Los Deberes y Derechos de los progenitores y su responsabilidad civil (El Salvador) (página 3)

83-c-2006

SALA DE LO CIVIL: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las diez horas con treinta minutos del quince de febrero de dos mil siete.

Vistos en Casación de la sentencia definitiva pronunciada a las quince horas del veintinueve de marzo de dos mil seis, por la Cámara de Familia de la Sección de Occidente, que resuelve en apelación la pronunciada por el señor Juez de Familia de Sonsonate, a las ocho horas veinte minutos del veintisiete de febrero de dos mil seis, en el PROCESO DE DIVORCIO, promovido por el señor ******************, contra la señora ****************, conocida por ********* y por *********.

Han intervenido en Primera y Segunda Instancia, por la parte actora y apelada, los Licenciados Mario Ernesto Cassio Manda y Edson Wilfredo Morán Conrado, y por la parte demandada- apelante, los licenciados Marco Antonio Guevara Arévalo y Raquel Caballero Pineda, la última en sustitución de la licenciada Gaby Lourdes Guevara Quintanilla.. y, en Casación únicamente el licenciado Guevara Arévalo, como recurrente.

VISTOS LOS AUTOS, Y,

CONSIDERANDO:

I) La interlocutoria de Primera Instancia, en lo pertinente dice: "'"'"" """"" En relación en librar oficios al Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas de esta ciudad certificando la nulidad decretada por el tribunal superior en grado, no obstante consta en el proceso a Fs. 195 de la primera pieza, oficio N° 15, procedente del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas de esta ciudad, mediante el cual se manifiesta que se ha observado la cancelación de las anotaciones preventivas, por no haberse consignado las ocho matriculas de los inmuebles, sin que dicha observación haya sido subsanada en vista de que el expediente no se encontraba en sede judicial a raíz de los recursos interpuestos: con el objeto de garantizar la cuota alimenticia en beneficio de los menores ************ y *************, ambos de apellidos ************, se ORDENA LA ANOTACIÓN PREVENTIVA de la contrademanda, en bienes propios del contrademandado, señor ****************, inscritos a su favor bajo las matriculas Nos. 10045213-0000, situado en el lugar Bocado de Preno, Salcoatitán, Sonsonate; N° 10014315-00000, situado en Finca El Cipres, Salcoatitán; N° 10014410-00000, situado en Finca El Cipres, Lote Dos, Salcoatitán, Sonsonate; y N° 10066653-0000, situada en El Centro de la ciudad de Sonsonate, Sonsonate; por ser el señor *****************, propietario de ellos en un 100%; con el objeto de garantizar el pago de los alimentos a que haya lugar. – En cuanto a los inmuebles que aún se encuentran anotados preventivamente y que no han sido liberados por estar observada la cancelación, los cuales son propiedad de ***************, quien tiene el derecho de la nuda propiedad en un 100%, se ordena cancelar dichas anotaciones preventivas en los inmuebles inscritos bajo las Matricular N° s 10006982-00000; y 10014296-00000.- En relación al inmueble en el cual habita la señora *******************, también conocida por *********** y por ********** junto a sus menores hijos, no es posible pronunciarse por cuanto consta en el proceso que éste a los quince días de haberse presentado la cancelación de la anotación preventiva de la demanda, fue vendido a ******************, inscrito a favor de ésta el doce de Septiembre del dos mil cinco, bajo la matrícula 10031845-00000, con un porcentaje del 100% de derecho de propiedad quedando expedito el derecho de la señora ************, también conocida por ************ y por ******** de plantear el juicio correspondiente en el instancia competente.—–Referente a que se decrete la ejecución de los alimentos provisionales con su respectivo aguinaldo, así como visación de la planilla de liquidación; se declara sin lugar tal petición, en virtud de que dichos alimentos se han establecido como MEDIDA PROVISIONAL, para garantizar los efectos de la sentencia y éstos continúan vigentes hasta dictar la misma; no obstante concluida la medida, deben ejecutarse tal como lo prescribe la ley en un juicio ejecutivo de alimentos, en el que se compruebe el incumplimiento de pago; por lo que aún no existe una resolución que tenga fuerza ejecutiva; asimismo, el profesional que ocurre fundamenta su petición sobre la base del Art. 139 L. Pr. F., que versa sobre procesos de Alimentos, por lo cual debe considerarse que en este caso nos encontramos en un proceso de DIVORCIO el cual no es posible relacionar con uno de Alimentos y en el caso concreto la cuota alimenticia se tramita de manera accesoria a la pretensión principal.—-Además en el segundo de los procesos mencionados los titulares del derecho son los hijos y en este proceso de Divorcio ellos no son parte material.—-En cuanto a la restricción Migratoria solicitada en el literal "D" de la parte petitoria del escrito en mención, se declara sin lugar tal petición, en virtud de estar ventl1ando un proceso de DIVORCIO y no de ALIMENTOS, que aún cuando se haya mencionado en la reconvención ser una petición autónoma ésta no ha sido entablada conforme a Derecho, razón por la cual en el presente proceso no procede tal petición, por no tener conexión por razón del objeto o causa, con la pretensión del demandante, asimismo, el Art. 258 C.F., regula la posibilidad que el Juzgador de faml1ia pueda restringir la salida del país del obligado a proporcionar alimentos, siempre y cuando exista una sentencia, resolución administrativa o convenio, que condenen al pago de alimentos, sin embargo, en este caso aún no existe una sentencia o resolución definitiva sobre el pago de alimentos: y no existen además elementos como para fundamentar el peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. – En todo caso la garantía de los alimentos está efectuada mediante la anotación preventiva de la demanda ordenada en este mismo auto y ambas llevan el mismo fín. – Arts. 5, Inc. 3, Cn. 258 C.F. y 49 L. Pr.F.—–Sobre la petición del literal "E" se declara sin lugar tal petición, en virtud que el Art. 253-A, Inc.2, C.F, versa: "La solvencia a que se refiere el inciso anterior será confirmada por la Procuraduría General de la República, quien deberá administrar el registro correspondiente, debiendo actualizarlo y consolidarlo con la periodicidad necesaria para garantizar su efectividad y evitar cualquier violación a derechos. Para este fin, dicha institución mantendrá el referido registro en línea con las oficinas encargadas de extender los documentos indicados en el inciso anterior, razón por la cual este tribunal no es competente para librar tales oficios.—–Respecto de la petición del literal "F", líbrese el oficio solicitado, informando a la Procuraduría General de la República, Agencia Auxiliar de Sonsonate, sobre la situación actual del proceso, no así de la insolvencia del señor ***************, por no contar este Tribunal con los registros a fin de determinar si éste se encuentra en mora.—–Respecto de la petición del literal "G" requiérase al señor ****************, a través de sus apoderados, nombre dentro de veinticuatro horas contadas a partir de la notificación de este auto, peritos valuadores los cuales fueron requerido en audiencia de sentencia de fecha veintidós de junio del año recién pasado, con el objeto de cuantificar el valor de cada una de sus propiedades; y tiénese por nombrado de parte de *********************, también conocida por ************* y por *********, como perito valuador al señor *************, quien deberá de ser citado y juramentado en este tribunal el día que para tal efecto se señale cuando se propongan los peritos requeridos.—–Respecto de la devolución de las tarjetas de crédito, que voluntariamente decidieron los cónyuges depositar en este Tribunal, en audiencia de sentencia se resolverá, en virtud de haber sido un acuerdo de las partes y no una imposición de este tribunal, por lo que de igual manera debe de resolverse.——Referente a la petición del Literal "'I", de que se vice la planilla de daños y perjuicios a cargo del señor *************** se declara sin lugar, por cuanto dicho daño además que debe de probarse; siendo dichos daños exclusivamente de la tramitación del Recurso de casación interpuesto por los apoderados del actor, sin que este tribunal sea competente para conocer del mismo; por otro lado respecto de la visación de planillas de costas procesales a cargo de los Licenciados MARIO ERNESTO CASIO MANCIA y EDSON WILFREDO MORAN CONRADO, de conformidad al Art. 20 del Arancel Judicial en audiencia de sentencia se resolverá; a fin de escuchar los argumentos o aceptación de los referidos profesionales. —–Referente a lo manifestado por los Licenciados MARCO ANTONIO GUEVARA ARÉVALO y RAQUEL CABALLERO PINEDA, al "hecho nuevo" de la mayoría de edad de la joven ****************, es de hacer notar que de conformidad a lo regulado en el Art. 239 C.F., ésta al alcanzar su mayoría de edad no se encuentra sujeta a Autoridad Parental, por haberse extinguido la misma, razón por la cual en ese momento se consolida la capacidad del hijo para ser titular de incoar el derecho de alimentos que de conformidad a lo regulado en el Art. 211 Inc. 2° del Código de Familia.——Siendo que en este Tribunal existen diligencias de Interés Superior del Menor iniciadas por la señora ************, a favor de los menores ************** y **************, en ese entonces menor ****************, hoy mayor de edad, referentes dichas diligencias al supuesto maltrato ejercido por el señor ************ (sic) *************** hacia sus menores hijos, en las que se ordenaron medida de protección en contra de éste, no obstante en audiencia conciliatoria se dejaron sin efecto por acuerdo de las partes, encontrándose vigente únicamente en dichas diligencias el seguimiento social ordenado, y siendo que los aspectos accesorios a pronunciarse en este proceso abarcan lo relativo al cuidado personal de los menores, régimen de comunicación y cuota alimenticia como aspectos accesorios al divorcio: siendo competente este tribunal en razón de la materia para conocer de ambos, los que se encuentran en primera instancia, siendo las partes idénticas aún cuando las pretensiones son diferentes, de conformidad a lo regulado en el Art. 71 L. Pr. F., ACUMULESE LAS DILIGENCIAS DE INTERES SUPERIOR DEL MENOR, clasificadas bajo el NU.I.: 2-S0F-5 (350) 05, a este proceso, por ser el más antiguo, quedando consecuentemente sin efecto el seguimiento ordenado en dichas diligencias. Requiérese al señor *************, cumpla con la orden judicial de proporcionar alimentos provisionales a sus menores hijos, a fin no caer en el delito de DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES, regulado en el Art. 338 C. Pn——NOTIFIQUESE. """""""

