Los Deberes y Derechos de los progenitores y su responsabilidad civil (El Salvador) (página 2)

"Art. 34.- Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado.

La ley determinará los deberes del Estado y creará las instituciones para la protección de la maternidad y de la infancia".

Comentario: Esta disposición tendrá una importancia relevante, en cuanto se interprete de forma progresista, requiere desde luego la existencia de un Estado democrático de derecho; y en ese sentido las condiciones familiares para los hijos e hijas estén garantizadas, si a los encargados de otorgar esas condiciones familiares y ambientales, se les asegura a su vez contar con empleo, que les permita habitar una vivienda digna y proporcionar a sus niños y niñas, todo lo necesario para alcanzar ese desarrollo integral, que a su vez implicaría un desarrollo integral de generación en generación, volviendo de esta manera eficaz en la practica el postulado constitucional.

"Art. 35.- El Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores, y garantizará el derecho de éstos a la educación y a la asistencia".

Comentario: No obstante que se advierte que existen en el país centros públicos de atención de salud y de educación para la niñez, estos no son suficientes ni eficientes sobre todo en materia de salud.

Instrumentos internacionales

Como preámbulo a un breve análisis sobre los más importantes instrumentos internacionales que regulan los derechos humanos de las personas menores de edad, y consecuentemente de las hijas e hijos que están en esta categoría, es importante destacar que en las dos primeras décadas del siglo XX circularon varias declaraciones de los derechos del niño, a veces en forma literaria o bien como resoluciones de organizaciones científicas y pedagógicas.

La primera declaración de derechos del niño, de carácter sistemático y jurídico fue la Declaración de Ginebra de 1924, redactada por Eglantyne Jebb fundadora de la organización internacional "Save the Children", que fue aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de 1924.

Posteriormente las Naciones Unidas aprobaron en 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos que, implícitamente, incluía los derechos del niño, sin embargo, más adelante se llegó al convencimiento que las particulares necesidades de los niños debían estar especialmente enunciadas y protegidas. Por ello, la Asamblea General de la ONU, aprueba en 1959, una Declaración de los Derechos del Niño, que constaba de diez principios, concretando para los niños los derechos contemplados en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Seis años antes había decidido que el Fondo Internacional de Emergencia de las Naciones Unidas para los niños (UNICEF) continuara sus labores como organismo especializado y permanente para la protección de la infancia (denominándolo oficialmente Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia).

2.1 Convención sobre derechos del niño.

En 1979, con ocasión del Año Internacional del Niño, se comenzó a discutir una nueva declaración de derechos del niño, fundada en nuevos principios. A consecuencias de este debate, en 1989 se firmó en la ONU la Convención sobre Derechos del Niño.

A partir de la promulgación de la Convención de 1989 se ha ido adecuando la legislación interna de los países ratificantes, a los principios contemplados en la Declaración; Aunque la legislación y el sistema jurídico de cada país suele ser diferente, casi la totalidad de los países han ido consagrando medidas especiales para su protección, a nivel legislativo e incluso derechos constitucionales. La autora Argentina Cecilia Grosman, en un estudio comentado de la Convención sobre derechos del niño refirió:

"este concepto se encuadra dentro de las llamadas definiciones marco, ya que no resulta sencillo establecer su alcance, pues es una idea en permanente evolución y transformación, que necesariamente varía entre los distintos Estados ratificantés según sus pautas culturales y sociales. Por lo expuesto, resulta que el término en análisis es flexible, toda  vez que permite y exige a su vez, en cada caso puntual, calificarlo y redefinirlo, atendiendo a las particularidades de la situación. Así el interés superior del niño dependerá de circunstancias específicas . Esta particularidad obliga a los órganos de aplicación de la Convención, ya sea la administración o el Poder Judicial, a asumir la importantísima tarea de descubrir que curso de acción llevará a la defensa del interés superior del niño en cada caso particular. Lo que la Convención establece es, precisamente, que resultará obligatorio para esos agentes es la búsqueda que lleve a ese descubrimiento de qué es lo  que mejor resguarda el interés superior del niño." 1

Entre los aspectos que se regulan dentro de la citada convención y que más destacan en relación al tema que nos interesa, encontramos los siguientes: El artículo cinco establece:

 ""Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención"". (Considero importante destacar que en el texto de la Convención se utiliza indistintamente la palabra "padres" y de "niño" para referirse a ambos progenitores, y al niño o niña, denotándose que la perspectiva de género aún no era aplicada cuando se redacta dicha Convención).

