Robo a mano armada; Problematizaciones del Modelo Peruano

Introducción

En el presente estudio me abocaré en lo fundamental a discurrir sobre dos aspectos puntuales que concentran la problemática y en debate en torno al robo a mano armada: primero, el sentido, la ubicación dogmática y alcances relevantes de la frase en mención; segundo: el concepto de arma y sus límites.

Cabe recordar previamente que, de acuerdo a la estructuración de las formas agravadas de comisión en el Código Penal Peruano, toda circunstancia agravante del robo –también del hurto y en general de todo delito que haya sido construido con el esquema bipolar: tipo básico y modalidades agravadas tiene en el tipo básico o simple su núcleo de tipicidad de observancia obligada, lo que exige, para afirmar el delito de robo agravado, verificar la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos contenidos en él. Así, para declarar consumado el robo a mano armada el agente o agentes (autor o coautores) deberán con su comportamiento ilegitimo apoderarse mediante sustracción de un bien mueble ajeno o parcialmente ajeno para aprovecharse de él empleando violencia contra la persona o amenazándola con peligro inminente para su vida o integridad física.

Robo a Mano Armada

El hecho de hallarse el agente armado implica violencia/amenaza que se superponga a la del robo simple, y se trata de una de las expresiones concretas y particularizadas que ésta asume, significando un evidente aumento del injusto penal que hace más insoportable dicha conducta en términos jurídico-sociales. No se trata pues de que existan dos violencias yuxtapuestas o superpuestas, ni que la de la agravante prevalezca o domine a la del tipo básico; tal planteamiento del problema desdoblaría inadecuadamente una sola entidad conceptual-pragmática efectuando innecesaria problematizaciones y sugiriendo falsas aporías, es decir a razonamientos contradictorios que podrían llevarnos a consideraciones tales como que se estaría realizando doble calificación y por lo mismo que la consumación del delito marcharía independiente de que se realice o no el apoderamiento.

Los jueces peruanos lo único que hacen es adoptar en sus resoluciones tesis ya formuladas en la doctrina y/o jurisprudencia española (o de otras latitudes) y por lo mismo no estarían aportando nada a la dogmática. Tal hipótesis sin tener dosis de total incorrección –como tendremos ocasión de comprobar en el presente comentario pasa por alto sin embargo, el hecho de que la dogmática como ciencia del derecho penal no es un producto de procedencia univoca, ni exclusivamente de originalidades, sino que es un proceso continuo y constante de aproximaciones cada vez más cercanas y útiles a construcciones teóricas plausibles que den solución a problemas factico relevantes.

Arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima; es definida así en la Ejecutoria Suprema del 5 de Septiembre de 1997.

Si bien es cierto las armas utilizadas por los agentes (un revolver de fogueo y un madero en forma de arma) aparentemente son inocuas, sin embargo resultaron suficientes para lograr atemorizar a los agraviados, lo que basta para configurar delito de robo a mano armada. Ejecutoria Suprema del 20 de Abril de 1998.

Se halla resumida en ambos argumentos la doctrina que informa en la actualidad a la mayoría "dominante" de la jurisprudencia peruana en lo concerniente a la tercera circunstancia agravante del robo: "a mano armada"; regulada en el Artículo 189 del Código Penal Peruano.

El primer desarrollo referido al concepto legal de "arma" ha relacionado como sinónimo los vocablos arma e instrumento, es más, ha indicado que un arma siempre es un instrumento, donde éste puede ser real o aparente, dando así convalidación judicial a una de la varias clasificaciones que posee el termino en referencia. Ha señalado y esto es lo fundamental del núcleo de significación jurídico penal del concepto; que la función del arma en el contexto de la frase "a mano armada" es el de incrementar la capacidad de agresión del agente y de reducir la capacidad de resistencia de la víctima, en un comprendido genérico que puede absorber excepcionalidades y que por lo común suele producirse y/o representarse de dicho modo.