II- No estando conforme con la anterior resolución, los licenciados Guevara Arévalo y Caballero Pineda interpusieron recurso de apelación. La Cámara, en sentencia dictada a las quince horas del veintinueve de marzo del presente año, resolvió: """""'En virtud de la motivación expuesta, de las disposiciones legales citadas y de lo que establecen los artículos 60 del Arancel Judicial, 49, 149, 161, 218 Pr. F. y 197, 960, 1061, 1088, 1089 Y 1092 Pr. C.: A) REVÓCASE la providencia venida en apelación, pronunciada a las ocho horas veinte minutos del día veintisiete de febrero del presente año (Fs. 255 a 257) .B) TIÉNESE por apersonados al licenciado Marco Antonio Guevara Arévalo ya la licenciada Raquel Caballero Pineda, la última en sustitución de la licenciada Gaby Lourdes Guevara Quintanilla, como apoderados de la señora *******************, conocida por ************ y por ***********, como parte demandada en el proceso de divorcio que le ha promovido su cónyuge el señor ************ por el motivo segundo del Art. 106 F. y como parte reconviniente en las pretensiones de divorcio por el motivo tercero del Art. 106 F., de fijación de pensión compensatoria y de indemnización por daño moral, que ha planteado contra su citado cónyuge. B) RECHÁZASE, por ser manifiestamente improponible, la pretensión de alimentos planteada contra el expresado señor ********* mediante reconvención en el proceso de divorcio relacionado, solicitada por sus menores hijos ***************** y *********, y *******, actualmente mayor de edad, los tres de apellidos ***********, quienes dentro del proceso han sido representados legalmente por la señora de ***************** y judicialmente por los profesionales del derecho antes nominados. C) RECHÁZASE, por ser manifiestamente improponible, la pretensión de protección para la vivienda familiar. D) ORDÉNASE la cancelación de las anotaciones preventivas ordenadas por el señor Juez a quo, por no tener razón de ser en virtud de lo resuelto en los dos literales que anteceden. E) Y RECHÁZANSE, por ser manifiestamente improponibles, las solicitudes de visación de planillas por daños y perjuicios y de visación de planillas por costas procesales.-"""""

