3.2 JUSTIFICACIÓN
El proceso es una sucesión de actos con dimensión temporal, la actuación del derecho material no se produce inmediatamente, sino que entre el pedido de tutela y la expedición de la sentencia hay una probabilidad de que lo resuelto en definitiva (de ser favorable al demandante ) no sea eficaz, es decir que no se pueda concretar en la realidad. Precisamente para evitar o suprimir los riesgos de que esa tardanza haga ilusorio el pronunciamiento de fondo, se implementa un sistema de protección, cuyo objeto es impedir que durante el desarrollo del proceso se frustre la posibilidad material de que lo ordenando en la sentencia se cumpla.
Pues como explica Ramos Méndez (6) "Solo cuando la sentencia ha sido cumplida por completo alcanzara su plena eficacia el proceso. Como esta meta se vislumbra ciertamente lejana al inicio del proceso la solución idónea estriba en anticiparla o al menos asegurarla. La medida cautelar anticipa su ejecución o asegura su éxito
3.3.- CONCEPTO
En suma, siguiendo a Monrroy Palacios (7) definimos a la tutela cautelar (medidas cautelares) como "el instrumento procesal que contribuye a una tutela jurisdiccional efectiva, asegurando para ello que el proceso concluya con una solución que pueda ser concretada no solo en el plano jurídico, sino también en el plano fáctico"
4.- CARACTERÍSTICAS
4.1.- Instrumentalidad
La medida cautelar aparece siempre configurada en función de un proceso pendiente, a cuya eficacia sirve de garantía. Calamendrei(8) enseña -con esa elocuencia de maestro sin igual- que la tutela cautelar "es en relación al derecho sustancial, una tutela mediata, mas que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia (…) son en relación a la finalidad ultima de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento"
La medida cautelar nace con duración limitada. "La institución esta pensada para cubrir el lapso de tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin" (9). La medida cautelar no dura mas de lo que dure el proceso principal. En consecuencia, esta característica hace que la medida no sea inmutable, por el contrario, permite su modificación en el curso del proceso por la variación de sus presupuestos.
La provisionalidad, es pues, una consecuencia del carácter instrumental de las medidas cautelares.
- Provisionalidad o sujeción a la cláusula rebus sic standibus
- Variabilidad
Estrechamente relacionada a la anterior característica; en virtud a ella se permite al Juez como a las partes, ordenar y pedir respectivamente la modificación o revocación de la medida durante el desarrollo del proceso. Ello ocurre -a decir de Monrroy Palacios- porque se ha alterado la relación material respecto al momento en que se otorgo la medida cautelar, sea porque durante el desarrollo de la discusión procesal ha disminuido la posibilidad de que el derecho pretendido se declare fundado, ha desaparecido el peligro en la demora o la medida concedida se vislumbra inadecuada(10).
4.4.- Sumariedad y Reserva
La medida cautelar se caracteriza por ser sumaria y expeditiva debido a la simpleza de su procedimiento, en el que solo se requiere una aproximación cognoscitiva al derecho, esto es un juicio de probabilidad (fonun bonus juris). Esta caracteriza produce otra, aquella por la cual la medida se concede sin conocimiento de la otra parte: inaudita pars (sin oir a la otra parte). Pero por esta situación no debe creerse que los principios de bilateralidad y contradicción quedan excluidos, sino que solamente quedan postergados hasta una etapa posterior, exactamente hasta el momento en que se ejecute la medida. Como bien explica Lino Palacio(11) la regla inaudita pars "..no implica en modo alguno, una derogación del Principio de contradicción (.. ) sino una postergación, un aplazamiento momentáneo de su vigencia estricta, plenamente justificado en obvias razones de efectividad.
4.5 Autonomía
De las características señaladas es la que genera mayor polémica. Gran parte de la Doctrina, niega este carácter. Así, Serra Domínguez (citado por Monrroy Palacios ), refiere que "no puede hablarse se autonomía del proceso cautelar, pues resulta obvio que la tramitación de la medida cautelar, si bien se efectúa en cuaderno separado, se encuentra permanentemente ligada a la tramitación del proceso principal que intenta asegurar ". De otro lado, se dice que la autonomía no esta referida al mero procedimiento, sino al contenido esencial, a los rasgos que determinan la función del instituto, en este enfoque, "se trata de aun autonomía teleologíca y no procedimental" (12). Nos parece una tanto forzada esta postura, por lo que consideramos que las características propias y presupuestos autónomos de la medida cautelar, mas que dotarla de autonomía estricto sensu, justifican su existencia y la concesión de la misma,
4.6.- Jurisdiccionalidad
Se refiere a que el dictado de una medida precautoria solo deberá ser realizada a través de una resolución dictada por el Organo Jurisdiccional; sin embargo esta característica se ha relativizado actualmente, toda vez que se reconoce que las medidas cautelares pueden ser concedidas en la composición de otros conflictos, ejem, en el Derecho Administrativo.
5.- PRESUPUESTOS
5.1.- Fonus boni juris (humo del buen derecho)
Se refiere a la apariencia o verosimilitud que debe contener en derecho invocado al solicitar la tutela cautelar.
Líneas arriba hemos señalado que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia practica de la sentencia definitiva a expedirse en el proceso principal (al cual se halla ligado por un nexo de instrumentalidad ) .De ahí que, para la concesión de una medida cautelar, no es necesario que el Juez tenga un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida (ello lo hará al sentenciar), sino de "un conocimiento periférico y superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad de la existencia del derecho discutido en el Proceso" (13).En consecuencia, al solicitar una cautelar, se debe acreditar solamente la apariencia o verosimilitud del derecho, de modo tal que, según el calculo de probabilidades, exista la posibilidad razonable de que la demanda sea declarada fundada.
