Reclamación previa y resolución de controversias de der. privado con la admin. pública. España (página 2)

LaconciliaciónenDerechoprivado,haestadoreguladatradicionalmen- teenlosartículos460-480delaLeydeEnjuiciamientoCivilde3defebrerode 188127.Aefectosclarificadores,debemosdecirquelaleyprocesalcivilespaño- 28 de 1881 en la mayoría de los aspectos, salvo en lo referente a los actos no jurisdiccionalesdelostribunales.Puesbien,estaconciliacióndelaquehabla- mos, a pesar de desarrollarse ante un tribunal, no es un acto jurisdiccional. ÉsteeselmotivoporelqueseencontrarareguladaenlaLEC/1881ynoenla LEC. En la misma LEC se decía que se dejaba subsistente la LEC/1881, en lo que a actos de jurisdicción voluntaria se refiere, hasta que se aprobara una nuevaLeydejurisdicciónvoluntaria.Asísehahecho,quinceañosdespuésde laentradaenvigordelaLEC,conlaLey15/2015,de2dejulio,delaJurisdic- 29 Noobstante,brevemente,queremoshacerreferenciaalaregulacióntra- dicional contenida en la LEC/1881. En este sentido, el artículo 460, párr. 1 LEC/1881 disponía que “antes de promover un juicio, podrá intentarse la conciliaciónanteelsecretariojudicialdelJuzgadodePrimeraInstanciaoante eljuezdepazcompetentes”.Setratabadeunafórmulaautocompositivaque no tenía carácter obligatorio30, la falta de realización de la conciliación, no 31 27. A partir de ahora LEC/1881. 28. A partir de ahora LEC. 29. Apartir de ahora LJV. 30. La obligatoriedad de la conciliación se suprimió con la reforma de la LEC/1881, llevada a cabo en el año 1984. Sobre el estudio de este carácter obligatorio con anterioridad a la refor- ma, puede verseARAGONESESALONSO, P., “Exposición sistemática del acto de concilia- ción”.RDP1951,núm.2,pp.267-291;VALCARCE,F.R.,“Losactosdeconciliaciónenmate- ria civil (Algunas consideraciones)”. RDP 1953, núm. 3. pp. 329-351. Consideraciones al respecto tras la reforma, pueden verse en MONTES REYES, A., op. cit. pp. 269-271; MORENO CATENA, V., op. cit. p. 162. Por otro lado, subraya las ventajas de esta conciliación GIMENO SENDRA, V., Derecho Pro- cesal Civil. El proceso de declaración. Parte general (con MORENILLA ALLARD, P.). Colex, Madrid, 2004, p. 286 en la que afirma que “es ésta una vía más económica que el requeri- mientonotarial,puestoquenohayquesatisfacerloshonorariosdelNotario,nilosdelAbo- gado, ni los aranceles del Procurador, ya que la intervención de estos profesionales no es obligatoria”. 31. Porlotanto,juntoconlademandaconlaquesepedíaunprocesoalaJurisdicción,nodebía ?