III- De la sentencia dictada por el Tribunal de Segunda Instancia, el Licenciado Guevara Arévalo interpuso recurso de casación, el cual fundamentó en los siguientes términos:""" """""I. DE LA SENTENCIA RECURRIDA—–1. Que, de conformidad a lo establecido en los Artículos 147 Procesal de Familia (en adelante LPF); 1, ordinal 1°, 2 literal o) 3 ordinales 1° y 2°, y 18 Ley de Casación (en adelante LC); con instrucciones de la recurrente, vengo a interponer el RECURSO DE CASACIÓN. para ante la Honorable Solo de lo Civil de lo Corte Supremo de Justicia, de la interlocutoria que pone término o los pretensiones acumulados -y autónomas- de "Alimentos" y de "Protección de lo Viviendo Familiar": haciendo imposible su continuación: sentencia de ese Tribunal ad quem, pronunciada en apelación, a las quince horas del día veintinueve de marzo del año dos mil seis, y notificada a nosotros por medio de fax (Art. 33 inciso final LPF), a las doce horas cuarenta minutos del día treinta de marzo del mismo año.——2. Que recurrimos de la citada resolución en todas sus partes, por errores de fondo, in iudicando, relacionados con derechos irrenunciables de los menores hijos de la recurrente, a efecto de que la Honorable Sala de lo Civil case dicha sentencia y pronuncie la que fuere legal, con base en el Art. 18 L. C. La sentencia recurrida infringe preceptos relacionados con la cuota de alimentos de los hijos de la recurrente, además de otros derechos primordiales de su grupo familiar; por lo que, el examen y la casación de la misma, también es procedente en atención al interés público. La impugnabilidad objetiva de la interlocutoria de mérito, constituye la base para la observancia -por nuestra parte- de los requisitos externos cuanto a tiempo, modo y lugar en la interposición del recurso, así como de los requisitos de contenido, o de fondo, infra señalados.——3. De manera específica, impugnamos los siguientes puntos del citado fallo: "B (sic)2 RECHÁZASE, por ser manifiestamente improponible, lo pretensión de alimentos planteada contra el expresado señor ************, mediante reconvención en el proceso de divorcio relacionado, solicitada por sus menores hijos *********** y *************, y *********, actualmente mayor de edad, los tres de apellidos ************, quienes dentro del proceso han sido representados legalmente por la señora de ************* y judicialmente por los profesionales del derecho antes mencionados. C) RECHÁZASE, por ser manifiestamente improponible, la pretensión de protección para la vivienda familiar. D) ORDÉNASE la cancelación de las anotaciones preventivas ordenadas por el señor Juez a quo, por no tener razón de ser en virtud de lo resuelto en los dos literales que anteceden. —–II. DEL RECURSO DE CASACIÓN——-Que, de conformidad con los Arts. 2, 3 y 10 LC, el presente recurso se funda en la causa genérica de infracción de ley, y tiene lugar por los siguientes motivos específicos:—–A) Cuando el fallo se base en una interpretación errónea de ley, que afecte el verdadero fondo del asunto de que se trate. (Art. 3 0rd. 2° L. Cas.) 1. Se ha interpretado erróneamente el Art. 49 LPR. El precepto infringido establece que "solo al contestarse la demanda podrá proponerse la reconvención, siempre que la pretensión del demandado tenga conexión por razón del objeto o causa con la pretensión del demandante." Al respecto, el ad quem sostiene que "la pretensión autónoma de Alimentos NO PUEDE PLANTEARSE EN UN PROCESO DE DIVORCIO, ya que no hay conexidad de causa y (sic) objeto con la pretensión del demandante y, en este caso, mucho menos de los sujetos. H Afirma, además que "así se ha señalado en Sentencia de la Sala de lo Civil, Casación 631, noviembre de 2003.—-CONCEPTO DE LA INFRACCION. El Tribunal ad quem refiere que, no hay conexidad de "''causa y objeto", Resulta extraño, porque la ley refiere ''objeto o causa", que -obviamente- no es lo mismo. Al referirse a la causa, del divorcio, el ad quem sostiene que "es el motivo invocado o sea la separación de los cónyuges…. lo cual no es cierto, en términos absolutos, ya que la demanda de divorcio se reconvino por el motivo tercero, es decir, "por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges".—–En otras palabras, las circunstancias descritas al Juez, en la reconvención, refieren un proceso "por incumplimiento del deber de respeto entre cónyuges." El divorcio por el motivo segundo (separación), se contestó en sentido negativo; y se reconvino, por el motivo tercero que implica, intolerancia. En tal sentido, el objeto o causa del divorcio, obtiene conexidad con la causa y el objeto de la pretensión de alimentos (para los hijos); esto es, la satisfacción de las necesidades vitales de los alimentarios (objeto), por quien está obligado a ello, en virtud de la autoridad parental (causa).——-Además, en relación con los principios rectores que inspiran el derecho de familia, sería una incongruencia legal que no existiera conexidad entre el divorcio de los padres y el derecho de alimentos de los hijos: ya que son muchas las disposiciones legales que establecen lo contrario. Así, veamos por ejemplo, lo que dice el inciso final del Arts. 216, y el 253 C el 124 y el 129 LPF: Por lo tanto, si la ley ordena al Juez, en los divorcios contenciosos, determinar la cuantía de alimentos para los hijos, cómo podría impedir -la misma ley- que se exijan estos alimentos "por falta de conexidad un conocido adagio entre abogados afirma que donde existe la misma razón, existe la misma disposición.—–La pretensión misma es el verdadero objeto del proceso, según la ilustrada opinión de Jaime Guasp: "Concedido por el Estado el poder de acudir a los Tribunales de Justicia para formular pretensiones: derecho de acción, el particular puede reclamar cualquier bien de la vida, frente a otro sujeto distinto de un órgano jurisdiccional: pretensión procesal, iniciando para ello, mediante un acto específico: demanda, el correspondiente proceso, el cual tendrá como objeto aquella pretensión." "la relación jurídica material y el bien de la vida son, pues, sólo instrumentos o soportes que juegan en el proceso sirviendo o apoyando al verdadero elemento objetivo, que es la pretensión."——Por otra parte, analizando el contenido de la Sentencia 631 del Tribunal de Casación ( de las nueve horas y cincuenta minutos del trece de octubre de dos mil tres), encontramos que no es cierto que haya jurisprudencia al respecto, en los términos interpretados por la Honorable Cámara de Familia de la Sección de Occidente, porque se trata de un caso muy diferente al sub júdice. En aquél, la pretensión inicial fue la de alimentos para la mujer casada (no para los hijos): y la reconvención fue el divorcio, con el evidente propósito de hacer "imposible" la pretensión original de alimentos. Se trata, entonces, de un caso diametralmente opuesto, no similar como lo exige la unificación jurisprudencial En aquel caso, era lógico declarar improponible la reconvención de divorcio, en la misma causa de alimentos para la mujer casada: por falta de conexidad de objeto o causa entre ambas pretensiones.—–Así las cosas, en la conclusión de la referida sentencia, la Honorable Sala de lo Civil ha dicho: "PRIMER MOTIVO: El recurrente alega como error de fondo la infracción de ley, específicamente por haber cometido la Cámara sentenciadora un exceso de jurisdicción en razón de la materia (Art. 3 ord 7° L. C.) y señala como precepto conculcado el Art. 49 L. Pr. F. …En consecuencia, dado que el impetrante alegó equivocadamente un "exceso de jurisdicción" en la sentencia impugnada, al decir que "la pretensión de divorcio no podía ser propuesta ni justiciable por vía de reconvención, en un proceso de alimentos; consideramos que no procede casar la sentencia por el motivo invocado, ya que el vicio mencionado pudo ser corregido por un sub-motivo distinto. "Resulta claro, entonces, que no hay jurisprudencia al respecto, y que el antecedente citado por la Honorable Cámara, no corresponde a un "caso semejante".——Finalmente, el criterio asumido por el ad quem, contradice las reglas de interpretación en materia de familia (establecidas por los Artículos 8 y 9 C.F., y 2 L. Pr. F), en las que se privilegia el logro de los derechos establecidos en la Constitución, y reconocidos por la normativa familiar; y -además- estaría en franca oposición con los principios rectores y con los principios generales del Derecho de Familia.——B) Por contener el fallo violación de ley (Art. 3 ord. 1° LC)—-1. Se dejaron de aplicar los Artículos 124 y 129 LPF, según los cuales, en los "procesos de divorcio contencioso", y "por incumplimiento del deber de respeto entre cónyuges el Juez podrá decretar, simultáneamente con la admisión de la demanda (o antes, según la urgencia del caso), "la residencia separada de los cónyuges y el uso provisional de la vivienda y de los bienes muebles de uso familiar determinar la cuantía que cada cónyuge deba aportar por concepto de alimentos, con base en la capacidad económica de los mismos", así como otras medidas cautelares, entre ellas, "la exclusión del hogar familiar del infractor, independientemente de los derechos reales o personales que tenga sobre el mismo" (Art. 130 lit. c) LPF).——En su lugar, se hizo una falsa elección de los Artículos 111 inciso tercero, Código de Familia (en adelante CF y 7 lit. e) LPF. aduciendo que, en los casos de postulación de protección de la vivienda familiar, solamente "en la sentencia pronunciada en un proceso de divorcio, el Juez debe disponer a qué cónyuge corresponderá el uso de la vivienda y menaje familiares, lo cual tampoco es una medida cautelar, pues se trata de una decisión que se adoptará en la sentencia definitiva que decrete el divorcio, pues si éste no es declarado no podrá el Juez decidir sobre el uso de la vivienda familiar y, en cuanto a la petición de alimentos, el ad quem aduce que, el Juez está obligado a ordenar las medidas conducentes para evitar una sentencia inhibitorio, por lo que ambas pretensiones deberán decretarse "improponibles" y, "consecuentemente quedarán sin valor los actos procesales que sea su consecuencia".—-CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN. La violación de ley se ha producido al no tener en cuenta, el tribunal ad quem, la naturaleza del juicio y las circunstancias familiares en las que éste se origina, no como un proceso ordinario de divorcio, sino como el resultado del grave y reiterado incumplimiento del deber de respeto entre cónyuges, atribuible al demandante-reconvenido, señor ***********. Oportunamente, dicha circunstancia fue descrita por la recurrente, al contestar la demanda, no solo al postular la "reconvención" del divorcio por el motivo tercero del Artículo 106 CF (acápite V, folio 22 vuelto y siguientes); sino, al justificar su pretensión de medidas cautelares, especialmente la de protección personal para si, y para sus menores hijos, folios 26 frente del proceso.—–Contrario a lo que sostiene el ad quem, de conformidad con el precepto legal infringido (Art. 129), el a quo sí puede decretar, "en la resolución que admite la demanda, las medidas cautelares que considere necesarias y además ordenar medidas de protección para los miembros de la familia afectada y, en efecto, así fueron decretadas y ordenadas por el Juez de Familia de Sonsonete (sic), a folio 119 de la pieza. Ahora bien, estas medidas cautelares se podrán decretar, de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del proceso, según el Art. 75 LPF, por lo que no existe ninguna razón para ignorar las circunstancias prevalecientes. —–Por otra parte, el ad quem infringió el Artículo 124, en relación con el 129, ambos de la LPF, al estimar aplicable a este proceso (relativo al "incumplimiento del deber de respeto entre cónyuges"), el Art. 111 inc. 3° CF, el cual se refiere a la disolución del matrimonio, y al divorcio contencioso, en términos generales. Es debido a la falsa elección de este precepto, que el tribunal ad quem argumenta, que sólo hasta el momento de la sentencia, "en un proceso de divorcio, el Juez debe disponer a qué cónyuge corresponderá el uso de la vivienda y menaje familiares, lo cual tampoco es una medida cautelar, pues se trata de una decisión que se adoptará en la sentencia definitiva que decrete el divorcio, pues si éste no es declarado no podrá el Juez decidir sobre el uso de la vivienda familiar".—-Asimismo, el ad quem infringió los Arts. 124 y 129 LPF, haciendo una falsa elección del Art. 7 lit. e) LPF: por el cual ha considerado que "el auto de admisión de la reconvención de las once horas treinta minutos del seis de enero del presente año (sic) (fs. 119 la pieza), deberá revocarse declarando la improponibilidad de la pretensión de alimentos de los hijos de las partes, y de la pretensión de protección para la vivienda familiar y que, "consecuentemente quedarán sin efecto los actos procesales que sean su consecuencia".—–Los preceptos legales infringidos claramente estipulan que, "en los procesos de divorcio contencioso" y "en el proceso por incumplimiento del deber de respecto entre cónyuges": "el Juez podrá decretar en la resolución que admite la demanda" (o "simultáneamente con lo admisión de la demanda"), las medidas cautelares que considere necesarias (y ordenar las medidas de protección para los miembros de la familia afectada), entre estas: "a) Autorizar el uso provisional de la vivienda ( y de los bienes muebles de uso familiar)…': "C) Determinar la cuantía que cada cónyuge debe aportar por concepto de alimentos, con base en la capacidad económica de los mismos.."; y "d) Decretar, a petición de parte la anotación preventiva de la demanda en el registro donde se encuentren inscritos los bienes comunes o propios, anotación que surtirá efecto durante todo el tiempo que dure el proceso o hasta que se practique la liquidación correspondiente. "—–Resulta claro, entonces, que la actuación procesal del a quo estuvo apegado a derecho, al considerar y decretar, al momento de admitir la demanda (incoada bajo la forma de reconvención), las medidas cautelares solicitadas, entre las cuales se figuran la cuantía de los alimentos provisionales, la protección y uso de la vivienda familiar, la anotación preventiva de la demanda, la protección personal de los miembros de la familia y otras, contenidas en el auto de folio 119. A contrario sensu, el acto de decisión del ad quem ha infringido los Artículos 124 y 129 LPF, por error in iudicando, al no haberse aplicado éstos a los hechos que hipotéticamente describen, y que, por lo tanto, debieron aplicarse.—–2. Se dejó de aplicar el Artículo 216 inciso final CF. según el cual, siempre que el Juez confíe el cuidado personal del hijo, fijará cuantía de los Alimentos con que los padres deberán contribuir, de acuerdo a sus respectivas posibilidades.—–En su lugar, se hizo una falsa elección de los Artículos 197 y 1092 del Código Procesal Civil. (en adelante Pr.C) aduciendo como "manifiestamente improponible" la demanda de Alimentos, incoada por la demandada y reconviniente; y -además- considerando como "injusto" el establecimiento de alimentos provisionales, decretados por el a quo, a folios 119 de la 1ª pieza.—–CONCEPTO DE LA INFRACCION. La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que, a la parte demandada – reconviniente se le ha confiado, mediante resolución judicial, el cuidado personal de sus menores hijos y, por ende, la exclusiva representación legal de los mismos (Art. 223 CF). Con fecha cuatro de enero de dos mil cinco. es decir, DOS DÍAS ANTES del auto de admisión de la reconvención (de folios 119), el señor Juez a quo decretó: ""…b) Se le confiere a la señora **************** el cuidado personal en forma provisional de sus tres menores hijos antes referidos. "——Esta decisión judicial forma parte de las "medidas de protección" (Art. 130 LPF), contenidas en el auto que decreta -oficiosamente-, en el mismo Juzgado de Familia de Sonsonate, el inicio de "Diligencias de Protección al Menor a favor de los hijos de ambas partes, bajo el Número 2-S0F-5 (350)05. Ulteriormente, a petición nuestra, con base en el Art. 71 LPF el a quo ordenó la acumulación de este proceso al sub júdice, según resolución de las ocho horas veinte minutos del día veintisiete de febrero de dos mil seis (folios 256 vuelto y 257, 2ª pieza).—–El proceso acumulado contiene, además de otros elementos importantes, dos puntos que debieron estar presentes en la ratio del ad quem; a) el día y hora en que se confirió -judicialmente- el cuidado personal de los menores hijos, a favor de la recurrente (demandada reconviniente); y b) el día y hora en que se admitió la reconvención, y la demanda autónoma de alimentos, provisionales y definitivos, incoada por la recurrente, en representación legal de sus hijos. Pues bien, estos son los dos elementos necesarios para considerar la infracción violatoria del Art. 216 inciso final CF, por el ad quem, cuya aplicación es indefectible. "SIEMPRE QUE EL JUEZ CONFÍE EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO".—– El precepto infringido, no sólo representa un imperativo legal para el juzgador, sino -además- uno de carácter natural y de orden público; y, por lo tanto, el ad quem no podía "estimar" que la demanda de alimentos fuese "manifiestamente improponible" ni mucho menos "rechazarla", tal como lo ha resuelto en la providencia de mérito, haciendo una falsa elección del Art. 197 Pr.C. Aún cuando pudiéramos prescindir del principio dispositivo de las partes, no es razonable, bajo ningún punto de vista, desconocer la aplicabilidad del Art. 216 CF, siempre que el juez confíe el cuidado personal del hijo.——Frente a esta circunstancia, en la cual encontramos al Juez OBLIGADO a fijar la cuantía de los alimentos, no sería lógico encontrar nos al alimentario, INHIBIDO de proponerlos. Sobre todo porque, según la misma disposición, la cuantía será fijada de acuerdo a sus respectivas posibi1idades" (de los alimentantes): por tanto, resulta necesario "proponer alimentos", para que el juzgador obtenga los elementos necesarios al establecimiento de su cuantía (Arts. 42 inciso segundo, y 46 inciso tercero LPF). Al respecto, el cónyuge a quien se confíe el cuidado personal del menor, estará legítimamente facultado para representarlo y -obviamente- para postular la cuantía de los alimentos (Art. 223 inciso primero, in fine, CF). Por lo tanto, resulta evidente la falsa elección del Art. 197 Pr C.—–En cuanto a la falsa elección del Art. 1092 Pr.C, la sentencia recurrida afirma que se estableció, "sin parámetros, con solo petición de parte la cuota que de una vez se le solicitó como definitiva y en concepto de alimentos provisionales…" Luego se pregunta, como es que se fijó una cuota tan alta sin analizar que en parte se cumple en especies… "De ahí que –sin decirlo claramente-, la sentencia (del juez a quo) ha sido considerada 8injusta en todas sus partes pero sin contrariar una ley expresa y terminante': en cuanto a la cuota de alimentos provisionales se refiere.—–En primer lugar, no es cierto que el a quo haya establecido ''sin parámetros': la cuota de alimentos provisionales contenida en el auto de folios 119. Aún en el supuesto de que fueren falsas, u omisivas, las declaraciones juradas de ingresos y egresos del último quinquenio, presentadas por las partes, la demandada-reconviniente presentó suficientes pruebas sobre la "capacidad" patrimonial del demandante-reconvenido, y sobre la "necesidad" de los alimentarios. Es más, en el número 5 de la parte petitoria de la reconvención (folio 36 vuelto), se requirió al juez a quo librar oficios a diferentes entidades públicas, para obtener prueba documental, acerca de muchos otros bienes y participaciones accionarías del señor ***********; ya que, por la brevedad del plazo para reconvenir, no fue posible recabarla en el plazo perentorio.—–Al respecto, el juez a quo declaró en el mismo auto de folio 119, la suficiencia y la "abundancia de pruebas" para el establecimiento de la verdad y, aludiendo a su "criterio discrecional': decretó "no ser oportuno" el libramiento de tales oficios. Por lo tanto, si el Juez dice haber tenido suficientes pruebas para el establecimiento de la verdad sobre la "capacidad patrimonial" del demandante reconvenido, no puede afirmarse válidamente que la cuota de alimentos provisionales fue establecida "sin parámetros". Por ende, el Art. 1092 Pr.C., fue objeto de una falsa elección por el ad quem, al no corresponder su presupuesto hipotético con las circunstancias consideradas en la ratio del juzgador, según éste lo dejó establecido; ni mucho menos con la irrefutabilidad de la prueba documental aportada.—–3. Se dejaron de aplicar los Artículos 253 CF y 3 lit. al LPF. , según los cuales, la obligación de dar alimentos es exigible desde que los necesita el alimentario, pero se deben desde la fecha de la interposición de la demanda, y que, el proceso se inicia a instancia de parte (principio dispositivo), sin que medie excepción legal alguna en el sub júdice (Art. 41LPF).—-En su lugar, se hizo una falsa elección -tácita- del Artículo 111 inciso segundo CF. aduciendo que, "en este caso de lo que se trata es de un proceso de divorcio en el cual los alimentos se resuelven como cuestión accesoria a la pretensión principal':' y que "aunque los padres nada dijeran sobre cuotas de alimentos el Juez tiene la obligación de establecerlas a favor de los hijos menores, pero el/o al momento de decretarse el divorcio".—-CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN. La sentencia recurrida niega el principio dispositivo de las partes al afirmar que, "la reconvención la plantea la parte demandada contra el demandante, de modo que si la pretensión de alimentos corresponde a los hijos de las partes, no pueden plantear una reconvención porque ellos los hijos no han sido demandados por su padre, sino que la demandada es la madre de los mismos, quien no es la titular de la acción de alimentos incoada."—–Contrario a lo afirmado por el ad quem, los hijos sí pueden exigir alimentos" en cualquier momento, desde que los necesiten (Art. 253 CF) Por lo tanto, "deberá tenerse en cuenta" -por el juzgador- el principio rector del derecho procesal de familia, el primero por cierto; en el cual se establece que, el proceso se inicia a instancia de parte y la única excepción legal aplicable, es el inicio oficioso del mismo. La sentencia recurrida tampoco ha tenido en cuenta que, el precepto legal infringido se funda en el principio de legalidad, por el cual, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe (Art. 8 Cn.): y además- en el derecho de petición que consagra el Artículo 18 de la Constitución. —–Debido a la incapacidad procesal de los menores, la ley ha previsto la representación legal de los mismos: no existiendo, entonces, ninguna imposibilidad subjetiva para que los hijos puedan demandar alimentos, en cualquier momento en que los necesiten, aunque se deberán desde la interposición de la demanda, de tal manera que, aunado al derecho de petición, el principio dispositivo de las partes no puede limitarse mediante el subterfugio de que "los hijos no pueden demandar, en la reconvención, porque ellos no han sido demandados por su padre." El "momento de la reconvención" no constituye excepción legal al principio dispositivo del proceso de alimentos: sobre todo cuando éstos (los alimentos) se necesitan desde "ese momento": y por ello se exigen.—-En cuanto a la falsa elección de otra disposición, ésta no fue declarada expresamente por el ad quem: sin embargo, en sus argumentos claramente se refirió al inciso segundo, in fine, del Artículo 111 CF, al manifestar que "no es posible que los hijos procreados dentro un matrimonio queden desprotegidos, pues aunque los padres nada dijeran sobre cuotas de alimentos el Juez tiene la obligación de establecerlas a favor de los hijos menores, pero ello al momento de decretarse el divorcio.—Esta disposición ha sido elegida falsamente porque, en el presente caso, el Juez no tendrá que decidir oficiosa o supletoriamente los alimentos, sino, con base al principio dispositivo de las partes.——4. Se dejo de aplicar el Artículo 7 lit. f) LPF, según el cual, el Juez está obligado a resolver los asuntos sometidos a su decisión, no obstante oscuridad, insuficiencia o vacío legal (principio iura novit curia): con lo cual, las pretensiones cautelares de alimentos provisionales para los hijos menores, y de protección de la vivienda familiar, no podrían desestimarse, en los términos que lo ha hecho la providencia recurrida.——-En su lugar, se hizo una falsa elección del Artículo 7 lit. e) LPF aduciendo que "la protección de la vivienda familiar sólo procedería en los casos en que no haya ruptura del vínculo matrimonio" que en los procesos de divorcio no podrá accederse a ella, ya que son pretensiones que se excluyen una de otra y por lo tanto, "deberá revocarse declarando la improponibilidad de la pretensión de protección para la vivienda familiar".——CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN. La infracción violatoria del referido precepto, por el ad quem, consiste en no haberse atendido a la exposición de los hechos manifestados por las partes, para decidir y aplicar la norma correspondiente a los mismos; en tal sentido, este tribunal aduce que, "en el trámite de este proceso se han dado una serie de situaciones que no se han ventilado ni resuelto adecuadamente…" y que, "Otra situación mal pedida y tramitada es en cuanto a la protección de la vivienda familiar, pues ésta fue planteada como medida cautelar…la cual solo procedería en los casos en que no haya ruptura del vínculo matrimonial, pues los sujetos de la relación procesal serían los dos cónyuges. " Los hechos, en cuanto a la situación de la vivienda familiar, no sólo fueron expresados claramente, sino que el juzgador a quo aplicó correctamente los preceptos legales infringidos por el ad quem, decretando oportunamente, las medidas cautelares y de protección adecuadas, autorizando la residencia separada de los cónyuges y el uso provisional de la vivienda; y decretando la anotación preventiva de la demanda en el registro correspondiente. Por lo tanto, constituye una falsa elección el Art. 7 lit. e) LPF, ya que los hechos presentados por la demandada-reconviniente, y la petitoria de la misma, no podían conducir al a quo a una sentencia inhibitorio, bajo ningún concepto.—–C) Por contener el fallo disposiciones contradictorias. (Art. 3 ord. 5° L. Cas.)——1. Se han infringido los Artículos 149 L. Pr F. y 427 Pr. C., al producirse "incongruencia en el propio fallo" o "desarmonía entre las partes del mismo"; ya que no existe "congruencia interna" entre la motivación y la resolución de esta providencia que impugnamos.——CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN. Esta desarmonía entre las partes del fallo, se expresa en los términos siguientes: En el último párrafo del folio 3 frente, de la interlocutoria, se dijo: "En atención a lo expuesto y de lo que establece el Art. 7 lit. e) Pr. F., el auto de admisión de la reconvención de las once horas treinta minutos del seis de enero del presente año (sic) (FS. 119 1ª PIEZA), deberá revocarse declarando la improponibilidad de alimentos de los hijos de las partes… " Este mismo concepto se repite en el segundo párrafo de folio 4 frente, con el mismo error en cuanto al año, pero con la variante de referirse a la protección de la vivienda familiar. Sin embargo, posteriormente, en el respectivo fallo se omitió revocar el auto de folio 119 de la 1° pieza, tal como se propuso en los considerandos: y únicamente se dijo: "'A) REVÓCASE la providencia venida en apelación, pronunciada a las ocho horas veinte minutos del día veintisiete de febrero del presente año (Fs. 255 a 257)". ———

