Promesa y contrato de consorcio: Accedat Huc Oportet

1. Cuestiones Preliminares
3. Ejercicio abusivo del derecho de promesa de consorcio por parte de postores y fraude a la ley
4. El Contrato de Consorcio
5. El contrato de consorcio y responsabilidad ante terceros
6. Conclusiones

Implicancias de una informalidad en el marco de las contrataciones estatales

Cuestiones Preliminares

La Administración Pública, o más concretamente todos aquellos entes y sujetos que ejercen funciones públicas administrativas, se encuentran obligados, de manera permanente, a sujetarse a un singular y estricto principio de legalidad que los habilita tanto para la adopción de actos administrativos, caracterizados por su unilateralidad, exorbitancia y ejecutoriedad, como también para la celebración de contratos estatales, conforme a los intereses generales.[2]

Así, la Contratación Estatal, a nuestro criterio, constituye uno de los principales mecanismos para la ejecución de presupuesto y consolidación de objetivos públicos, motivo por el cual debe ser concebida no solo como un conjunto de normas sino como todo un sistema. Desde ésta óptica podremos apreciar su magnitud de operación eficiente del aparato estatal, así como de instrumento de gasto; ello exigirá por un lado orientar la gestión pública hacia una correcta asignación de costos en su operación y por otro, permitirá fortalecer la transparencia de dicho proceso.

En tal sentido, la regulación en cuanto a las normas de participación de postores y/o contratistas en el mercado de las contrataciones y adquisiciones estatales, resultan de vital importancia a efectos de consolidar una gestión contractual propia.

Ésta participación tiene como línea de base el acto de gestión estatal de definir los requerimientos técnicos mínimos de los bienes y/o servicios que se pretenden adquirir, a cargo del área usuaria[3]La importancia de las especificaciones y/o características técnicas, reside en que a través de ellas la Entidad podrá adquirir los bienes y/o servicios que corresponden a su real necesidad. Así, a partir de su consignación en las Bases, los terceros podrán verificar si cuentan con los bienes y/o servicios que interesan a la Entidad y así podrán evaluar su participación en el proceso. Consecuencia de lo expuesto es que, el cumplimiento de tales especificaciones y/o características técnicas, que constituyen el requerimiento técnico mínimo de la Entidad, determinará la admisión de sus propuestas, de modo que las que no cumplan con aquéllas deberán ser desestimadas.

Sobre el particular, el artículo 13º del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante Ley), concordado con el artículo 11º de su Reglamento aprobado mediante DS Nº 184-2008-EF (en adelante Reglamento), establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios e razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

Sin embargo muchas veces, determinados postores suelen cumplir en parte con determinados requerimientos, más no con todos los requisitos; ó a veces pueden cumplir con todos más no cuentan con el capital suficiente para una asignación de fianzas dentro de las exigencias legales imperantes; situación que imposibilita su participación en un proceso de contratación pública. Dentro de ésta línea de permitir la mayor participación de proveedores en el mercado de bienes, servicios u ejecución de obras que realiza una entidad estatal, la Ley y el Reglamento han establecido que no solamente puede materializarse la participación de postores como una persona natural o una persona jurídica, sino que también puede realizarse ésta a través de una unión transitoria de empresas en la contratación administrativa denominada consorcio.

Por ello, "el derecho de los particulares a presentarse bajo cualquiera de estas modalidades de participación, surge de la propia constitución política. Los interesados, en consecuencia, podrán seleccionar la modalidad de participación que mejor se ajuste a sus intereses. Las entidades estatales no pueden legalmente impedir la participación de consorcios o de uniones temporales"[4]

Efectivamente el artículo 36 de la Ley establece que "en los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para ello, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato"; agrega el citado dispositivo "…las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado de éste. Deberán designar un representante común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidación del mismo".