Puesbien,enloquenosinteresadestacar,elartículo460párr.2,1ºLEC/ 1881, disponía que “no se admitirán a trámite las peticiones de conciliación que se soliciten en relación con los juicios en que estén interesados el Estado, lasComunidadesAutónomasylasdemásAdministracionespúblicas,Corpo- raciones e Instituciones de igual naturaleza”. Entrelasrazonesquesealegabanparajustificarlaexclusióndelaconci- liación, se decía que estaban las dificultades que “entraña la obtención de la 32 presentequesiseimpedíalaconciliaciónenestossupuestos,esporqueenel ordenamientojurídicoespañolyasepreveíaotrainstituciónjurídicapreviaal proceso civil a la que debe recurrirse cuando se pretenda demandar en un litigio de Derecho privado a una Administración pública. Dicha institución 33 Elpanoramanormativoenrelaciónconlosactosdejurisdicciónvolunta- ria,comohemosseñalado,sehavistorecientementealterado.Enconcreto,se ha aprobado la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria a la que nos henos referido. Los artículos 139 a 148 de la citada Ley, regulan la posibilidad de intervención de un juez de paz, o de un letrado de la Administración de Jus- ticiadelosJuzgadosdePrimeraInstanciaodeloMercantil,antesdeunpro- acompañarsedocumentoalgunoquejustificarahaberllevadoacabounintentodeconcilia- ción. En el ordenamiento jurídico español ha sido tradicional que esta conciliación previa al pro- ceso se desarrollara ante un juez. De hecho, hasta la Ley 13/2009, 3 noviembre, el artículo 460, párr. 1 LEC/1881, preveía que la conciliación previa al proceso, se desarrollara ante el titulardeunJuzgadodePrimeraInstanciaodeunJuzgadodePaz.Sinembargo,laLey13/ 2009,habuscadopotenciarlafiguradelsecretariojudicialenelDerechoespañol,atribuyén- dole, por ejemplo, la facultad de decidir sobre la admisión a trámite de las demandas del proceso civil, o sobre la admisión de los recursos. En esta línea de atribuir al secretario judi- cial funciones que tradicionalmente han correspondido al juez, se encuentra la posibilidad de que pueda realizar intentos de conciliación preprocesal. En todo caso, hay que subrayar que el monopolio judicial en el ejercicio de la potestad juris- diccional no impide que la función conciliadora sea atribuida al secretario judicial, pues en el acto de conciliación, como ya hemos señalado, no se ejerce protestad jurisdiccional. 32. MORENO CATENA, V., op. cit. p. 163. 33. Sobre el fundamento de esta exclusión, PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Tratado de Derecho Procesal. Proceso declarativo. Proceso de ejecución.Aranzadi 1985, 2ª edición, p. 387. ?

34 que “se podrá intentar la conciliación con arreglo a las previsiones de este Título para alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito”. Por su parte, y en la línea de lo que ya se establecía en la LEC/1881, el artículo139.2.2ºLJVdisponeque“noseadmitiránatrámitelaspeticionesde conciliaciónqueseformulenenrelacióncon(…)losjuiciosenqueesténinte- resadoselEstado,lasComunidadesAutónomasylasdemásAdministracio- nes públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza”. Por otro lado, esta prohibición de conciliación, en los mismos términos, seincluyeenelámbitodelos“expedientesdeconciliación”desarrolladosante notarioyqueseregulanenlosartículos81a83LJV.Enestesentido,elartículo 81.1 LJV dispone que “podrá realizarse ante Notario la conciliación de los distintos intereses de los otorgantes con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial”. Por su parte, y de igual modo que se ha hecho previamente para la conciliación ante juez o letrado de la Administración de justicia, se excluyen los expedientes de conciliación en “las cuestiones en las que estén interesadoselEstado,lasComunidadesAutónomasylasdemásAdministra- ciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza” (art. 81.2 párr. 3 b) LJV). Comopuedeapreciarse,eneltemaquenosinteresadesiesposibleuna conciliación de Derecho privado en la que pueda participar la Administra- ción, la LJV hereda la regulación que contenía en la LEC/1881, en lo que se refierealaconciliaciónjudicialoanteletradodelaAdministracióndeJusticia, y la hace extensiva a la conciliación ante notario. Sin embargo, el legislador españolnohatenidoencuentalasituaciónnormativaquehageneradofruto deotrareformalegislativa.Nosexplicamos.LaLJVesdejuliode2015.Cuan- doseaprueba,todavíaestabaenvigorlaLPAPCanteriorenlaqueseestable- cíacomoobligatorialareclamaciónadministrativaprevia.Esdecir,seexcluía 34. Enconcreto,elart.140.1disponeque“serácompetenteparaconocerdelosactosdeconcilia- ciónelJuezdePazoelSecretariojudicialdelJuzgadodePrimeraInstanciaodelJuzgadode lo Mercantil, cuando se trate de materias de su competencia, del domicilio del requerido (…)”.