V. ANALISIS DEL RECURSO

Interpretación Errónea del Art. 49 LPF.

Sostiene el recurrente, que la Cámara ad-quem ha cometido el vicio que denuncia por cuanto ha entendido que conforme a la disposición citada, no puede, en un proceso de divorcio, no se puede incoar alimentos para los hijos mediante reconvención, por no existir la conexidad que exige dicho precepto.

La Cámara por su parte, dijo: """En la reconvención, conforme al Art. 49 Pr.F., la pretensión autónoma de alimentos NO PUEDE PLANTEARSE EN UN PROCESO DE DIVORCIO, ya que no hay conexidad de causa y objeto con la pretensión del demandante y, en este caso, mucho menos de los sujetos (así se ha señalado en sentencia de la Sala de lo Civil, Casación 631, noviembre 2003), ya que el objeto del divorcio es la ruptura del vínculo matrimonial que une a los dos cónyuges, en cambio el objeto de los alimentos es la satisfacción de necesidades vitales de los hijos; la causa del divorcio es el motivo invocado o sea la separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos y en cambio la causa de los alimentos es la relación paren tal existente entre el padre y sus hijos; y los sujetos en el divorcio son los dos cónyuges y los de los alimentos son el padre y sus hijos, representados éstos por su madre. La reconvención la plantea la parte demandada contra el demandante, de modo que si la pretensión de alimentos corresponde a los hijos de las partes, no pueden plantear una reconvención porque ellos (los hijos) no han sido demandados por su padre, sino que la demandada es la madre de los mismos, quien no es titular de la acción de alimentos incoada (…)….En atención a lo expuesto y de lo que establece el Art. 7 lit. "en Pr.F., el auto de admisión de la reconvención de las once horas treinta minutos del seis de enero del presente año (fs. 1191° pieza), deberá revocarse declarando la improponibl1idad de la pretensión de alimentos de los hijos de las partes, **********, ************ y ************, ********** los tres, planteada por la madre de éstos en concepto de representante legal. Consecuentemente quedarán sin efecto los actos procesales que sean su consecuencia""""'''''''''''''''.

Pues bien, estima esta Sala, que frente a una demanda de divorcio, cuando existen hijos sujetos a autoridad parental, el Juez de Fami1ia del caso, conforme al Art. 3 letra g) L. Pr. F. debe resolver sobre los alimentos por disposición legal, aún y cuando no se los hubiesen propuesto las partes. Por ejemplo y para el caso en estudio, tenemos lo contemplado en el Art. 216 Inc. 5° C. F. que estipula que: "Siempre que el juez confíe el cuidado personal del hijo, fijará la cuantía de los alimentos con que los padres deberán contribuir, de acuerdo a sus respectivas posibilidades y el Art. 111 Inc. 3° del mismo cuerpo de ley que ordena que: ''La sentencia de divorcio dispondrá además a quien de los cónyuges corresponderá el uso de la vivienda, y de los bienes muebles de uso fami1iar". Ocurre así la suerte de una acumulación objetiva de pretensiones por ministerio de ley, es decir, tales pretensiones deben dilucidarse aún y cuando el demandante o demandado no las hayan formulado, en cuyo caso el juez siempre habrá de pronunciarse.

Al respecto es preciso tomar en cuenta lo afirmado por la Cámara de la Sección del Centro, en el Juicio de Divorcio Ref. 206-A -2002, de la manera siguiente: "Como ya se ha señalado por esta Cámara en anteriores sentencias, esas pretensiones que se acumulan por ministerio de ley (cuidado personal, cuantía de alimentos, régimen de comunicación y trato, entre otros), a nuestro juicio no deben concebirse como accesorias al divorcio, ya que constituyen pretensiones que pueden ejercerse en forma autónoma, pero que en virtud de su conexidad legal y subjetiva con la pretensión del divorcio, deben debatirse en el mismo proceso. Por ello es preferible denominarlas cuestiones conexas y no accesorias, pues lo accesorio serán todas aquellas medidas o disposiciones tendientes a garantizar el eficaz cumplimiento de cada punto de la sentencia estimativa del divorcio (…) """"

La conexidad existente entre la pretensión de divorcio y la de alimentos para los hijos, no es privativo de la legislación salvadoreña, al respecto, Jorge L. Kielmanovich, en relación al proceso de familia Argentino, sostiene "Cuando el juicio de divorcio y el de alimentos han sido iniciados uno por el marido y otro por la mujer en distintos juzgados, por razones de conexidad y economía procesal es conveniente que se tramiten ante el mismo juez (…)" Procesos de Familia, página 49, Editorial Abeledo Perrot.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina aceptan claramente la existencia de conexidad entre la demanda de divorcio y la de alimentos para los hijos, la jurisprudencia en la que el ad-quem se basa para interpretar el Art. 49 L.Pr.Fam. en la forma en que lo hizo, se trata de un caso distinto, en el que la esposa demanda alimentos para ella y el esposo contrademanda por divorcio, en este caso no existe conexidad porque una pretensión excluye a la otra, situación que no es la del caso sub-júdice.