El artículo nueve No.1 de la Convención establece: """Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

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1 Grossman, Cecilia. Significado de la Convención sobre los Derechos del Niño. Pág.1098.

Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño""".

El niño cuyos progenitores residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres.

Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos progenitores tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño;

En conclusión de lo anterior, y de la regulación internacional sobre derechos humanos, vistos como derechos de la niñez, que implican a su vez deberes de padre y madre frente a sus niños y niñas, toda persona menor de edad tienen derecho a:

1) A crecer en una familia que les dé afecto y amor.

2) A conocer a su padre y madre y que se responsabilicen de él o ella.

3) A un nombre y una nacionalidad.

4) A la alimentación y la nutrición.

5) A la protección durante los conflictos armados.

6) A la libertad de conciencia.

7) A la protección contra el descuido o trato negligente.

8) A La Protección Contra El Trabajo Infantil.

9) A la información adecuada.

10) al juego.

11) A la libertad de asociación y a compartir sus puntos de vista con otros.

12) A dar a conocer sus opiniones.

13) A la Libertad De Expresión.

14) A La Protección Contra La Trata Y El Secuestro.

15) A conocer y disfrutar de nuestra cultura.

16) A la protección contra las minas terrestres.

17) A la protección contra todas las formas de explotación y abuso sexual.

18) A la intimidad.

Regulación legal

Hoy día las disposiciones legales o internas sobre los derechos de los niños y niñas que atañen en su cumplimiento a sus progenitores, se encuentran reguladas en diversos cuerpos legales, como el Código de familia, la ley Procesal de Familia, La ley del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, entre otros, haremos referencia en esta oportunidad a los dos primeros.

3.1. Comentarios al Código de familia.

Particularmente considero que nuestra legislación de familia como legislación de avanzada que es, está estructurada de manera que los derechos y deberes que se otorgan e imponen entre los miembros de la familia giran alrededor de proteger los intereses de los más débiles, que por la evolución misma que ha presentado la humanidad, es decir girando en torno al desarrollo de lo masculino (patriarcado), busca potenciar la igualdad, por medio de una equiparación de derechos que se cumplan realmente en la práctica, lo cual no es posible lograr si no se equiparan las condiciones entre sus miembros a través de la protección de los más débiles.

Lo anterior podemos asegurarlo porque así se establece en los principios rectores de nuestro código de familia, ya que en su artículo 4, se dispone que entre los principios que especialmente inspiran las disposiciones de dicho Código están: la igualdad de derechos de los hijos, la protección integral de los menores y demás incapaces, de las personas adultas mayores y de la madre cuando fuere la única responsable del hogar.

De suma importancia me parece destacar, que dentro de esa esfera de protección que se establece en el código de familia, la destinada a la infancia tiene una ponderación mayor a la destinada a los demás miembros, y eso es así en virtud de ser esto de orden Constitucional, es decir, en virtud del interés superior de toda persona menor de edad, en consecuencia, sus derechos por regla general, son irrenunciables, indisponibles, inalienables y de orden público; teniéndose cualquier declaración en contrario como no escrita.

Los deberes y derechos de los progenitores en relación a sus hijos e hijas se definen partiendo del estatus legal que toda persona recién nacida trae implícito, como parte de su calidad humana cualquiera que sea la naturaleza de su filiación.

La regulación hecha en el código de familia en cuanto a los derechos de la niñez, los cuales se emplazan en primer orden a sus progenitores, es decir se convierten en deberes para ellos; se advierte se apega al espíritu de la Convención sobre derechos del niño, y en sus artículos 203 y 351 se establece que: "art. 203. Son derechos de los hijos:

1º) Saber quiénes son sus padres, ser reconocidos por éstos y llevar sus apellidos;

2º) Vivir en el seno de su familia, sin que pueda separárseles de sus padres sino por causas legales;

3º) Recibir de sus padres: crianza, educación, protección, asistencia y seguridad; y,

4º) Heredar de sus padres, en igualdad de condiciones cualquiera que sea su filiación".

