Caso práctico del tipo penal, España

El acusado, José Manuel, que había salido hacía 5 meses de prisión al haber sido condenado por un delito de robo, guiado por el ánimo de conseguir un ilícito beneficio obteniendo dinero, tras romper con una piedra el cristal de la ventana situada en la parte trasera del bajo nº1 de la Pz. Dorado Montero de Salamanca, en el que se ubica la cafetería "AK", accedió a su interior provisto de un pasamontañas y, previo registro de las diversas dependencias del local que se encontraba cerrado al público, lo abandonó sin lograr apoderarse de dinero alguno al no encontrarlo.

Datos adicionales

El delito que debe tener en cuenta el alumno para responder a las preguntas que se formulan es el 238.2º en relación con el 240.

A la vista de lo expuesto resuelva las siguientes cuestiones razonadamente (y señalando los artículos que aplica):

1. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que aprecia en el supuesto.2. Íter críminis, vida del delito o grado de ejecución del mismo.3. En coherencia con lo expuesto en las dos cuestiones anteriores, calcule la pena aplicable. Razone la respuesta.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Existen en el presente supuesto dos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, siendo ambas agravantes según el art. 22 CP:Reincidencia del acusado, pues los hechosen cuestión han sido cometidos sólo cinco meses después tras salir de prisión por haber sido condenado por un delito de robo, cumpliéndose con lo preceptuado en el art. 22.8ª CP, ya que los hechos por los que se le condenó son del mismo título y naturaleza (en realidad es hasta el mismo delito -robo-), amén de no estar cancelados o deber estarlos pues no concurren los requisitos necesarios para la oportuna cancelación según se recoge en el art.136. 2º CP.

Para que éstos hubieran sido o debieran ser cancelados, y partiendo de la base de que se hubiera extinguido su responsabilidad penal por cumplimiento de la condena 5 meses atrás (aunque nada se dice al respecto y solo se menciona que había salido de prisión hacía 5 meses, por lo que incluso pudo haber salido en libertad condicional), hubieran hecho falta al menos 3 años sin delinquir de nuevo, al tratarse de una pena menos grave según el art. 33.3 CP.Disfraz.- Al haber cometido los hechos provisto de un pasamontañas que cubría su rostro, se entiende que concurre la agravante de "disfraz" del art. 22. 2ª, ya que ha existido ocultación o desfiguración del rostro o facciones utilizando para ello dicho pasamontañas, tratando de conseguir no ser reconocido o identificado, persiguiendo una más segura impunidad. Igualmente reseñable es que dicho agravante sí es aplicable al delito que nos ocupa, robo, ya que es evidente que no es apreciable respecto a todos los delitos.

La doctrina del TS, entre otras la STS 221/02, de 25 de Junio, respecto a la agravante de disfraz establece tres requisitos para su estimación:

a) Objetivo: consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual.b) Subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitar su identificación, rehuyendo responsabilidades.c) Cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento (SS núm. 1025/99, de 17 de junio; núm. 1270 /99, de 15 de septiembre; núm. 838/2001 de 10 de mayo)".

 Así las cosas, está acreditado que el acusado José Manuel cubría su rostro con un pasamontañas (1º.- se cumple el requisito objetivo porque el pasamontañas es un medio apto para ocultar o desfigurar el rostro), que fue utilizado con la intención de evitar su identificación (2º.- evidentemente no se utilizó para paliar posibles inclemencias del tiempo, por lo que el requisito subjetivo se cumple igualmente), así como que fue utilizado durante la comisión de los hechos (3º.- Aunque en los hechos sólo se dice que accedió al interior del local provisto de un pasamontañas, así que dentro del local llevó el mismo, aunque fuera temporalmente, y en todo caso al romper el cristal y penetrar en el interior del local valiéndose de dicho disfraz, cumpliéndose el necesario requisito cronológico).Tampoco cabe discutir si el pasamontañas era o no disfraz suficiente para dificultar su identidad, pues aunque  no fuera plenamente eficaz a tal fin, se entiende que en abstracto lo puede ser y con ello es suficiente (S.T.S. 25-9-92, 21-4-89 y 15-9-99, entre otras).

Iter Críminis

El art. 16.1 de nuestro CP. establece literalmente que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".Pues bien, precisamente es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, ya que el acusado José Manuel realiza parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, como son el acceder con fuerza en las cosas (rompimiento) para intentar apoderarse de cosa mueble ajena (dinero en este caso) guiado por un ánimo de lucro, aunque al no encontrar el dinero que buscaba el tipo consumado no se produce por causas independientes de la voluntad del acusado (más hubiera querido éste encontrar el dinero cuan tesoro oculto se tratare), existiendo en el supuesto de hecho un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa.

Evidentemente no podemos hablar de consumación pues para este delito, al igual que para el hurto propio, la doctrina requiere el "tomar la cosa mueble ajena", que equivale a apoderamiento físico con adquisición de disponibilidad sobre la misma, hecho que no ocurre en el supuesto que nos ocupa, pues el acusado no llega a encontrar la cosa mueble ajena (dinero), por lo que ni siquiera tocó la cosa (contrectatio) y por ende no pudo haber ni aprehensión (aprehensio), ni traslado (ablatio) ni tampoco ventaja patrimonial en abstracto (illatio).

Importante también reseñar que el hecho de que el acusado no encontrara el dinero fue ajeno a su voluntad, pues esa y no otra fue su única intención al acceder por la fuerza al inmueble, por lo que no cabe hablar del desistimiento exento de responsabilidad previsto en el art. 16.2 CP, ya que su dejación fue más bien por falta de destreza e impericia a la hora de encontrar el dinero que no por su firme voluntad de desistir en la ejecución ya iniciada.(Pozuelo Pérez, El desistimiento en la tentativa y la conducta postdelictiva, Tirant Lo Blanch 2003)Vives Antón. Comentarios al CP 1995. Arts. 15 y 16.