Si la ley claramente establece que cuando se entabla una demanda de divorcio, aunque las partes no digan nada al respecto, el Juez debe pronunciarse sobre los alimentos, con mayor razón pueden las partes incoarlas en la reconvención, de ahí que no es cierto que no exista conexidad entre ambas pretensiones, por lo cual la Sala considera que sí se cometió el vicio que se atribuye, violentándose además los Principios rectores del derecho de familia, siendo procedente casar la sentencia de mérito y pronunciar la que en derecho corresponde.

Violación de Ley, respecto de los Arts. 124 y 129 L. Pr. Fam.

A juicio del recurrente, la Cámara no aplicó los preceptos legales citados, no obstante ser los aplicables al caso, pues no tuvo en cuenta la naturaleza del juicio y las circunstancias familiares en las que éste se origina, no como un proceso ordinario de divorcio, sino como el resultado del grave y reiterado incumplimiento del deber de respeto entre cónyuges, atribuible al demandante-reconvenido, señor ****************.

En cuanto a la infracción del Art. 124 L. Pr. Fam., específicamente manifiesta que dicho precepto debió aplicarse en el sentido de que en un proceso de divorcio contencioso, el Juez puede decretar en la resolución que admite la demanda, las medidas cautelares que considere necesarias, entre las cuales está autorizar el uso provisional de la vivienda. De ahí que la actuación del a-quo cuando decretó, al momento de admitir la contrademanda, las medidas cautelares solicitadas, entre ellas la referida al uso de la vivienda familiar, estuvo acorde a derecho. Que en lugar de aplicar esta disposición, la Cámara resolvió conforme al Art. 111 inciso 3° y 7 literal e) L.P.F., aduciendo que solo en la sentencia pronunciada en un proceso de divorcio, el Juez debe disponer a qué cónyuge corresponderá el uso de la vivienda y menaje familiares, lo cual tampoco es una medida cautelar, pues se trata de una decisión que se adoptará en la sentencia definitiva que decrete el divorcio, pues si éste no es declarado no podrá el Juez decidir sobre el uso de la vivienda familiar, por lo que, a fin de evitar una sentencia inhibitorio, declaró improponible la pretensión de protección de la vivienda familiar.

Asimismo sostiene que el Art. 129 L.Pr.F. debió ser aplicado en la sentencia, pues se trata de un proceso relativo al incumplimiento del deber de respeto entre cónyuges, y dicha norma establece que en la resolución que admite la demanda, el Juez puede decretar las medidas cautelares que considere necesarias, las cuales en efecto, así fueron ordenadas por el a-quo a fs. 119 p.p., las cuales pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio conforme al Art. 75 L. Pr. Fam. por lo que no existe ninguna razón para que el Tribunal ignorara tales circunstancias.

La Cámara por su parte, dijo: .RESPECTO A LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR.—–Otra situación mal pedida y tramitada es en cuanto a la protección de la vivienda familiar, pues ésta fue planteada como medida cautelar y tal institución (PROTECCIÓN PARA LA VIVIENDA FAMILIAR) se encuentra desarrollada en el Art. 46 F., dentro de las disposiciones generales del RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO, como decisiones de los cónyuges ante su patrimonio, y dicho artículo es confuso al mencionar los fines y modos de establecerse. De la redacción de su último inciso se interpreta que es una situación a ventilarse por los cónyuges cuando alguno de ellos es único dueño de un inmueble utilizado para la convivencia conyugal y filial y no está de acuerdo a comparecer ante notario o ante el Procurador General de la República o sus Procuradores Auxiliares Departamentales, a otorgar escritura o acta según el caso, con el fin de constituir el derecho real de habitación sobre ese inmueble para la vivienda familiar e inscribir el respectivo instrumento en el Registro inmobiliario competente, por lo que el otro cónyuge puede demandarlo en un proceso de destinación de un inmueble a vivienda familiar con el objeto de que el Juez en su sentencia autorice la referida destinación, que es lo que el legislador ha dado en denominarle (PROTECCIÓN PARA LA VIVIENDA FAMILIAR) la cual sólo procedería en los casos en que no haya ruptura del vínculo matrimonial, pues los sujetos de la relación procesal serían los dos cónyuges. No puede existir esta relación procesal entre ex-cónyuges, no podría accederse a ella si la pretensión principal es obtener la ruptura del vínculo matrimonial por medio del divorcio, ya que son pretensiones que se excluyen una de otra.—–Distinta es la situación del USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR FIGURA CONTEMPLADA EN EL Art. 11 inc.3° F., según el cual en la sentencia pronunciada en un proceso de divorcio, el Juez debe disponer a qué cónyuge corresponderá el uso de la vivienda y menaje familiares, lo cual tampoco es una medida cautelar, pues se trata de una decisión que se adoptará en la sentencia definitiva que decrete el divorcio, pues si éste no es declarado no podrá el Juez decidir sobre el uso de la vivienda familiar""""""".

Pues bien, a juicio de la Sala, la figura establecida en el Art. 46 C.F. relativa a la PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR y la del USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR a que se refiere el 111 C.F. si bien requieren presupuestos distintos, y sus efectos también son diferentes, su finalidad es la misma, éstas figuras jurídicas fueron creados por el legislador con el ánimo de proteger los derechos patrimoniales de lo familia y no desamparar o los menores. Lo que propenden de manera genérica, es salvaguardar la necesidad habitacional. Por un lado, protegiendo la vivienda familiar de posibles abusos, por desacuerdos en la pareja o como consecuencia inevitable de la ruptura de lazos y afectos, o incluso del propio vínculo.

El primer precepto regula la constitución del derecho al uso de la vivienda familiar (para su protección). El segundo hace referencia a la asignación del simple uso de la vivienda, para lo cual basta establecer que el inmueble ha servido de vivienda fami1iar, aún cuando se encuentre gravado, pudiendo excepcionalmente corresponder a un tercero como en los casos del arrendamiento, usufructo, entre otros.

La constitución o Protección de la Vivienda Familiar debe recaer sobre un inmueble libre de gravámenes o enajenación, a fin de que la misma sirva de asiento a la familia sin peligro a ser desalojada, por lo que puede configurarse como una verdadera garantía a la vivienda. En cambio, el simple uso de la vivienda, generalmente puede ser concedido como una medida de protección, que en este caso en particular, como en otros en que existan menores dependientes de sus padres, justifican la prolongación de la medida. Es ahí, donde resulta importante aplicar el Art. 111 inc. 3° C.F. a petición del interesado y excepcionalmente bajo la potestad discrecional del juez de asignar a quien de los cónyuges le corresponderá el uso de la vivienda, de acuerdo a la prueba que obre en el proceso.

Al declararse improponible una demanda, concurriendo las circunstancias antes aludidas, como lo ha hecho el Juez a quo en el caso sub júdice, se estaría afectando y vulnerando directamente los derechos de los menores hijos de la demandante, por la inobservancia del Juez a quo, en cierta medida, de algunos de los principios rectores que inspiran el proceso de familia, como son el deber de dirigir el proceso y dar el trámite que legalmente corresponde a las pretensiones, aún cuando éstas adolezcan de oscuridad, insuficiencia o vacío legal.

Si bien como sostiene la Cámara, existió error en el planteamiento de la pretensión, debe tomarse en cuenta, que la finalidad del proceso es la decisión de los conflictos surgidos de las relaciones de familia. Art. 91 L. Pr. Fam.

En consecuencia, los Juzgadores en materia de Familia están obligados a emplear las facultades concedidas por la ley procesa" para la dirección del juicio; a dar el trámite que legalmente corresponda a la pretensión; a ordenar las diligencias necesarias para establecer la verdad de los hechos controvertidos, sometidos a su conocimiento y decisión, respetando el derecho de defensa de las partes; ordenar las medidas necesarias para evitar una sentencia inhibitoria, etc. Art. 7. En ese sentido, advirtiéndose con claridad que lo pretendido en la contestación de la demanda, era la constitución del derecho de habitación sobre la vivienda donde reside la señora ************* con sus hijos, el juzgador, y como bien lo hizo en su momento el a-quo, puede válidamente dar el curso legal que corresponde a dicha pretensión y decretar el "uso de la vivienda familiar" como una medida cautelar que era lo procedente, dadas las circunstancias del caso pues finalmente el Juez no puede dejar en desamparo a los menores involucrados, justificándose en que la petición es confusa o que se refiere a una institución o figura jurídica distinta si se puede inferir cuál es el objeto de las mismas, como lo es, evitar que el padre de estos pudiera disponer del inmueble en su perjuicio. De ahí que la Sala estima que la Cámara en efecto incurrió en la infracción señalada, pues debió aplicar el Art. 124 L. Pr. Fam., conforme al cual sí procede decretar el uso de la vivienda familiar con carácter de medida cautelar, y en ese sentido, provisiona" no así respecto del Art. 129 de la citada Ley, pues este, aunque también regula medidas cautelares, se trata de un caso distinto, no cuando la pretensión original es la de divorcio, por lo que es procedente casar la sentencia de que se ha hecho mérito.

Violación de Ley, respecto del Art. 216 inciso final C.F.

A juicio del recurrente, la Cámara cometió la infracción señalada al dejar de aplicarlo, y en su lugar elegir los Arts. 197 y 1092 Pr.c. aduciendo como improponible la demanda de alimentos incoada por la demandada reconviniente; y además, considerando como "injusto" el establecimiento de alimentos provisionales, decretados por el a quo, a fs 119 de la 1ª pieza.

El punto medular de lo alegado por el impetrante es lo relativo a la declaratoria de improponibilidad de la pretensión de alimentos decretada por el ad-quem y las razones que este adujo con su correspondiente base legal, que son las disposiciones que el recurrente alega como elegidas falsamente.

Cuando se examinó el sub-motivo violación de ley, respecto de la infracción al Art. 49 L.Pr.F. la Sala determinó que la Cámara ad-quem cometió el vicio denunciado por cuanto sí existe conexidad entre las pretensiones de divorcio y de alimentos, y ésta última válidamente puede incoarse como una pretensión autónoma mediante la reconvención, no procediendo entonces la declaratoria de improponibilidad.

Queda claro entonces, que fue mal aplicada la figura de la improponibilidad por no darse los presupuestos de la misma, en tal sentido es válido afirmar que se aplicó falsamente el Art. 197 Pr.C., pero por las razones antes dichas, no así por las que aduce el recurrente, pues en este caso, no es cierto que debió haberse aplicado el Art. 216 C. F. ya que la medida consistente en confiar el cuidado personal de los hijos decretada en el proceso acumulado a que se refiere el impetrante fue revocada en audiencia conciliatoria que corre agregada a fs. 287, por lo que no puede atribuirse infracción de dicha norma, ya que no estaba vigente dicha medida.