"Art.351. todo menor tiene derecho:

1o) A nacer en condiciones familiares, ambientales y de cualquier otra índole, que le permitan obtener su completo y normal desarrollo bio-sicosocial;

2o) A la protección de su vida desde el momento en que sea concebido;

3o) A tener y preservar desde su nacimiento y en todo momento su nombre, nacionalidad, representación legal y relaciones familiares y a gozar de un sistema de identificación que asegure su verdadera filiación materna y paterna;

4o) A conocer a sus padres, ser reconocido por éstos y a que se responsabilicen de él;

5o) A una adecuada nutrición incluyendo la lactancia materna; en este período no se separará al niño de su madre, salvo los casos previstos en la ley;

6o) A la crianza, educación, cuidados y atenciones bajo el amparo y responsabilidad de su familia y a no ser separado de éste, excepto cuando por vía administrativa o judicial, tal separación sea necesaria en interés superior del menor;

7o) Al reconocimiento y protección de su dignidad e intimidad personal y familiar,

8o) A mantener relaciones personales y trato directo con ambos padres de modo regular cuando esté separado de uno de ellos o de los dos, salvo si ello es contrario al interés superior del menor; este derecho comprenderá a los miembros de la familia extensa, especialmente con los abuelos;

9o) A Ser escuchado por sus padres, tutores o responsables de él, y a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, la que se tendrá en cuenta tanto en las decisiones familiares como en los procedimientos administrativos y judiciales;

10o) A ser protegido contra toda forma de perjuicio o abuso físico, mental y moral, descuido o negligencia, malos tratos, tortura, sanciones o penas crueles, inhumanas o degradantes;

11o) A ser protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo peligroso o nocivo para su salud, desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social, que impida o entorpezca su educación;

12o) A ser protegido contra la incitación o la coacción para que se dedique a cualquier actividad sexual, la prostitución u otras prácticas sexuales; y a su utilización en espectáculos o materiales pornográficos y contra toda información y material inmoral;

13o) A ser protegido contra el uso ilícito de las drogas y, a que no se le utilice en la producción, tráfico y consumo de esas sustancias;

14o) A una calidad de vida adecuada para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social;

15o) A disfrutar del más alto nivel posible de salud y de servicios para el tratamiento de enfermedades y a su rehabilitación;

16o) A una gratuita y obligatoria educación que comprenda por lo menos la educación básica;

17o) A la recreación y esparcimiento apropiados para su edad y, a participar en actividades culturales y artísticas;

18o) A no ser sometido a prácticas o enseñanzas religiosas diferentes a las ejercidas en su hogar y, a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, conforme a la evolución de sus facultades y con las limitaciones prescritas por la ley;

19o) Al amparo de leyes y tribunales, autoridades e instituciones especiales que apliquen una protección integral;

20o) A no ser privado de su libertad en forma ilegal o arbitrariamente; a ser puesto inmediatamente a disposición de la autoridad judicial competente y en caso de ser internado en establecimientos o locales destinados, a procesados o penados mayores de edad, a estar separados de ellos;

21o) A recibir asistencia legal gratuita en todo trámite administrativo o judicial y a que sus padres participen en los mismos, a efecto de garantizar eficazmente el ejercicio de sus derechos;

22o) A recibir cuidados especiales si padece de discapacidad o minusvalía y a una rehabilitación integral; y a recibir asistencia especial, si se encontrare en condiciones económicas, educativas, culturales y psicológicas, que limiten u obstaculicen su desarrollo normal;

23o) A no prestar servicio militar;

24o) A asociarse y reunirse pacíficamente de conformidad con la ley;

25o) A ser protegido y asistido por el Estado cuando se encuentre temporal o permanentemente privado de su medio familiar;

26o) A recibir apoyo material, moral y psicológico si fuere víctima de un delito contra la libertad sexual;

27o) A recibir atención materno infantil, cuando la menor se encuentre embarazada; y,

28o) A gozar de los demás derechos que le reconocen la Constitución, los tratados internacionales ratificados por El Salvador, y demás leyes que garanticen su protección".

En el tema que en esta oportunidad se desarrolla, en cuanto a los deberes y derechos de los progenitores en relación a sus hijos e hijas, sin duda alguna tiene su asidero legal en la institución denominada Autoridad Parental, según podemos deducir del concepto que de esta aparece en el artículo 206 del código de familia que establece: "La autoridad parental es el conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y además, para que los representen y administren sus bienes.

Hijo de familia es quien está sujeto a autoridad parental". Cabe destacar de lo anterior que en nuestro país, contrario a lo que ocurre en otros como Panamá, la autoridad parental no es vista o conceptualizada con un sentido etimológico de la primera palabra, es decir "autoridad" como sinónimo de ejercicio de poder de un sujeto frente a otro, sino más bien como ese conjunto de facultades y deberes.

El ejercicio de ese conjunto de facultades y deberes corresponde al padre y a la madre conjuntamente, o a uno solo de ellos cuando falte el otro u otra; esa falta, tendrá lugar no sólo cuando el progenitor ha muerto, ya sea real o presuntivamente, sino cuando se ausentare injustificadamente del país, o mejor dicho cuando concurra alguna de las circunstancias establecidas en los artículos 240 y 241 del código de familia, destacándose en este punto, que según mi criterio, lo establecido en el artículo 207 del mismo código no es suficiente para que se pueda decir que corresponde de forma unilateral a uno de los progenitores el ejercicio de la autoridad parental, debiéndose en este punto más bien interpretarse de forma armónica ambas disposiciones legales, pues lo estatuido en el artículo 207 considero debe interpretarse que está comprendido en los artículos 240 y 241 es decir, para que pueda desplazarse a uno de los progenitores del derecho a ostentar y ejercer dicha autoridad, debe previamente decretársele judicialmente la suspensión o perdida de la misma, según los motivos o causas siguientes:

"Art. 240.- El padre, la madre o ambos perderán la autoridad parental sobre todos sus hijos, por cualquiera de las causas siguientes:

1ª) Cuando corrompieren a alguno de ellos o promovieren o facilitaren su corrupción;

2ª) Cuando abandonaren a alguno de ellos sin causa justificada;

3ª) Cuando incurrieren en alguna de las conductas indicadas en el artículo 164; y,

4ª) Cuando fueren condenados como autores o cómplices de cualquier delito doloso, cometido en alguno de sus hijos".

"Art. 241.- El ejercicio de la autoridad parental se suspenderá al padre, o a la madre o a ambos, por las siguientes causas:

1ª) Por maltratar habitualmente al hijo o permitir que cualquier otra persona lo haga;

2ª) Por alcoholismo, drogadicción o inmoralidad notoria que ponga en peligro la salud, la seguridad o la moralidad del hijo;

3ª) Por adolecer de enfermedad mental; y,

4ª) Por ausencia no justificada o enfermedad prolongada".

Cuando el padre y madre ejercen conjuntamente la autoridad parental, pueden designar de común acuerdo quien de ellos representará a sus hijos menores o declarados incapaces, así como quien administrará sus bienes, y cuando la filiación del hijo existe solo respecto de alguno de ellos, él o ella ejercerá la autoridad parental y en los casos que la filiación se hubiese establecido con oposición del otro progenitor, éste no ejerce la autoridad parental; no obstante, el juez, atendiendo al interés del hijo, podrá autorizar que la ejerza, cuando faltare el otro progenitor.

En resumen podemos señalar los siguientes deberes, derechos y responsabilidades establecidos en el código de familia:

Deberes.

a) Ambos progenitores deberán criar a sus hijos; darles hogar, alimentos y todo lo necesario para procurar un desarrollo bio sicosocial satisfactorio, hasta que cumplan la mayoría de edad. En la función de cuidado debe tenerse en cuenta las capacidades, aptitudes e inclinaciones del hijo; y estarán obligados a cuidar de sus hijos y proveerlos de todo lo antes señalado desde su concepción, vivan juntos o separados.

b) Deberán formar a sus hijos e hijas dentro de los cánones de solidaridad humana y respeto a sus semejantes; fomentarán en ellos la unidad de la familia, a ser responsables como hijos, futuros padres y ciudadanos. La formación religiosa será decidida por ambos progenitores.

c) Es deber del padre y de la madre educar y formar integralmente a sus hijos, asegurarles el acceso al sistema educativo y orientarles en la elección de una profesión u oficio.

d) Cuando en el hijo menor de edad adoleciere de deficiencia física o mental, deberán los progenitores procurarle educación especial y si fuere discapacitado o minusválido, procurarle además, su rehabilitación, y si existiere causa de incapacidad y se prevea razonablemente que continuará después de alcanzar su mayoría de edad, antes de que la cumpla, deberán solicitar la declaratoria correspondiente, a fin de asumir la responsabilidad de cuidado del mismo y demás aspectos de autoridad parental.

e) Es deber del padre y de la madre orientar adecuadamente a su hijos y auxiliarse, en caso necesario, de profesionales especializados o de los servicios de orientación sicopedagógica a cargo de centros educativos o entidades de protección de menores o de la familia.

