Delitos de sustracción, retención y ocultación de menores. Hacia una definición político-criminal

1. Caracteres de la figura típica
2. Antecedentes
3. El tipo objetivo
5. La acción de retención
6. La acción de ocultación
7. El tipo subjetivo
8. Relación con el delito previsto en el art. 139 inc. 2° del código penal – sucesión de leyes penales
9. Sustracción de menores por parte de uno de los padres
10. Sobre la prescripción de la conducta típica
11. Algunas consideraciones – conclusiones
12. Bibliografía

2. CARACTERES DE LA FIGURA TÍPICA.

El artículo 146 del Código Penal de acuerdo con lo previsto por la ley 24.410, establece: "Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare".

El artículo enuncia tres acciones distintas: sustraer, retener y ocultar. Para la mayoría de la doctrina retención y ocultación están referidas a la acción de sustraer, que, según Ricardo Núñez ?entre otros autores-, es la acción en la que reside la esencia del delito. Así afirma: el núcleo de la figura del art. 146 no reside ni en la acción de retener al menor ni en la de ocultarlo. Estas acciones presuponen la sustracción del menor por otra persona. El tipo del artículo 146 exige siempre que el menor haya sido sustraído del poder de una de las personas que menciona, vale decir, según la idea tradicional a que obedece el precepto, que el niño haya sido robado.

Por su parte, Eusebio Gómez considera que "la expresión genérica sustracción cuadra, perfectamente, tanto a la retención como a la ocultación porque, en realidad, por defecto de la una y de la otra, el menor queda sustraído a la potestad de las personas expresadas aunque no medie traslación que es lo que caracteriza a la sustracción propiamente dicha".

La doctrina no es pacífica en la determinación del bien jurídico tutelado, sobre ello pueden mencionarse distintos criterios.

El seguido por Núñez indica que los ofendidos son los padres y el poder de decisión legítimo que ellos tienen sobre el menor, entonces la falta de consentimiento de alguno de ellos es necesario para configurar el ilícito.

Gómez y Florián postulan que la norma busca resguardar la libertad individual del menor sustraído. También encontramos un tercer criterio que considera que el bien jurídico afectado son tanto la libertad individual del menor como el derecho de los familiares.

Por su parte Manuel Cobo dice: "es fácil observar que las conductas descriptas en los artículos 484, 485 y 486 del Código Penal español, hacen imposible la verificación de los derechos y deberes de vigilancia, custodia y educación, por aquellas personas o instituciones a las que legalmente se les atribuye. Todos los supuestos que quepa imaginar, a la vista del texto legal, comportan inexorablemente, la ruptura de las relaciones, en toda su dimensión, del menor con las personas encargadas de su tutela y cuidado. Dicha ruptura es en consecuencia, la que nos da el quid de lo que hemos de entender por bien jurídico protegido en el capítulo de la sustracción de menores. Es independiente, y para nada afecta a la anterior afirmación, que exista o no un ataque a la seguridad del menor, y de hecho, puede suceder lo contrario. Ahora bien, es irrefutable que siempre hay un quebrantamiento de la relación antes aludida".

Podría considerarse esta postura como la de mayor sustento jurídico si tenemos en cuenta los orígenes históricos de este delito puesto que dicha infracción constituye un tipo especial más grave que la privación ilegítima de la libertad del art. 141 CP.

Carrara consideraba a este delito como una afectación de los derechos familiares pronunciándose respecto del plagio de niños del siguiente modo: "entre los distintos fines en que puede instigarse el plagio de un hombre libre, hay una que merece ser especialmente indicado, para advertir una vez más el influjo que la diversidad del fin del agente ejerce sobre la noción de este delito; y es el caso del niño que es sacado de su propia casa y entregado a un extraño, para que lo tenga ´loco filii´ (como hijo), con el fin de despojarlo de su herencia, u otra cosa semejante".

Esta figura típicamente dolosa ?exige dolo directo- se confunde con la desaparición de personas, delito de lesa humanidad no prescriptible, tratándose de un delito instantáneo de conducta continuada que provoca problemas en la dosimetría de la pena cuando la conducta prohibida sea realizada por uno de los padres, salvo que éste haga desaparecer al menor.

1. El antecedente nacional que mejor de adecua a la figura legal que nos ocupa es el que se preveía en los artículos 283 y 284 del Código Penal de la provincia de Buenos Aires sancionado el 3/11/1877 también conocido como "Código Tejedor".

   El art. 283 establecía: "El que sustrajere un menor de 9 años del poder de sus padres, sufrirá tres meses de arresto. La pena será de 2 meses de arresto si el menor sustraído estaba en poder de su guardador o de cualquiera otra persona encargada de su custodia". Mientras que el art. 284 reglaba: "Si la sustracción se hiciese con el objeto de privar al menor de algún derecho civil, o de aprovecharse de sus servicios o de sus bienes, la pena será de un año de prisión, y multa de 20 y 5 a 500 fuertes".