En cuanto al Art. 1092 Pr.c. cabe señalar, que la Cámara en ninguna parte de la sentencia impugnada expresa que la resolución apelada, en la parte relativa a la cuota de alimentos sea injusta, conforme al Art. 1092 Pr.C. La Cámara lo que dió es que la cuota se estableció "sin parámetros" pero no hace alusión a ningún precepto legal, el Art. 1092 Pr.C lo relacionó en el fallo con el resto de preceptos legales en los que lo fundamenta, pero no desarrolla el mismo de forma específica, por lo que no puede suponerse lo que el recurrente alega, De ahí que la Sala no puede concluir que se haya cometido la infracción señalada, por lo que no procede casar la sentencia de que se ha hecho mérito por este sub-motivo respecto de los preceptos señalados.

Violación de Ley de los Arts. 253 C.F. y 3 literal a) L. Pr. Fam.

Infracción del Art. 253 C. F.

A juicio del recurrente la Cámara ad-quem infringió las disposiciones citadas por cuanto estas sirven de sustento al hecho de que los alimentos pueden ser solicitados por las partes, ya que la obligación de darlos es exigible desde que los necesita el alimentaría, pero se deben desde la fecha de la interposición de la demanda, y que el proceso se inicia a instancia de parte en virtud del principio dispositivo, salvo excepciones; sin embargo, para la Cámara en este caso, los hijos no pueden bajo la figura de la reconvención, pedir los alimentos, sino que estos se determinan como consecuencia de la autoridad parental y aunque los padres nada dijeran, el Juzgador tiene la obligación de establecerlos a su favor, pero ello al momento de decretar el divorcio.

La Sala estima pertinente señalar, que tal como lo ha señalado el recurrente, el proceso de familia se rige por el Principio Dispositivo, en el que son las partes las que plantean sus pretensiones haciendo valer sus derechos, y solo por excepción el proceso puede iniciarse de oficio.

En el caso que nos ocupa, y siendo, como ha quedado subrayado en párrafos anteriores, que es válido para los hijos menores, a través de su madre en este caso, pedir alimentos al actor como pretensión autónoma, no es cierto, como lo afirma la Cámara ad-quem, que el juzgador deba establecer los alimentos hasta en la sentencia, al momento de decretarse el divorcio, pues se solicitaron expresamente con carácter provisional, tal como en su momento los ordenó el a-qua. De ahí que la disposición señalada, aunque en forma tácita, no era la aplicable al caso, pues no se está frente a un caso en el que los alimentos se deban establecer oficiosamente, sino a petición de parte, debiéndose estos desde la presentación de la demanda, conforme al Art. 253 C.F. invocado por el impetrante. Por consiguiente, se concluye que sí se cometió el vicio denunciado con las infracciones de las disposiciones legales señaladas, por lo que es procedente casar la sentencia de mérito.

Violación de Ley, con infracción del Art. 7 lit. f) L. P. F.

Para el recurrente se cometió este vicio con la infracción del precepto señalado, en tanto que la Cámara no consideró resolver conforme a los hechos planteados por las partes, y así decidir y aplicar la norma correspondiente a los mismos, sino que en su lugar, declaró improponible la pretensión aduciendo conforme al Art. 7 lit. e) L.Pr.F. que la protección de la vivienda familiar fue planteada como medida cautelar, y que como tal sólo procedería en los casos en los que no se pretenda la ruptura del vínculo conyugal, pues los sujetos de la relación procesal serían los dos cónyuges.

En efecto, la Cámara resolvió conforme al Art. 7 lit. e) L.P.F. relacionado, argumentando que la protección de la vivienda familiar fue mal pedida y mal tramitada por el a-quo, ya que como medida cautelar -según se solicitó- solo es procedente cuando no hay ruptura del vínculo matrimonial, por lo que decidió revocar el auto de admisión de la reconvención y declaró la improponibilidad de dicha pretensión.

La Sala, consecuente con lo acotado en párrafos anteriores, estima que ciertamente la Cámara ad-quem eligió para resolver una norma que no era la aplicable al caso, pues tal como lo ha señalado el impetrante y como ya se dijo, el Art. 7 lit. f) L.Pr.F. le faculta al juzgador para que no obstante que las partes hayan expuesto sus pretensiones en forma oscura, insuficiente o sin aludir a la base legal correspondiente, este pueda resolver sobre sus peticiones, sin excusa de que no se han planteado adecuadamente.

En el caso en exámine, aunque la figura solicitada, – protección de la vivienda familiar con base al Art. 46 C. r. – no era la indicada, sino la relativa al USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR, conforme al Art. 124 L.Pr.F. consistente en una medida cautelar, tal como válidamente lo hizo en su momento el Juez a-quo, conforme al Art. 7 lit. f) debió dársele el trámite adecuado, pues finalmente lo que se pretende con ambas figuras y que es lo que se colige con claridad de la contestación de la demanda y consecuente reconvención, es asegurar el derecho de habitación de los hijos y salvaguardarlos de cualquier acción que el padre de estos pudiera realizar en su per juicio- como en efecto se hizo al levantar la anotación preventiva que atinadamente se había decretado oportunamente- pues la protección de los menores es uno de los Principios rectores del derecho de familia.

En ese sentido, la Cámara ad-quem sí cometió el vicio denunciado, pues al declarar improponible dicha pretensión viola su deber de proteger a los miembros más vulnerables de la familia, dejando de atender lo que el precepto relacionado le manda. El error cometido por el impetrante al invocar la figura contenida en el Art. 46 C. F. es un error de derecho que puede y debe ser suplido por el juzgador. En suma, la Sala concluye que también se cometió la infracción señalada, por lo que la sentencia también debe ser casada por ello.

Sub-motivo: "Por contener el fallo Disposiciones Cotradictorias": con infracción de los Arts. 149 L. Pr. F. y 427 Pr. C.

A juicio del impetrante, el vicio alegado se cometió en tanto que no existe congruencia interna entre la motivación y la resolución, pues en los considerandos de la sentencia, la Cámara ad-quem dijo que debía revocar el auto de admisión de la reconvención dictado a las once horas treinta minutos del seis de enero del presente año (lo correcto es del año 2005), sin embargo, al final, en el fallo, se omitió revocar el auto de admisión de la reconvención señalado y únicamente se dijo que se revocaba la providencia apelada.

La Cámara, por su lado, en la parte relativa a los considerandos, en efecto dijo que debía revocarse el auto de admisión de la reconvención, declarando la improponibilidad de alimentos de los hijos de las partes, y al final, en la parte resolutiva, dijo: "REVÓCASE la providencia venida en apelación, pronunciada a las ocho horas veinte minutos del día veintisiete de febrero del presente año (Fs. 255 a 257)".—–B) RECHÁZASE, por ser manifiestamente improponible, la pretensión de alimentos planteada contra el expresado señor *************, mediante reconvención en el proceso de divorcio relacionado, solicitada por sus menores hijos *********** y **********, y *******, actualmente mayor de edad, los tres de apellidos ************ (…)""""".

De acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia, el vicio invocado recae directamente en el "fallo"; es decir, en la parte decisiva de la sentencia, que sucede normalmente cuando existen varias pretensiones o debe resolverse sobre diversos puntos, ante lo cual el juzgador puede equivocarse y resolver situaciones contradictorias, absurdas, incompatibles, etc. que dificulten el cumplimiento de la sentencia. Al respecto dice el Dr. Roberto Romero Carrillo, en su obra "Normativa de Casación", página 153 y 154, "Si las contradicciones están en los argumentos de la sentencia, en las motivaciones del fallo, pero no obstante entre las disposiciones de aquél existe la necesaria armonía, no habrá lugar al recurso por este motivo". En el caso planteado, el impetrante señala la falta de congruencia entre las motivaciones de la sentencia y la parte resolutiva, pues inicialmente la Cámara en sus argumentaciones concluyó que procedía revocar el auto de admisión de la reconvención de alimentos y luego únicamente revocó la resolución apelada. Finalmente, de haber sido correcta la decisión del ad-quem, no hubiese ocasionado ningún problema en cuanto a su cumplimiento, pues el objetivo final era declarar la improponibilidad de la demanda de alimentos, lo cual hizo y no contraría ninguna otra de las disposiciones de la parte resolutiva, por lo cual la Sala estima que no se ha cometido el vicio denunciado y por ende no procede casar la sentencia por este sub-motivo.

Pues bien, casada la interlocutoria impugnada lo que procede es dictar la que conforme a derecho corresponde, resolviendo cada una de las peticiones de los recurrentes..

JUSTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA:

Sobre la petición de librar oficios al Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas de Sonsonete:

Siendo que la Cámara ad-quem, anuló todo lo actuado a partir del momento en que se suspendió la audiencia de sentencia de fs. 186 de fecha veintidós de junio de dos mil seis, y en consecuencia, las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de la misma, -siempre y cuando el/o sea posible- la Sala estima que es procedente librar oficio al Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas de Sonsonate, certificando la resolución de la Cámara y solicitando que en cumplimiento a la sentencia dictada por la misma deje sin efecto lo ordenado en el apartado segundo del oficio número 517 de fecha uno de marzo de dos mil seis, y en su lugar, quede vigente la anotación preventiva que se ordenó mediante el oficio número 61, de fecha siete de enero de dos mil cinco y sus anexos.

Respecto al inmueble en el que habita la demandada y reconviniente junto a sus hijos, constando en el proceso que la misma ha sido transferida a una tercera persona que no es parte en la relación jurídico procesal que nos ocupa, no es procedente ordenar que se deje vigente la anotación preventiva que se hiciera inicialmente, pues ya existe una inscripción registral a favor de otra persona, la cual únicamente puede ser anulada mediante el proceso correspondiente en las instancias pertinentes, pues no es competencia del Juez de familia conocer de tal aspecto, no obstante que existan elementos suficientes para considerar que se ha producido un verdadero fraude procesal. De ahí que es en otra instancia en la que podrá ventilarse el proceso respectivo así como el relativo a determinar o deducir las responsabilidades a que hubiere lugar.

Otro aspecto importante de señalar es, que, cuando se ordenó la cuota de alimentos en SEIS MIL DÓLARES, se excluyó el rubro "vivienda" ya que éste fue asegurado al ordenar el "USO PROVISIONAL DE LA VIVIENDA" sin embargo, actualmente y por las circunstancias antes subrayadas, dicha medida ha quedado sin efecto y no es posible restablecerla, al menos en este proceso, por lo que procedente sería destinar -si fuese viable- otro inmueble para la habitación de la señora de ******* y sus hijos, lo cual podría ser ofrecido por el señor ******** o solicitado por la otra parte. De no ser posible lo anterior, el a-quo tendrá que dictar otras medidas para salvaguardar la necesidad habitacional y determinar la forma en la que el obligado deberá satisfacerla, que bien podría ser incluir dicho rubro en la cuota alimenticia, ya que la ley no ha establecido esa obligación aisladamente del derecho alimentario, por lo que es pertinente y de rigor para el a-quo, considerar, oportunamente, ese gasto en la cuota alimenticia y reajustarla.

