Factores para determinar la verosimilitud del Derecho invocado en las medidas cautelares (Perú)

1. Notas preliminares
2. Concepciones clásicas del fomus bonis juris
3. El razonamiento jurídico en el debido proceso y en la tutela procesal efectiva
4. Factores metodológicos para la determinación de la verosimilitud

NOTAS PRELIMINARES

La concesión de las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la materialización de la prevención que ejerce el órgano jurisdiccional a través de la tutela procesal efectiva. Es la respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido en el cual se prefiere mantener el estado de las cosas o modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones contrapuestas que adquieren ribetes de orden jurídico y que deben ser solucionadas por el Derecho. Por tanto, es aquí en donde se da inicio al tratamiento de un conflicto de situaciones y derechos que deberán ser solucionadas preventivamente a través de las medidas cautelares, por el órgano judicial competente.

No es propósito de este trabajo hacer un estudio de la integridad de las medidas cautelares en general, ya sea su composición, naturaleza, efectos, clases, etc. Hemos preferido analizar precisamente el punto de partida de las medidas cautelares; ello con dos objetivos: el primero ubicar jurídicamente el tema dentro del campo de la razonabilidad judicial, esto es la justificación interna de la concesión de las medidas cautelares; y el segundo, como consecuencia de ello, identificar algunos factores igualmente razonables que alcancen a determinar un grado apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la justificación precisamente de la medida. No consideramos por tanto el presupuesto del periculum in mora ni la contracautela, por estimar que ellos son consecuencia del primer elemento; aún cuando el peligro en la demora en resolver sea un complemento de fomus bonis iuris. En suma, se trata de establecer algunos rangos jurídicos para la satisfacción del primer requisito, el que por ser la puerta de ingreso a la tutela procesal efectiva, exige la justificación debida de ello.

Un aporte complementario, es también la reflexión ante la forma como en los últimos tiempos haciéndose una interpretación errónea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se han venido concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una suficiente justificación interna en las resoluciones judiciales y de esta manera de favorezcan indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurídica, pero que en muchos casos tienen su origen propio en la corrupción. Conocidos son los casos de otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinación de los domicilios, otorgan medidas cautelares que en el común de los casos no se hubieran concedido en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento jurídico en la primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una inadecuada determinación en cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.

CONCEPCIONES CLÁSICAS DEL FOMUS BONIS JURIS.

Al efecto se tiene que la fórmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado, tiene su forma normativa en el primer párrafo del artículo 611º del Código Procesal Civil, el cual establece que el Juez podrá conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que de lo expuesto y prueba anexa, considere verosímil el derecho invocado; además de los subsiguientes presupuestos formales. Esta cláusula abierta del Código procesal peruano, permite al juez precisamente realizar un ejercicio de razonamiento en cuanto considera la probable presencia de razones justificables en la concesión de la medida. Es decir, incorpora una determinación de razonamiento y otra de justificación; con lo cual el juez deberá a su vez efectuar una justificación interna igualmente razonada en su decisión.

No obstante, la doctrina ha intentado dar un sentido más práctico a la fórmula normativa y se centra en conceptos clásicos. Así Quiroga León, considera que resulta suficiente la apariencia jurídica de que el derecho que se reclama, existe, de modo tal que según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso principal se declarará la certeza del derecho. Tal definición es la fórmula básica del concepto del tema tratado. Sin embargo, considera un elemento a tener en cuenta; el referido al cálculo de probabilidades que permita anticipar la certeza del derecho que se reclama. No obstante, dicho autor no menciona con precisión cuales serían esos factores de determinación de certeza del derecho invocado para anticiparlo en vía cautelar; que es de lo que se trata este trabajo. Entendemos no obstante, que ese juego de probabilidades, debe estar sujeto a los factores que concurran para arribar a un juicio razonado.

Por su parte, el jurista Yaya Zumaeta la considera como una primera etapa en el orden de atención prioritario en la calificación y concesión de las medidas cautelares, al igual que la irreparabilidad en la demora del proceso principal y adecuación; mencionado a la contracautela, como una segunda etapa del proceso. Al respecto, como se ha indicado en las notas preliminares, consideramos que el peligro en la demora en todo caso forma un complemento de la verosimilitud; ya que si esta no existe, nada de lo demás es atendible. Es decir, si se produce un conflicto jurídico y se solicita una cautelar, si no se aprecia certeza de la existencia del derecho que se invoca, simplemente es inoficioso apreciar el peligro en la demora, así se inicie el juicio respectivo. En todo caso, ante la deficiencia de la certeza aparente, será en el principal en donde aquella puede ser subsanada é intentar un nuevo petitorio cautelar.