5.2.- Periculum in mora (peligro en la demora)
Es el peligro de que la tutela jurídica definitiva, que el actor aguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal no pueda, en los hechos hacerse efectiva. Es decir que los riesgos que trae la duración temporal del proceso, hagan prácticamente inoperantes los efectos de la decisión final.
Existe consenso en calificar a este presupuesto como el sustento principal de toda medida cautelar. Así, Martínez Botos(14) expresa que "…si estas (las medidas cautelares) tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no se justifica el dictado de una medida cautelar"
5.3 La Contracautela
La medida cautelar se concede inaudita pars, manteniendo esta reserva hasta su ejecución; por ello la Ley exige un requisito de admisibilidad que asegure al afectado con la medida el resarcimiento de eventuales daños y perjuicios que pueda irrogar la posible ilegitimidad de la medida así como el exceso de la misma. A esta se denomina contracautela la misma que puede ser: a) Garantía real (dinero, hipoteca, prenda eta) y b) Garantía Personal (fianza o caución juratoria)
Cabe mencionar al respecto que, existe una facción doctrinaria que niega a la contracautela el carácter de presupuesto de la medida cautelar(15); argumentando que el órgano jurisdiccional no se en encuentra obligado a precisarla para conceder la medida , y por que no toda cautelar lleva aparejado una potencial afectación patrimonial. La imposición de la caución dependerá exclusivamente del análisis del caso concreto, y en todo caso constituye requisito para la actuación mas no para la concesión de la cautelar
5.4.- La Adecuación
Por otro lado, modernamente se considera como un presupuesto adicional para la adopción de medidas cautelares: la adecuación, consistente en la congruencia y proporcionalidad que debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica o fáctica que es objeto de aseguración. Compartimos plenamente este criterio, principalmente porque el debido cumplimiento de este presupuesto impedirá que se haga un uso abusivo y fraudulento de las medidas cautelares
Para Priori Pozada (16), una correcta evaluación en torno a la adecuación garantiza dos cosas: (i) que quien pretende algo en el proceso obtenga aquel medio que requiere para garantizar realmente su pretensión; y, (ii) que el demandado no sufra en magnitud mayor a lo necesario para lograr la finalidad de las medias cautelares. Con ello se evita simultáneamente la desprotección del pretendiente y el abuso contra el afectado"
(1)PEYRANO, Jorge W. "La Performatividad en el Proceso Contemporáneo y su incorporación el Ordenamiento Procesal Civil Peruano" en Carrion Lugo Jorge "Análisis del Código Procesal Civil ", Lima 1994 Pag. 396
(2)MONRROY GALVEZ, Juan, "Introducción al Proceso Civil " Editorial Temis, Santa Fe de Bogota, 1996, pp.203-204.
(3)El profesor mexicano Lucio Mendieta y Nuñez es mas enfático al respecto; dice: "Acaso únicamente en sus orígenes cuando el derecho se reducía a un sistema de costumbres, hubo correspondencia precisa entre sociedad y derecho, pero en cuanto este quedo fijado en leyes escritas empezó a divorciarse de la vida..". Denuncia que en este desbarajuste tienen responsabilidad los juristas, "…quienes muchas veces .enamorados de su pensamiento empiezan a desarrollar un narcisismo intelectual, que ahonda aun más la divergencia entre el derecho escrito y la vida actual, hasta llegar a hacer de aquel un deshumanizado juego de abstracciones, originando una hipertrofia doctrinaria del derecho, en la ridícula pretensión de convertirlo en ciencia exacta, en una especie de lucubración matemática cuyo fin parece estar en su propia realización ideológica y no en ser objetivación cultural del pueblo…" El Valor Sociológico del Folklore y otros ensayos", en Cuadernos de Sociología Jurídica, Universidad Nacional México pag, 109
(4)MONRROY GALVEZ, Juan. Ob. Cit. Pag. 203
(5)PEYRANO, Jorge W. Ob. Cit. pag. 397
(6)RAMOS MENDEZ, Francisco "Derecho Procesal Civil" Ed. Bosch, Barcelona 1992, compilado en "Doctrina Aplicable al Nuevo Código Procesal Civil " Universidad de Piura 1995, pag. 219 (resaltado nuestro )
(7)MONRROY PALACIOS, Juan José "Bases Para la Formación de una Teoría Cautelar " Comunidad Lima 2002, pag 125
(8) citado por MONRROY PALACIOS, Juan José, ob. cit. p 151
(9) RAMOS MENDEZ, Francisco, ob. Cit. P.220
(10)MONRROY PALACIOS, Juan José, ibídem. p 363
(11) Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto " El Embargo y otras Medidas Cautelares" Lima 2002
(12)MONRROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit. p 147
(13)MARTINEZ BOTOS, Raul "Presupuestos Para la Adopción de la Providencia Cautelar " en Lecturas de la Academia de la Magistratura, Lima 1996, p.15
(14)cit, HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit. p.42
(15)MONRROY PALACIOS, Juan José, ob. cit p 199-200
(16)PRIORI POZADA, Giovani F. "La Tutela Cautelar. Su configuración como derecho constitucional ". ARA Editores, 1ra Edición Lima – 2006. pp. 88/89
Autor:
Guido Enrique Castro Muelle
Abogado, Maestría en Derecho Civil, egresado de Academia de la Magistratura, Diplomado en Derecho Penal y Procesal Penal
Fiscal Adjunto Provincial Penal
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