   Carlos Tejedor menciona como antecedente al art. 408 del Código Penal español, mediante el cual se castigaba con cadena temporal si el hecho se verificaba en un menor de siete años. Citando a Pacheco, Tejedor dice: "De lo que aquí se trata, (?) es del robo, de la sustracción de un niño, para quedarse con él, o para hacerle perder las nociones de su origen, la posesión de su real y efectiva existencia. De lo que aquí se trata es lo que hacían los gitanos vagabundos, de lo que puede hacer una persona que quiera suprimir derechos existentes delante de sí, y para ello arrebata, sustrae, y hace desaparecer menores que poseyéndolos le estorban. Y véase aquí por qué la ley habla de sustracción de niños y nada más. Cuando es una persona de inteligencia, cuando es de quién ya tiene noticia de sí mismo, el objeto de tal sustracción entonces ésta no se verifica, porque no puede verificarse. Habrá detención arbitraria y no otra cosa. Es menester que recaiga en menores de siete años o en quienes sean tan inocentes como ellos, simples o mentecatos, para que pueda aplicarse al acto en cuestión el artículo de que nos ocupamos".

   Tejedor también acota que este delito era llamado entre los romanos plagio y que estaba castigado con la pena de muerte. Con el objeto de detener al accionar de bandas armadas que asolaban los caminos, se sancionó durante la época de la República Romana (primer siglo antes de Cristo) la Lex Fabia, mediante la cual se penaba como plagiario "a quién sabiendo y con dolo malo vende o dona a un ciudadano romano independiente contra su voluntad; a los que persuaden a un esclavo a huir, o bien los apresan, ocultan, venden o donan contra la voluntad y en perjuicio de sus dueños, mermando de tal manera a éstos en su patrimonio".

   Si bien el delito en estudio está contemplado en el capítulo del Código Penal "Delitos contra la libertad individual", debe incidirse que el bien jurídico tutelado por el ordenamiento no se limita a la libertad por sí misma, sino que se extiende al conjunto de los derechos de los que se ve privada la persona sustraída durante el tiempo que dura la permanencia de la conducta ilícita.

   Es importante destacar que el autor del delito de sustracción, retención y ocultación de personas, que han sido sustraídas cuando eran menores de diez años, interfiere en la asignación de los roles y derechos familiares del grupo familiar al que pertenecía el sustraído y del grupo familiar en el que la persona sustraída desarrolla su vida. La acción de sustraer reasigna posiciones familiares por sobre el control estatal. El autor se arroga, de este modo, potestades que sólo le corresponden al Estado, que es el único sujeto legitimado por la ley para reconocer, asignar y reasignar derechos de familia.

2. ANTECEDENTES.
3. EL TIPO OBJETIVO.

La ley requiere para que se configure la sustracción que el autor o autores de la misma aparten al menor de la esfera de custodia en que se encuentra, custodia ésta otorgada por ley a los padres, tutores o demás encargados. No se considera impedimento, a los efectos de configurar el tipo el consentimiento del menor.

Al respecto la tenencia del niño es propia de quién lo tiene de hecho y no requiere que sea de derecho. La acción de sustraer se ve consumada al momento que ese poder de custodia es interrumpido sin justificación legal alguna.

"El delito de sustraer se concibe como el simple traslado del menor a un lugar distinto de aquél donde se encuentra bajo el amparo de las personas a quienes el precepto legal se refiere".

Coincide también Sebastián Soler al decir que: "la acción queda consumada cuando, de hecho, se ha logrado la sustracción, aunque el raptor no haya efectivamente consolidado su dominio sobre el menor, el cual puede eventualmente continuar actos de resistencia, o quedar en poder de terceros desconocidos por el autor".

La ley nada especifica sobre cómo esa sustracción debe ser llevada a cabo. No requiere de ningún acto en especial como el uso de violencia, amenazas o algún tipo de ardid. El consentimiento del menor resulta totalmente ineficaz o, en palabras de Soler, "no hace desaparecer la delictuosidad del hecho", pues se desprende que los menores de diez años carecen del juicio suficiente para manejar libremente sus acciones.

Lo dicho precedentemente permite considerar que para que el tipo objetivo del delito de sustracción de menores se encuentre satisfecho, el menor sustraído debe tener menos de diez años de edad.

"El delito de sustracción de menores debe entenderse consumado con cualquier acto que tienda a remover el menor de la custodia de sus padres contra su voluntad expresa o presunta." (CSJN, competencia n° 92.XXVI, 10/5/94, "M, S y otra s. Suposición de estado civil, falsificación de documento público y sustracción de menores", Fallos: 317:492).