Pues bien, en el supuesto de hecho estaríamos ante una tentativa acabada, "porque el sujeto da principio a la ejecución del delito por hechos posteriores, practicando todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado y éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (TS 75/2002, 29-1 y 3031/1995, 19-10). Le corresponde un mayor reproche penológico en razón a la ejecución realizada (TS 433/2004, 2-4). El concepto de tentativa acabada coincide con el de frustración del anterior CP (TS 798/2006, 14-7; 1158/2004, 7-10; 1551/2001, 30-7; 386/1996, 8-5 y 3031/1995, 19-10)". * Dª Ana Cristina Andrés Domínguez "La doctrina Penal de los Tribunales Españoles (2003 Tirant Lo Blanch).

Sin embargo asalta la duda de si efectivamente había dinero en el lugar de los hechos, ya que en el supuesto en cuestión nada se dice al respecto, solo que acusado no encontró dinero. Imaginemos por un instante que no hubiera dinero, que no existiera dinero alguno en dicho inmueble, llevaría a considerar la conducta como tentativa inidónea, ya que los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido (TS 1866/2000, 5-12).

Concurre tentativa relativamente inidónea cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales (TS 749/2004, 7-6; 2122/2003, 20-1 y 1866/2000, 5-12); es decir, no hay peligro real de producción del resultado (TS 1250/2002, 5-7 y 1836/2000, 1-12).La supresión en el CP vigente de la norma recogida en el párrafo 2º del artículo 52 del anterior CP no implica necesariamente la atipicidad de la tentativa inidónea (TS 992/2000, 2-6). La expresión «objetivamente» del artículo 16 del CP vigente, significa que el plan o actuación del autor, objetivamente considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado (TS 477/2006, 13-4; 749/2004, 7-6; 2122/2003, 20-1 y 1866/2000, 5-12); el adverbio «objetivamente» no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas (TS 477/2006, 13-4; 749/2004, 7-6; 2122/2003, 20-1 y 992/2000, 2-6). Toda tentativa en la que la realización del tipo no sea dependiente de la mera imaginación del autor, sino de un plan objetivamente racional, es punible en el derecho vigente (TS 630/2004, 18-5). Se dejan fuera los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, el error inverso de prohibición, los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica y, en general, los casos de inidoneidad absoluta (TS 1339/2004, 24-11 y 1000/1999, 21-6). * Dª Ana Cristina Andrés Domínguez "La doctrina Penal de los Tribunales Españoles (2003 Tirant Lo Blanch).

Bien, en el hipotético supuesto de que no hubiere dinero en el inmueble, el TS entiende que la tentativa inidónea no es atípica, por los argumentos arriba considerados y que "toda tentativa en la que la realización del tipo no sea dependiente de la mera imaginación del autor, sino de un plan objetivamente racional, es punible en el derecho vigente", por lo que incluso en ese hipotético caso de que no hubiere dinero en el inmueble la conducta seguiría siendo típica según el TS.

Pena aplicable

La conducta descrita sería susceptible de un delito de robo con fuerza en las cosas del 238.2º del CP, habida cuenta de que ha fracturado la ventana para acceder al interior del inmueble, en grado de tentativa acabada y con las agravantes de reincidencia y disfraz (22.8 y 22.2 CP respectivamente).3.1 Cálculo de la Pena.

1º. El delito que se le imputa se ha cometido en grado de tentativa por lo que a tenor del art, 62 del CP "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.".En las SSTS 61072002 de 28 de febrero y 977/2004 de 24 de julio se dice que: "Debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada o de gran desarrollo en la ejecución y en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada o idónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.".Por lo tanto y a tenor de la pena que marca el CP. para los reos de delito del Art. 238.2º "Son reos de delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes: 2º rompimiento de pared, techo o suelo o fractura de puerta o ventana." y en relación con el Art. 240 del mismo cuerpo legal "El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años" y en atención del Art. 62 del CP se le deberá imponer al acusado la pena inferior en un grado de la señalada en el Art. 240.Límite máx. 12 meses menos un díaLímite mín. 12 – 6 = 6 meses

En aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, y en particular los agravantes que concurren el la comisión del delito (reincidencia y disfraz) se le deberá imponer la pena en su mitad superior según lo contemplado en el Art. 66. 3º del CP. "En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 3º. Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito."A la resultante de la pena obtenida inferior en un grado se la situamos en su mitad superior:Quedando como horquilla resultante una pena de entre nueve meses y doce meses menos un día.

A juicio de este alumno y emulando al Ministerio Fiscal, solicitaría se condene al acusado a la pena de prisión de > por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa acabada y con las agravantes de reincidencia y disfraz y a las accesorias de prohibición para ocupar cargo público….., sufragio pasivo, etc. En responsabilidad civil se le condene a indemnizar al propietario de la cafetería por los daños causados en la misma, rotura de cristal… etc.La fundamentación de la pena solicitada se asienta en que el acusado comete el acto delictivo tan sólo tres meses después de salir de prisión y que uno de los dos agravantes es el de reincidencia que aunque no llega a ser una reincidencia cualificada, el concurso de ambas agravantes con el escaso paréntesis temporal entre la salida de prisión y la comisión del delito, si tiene un mayor contenido de lo injusto.

Fdo. Javier Hidalgo Martín———————–

Límite máx.= cantidad mín. – un día

Pena inferior en grado:Límite mín. = cantidad mín. -½ cifra mín.

Límite máx. = l2 meses menos un díaMitad superiorLímite mín. = mitad horquilla = L máx.+ L mín. x ½ = 9 meses

Autor:

Fhidmar