La integración jurídica (página 2)

El problema de las soluciones inconvenientes o injustas que puedan derivarse de la aplicación de la norma a un caso concreto, como consecuencia de que dicho caso no está expresamente previsto en ella o por la intención del autor.

Este es el problema axiológico o político jurídico: la regulación jurídica existe pero la solución que la norma suministra no permite la consagración del fin último del derecho.

Según Alvarez Gardiol[4]la plenitud del ordenamiento jurídico puede cerrarse con el postulado "Todo aquello que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido". Si bien esta frase ha motivado una grave controversia en la doctrina (más por cuestiones terminológicas que técnicas), admitiendo que "permitir" significa "no prohibir" es posible afirmar que el legislador permite un determinado comportamiento humano con solo no prohibirlo.

En consecuencia, todo comportamiento humano queda jurídicamente regulado, directamente cuando la ley lo prohíbe e indirectamente cuando no lo prohíbe: la ausencia de regulación jurídica es imposible y el ordenamiento es pleno.Existen distintas doctrinas respecto del problema de la plenitud:algunos autores consideran que la realidad de las lagunas del derecho es incuestionable, en razón de las propias y naturales limitaciones de la condición humana.

El legislador no puede prever todas las situaciones actuales y futuras que puedan caer dentro del marco de la ley ni la falta de adecuación de la norma por la continua creación y desarrollo de la humanidad.

García de Enterria[5]afirma la inexistencia de las lagunas del derecho. Este español parte de la consideración de que son lícitas todas las acciones mientras no se disponga lo contrario: "En toda cuestión no considerada expresamente, una visión panorámica del conjunto de normas permite extraer inductivamente otra norma de características similares a las anteriores, la que se agrega al sistema con la característica de norma de libertad."

Roberto Hoffman[6]apoyado en las especulaciones de la libre investigación científica de Geny[7]formulan la tesis ecléctica: no hay lagunas en el derecho, pero sí en la ley. Es decir: la ley no alcanza a cubrir el nivel del derecho, debiendo considerarse consecuentemente aquellos "elementos supletorios" que estableció Geny para suplir las deficiencias del cuerpo legal positivo.

Kelsen[8]analiza la existencia de dos posibles formas de lagunas:las lagunas lógicas que se presentan cuando la decisión lógica a ser tomada por el órgano aplicador es injusta, lo que lo lleva a pensar que el legislador no incluyo ese caso y que si lo hubiera incluido habría tomado una decisión diferente de la que resulta por la aplicación de la norma.

Esto poco importa si el derecho debe aplicarse tal cual ha sido elaborado por el legislador y no como podría haberlo creado, y por lo tanto este tipo de lagunas quedan deglutidas por el hermetismo del sistema.las lagunas técnicas que se presentan cuando el legislador omite dictar una norma indispensable para la aplicación de la ley. Este tipo de lagunas se llena con la interpretación del órgano aplicador de la ley. Por ejemplo: una norma que estipula que un funcionario debe ser elegido, pero no establece la forma de elección. En estos casos una norma de rango inferior puede determinar (reglamentar) lo omitido.

2. LA ANALOGÍA

La analogíaConstituye un procedimiento lógico que trata de inducir de otras soluciones particulares consagradas por el derecho, el principio íntimo que las explica para someter un caso semejante a la misma solución por vía deductiva.El procedimiento consiste en generalizar las normas particulares existentes y aplicar el principio así obtenido a otros casos no previstos pero si similares. Para ello compara dos situaciones jurídicas y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las que tienen caracteres semejantes.La analogía encuentra su fundamento en la idea de igualdad, porque así lo exigen la razón y el derecho natural.La utilización de este procedimiento obliga a confrontar dos situaciones jurídicas a las que se trata de dar soluciones idénticas, pues si difieren en su esencia no podrá aplicarse el método analógico.

Para Juan Carlos Mendonca[9]"La analogía es un procedimiento considerablemente inseguro –sobre todo cuando nos referimos a la analogía legal-, en razón de que la determinación de las condiciones no esenciales o superfluas que habrán de suprimirse, depende de una decisión altamente subjetiva y en extremo opinable. No existe regla precisa que nos permita establecer con toda seguridad cuales son condiciones de las que podemos prescindir para dar lugar al argumento de analogía. Por eso podemos afirmar que "la conclusión a que lleva un razonamiento analógico es siempre un juicio problemático, en el sentido de que es simplemente plausible".

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Para llenar las lagunas, el intérprete debe basarse en aquellos primeros principios perennes, valorándolos debidamente; en consecuencia el problema de la interpretación y aplicación es axiológico.

4. LA COSTUMBRE O DERECHO CONSUETUDINARIO

Es el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa y que se consideran jurídicamente obligatorias. Algunos consideran que este tipo de derecho no aparece sino en el momento en que es reconocido judicialmente.

De las tres formas que puede tomar este tipo de derecho, la única que tiene capacidad de llenar las lagunas es el llamado "praeter legem" (costumbre supletoria), que surge en ausencia de la ley, completando los vacíos del derecho escrito, en tanto no se oponga a las normas existentes.

BIBLIOGRAFÍA

• CABANELLAS DE TORRES, Guillermo: "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual". VIII Tomos. Editorial Heliasta. Vigésimo tercera edición, 1994. Buenos Aires –Argentina.
• ALVAREZ GARDIEL, Ariel. Manual de introducción al Derecho. Editorial Juris, Argentina 1995.
• KELSEN, Hans. La Teoria Pura del Derecho. Losada, 1941.
• MENDONCA BONNET, Juan Carlos. El argumento de la analogía. Revista Jurisprudencia del Sur 1998

Autor:

Geraldine C.G.

[1] Legaz Lacambra. Filosofía del Derecho, cit. Pag. 395

[2] Código Civil, artículo 16.

[4] ALVAREZ GARDIEL, Ariel. Manual de introducción al Derecho. Editorial Juris, Argentina 1995.

[8] KELSEN, Hans. La Teoria Pura del Derecho. Losada, 1941.

[9] MENDONCA BONNET, Juan Carlos. El argumento de la analogía. Revista Jurisprudencia del Sur 1998