Analisis del Real Decreto Ley 11/2014 (España)

Introducción

Las reformas llevadas a cabo por el legislador en los últimos tiempos han sido abundantes y así tenemos:

– La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

– El Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo.

– El Decreto-ley 11/2014, de 6 de septiembre.

– Y la última reforma, operada por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial.

El Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, aprobado por el Gobierno en el ejercicio de su competencia exclusiva en materia mercantil (artículo 149.1.6º CE), fundamentado en la concurrencia de circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad (artículo 86 CE) resulta fundamental en la materia referente al convenio por las novedades que introduce.

La doctrina mercantil sostiene que la técnica legislativa empleada (Decreto-Ley) si bien permite obtener un resultado de modo rápido, restringe que se abra un proceso de debate. La urgencia viene determinada por la crisis económica y por la supeditación de nuestra actividad económica a la política europea. Asimismo la aplicación de la técnica del Decreto Ley ha sido criticada en muchos otros ámbitos jurídicos.

El fundamento jurídico del Decreto-ley en cuestión se fundamenta en garantizar la continuidad de aquellas empresas que se consideren económicamente viables, lo cual no sólo es beneficioso para la propia empresa sino para la economía en general y en especial para el mantenimiento del empleo.

Modificaciones en la legislación vigente

Este Decreto-Ley modifica la Ley Concursal y varias normas más:

• 1. La disposición transitoria del Real Decreto-Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

• 2. La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, dando una nueva redacción su artículo 36.4.k).

• 3. La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en su artículo 695.4 en virtud de la STJUE de 17 de julio de 2014; el artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha sido reformado por la Ley 17/2014, (suspensión en caso de situaciones concursales o preconcursales).

Modificaciones concretas producidas en la Ley Concursal en materia de convenio

Ley Concursal resulta modificada en el ámbito del convenio, de la liquidación y de la calificación.

Novedades en materia de convenio.

El texto normativo da una redacción al artículo 100.3 de la Ley Concursal, cuya redacción anterior sólo permitía autorizar la superación de los límites clásicos de 50% de quita y 5 años de espera en caso de empresas de especial trascendencia para la economía.

Se producen seis modificaciones:

1. En sede de convenio concursal se incorporan algunas de las novedades que para los acuerdos de refinanciación fueron introducidas por el Decreto-ley 4/2014, de 7 marzo.

Entre otras, se introduce la regla relativa a la valoración del bien sobre el que recae el privilegio especial consistente en deducir del valor del bien objeto de la garantía real el importe de los créditos pendientes de pago que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien reduciendo otro 10% en previsión de los costes anejos a la ejecución del bien o derecho.

2. Se reconoce el derecho de voto a los acreedores derivativos, es decir, a aquellos acreedores que han adquirido su crédito con posterioridad a la declaración del concurso, siempre exceptuando a las personas especialmente relacionadas con el deudor, de forma tal que se pretende ampliar las fuentes de financiación post-concursal. Y para evitar cualquier sospecha de concierto fraudulento entre el acreedor derivativo y el concursado, se modifican los apartados 1º y 2º del artículo 93 de la Ley Concursal con nuevos sujetos que que tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor. Si una persona es incluida en dicho catálogo su crédito en caso de estar especialmente relacionada con el deudor, tendrá la consideración de subordinado de modo tal que tales acreedores estarán privados del derecho de voto en la Junta de acreedores (nuevo artículo 122.1 de la Ley Concursal).

3. Los acuerdos de aumento de capital requerirán las mismas mayorías que exige la Disposición Adicional Cuarta.

4. Se suprimen los límites generales del convenio (50% de quita y 5 años de espera), siempre que se alcancen unas mayorías cualificadas (65%) del pasivo ordinario y se establece la prohibición de liquidaciones convencionalmente pactadas (art. 100.3 LC).

5. También en relación con el Decreto-ley 4/2014, se introduce la posibilidad de "arrastrar" o vincular a los acreedores con privilegio general o especial, incluso en la parte cubierta por la garantía, siempre que se cumplan las mayorías cualificadas legalmente exigidas y se trate de acreedores de la misma clase. A tal efecto, se "positivizan" cuatro categorías o clases de acreedores, insertadas en el nuevo artículo 94.2 de la Ley Concursal, según el cual tendremos:

• a) Acreedores laborales: serán los acreedores de derecho laboral. Quedan excluidos los vinculados por la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección en lo que exceda de la cuantía prevista en el artículo 91.1º LC (la regla general es el triple del salario mínimo interprofesional).

• b) Acreedores públicos: entendiéndose por tales los acreedores de derecho público.

• c) Acreedores financieros: entendiéndose por tales los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera.

• d) Resto de acreedores: entre los cuales se incluirán los acreedores por operaciones comerciales y el resto de acreedores no incluidos en las categorías anteriores.

6. Se modifica también el régimen de presentación de propuesta de convenio cuando la concursada sea una empresa concesionaria de obras o servicios públicos o contratista de las administraciones públicas (nueva Disposición Adicional Segunda.ter LC).

Régimen de Derecho transitorio

El régimen de Derecho transitorio del Decreto-ley 11/2014 es complejo.