La Sala Penal Suprema ha tomado así posición por un criterio mixto y totalizador sobre la noción "armas", ampliamente discutido en la jurisprudencia y doctrina española, así como por una idea central de consenso en base a los efectos, tanto en función a lo que quiere el agente (aumentar su capacidad agresora) y a lo que se logra en la persona afectada (disminución de su capacidad de resistencia).

El segundo desarrollo jurisprudencial no hace más que confirmar el primero al enfatizar el efecto logrado en la persona (el temor de un mal inminente para su vida o integridad física) que jugará el papel de impedir o reducir la respuesta defensiva de la víctima o en general de las personas agraviadas.

En torno a tales desarrollo jurisprudenciales existe una amplia gama de interrogantes que articulan la problemática del robo a mano armada, algunos de los cuales, como ya se indicado, serán nuestro objeto de estudio al estar expresamente anunciados en las ejecutorias supremas. Estudio en el cual contrastaremos los argumentos judiciales expuestos.

La frase "a mano armada" no observa preferencia de uso en la legislación penal extranjera contemporánea, o por lo menos vigente, ya que ninguno de los códigos penales europeos dentro del contexto jurídico penal de influencia para el nuestro, observa tal giro idiomático en la presentación del robo con armas.

Donde si encontramos la fuente y una solitaria formulación legislativa es en el derogado Código Penal Italiano de 1889, cuyo artículo 408 contempló la frase "a mano armada" en el marco de un diseño compuesto de circunstancias agravantes. Frase que generó debates y encontradas polémicas a nivel doctrina, hasta que fuera reformulada en el actual y vigente artículo 628 del Código de 1930 al ser sustituida por una expresión más simple y pragmática: "cometida con armas", y donde el mismo Codice Penale mediante el artículo 585 define y delimita el concepto "armas"

El legislador peruano ha tenido así como podrá advertirse una poco feliz decisión semántica; en primer lugar, al haber optado por una expresión arcaica y en desuso, y en segundo lugar, por introducir un microdiseño técnico sujeto a imprecisiones como se verá al afirmar que un robo se ha cometido a mano armada puede ameritar las siguientes hipótesis interpretativas:

• a) Que el agente (o los agentes) tuvo en su mano un arma al momento de ejecutar o consumar el delito, jugando tal escenificación criminal un evidente efecto intimidatorio potencial (esgrimir, mostrar el arma).

• b) Que el agente (o los agentes) no sólo tuvo en sus manos un arma sino que lo usó de modo efectivo. Esto presupone que el plus del injusto no radica en el hecho de llevar el arma, sino en usarlo de modo concreto y direccionado. En otros términos que, incluso, no basta el sólo efecto intimidante del porte o posesión visible del arma, sino que en el desarrollo de dicha acción instrumental el agente deberá apuntar a la víctima o persona afectada, acometer, abocar, disparar, etc.

• c) Que el agente (o los agentes) al usar de modo efectivo el arma causó lesiones físicas a la víctima o las personas afectadas.

La primera hipótesis nos coloca de lleno en el plano de la violencia/amenaza posible en el contexto del robo simple, donde según la formula peruana la intensidad de la amenaza deberá ser de tal magnitud que suponga un peligro inminente para la vida o integridad física de la persona afectada. Esto nos plantea de inmediato el tema de la idoneidad causal de la escenificación criminal para lograr tal condicionalidad típica, más allá de los particularismos afincados en las vulnerabilidades excepcionales de la víctima. ¿Qué es lo suficientemente capaz de producir un peligro de tal naturaleza a nivel de amenaza? Tendremos que coincidir que en términos objetivos y racionales no pueden ser las simples palabras amenazantes, tampoco los gestos por mas inequívocos que se muestren, quizás la exhibición de fotografías sobre hechos donde los agentes victimas a quienes se resisten a sus propósitos, o acaso el esgrimir armas de fuego o instrumentos cuyo empleo resultaría letal o de gran riesgo para las personas.

