Introducción a la tutela cautelar

1. Resumen
2. ¿Cuándo la tutela jurisdiccional es tal?
3. El valor – jurídico eficacia
4. La tutela cautelar
6. Presupuestos

RESUMEN

La tutela cautelar es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional. Su objetivo es garantizar la eficacia práctica o utilidad social de las decisiones jurisdiccionales que reconocen los derechos de los ciudadanos. Pues, ante la ausencia de instrumentos que garanticen oportuna y eficazmente que, el reconocimiento que el Estado hace de un derecho vulnerado o discutido, pueda concretizarse o ejecutarse, las sentencias estimatorias serian, al momento de su dictado, meras declaraciones líricas que defraudarían las expectativas que razonablemente se habían cifrado en ellas. Empero para garantizar la adecuada utilización del arsenal de medidas cautelares que nuestro ordenamiento (sean en materia civil, penal, laboral, etc), ofrece, el presente estudio realiza un examen sumario -pero no por eso incompleto- de los presupuestos y conceptos fundamentales que, consideramos deben manejarse en esta materia.

1.- ¿CUÁNDO LA TUTELA JURISDICCIONAL ES TAL?

El derecho a la tutela jurisdiccional, entendido como el derecho de toda persona de recurrir al Estado para que nos provea de jurisdicción en resguardo de nuestros derechos sustantivos, no solo comprende esta posibilidad de acceder a la justicia, ni se colma cuando el proceso que este ejercicio genera se desarrolla respetando las mínimas garantías (debido proceso), luego del cual se expide una resolución fundada en derecho; sino que, nos debe garantizar además, que lo resuelto en la sentencia sea eficaz, es decir, ejecutable en la realidad. Pues, tutela que no es efectiva no es tutela.

2.- EL VALOR – JURÍDICO EFICACIA

Para la consecución de una tutela jurisdiccional efectiva, resulta imprescindible reconocer la existencia de un valor-jurídico inherente al proceso: la eficacia. El oriflama de lo que Peyrano(1) denomina el Derecho Procesal postmoderno, caracterizado principalmente por la "performatividad" en el proceso -aunque consideramos inadecuada la denominación su sentido es graficar el creciente interés de la ciencia procesal por la eficacia-. Otra de sus características es, la perdida de interés en los "grandes temas" de antaño (Acción, Jurisdicción y Proceso, por ejemplo), cuyo exagerado y repetitivo tratamiento doctrinario produjo en una etapa de la historia del la Ciencia del Derecho Procesal (propiamente dicha), lo que Monrroy Galvez (2) denominó su "crisis". Originada por "el crecimiento desmesurado de estudios procesales en el plano teórico sin que tal abundancia de ideas y teorías -regularmente originales y casi siempre expresadas en contra a otras desarrolladas previamente- tuviera como destino su utilidad social". Precisando el mismo autor que la "crisis" consistió en que los Juristas reiteraban y se contradecían investigando los mismos temas, simplemente alterando la ruta de acceso en que los estudiaban.(3)

Empero, felizmente esta "crisis" hoy en día esta siendo superada. Así, habiéndose llegado a un panorama claro y estable respecto a los "grandes temas" del derecho procesal, y contándose con una Teoría General del Proceso sólida, urge volver los ojos a la eficacia, e incidir en aspectos de mayor utilidad y servicio practico, que honren al proceso como "el instrumento mas efectivo para establecer y dinamitar el nexo entre derecho y sociedad, lugar en que aquel se concreta o se aplica"(4)

En este contexto, aparecen elaboraciones concretas, como son, la aplicación de la Teoría del Proceso en el Derecho Constitucional, dando nacimiento al ya autónomo, Derecho Procesal Constitucional, la protección de intereses difusos, la tutela de urgencia, un afianzamiento de la Tutela Cautelar, la tutela diferenciada, la tutela anticipada, y demás variantes. En fin, trabajos en torno a temas menos especulativos y mas prácticos.

3.- LA TUTELA CAUTELAR

Cabe recordar con Peyrano (5), "que el proceso no es un fin en si mismo, sino tan solo un instrumento para hacer realidad los derechos sustantivos prometidos por la Ley de fondo", cuya consecución haga posible el fin abstracto del proceso: lograr la Paz Social en Justicia. Pero, como afirma el mismo autor, el valor justicia solo podrá ser alcanzado con el valor-jurídico eficacia. Y es precisamente para garantizar este valor-eficacia que se requiere de nuevas soluciones jurídicas o instrumentos (para el instrumento proceso) que además de un debido proceso aseguren al justiciable que la decisión a expedirse se concrete real y oportunamente.

En tal orden de ideas, la tutela cautelar (o medidas cautelares), viene a ser una de las formas de tutela jurisdiccional que brinda el ordenamiento jurídico.