• La Disposición Transitoria Primera se ocupa del régimen transitorio aplicable a los procedimientos concursales en tramitación a la entrada en vigor de este Decreto-ley 11/2014 (8-9-2014). En esta Disposición Transitoria Primera se contemplan cuatro regímenes distintos, a saber:

– Apartado 1º. Son aplicables a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya emitido el informe de la administración concursal: el (nuevo) artículo 90.3 LC; los artículos 93.1 y 2 LC; los artículos 94.2 y 5 LC; los artículos 100.1, 2 y 3 LC; artículo 122.1 LC; artículo 124 LC; artículo 134.3 LC; artículo 140.4 LC; artículo 75.2.5º LC; artículo 149 LC; y 155.2 LC.

– Apartado 2º. Son aplicables a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya iniciado la fase de liquidación: artículo 43.3 LC; artículo 146.bis LC; y artículos 148.5 y 6 LC.

– Apartado 3º. Son aplicables a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese votado una propuesta de convenio: artículo 121.4 LC; y artículo 167 LC.

– Apartado 4º. La nueva Disposición Adicional Segunda Ter se refiere a los contratos administrativos que no se hayan extinguido, cualquiera que sea su fecha de adjudicación, con independencia de la fase en que se hallen los procedimientos concursales. Este apartado cuarto de la Disposición Transitoria Primera se refiere única y exclusivamente a las empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas.

• La Disposición Transitoria segunda establece que los deudores que hubieran celebrado acuerdos de refinanciación homologados judicialmente durante el año anterior a la entrada en vigor del Real D-L quedan al margen de la limitación de un año prevista en el apartado 12 de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, para solicitar una nueva homologación judicial.

• Y la Disposición transitoria tercera que se ocupa de modo específico del derecho transitorio concerniente a los convenios concursales, contiene cinco reglas:

• 1. Los convenios concursales aprobados en aplicación de la normativa que deroga este Decreto-ley deberán cumplirse íntegramente.

• 2. En caso de incumplimiento en los dos años siguientes a la entrada en vigor de este Decreto-ley, el deudor o los acreedores que representen al menos el 30 por ciento del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento podrán solicitar la modificación del convenio con aplicación de las medidas introducidas por el D-L. La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de modificación.

• 3. De la solicitud se dará traslado, según los casos, al deudor y a los acreedores que no la hubieran formulado para que en el plazo de diez días manifiesten si aceptan o se oponen a la modificación propuesta. Para entenderse aceptada la modificación, deberán adherirse los acreedores que representen las siguientes mayorías de pasivo:

a) En el caso de acreedores ordinarios (dos niveles de mayorías):

1.º El 60 por ciento para adoptar las medidas previstas en el artículo 124.1.a), es decir: quitas de hasta un máximo del 50%; esperas de hasta un máximo de 5 años, sea de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad que se adeude; y conversión de deuda en préstamos participativos (si bien en este último caso se excluyen a los acreedores públicos y a los laborales).

2.º El 75 por ciento para adoptar las medidas previstas en el artículo 124.1.b), es decir: esperas entre 5 y 10 años; quitas superiores al 50%; y conversión de deuda en préstamos participativos y las medidas del artículo 100 (si bien en este último caso se excluyen a los acreedores públicos y a los laborales).

b) En el caso de acreedores privilegiados (dos niveles de mayorías):

1.º El 65 por ciento del pasivo de cada clase prevista por el artículo 94.2 para la modificación de las medidas previstas en el apartado a) 1.º anterior, es decir: quitas de hasta un máximo del 50%; esperas de hasta un máximo de 5 años, sea de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad que se adeude; y conversión de deuda en préstamos participativos (si bien en este último caso se excluyen a los acreedores públicos y a los laborales.

2.º El 80 por ciento del pasivo de cada clase prevista por el artículo 94.2, para la modificación de las medidas previstas en el apartado a) 2.º anterior, es decir: esperas entre 5 y 10 años; quitas superiores al 50%; y conversión de deuda en préstamos participativos y las medidas del artículo 100 (si bien en este último caso se excluyen a los acreedores públicos y a los laborales).

El cómputo de las anteriores mayorías se calculará de conformidad con lo dispuesto en el nuevo artículo 134.3 LC, lo que significa que:

– En el supuesto de acreedores con privilegio especial, el cómputo de las mayorías se hará en función de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas dentro de cada clase.

– En el supuesto de acreedores con privilegio general, el cómputo se realizará en función del pasivo aceptante sobre el total del pasivo que se beneficie de privilegio general dentro de cada clase.

• 4. El juez del concurso dictará sentencia aprobando o denegando la modificación del convenio en el plazo de 10 días. Solo podrá aprobar la modificación cuando las medidas propuestas garanticen la viabilidad del concursado.

Si se aprobase la modificación, sus efectos se extenderán a los acreedores con créditos privilegiados u ordinarios que no se hubiesen manifestado a favor de la misma y a los acreedores subordinados.

• 5. Lo previsto en esta disposición transitoria no será aplicable a los acreedores públicos, que quedarán excluidos del cómputo y de las mayorías previstas en este precepto.

Surgen muchas dudas de interpretación conforme a lo expuesto, pues no existe referencia a la Administración Concursal, ni se aclara si el convenio debe ser incumplido pues ya existe un procedimiento regulado en el articulo 140 LC, a qué tipo de acreedores habrá que dar traslado…

Autor:

Concepción Monerri Guillén,

Juez Sustituta del Juzgado Mercantil 2 de Murcia