Se trata con tal interrogante de dotarle de racionalidad y contenido a la acción instrumental de la amenaza posible en el robo simple, de modo que podamos coherentemente hablar de robo a mano armada al nivel de un delito circunstanciado por incremento del injusto penal, evitando así incurrir en doble valoración de la acción instrumental (prohibición del ne bis in ídem).

El efecto intimidatorio potencial de portar o esgrimir un arma resulta así no suficiente para ser aprehendido en la configuración modal de la agravante "a mano armada" ya contenida, en la instrumentalidad puesta en juego en el robo simple. Tesis por cierto debatible pero que tiene el mérito de racionalizar el esquema bipolar peruano del robo simple y del robo a mano armada, y que deberá merecer pronunciamientos jurisprudenciales.

La segunda hipótesis en cambio, al presentar el matiz de acometimiento o direccionamiento efectivo del arma, representa el argumento que cada vez coge más fuerza en la jurisprudencia y doctrina española para otorgarle contenido y sentido propio al robo con uso de armas o a mano armada, conforme a nuestro diseño normativo. Esto implica considerar que en el robo simple puede también la amenaza ejercida sobre la persona comprenderé la presencia del arma utilizada como medio intimidador generando un peligro potencial, diferencia del peligro concreto propio de la agravante.

En esta perspectiva la tercera hipótesis no hace más que convertir el riego en un resultado imputable (violencia efectiva con lesiones) a los actos del agente creador del peligro, lo que ameritará un concurso con la agravante octava del artículo 189, al tratarse de lesiones a nivel delictivo, es decir, un aumento del injusto en los marcos cuantitativos de ilicitud penal que propone la referida norma penal.

El actuar a mano armada es una escenificación modal instrumental facilitadora de la sustracción-apoderamiento. Tal enunciado delimita el momento penalmente relevante de la agravante. Momento que comenzará a tener importancia a efectos de tipicidad desde la materialización de la violencia o la producción de la amenaza en fase previa, inequívoca e inmediata a la ejecución del acto típico de la sustracción; manteniéndose durante los actos ejecutivos y pudiendo prolongarse hasta la fase de acceso a la disposición del bien mueble.

La legislación penal nacional a diferencia de la italiana no tiene una definición de arma, como tampoco una determinación de sus alcances y límites. Por vía jurisprudencial la Corte Suprema ha indicado que arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima. Esta conceptualización observa sin embargo dos deficiencias. La primera, fundada en las precariedades expresivas inherentes a norma penal, y la segunda radica en la exclusiva noción funcional del término arma.

Conclusiones

• El concepto funcional de arma al ser construido en torno a los sujetos del delito, vale decir a lo que prevé al agente y a lo que vulnera en la persona afectada, minimiza la aptitud causal intrínseca del instrumento y eleva a un plano de privilegio las vulnerabilidades del sujeto pasivo, desestimando los objetivos de apreciación lesionadora. Poco interesa en tal situación que la persona o victima conozca la impropiedad del arma, si se intimida o es intimidada de todos modos. Se aprecia aquí una ampliación vasta del ámbito de tutela, por encima de criterios de racionalidad mínima, para afirmar la agravante.

• El incremento de la capacidad de agresión debe ser vista ex-ante o ex-post de ahí que la única salida que ofrece el constructo jurisprudencial peruano sea la valoración ex-ante y desde la perspectiva de la persona que sufre o es objeto de la acción instrumental, donde no lo es exigible a la persona afectada o a la víctima cerciorarse de la idoneidad lesionada del arma.

• Urge una más adecuada reformulación jurisprudencial de los componentes de la agravante, mejorando la conceptualización del vocablo arma, señalando su comprensión y límites, precisando los alcances de la "inocuidad del instrumento"; así como trabajar mejor y puntualmente la noción de violencia/amenaza presentes en la modalidad comisiva de robo a mano armada.

Referencias Bibliográficas

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Autor:

Jesus Guillermo Montoya Ortlieb