SOBRE LA EJECUCIÓN DE LOS AUMENTOS PROVISIONALES

Como ha quedado subrayado en párrafos anteriores, no existe ninguna duda sobre la procedencia y viabilidad de la pretensión de alimentos para los hijos, como pretensión autónoma en el proceso en examen. Consta asimismo, que mediante auto de las once horas treinta minutos del seis de enero de dos mil cinco, el a quo estableció en concepto de alimentos provisionales la cantidad de SEIS MIL DÓLARES, los cuales aportaría el señor *************************, en beneficio de sus menores hijos ******, ********* y ********, todos de apellidos ************** ó *********, los cuales serían canalizados por la Procuraduría General de la República, Agencia Sonsonate.

A fs. 233 consta informe de la señora Colectora Pagadora de la Procuraduría Auxiliar de Sonsonate, con fecha veintitrés de mayo de dos mil cinco, que a esa fecha, el señor ********** se encontraba en mora desde enero de ese año, ascendiendo la mora a la cantidad de TREINTA MIL DÓLARES, establecidos a favor de los menores referidos. Los apoderados de la señora **********, han presentado una planilla de liquidación (fs. 244 2ª pieza) correspondiente a las obligaciones de alimentos y aguinaldo a cargo del señor ************, adeudados hasta el uno de febrero de dos mil seis, ascendiendo dicha cantidad a OCHENTA Y CINCO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.

Pues bien, el Art. 139 Literal d) L.Pr.F. establece que para hacer efectivo el pago de los alimentos provisionales se seguirá ejecución en el mismo expediente, y sólo podrá oponerse la excepción de cumplimiento de la obligación.

De ahí que, a juicio de la Sala, es procedente acceder a la ejecución de los alimentos provisionales solicitados, debiendo proceder el a quo, con la diligencia y urgencia del caso, conforme al trámite que para ello establece la ley, a efecto de hacer la liquidación correspondiente y ordenar el embargo de bienes en su oportunidad, todo con la finalidad de salvaguardar los derechos de los menores a favor de quienes se estableció la misma y a fin de no tornar ineficaz o ilusoria la resolución judicial mediante la cual se decretaron los alimentos provisionales a su favor, la cual estaba destinada a restablecer la observancia del Derecho.

Los alimentos provisionales están destinados a asegurar a las personas (hijos) involucradas en la litis y el mantenimiento de los estados de hecho y Derecho vigentes al momento de trabarse esta, de modo que la sentencia definitiva, pueda resultar de cumplimiento posible o llegue cuando el mismo todavía revista interés para el justiciable. En ese sentido, pues, la Sala estima que es de rigor proceder a la ejecución de los alimentos provisionales establecidos a favor de los menores en cuestión, pues de otra forma se estaría promoviendo el incumplimiento y la burla de los derechos de los justiciables, en este caso de los menores, quienes deben ser prioritariamente protegidos por la leyes y las medidas que en aplicación de la misma se dicten por los Juzgadores, a fin de dar vida a uno de los Principios rectores del Derecho de Familia, como lo es, el interés superior de los menores.

En suma y compendio de lo dicho, la Sala ordenará la ejecución de los alimentos provisionales, debiendo el a-quo darle cumplimiento al trámite de ley.

RESPECTO DE LA RESTRICCIÓN MIGRATORIA:

La Restricción Migratoria es una medida cautelar contemplada en la Ley (Art. 258 C. F.) como un mecanismo jurídico para -entre otros fines- garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones económicas impuestas en las resoluciones judiciales, siendo sus características las siguientes: provisionalidad, instrumentalidad y mutabilidad Además, para su imposición deben existir dos presupuestos básicos: la verosimilitud del derecho, y el peligro en la demora.

Constan en el proceso suficientes elementos de juicio para considerar que el señor ********** ha incumplido con su obligación de cancelar la cuota de alimentos provisionales que se le fijaron, además de las diferentes acciones (traspaso de bienes a nombre de terceras personas) que denotan una grave falta al Principio de buena fe y Lealtad Procesal, por lo que la medida cautelar solicitada consistente en la restricción migratoria está debidamente justificada, tal como lo ordena el Art. 258 C. F., pues esa acción se fundamenta en la ley y en un mecanismo que pretende el pago de las cuotas alimenticias, establecidas al señor *************, quien no ha estado aportando la cuota establecida.

Sin embargo, debe señalarse, que dicho mecanismo tiene carácter provisional, pues por lo general, una vez cancelada la obligación o garantizada suficientemente puede levantarse la medida. Las cauciones pueden otorgarse mediante garantía hipotecaria y bancaria; sólo excepcionalmente y dependiendo de las condiciones personales del obligado, puede aceptarse la caución personal, previo análisis de lo dispuesto por el Art. 258 C.F., en cuanto a que la garantía sea "previa y suficiente".

Por consiguiente, la Sala es del criterio que procede ordenar la restricción migratoria del señor **********, mientras no caucione previa y suficientemente su obligación de pagar alimentos a sus menores hijos.

En cuanto a la petición de la demandada y reconviniente, de librar oficios al Director Ejecutivo de la Asociación Salvadoreña, al Ministerio de la Defensa Nacional, al Director General de Migración y al Director de SERTRACEN; a fin de informar a dichas instituciones, el incumplimiento del pago de alimentos en el que ha incurrido el señor *********, la Sala estima que dicha petición no es procedente y debe declarase sin lugar, pues el Art. 253- A C.F. lo que dispone es la obligación del Juez de Familia de informar a la Procuraduría General de la República para que esta haga constar dicha información en el Registro que al efecto lleva, Registro que las instituciones señaladas deben consultar antes de conceder los documentos, préstamos o autorizaciones, en su caso.

Asimismo, respecto a los alimentos a favor de *************, siendo que ya adquirió la mayoría de edad, de conformidad al Art. 239 4ª C.F. la autoridad parental ejercida por sus padres se ha extinguido de mero derecho, por lo que la señora ************ ya no es su representante legal y no puede continuar representándola en este proceso a través de sus apoderados. En ese sentido, lo que se impone es prevenir a la señorita ************* para que, conforme lo dispone el Art. 11 L..Pr.F. nombre apoderado a fin de que pueda intervenir por derecho propio, si así lo estima pertinente.

VISACIÓN DE PLANILLAS:

En lo que atañe a la visación de planillas solicitada, por daños y perjuicios, debe declararse sin lugar por improcedente, ya que no es esta la vía adecuada para ello. La parte acreedora debe promover el proceso correspondiente ante el Tribunal de Primera instancia competente, con la ejecutoria en que conste la condenación y una cuenta jurada que los especifique yestime, tal como lo dispone el Art. 960 Pr.C.

Asimismo, las diligencias de visación de planillas por costas procesales, deben realizarse ante este Tribunal, pero dentro del incidente de casación en el que se dictó la resolución que condenó al pago de las mismas, por lo que también debe declararse sin lugar por improcedente.

Constando en autos que la señora ***********, conocida por *********** o *********** entregó tarjetas de crédito al señor Juez a-quo, y no existiendo ninguna razón para que las tenga en su poder, es procedente que haga entrega de las mismas a su titular.

Finalmente, tomando en cuenta el tiempo que ha transcurrido en la tramitación de este proceso, la Sala estima pertinente hacer nuevamente el estudio Psico-social-educativo, a fin de conocer la situación actual de los menores *********** y ************, así como de la joven **********, todos de apellidos ************ o ************.

POR TANTO: De acuerdo a las razones expuestas, disposiciones legales citadas Arts. 417, 421, 428 y 432 Pr. C. y 18 de la Ley de Casación, a nombre de la República, esta Sala FALLA: A) Declárase que no ha lugar a casar la sentencia de mérito por los sub-motivos: "Violación de Ley" respecto de los Arts. 216 inc. final y 253 C. F. y Art. 3 literal a): y, "Por contener el fallo disposiciones contradictorias con infracción de los Arts. 49 L.Pr.F.: y Art. 427 Pr.C.: B) CÁSASE la sentencia impugnada por los sub-motivos: "Interpretación Errónea del Art. 49 L.Pr.F." "Violación de Ley" respecto del Art. 124 y 7 literal f) L.Pr.F.: C) Tiénese por apersonados al licenciado Marco Antonio Guevara Arévalo y a la Licenciada Raquel Caballero Pineda, la última en sustitución de la Licenciada Gaby Lourdes Guevara Quintanilla, como apoderados de la señora ************ conocida por ********* y por ********, como parte demandada y reconviniente, por derecho propio y en representación de sus menores hijos *********** y ********* ambos de apellidos ********* o **********; D) Remítase al Registrador de la Propiedad Raíz e Hipotecas de Sonsonate, certificación de la resolución emitida por la Cámara ad-quem, a las quince horas del doce de octubre de dos mil cinco, cuya certificación corre agregada a fs. 218 a 222, 2ª pieza. E) Déjase sin efecto lo ordenado en el apartado segundo del oficio número 517 de fecha uno de marzo de dos mil seis (fs.259 2ª pieza), dirigido al referido Registro, y en su lugar, quede vigente la anotación preventiva que se ordenó mediante el oficio número 67, de fecha siete de enero de dos mil cinco y sus anexos. Comuníquese lo anterior al Registrador de la Propiedad Raíz e Hipotecas de Sonsonate. F) Sin lugar la petición de dejar sin efecto la cancelación de la anotación preventiva decretada en el inmueble en el que habita la señora ***********, conocida por ********* y por *******, junto a sus hijos, por estar este inscrito a nombre de tercera persona; sin perjuicio de la obligación, del a-quo, de incluir dicho rubro en la cuota alimenticia, oportunamente. Déjase expedito el derecho de promover las acciones legales pertinentes ante las instancias competentes; G) Procédase con la ejecución de los alimentos ordenados provisionalmente y que se encuentran en mora, en consecuencia, ordénase al a-quo darle cumplimiento con la celeridad que el caso amerita, al procedimiento correspondiente; H) Decrétase Restricción Migratoria contra el señor ************, la que cesará al rendir caución suficiente, que ampare el pago de las cuotas alimenticias a favor de ********, ********* y *******, todos de apellidos ******* o ************, para tal efecto, ordénase al a-quo librar el oficio correspondiente; I) Declárase no ha lugar la petición de librar oficios al Director Ejecutivo de la Asociación Salvadoreña, al Ministerio de la Defensa Nacional, al Director General de Migración y al Director de SERTRACEN, por improcedente; J) Previénese a la señorita *********** O ***********, a efecto de que nombre apoderado para que la represente por derecho propio y se pronuncie respecto de la ratificación o no de lo actuado; K) Declárase improcedente las solicitudes de Visación de Planillas por daños y perjuicios y por costas procesales; L) Ordénase al Juez a-quo devolver las tarjetas de crédito al titular de las mismas; y, M) Ordénase la actualización del estudio psico-social-educativo.

Devuélvanse los autos al tribunal remitente, con certificación de esta sentencia, para los efectos de ley. Expídase la Ejecutoria de Ley. HÁGASE SABER.

64/96

CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCION DEL CENTRO: SAN SALVADOR, A LAS ONCE HORAS DEL DIA QUINCE DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS.