laconciliación,perosepermitíaqueatravésdereclamaciónprevia,seinten- tara el arreglo entre las partes. Sinembargo,enelmesdeoctubredeesemismoaño,esdecir,dosmeses despuésdelaaprobacióndelaLJV,semodificalaLJCMMysuprimelafigura de la reclamación administrativa. A pesar de esa supresión, se sigue mante- niendo la prohibición de la existencia de conciliación con la Administración. Esdecir,sesuprimeelmedioalternativoalprocesoquejustificabalaprohibi- ción de la conciliación, y sin embargo, no se ha levantado dicha exclusión. b’) Mediación Laotrafórmulaautocompositivacaracterizadaporlaintervencióndeun tercero,eslamediación.Enestecaso,ladiferenciaestáenqueeltercero,ade- másdeaproximarlasposicionesenfrentadasdelaspartes,realizapropuestas deresolucióndelacontroversia.Noobstante,laspartessonlibresdeaceptar o rechazar dichas propuestas35. Concaráctergeneral,lamediaciónenEspañaestáreguladaenlaLey5/ 36 35. Cf,ALCALÁ-ZAMORAYCASTILLO, N., op. cit. pp. 55-57; MONTES REYES,A., op. cit. p. 266. Por su parte, podemos encontrar otras posiciones doctrinales en las que se sostiene que los papeles del mediador y del conciliador son diferentes a los que hemos expuesto. Cf en este sentido, MÉNDEZ, H. O., op. cit. p. 41. 36. A partir de ahora LMACM. Queremos subrayar que esta Ley supuso la trasposición al ordenamiento interno español, de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Sobre dicha Directiva puede verse, ÁLVAREZ MORENO, M. T., “La mediación en asuntos civiles y mercantiles.Algunas cuestiones suscitadas al hilo de la Propuesta de Directiva del ParlamentoydelConsejode22deoctubrede2004,sobreciertosaspectosdelamediaciónen asuntoscivilesymercantiles”.RevistaPoderJudicial(apartirdeahoraRPJ)núm.77,2004,pp. 243-304;CASOSEÑAL,M.,“Mediación.SignodistintivodeEuropa.LaDirectivacomunita- ria sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. La Ley 2008-5, pp. 1316-1318; GHIRGA, M. F., “Strumenti alternativi di risoluzione della lite: fuga dal pro- cesoodaldiritto?(RiflessionisullamediazioneinoccasionedellapubblicazionedellaDirettiva 2008/52/CE)”.RivistadiDirittoProcessualeCivile2009,pp.357-379;ÁLVAREZSACRISTÁN, I.,“Aproximaciónalamediaciónprejudicialqueviene”.LaLey2009-1,pp.1281-1284;ARIAS ?

nos interesa, subrayamos que el artículo 2.1 LMACM dispone que “esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos losconflictostransfronterizos,siemprequenoafectenaderechosyobligacio- nesquenoesténadisposicióndelaspartesenvirtuddelalegislaciónaplica- ble”. Pues bien, en relación con la posibilidad de que los litigios de Derecho privado en los que participa una Administración pública se puedan someter amediación,sostenemosquepuedeinterpretarselaLMACMdemaneracla- ra.Desdenuestropuntodevista,noestáprohibiendolamediaciónenesetipo delitigios.Loquesíhaceesexcluirdelámbitodeaplicacióndelaleyindicada. Asísedesprendedelartículo2.2b)LMACMenelquesedisponeque“quedan excluidos,entodocaso,delámbitodeaplicacióndeestaLey:(…)lamediación con las Administraciones públicas”. Desde nuestro punto de vista, no se de- claravedadalamediaciónparalaAdministraciónpública,sinoquelaexcluye del ámbito de aplicación de la LMACM37. No obstante, creemos que sería RODRÍGUEZ, J. M., “Reflexiones acerca de la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. RPJ, núm. 88, 2009, pp. 133-175; ALMOGUERA GARCÍA, J., “La Directiva europea de la mediación civil y mercantil. La mediación y el arbitraje en el comercio internacional”. Noticias de la Unión Europea, mayo 2009, pp. 292-306; ORDÓÑEZ SOLÍS, D., “La Directiva sobre mediación y sus efectos en el Derecho español: