El interés superior del niño y su derecho a ser oído en el proceso de restitución internacional de menores

1. Objeto de la Tesina
2. Los hechos de la causa
3. La sentencia dictada en el extranjero. El pedido de cooperación
4. La radicación en la Justicia argentina. La oposición a la restitución
5. La sentencia del Juez argentino de primera instancia. Su apelación
6. El dictum de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Azul – Sala II
8. La normativa argentina con vocación a contener el caso. Su jerarquía y naturaleza
9. El interés superior del niño. Su residencia habitual
10. El Derecho del niño a ser oído en el proceso
11. Análisis comparativo jurisprudencial: La doctrina legal de la S.C.J.B.A.
12. Conclusión
13. Bibliografía

Tesina de Postgrado de Derecho de Familia – C.A.J.J. – UNNOBA

Comentarios sobre la Sentencia de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamo Judicial de Azul, Sala II, de fecha 13 de septiembre de 2006, en la Causa Nº 50.264, "Exhorto: Sra. Juez Dra. Ma. del C. De Chiodi – Dir. Asistencia Scial. Internac. – Min. Ext. Int. y Culto – Rca. Arg. Causa: R., H. S. – Restitución de Menor".

1) Objeto de la Tesina

El presente trabajo tiene por objeto el estudio y análisis del fallo dictado por la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul, Sala II, en fecha 13 de septiembre de 2006, en la Causa Nº 50.264, caratulada "Exhorto: Sra. Juez Dra. Ma. del C. De Chiodi – Dir. Asistencia Scial. Internac. – Min. Ext. Int. y Culto – Rca. Arg. – Causa: R., H. S. – Restitución de Menor" y su comparación con la jurisprudencia y la doctrina relacionadas con el tópico, a efectos de concluir sobre la justicia de la solución adoptada en el caso.

2)Los hechos de la causa

La niña T. C. R. P. (en adelante T.) tenía su residencia habitual en la ciudad de Montevideo, Uruguay, hasta el 31 de agosto de 2005.

La menor estaba bajo la guarda de su padre; asistía regularmente al colegio en Montevideo desde el 16 de Febrero de 2005; desde esa fecha  concurría a clases con una maestra particular; y tenía asistencia médica regular. Ello fue probado por documentos, informes y testimonios, y las declaraciones de vecinos del barrio en el que vivía T. en Uruguay fueron contestes en tal sentido, todo lo cual fue ponderado por la justicia uruguaya. De lo cual resulta que  la tenencia de hecho de la menor la ejercía su padre H. S. R. desde diciembre de 2004 en Montevideo y ese lugar era la residencia habitual de la niña T. hasta su traslado a Tandil el 1º de Septiembre de 2005.

En efecto, en dicha fecha, la madre trasladó a la menor a la ciudad de Tandil, Argentina, lugar en que la primera vivía durante el año 2005, sin el consentimiento del padre, sustrayendo a la niña de su residencia habitual y de los jueces naturales la resolución de la conveniencia del traslado de la niña.

3)La sentencia dictada en el extranjero. El pedido de cooperación

Las actuaciones fueron incoadas ante la justicia uruguaya a petición del padre, H. S. R., quien, domiciliado en Montevideo y en ejercicio de la patria potestad de su hija, solicitó se disponga su restitución, frente al traslado ilícito efectuado por la madre de la niña. En dichos obrados, previa sustanciación y producción de prueba, la sentencia de la Sra. Juez del país vecino dispuso la restitución de T. C. R. P. a la República Oriental del Uruguay, por ser ésta su residencia habitual y por haber sido trasladada a la República Argentina en forma ilegal de acuerdo al  derecho uruguayo. Además, exhortó a las autoridades argentinas su restitución a través de la Autoridad Central de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989, todo sin más trámite y en forma urgente en cuanto el interés superior del menor es su restitución al lugar de residencia habitual, sin perjuicio de las acciones que eventualmente cualquiera de sus padres pueda realizar en ejercicio de los derechos que crean le asistan.

4)La radicación en la justicia argentina. La oposición a la restitución

La justicia argentina debía resolver si hacía lugar al pedido de restitución internacional de la niña T. ordenado por la justicia uruguaya.

Los autos se radicaron ante el Juez de Primera Instancia de Azul, en los cuales la madre de la menor, por sí y en representación de su hija, dedujo oposición a la mentada restitución en los términos de los arts. 11 y 12 de la Convención Interamericana de 1989, alegando: 1) que el progenitor nunca ejerció la tenencia de la niña desde la ruptura concubinaria de ambos, siendo sólo beneficiario de un régimen de visitas establecido por mutuo acuerdo, correspondiéndole a ella el ejercicio de la tenencia que es de hecho dada la ausencia de vínculo matrimonial, 2) que de ese modo no medió retención o sustracción de su hija, quien desde la separación se encuentra viviendo con ella en la ciudad de Tandil, 3) que no existe ilicitud en el traslado de la niña toda vez que el padre sólo fue beneficiario de un régimen de visitas, 4) que la niña T. con su padre corre riesgo psicofísico, 5) que debe conferirse absoluta prevalencia a la opinión, voluntad e interés de T., quien no quiere vivir con el padre, y 6) que la autoridad uruguaya no es competente pues el domicilio paterno no es el habitual de la menor tutelada, que dicho domicilio en cuanto residencia habitual en los términos del art. 6 de la Convención es el que ella fijó en la ciudad de Tandil, y que no existe ninguna razón de urgencia que justifique la excepción del 2º párrafo de la norma mencionada.

5)La sentencia del Juez argentino de primera instancia. Su apelación