El presente Recurso de Apelación ha sido interpuesto por el Lic. (***), Abogado, de este domicilio y del de Sensuntepeque; de la Sentencia pronunciada por la Señora Jueza Segundo de Familia de esta ciudad, Lic. (***), en el proceso de Divorcio promovido por los Doctores (***) y (***), como apoderados de la señora (***), mayor de edad, Arquitecto, de este domicilio, frente al señor (***), conocido por (***) y por (***), mayor de edad, industrial, de este domicilio, representado por el Lic. (***).

El apelante circunscribe la impugnación en lo que respecta al cuidado personal de la menor (***) y como consecuencia, al régimen de visitas, comunicación, y estadía de dicha menor.

Con base en lo expresado en el escrito de interposición del recurso, por tratarse de una Sentencia Definitiva y por haberse llenado los requisitos mínimos de fundamentación exigidos por la ley, se admite la Apelación de conformidad a los Arts. 153 Inc. 1º, 158 y 160 Inc. 2º L. Pr. F.. En esta instancia no han comparecido las partes, ni sus Apoderados.

VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:

I- Que la Sentencia de la cual se recurre, a juicio del impetrante Lic. (***), no se encuentra conforme a derecho en vista de las siguientes razones: a) Que desde la fecha de la separación de los cónyuges (***), la menor (***), hija de ambos, ha estado bajo la guarda y cuidado persona de su madre y que si bien es cierto que su mandante estuvo de acuerdo con esa situación, al presentar el escrito de contestación de la demanda, ahora manifiesta que él expresó: "que el señor (***) se oponía a que tal situación continuara "en tanto no existan razones que justifiquen un cambio de tal situación"; b) Que ha tenido conocimiento que la menor (***) no recibe el cuidado y atenciones que de su madre necesita, lo cual le ocasiona serios perjuicios emocionales, como hecho nuevo pide que se le confiera al señor (***) la guarda y cuidado personal de su hija; c) Que no se le permitió el nombramiento de peritos a efecto de que dictaminaran sobre cual de los cónyuges se encuentra más apto para ejercer la guarda y cuidado personal de (***); d) Que a su mandante no se le ha permitido aportar prueba y no se le dio la oportunidad de controvertir el estudio sico-social. Agrega que en la sentencia se han irrespetado los acuerdos de las partes y que además ha sido modificada la sentencia de la Señora Jueza primero de Familia, en cuanto a la contribución para la crianza y establecimiento de la menor, porque en dicha sentencia se establece que la cuota mensual fijada es "en concepto de gastos ordinarios de vida actuales…" en tanto que en la sentencia recurrida se establece "el cien por ciento de los gastos ocasionados para tal menor con respecto a salud y educación". Que esto significa una violación al Art. 84 de la Ley procesal de Familia, pues la competencia del juez está limitada a resolver únicamente sobre los puntos en que no ha habido avenimiento; e) Que la sentencia también es violatoria de los derechos fundamentales al imponerle obligaciones que no tienen asidero legal, como son de que el señor (***) reciba tratamiento terapéutico psicológico y que asista a la Escuela para Padres del Tribunal y que la ley contempla esa obligación, únicamente en el caso del Art. 242 del C. F. es decir, cuando se trata de la suspensión de la "autoridad paternal", y que en lo relativo a la "Escuela para Padres" él supone, que los Tribunales son para impartir justicia y que no son instituciones o entidades educativas. Que a su juicio se contradice el Art. 8 de la Constitución de que "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda…." Y que no puede imponerse a su mandante una obligación como la mencionada, ya que estas obligaciones son violatorias a los derechos constitucionales. Propone además el apelante que se nombre perito a la Lic. (***), Psicóloga, de este domicilio, para que evalúe la idoneidad de los señores (***) y (***), a efecto de determinar quien de ellos se encuentra más capacitado y en mejores condiciones para ejercer la guarda y cuidado personal de (***).

II- Los Apoderados de la señora (***), en escritos separados objetaron todas las argumentaciones formuladas por el impetrante, resumiéndolas en que falta a la verdad cuando pretende hacer pasar como "hecho nuevo" lo de la guarda y cuidado personal de la menor, omitiendo que se trata de una niña de dos años y medio de edad que obviamente estará mejor con su madre, que también el padre de la criatura estuvo de acuerdo en que dicha guarda y custodia estuviera a cargo de la madre y que todavía en la audiencia preliminar se asentó en Acta que… "hay acuerdo únicamente en cuanto a la disolución del vínculo matrimonial, a la guarda y cuidado de la menor y la cuota alimenticia"… Que lo mismo sucedió en la Audiencia de Sentencia en donde lo único que se discutió fue el régimen de visitas y comunicación y estadía de la menor con el padre.

También aclaran los replicantes que fue el mismo señor (****) quien pidió en su escrito de contestación de la demanda que se hiciese un estudio sico-social del grupo familiar y así fue ordenado por el Tribunal; que algunos Abogados todavía no se adaptan al nuevo Derecho de Familia y que la petición de nombrar perito a una Licenciada propuesta por él, es insólita tal pretensión, ya que aquí no se trata de un juicio de tránsito o de partición de un inmueble y que en los Juzgados de Familia existen equipos multidisciplinarios que no pueden ignorarse y le recuerdan al señor (****) parte de la exposición de motivos que más adelante tomaremos como puntos de reflexión al resolver este conflicto y por último consideraron los refutantes que la apelación no debió admitirse porque no cumple con los Artículos de la Ley procesal de Familia, en cuanto a la fundamentación del escrito interpuesto.

III- El proceso de familia es diferente al proceso civil. Los principios rectores que inspiran la nueva legislación sustantiva y procesal de familia, tienden a proteger uno de los derechos fundamentales de las personas: El de igualdad jurídica y su respeto indiscriminado para ambas partes en todas las etapas del proceso. Además, los sujetos que actúen en el proceso deberán comportarse con lealtad, probidad y buena fe.

Si analizamos con sentido crítico el desarrollo del proceso, encontraremos que ha sido llevado con un estricto apego a las normas procesales que lo rigen. Se le ha dado fiel cumplimiento a las reglas del emplazamiento, a la oportunidad del derecho de defensa, el ofrecimiento de pruebas que cada parte pretendía hacer valer en defensa de sus respectivas pretensiones. Si el Apoderado del demandado no hizo uso de sus legítimos derechos para defender los intereses de su representado, él es el responsable de sus omisiones y no el titular del juzgado, ya que éste no se sustituirá en la defensa de las partes. Cuando la ley le ordena la búsqueda de la verdad es en defensa o interés de la justicia. Además el ejercicio de los derechos debe hacerse oportunamente y en el caso sub judice hemos encontrado peticiones presentadas por el apoderado del demandado en forma extemporánea. Es necesario tener presente que en el Proceso de Familia rige el principio de preclusión el cual no ha acatado el apoderado de la parte demandada. Además es preciso recordar que el proceso de familia es de naturaleza especial. A manera de ejemplo mencionemos que no se puede extender certificación del Estudio Psico-Social, por ser dichos estudios confidenciales y únicamente pueden ser conocidos por el Juez, las partes, los representantes legales y los Apoderados, siendo prohibidos extender certificación de los mismos, de conformidad al Art. 93 L. Pr. F..

Asimismo las pruebas debieron ofrecerse en su momento oportuno, en aplicación del Art. 46 Inc. 2º L. Pr. F.. Si se tratare de hechos nuevos, tal como ha alegado el demandado, éstos requieren ser controvertidos y comprobados. El juez podrá ordenar la recepción de las pruebas que considere necesarias, las cuales por regla general únicamente se practican en la Audiencia de Sentencia y si no fuere posible recibir toda la prueba, se podrá ordenar la suspensión de la audiencia y se citará para continuarla dentro de los diez días siguientes; ello de acuerdo a los Arts. 119 y 120 L. Pr. F.. De lo anterior se concluye que el apelante no tiene asidero legal para expresar que a su poderdante se le negaron indebidamente tales derechos; por el contrario, tuvo todas las oportunidades procesales, pero no las pudo ejercer en el momento procesal que el Tribunal y la ley le permitió.

IV- Con relación a la parte de la sentencia que impone obligaciones que según el apelante violan derechos fundamentales de su patrocinado, sin asidero legal. El punto impugnado consiste en que el apelado reciba tratamiento terapéutico psicológico y que asista a la Escuela para Padres que funciona en el Tribunal. Sobre este aspecto reiteramos nuestra posición de que según el Art. 34 de la Constitución todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado y por ende se debe garantizar el derecho de los menores, tanto en su salud física, mental y moral, así como a su educación. Art. 35 Cn..

No obstante los principios constitucionales invocados a favor de los menores, es preciso tomar en cuenta que según la Ley Procesal de Familia, en los casos que el Juez determine medidas de protección para los miembros de familia, en las respectivas sentencias el juez podrá ordenar las medidas de protección que juzgue necesarias y entre las que contiene el Art. 144 letra c) de la Ley Procesal de Familia, encontramos la de "Ordenar que el grupo familiar o cualquiera de sus miembros asistan a programas de orientación y apoyo socio familiar o médicos, si fuere el caso". Art. 76 L. Pr. F.. Esta disposición es ley de la República, mientras la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia no declare la inconstitucionalidad de dicho precepto de una manera general y obligatoria, a petición de cualquier ciudadano. Art. 183 Cn..

Para concluir es conveniente recordar a los Abogados que intervienen en los procesos de familia la necesidad de cambio hacia una nueva cultura que tanto a ellos como a los operadores de la ley, les permita abandonar las tradiciones autoritarias y patrimonialistas del derecho civil clásico e incorporarse al cambio de relaciones democráticas aún en el seno de la familia.

El Abogado debe revestirse de una nueva mentalidad para solucionar conflictos familiares; buscar soluciones por vías de arreglos pacíficos; en donde no existan vencedores ni vencidos; debemos desterrar de nuestra cultura jurídica todas las ideas belicistas, de lucha, de confrontación; asumir el papel de pacificadores, conciliadores y creer que el buen Abogado no es el que gana pleitos, sino el que no tiene necesidad de ir a los Tribunales, porque promueve la transacción extraprocesal y los arreglos conciliatorios con fórmulas que acerquen a los miembros de la familia, sin que ello implique renuncia de derechos, a fin de que cada uno reconozca los derechos del otro y así encontrar la mejor solución a los conflictos. Esto es lo que la doctrina aconseja: Es mejor una justicia dialogada que una justicia impuesta.

Por todas las consideraciones expuestas y de conformidad a los Arts. 34, 35 y 183 Cn., Arts. 46 Inc. 2º, 76, 82, 93, 119, 120, 144 letra c), 153 Inc. 1º 156 Ultimo Inciso, 158, 160 Inc. 2º, 161, 163 y 218 L. Pr. F., Arts. 427, 428, 991, 992, 994 Pr. C., a nombre de la República de El Salvador, FALLAMOS: Confírmase la Sentencia recurrida, por estar apegada a derecho. Devuélvanse al Tribunal remitente los originales con Certificación de esta Sentencia. Notifíquese."""""""""