Derechos.

a) Los progenitores tienen derecho a que sus hijos vivan junto a ellos, y en caso de separación con aquél de ellos que lo tenga bajo su cuidado personal. No puede, el hijo o hija sin su permiso dejar el hogar y si lo hiciere podrán hacerlo volver mediante los mecanismos y trámites legales necesarios, siendo esto también aplicable al caso en que el cuidado personal del hijo haya sido confiado a otra persona.

b) No obstante que es deber de el padre y de la madre cuidar de sus hijos, en situaciones de suma urgencia y necesidad podrán, de común acuerdo, confiar tal cuidado a persona de su confianza, mientras dure tal situación, sin que por tal razón desatiendan sus deberes paternos; esta facultad la tiene también el padre o la madre que ejerza exclusivamente el cuidado personal del hijo.

c) El padre y la madre, tienen derecho a convivir con su hijo, y no obstante que este derecho debe verse más bien como un derecho reciproco entre los hijos y sus progenitores, deberán estos últimos mantener con él las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de su personalidad. Tienen También este derecho de comunicación con el hijo o hija los abuelos, los parientes y otras personas que demuestren un interés legítimo, siempre que esto no resultare perjudicial a la salud física y mental del menor.

d) El padre y la madre que ejercieren la autoridad parental, tendrán el derecho de representar a sus hijos menores o incapaces y velarán por la conservación o defensa de los que hubieren concebido. El padre o la madre a quien se hubiere confiado mediante resolución judicial el cuidado personal del hijo, tendrá exclusivamente la representación legal del mismo.

Exceptuándose de tal representación:

1º) Los actos relativos a derechos de la personalidad y otros que el hijo, de acuerdo con la ley y las condiciones de su madurez, pueda realizar por sí mismo;

2º) Los actos relativos a bienes excluidos de la administración de los padres; y,

3º) Cuando existieren intereses contrapuestos entre uno o ambos padres y el hijo.

Responsabilidades.

Según mi criterio, de todo nacimiento, la madre y el padre tienen la responsabilidad natural y legal de reconocer su filiación, y en caso de que el padre no pueda o no quiera otorgar ese reconocimiento, baste con que la madre manifieste el nombre del padre de su hijo para que la paternidad quede establecida, y así se registre en el registro correspondiente; en este último caso, quedaría a salvo el derecho del supuesto padre al momento de tener conocimiento de la paternidad que se le atribuye, a impugnar dicha paternidad, prevaleciendo así una visión dinámica del estatus familiar, ya que al establecerse la paternidad del marido, de los hijos nacidos dentro del matrimonio por presunción legal, el código de familia de El Salvador, se enmarca en la concepción patriarcal de la paternidad, es decir aquella concepción que hace prevalecer los derechos e intereses del adulto, en este caso del esposo, antes que los del niño o niña, y consecuentemente dentro de una visión estática de estatus familiar, pues siendo la procreación un hecho natural, la filiación paterna del hijo o hija no debería quedar supeditada a un hecho legal, como es el matrimonio, pues en la práctica muchas veces, en vez de traer beneficios inmediatos al hijo, conlleva perjuicios derivados de una paternidad que no es cierta, por lo tanto, creo que la presunción de paternidad del marido simplemente no debería de establecerse, y en vez de ello debe de regularse sanciones ante la falta de responsabilidad de hombres y mujeres en asumir su filiación en relación a sus hijos e hijas. En nuestra legislación encontramos entre otras las siguientes responsabilidades de parte de los progenitores para con su descendencia:

a) Deben asistir moral y económicamente a sus hijos sujetos a autoridad parental, que se hallaren involucrados en procesos de menores o penales y suministrar los gastos que requiera su asistencia legal.

b) Cuando el hijo o hija sujetos a autoridad parental, se ausentare del hogar y se hallare en urgente necesidad y no pudiese ser asistido por sus progenitores ni por quien lo tuviere bajo su cuidado personal, se presumirá la autorización de éstos para que cualquier persona le suministre alimentos y el que hiciere los suministros tendrá derecho en ese caso, a que se le restituya el valor de lo suministrado.

c) Los gastos que ocasiona el cumplimiento de los deberes de subsistencia de los hijos corresponden a ambos progenitores en proporción a sus recursos económicos, o a uno sólo de ellos por insuficiencia del otro.

d) Los progenitores que abandonaren moral y materialmente a sus hijos, o dejaren de cumplir los deberes inherentes a la autoridad parental o abusaren en el ejercicio del derecho de corrección, serán responsables conforme a la legislación penal, sin perjuicio de exigírseles el cumplimiento de los deberes que este Código y demás leyes establecen.

e) La pérdida de la autoridad parental o la suspensión de su ejercicio, no eximen a los padres del cumplimiento de los deberes económicos que este Código les impone para con sus hijos.

3.2. Comentarios a la ley procesal de familia.

Aún cuando los aspectos establecidos en esta ley no constituyen derechos sustantivos que deban ser cubiertos por los progenitores, ni tampoco derechos que estos tengan en relación a sus hijos e hijas, se considera oportuno señalar las disposiciones legales establecidas en dicha ley que tienen como resultado precisamente deberes, derechos y responsabilidades para los progenitores:

a) La Ley procesal de familia tiene por objeto establecer la normativa procesal para hacer efectivos los derechos y deberes regulados en el Código de Familia y otras Leyes sobre la materia.

b) Las sentencias sobre alimentos, cuidado personal, suspensión de autoridad parental, tutorías, fijación de regímenes de visitas, deber de convivencia y todas aquellas que no causan cosa juzgada de conformidad al Código de Familia, podrán modificarse o sustituirse de acuerdo a la Ley.

c) En el caso de las medidas de protección de menores, el Juez las revisará de oficio cada seis meses, a fin de mantenerlas, sustituirlas, modificarlas o cesarlas. En estos casos el expediente respectivo no se archivará en forma definitiva y en el mismo se hará constar el mantenimiento de modificaciones, sustituciones, revocaciones o cesaciones y la sentencia causa ejecutoria, no obstante la interposición de recurso.

c) En cualquier estado del proceso de familia, si se advirtiere que a un menor se le amenaza o vulnera algún derecho y requiere protección, se ordenarán las medidas necesarias y, si fuere el caso, se dispondrá que el Instituto Salvadoreño para el desarrollo integral de la niñez y la adolescencia las ejecute, y se informará a la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos.

d) Los Juzgados de Paz conocen en materia de familia de audiencias conciliatorias sobre cuidado personal, régimen de visitas y fijación de cuota alimentaria de menores de edad.

Responsabilidad civil de los progenitores por los actos de sus hijos menores

La responsabilidad civil puede definirse como la obligación que tiene el autor de un delito, cuasidelito o falta civil de reparar económicamente los daños y perjuicios causados o derivados de su infracción. Se encuentra regulada en nuestro código civil a partir de los artículos 2065.

Doctrinaria y legalmente, en la mayoría de los países se considera que el objetivo de la responsabilidad civil es compensar a la víctima por los daños causados por lo que persigue un interés privado.

Sin embargo el esquema clásico de la responsabilidad por culpa, ha demostrado ser totalmente insuficiente e ineficaz para solucionar los problemas planteados por la transición de la economía agrícola a la de producción industrial. La razón puede hallarse en el hecho que esta última determinó un incremento de las hipótesis de daño, fundamentalmente por la utilización de complejos mecanismos de producción y la intervención de "cosas" en la causación de aquéllos.

La respuesta de la responsabilidad civil fue, entonces, la "Teoría del riesgo" como fundamento de una responsabilidad objetiva, y su función pasó a ser reparadora o resarcitoria. En virtud de estos nuevos principios, la víctima no se ve necesitada de probar la culpa del presunto autor del hecho dañoso por el cual reclama la indemnización, sino que le basta con acreditar, en principio, el hecho, el daño y la relación de causalidad entre ambos, cupiéndole al sindicado, como responsable, la prueba de la fractura del nexo causal.

Sin embargo, el progreso científico y tecnológico trajo consigo una inadaptación de estas reglas de la responsabilidad civil, tornando indispensable su reformulación. Se hizo necesario imputar responsabilidades objetivas a quienes desempeñaran actividades con alto índice de dañosidad: los accidentes producidos por la circulación de automotores, los causados por productos elaborados, la responsabilidad de los profesionales, el daño informático, los perjuicios causados por la biotecnología, por el empleo pacífico de la energía nuclear y, en especial, el daño ambiental. Estas son manifestaciones típicas del impacto de la era tecnológica en la responsabilidad civil.

La mayor parte de las hipótesis de accidentes descriptos no entran ni dentro del esquema tradicional de la responsabilidad por culpa, ni aún en la solución de responsabilidad objetiva por daños causados por cosas riesgosas o viciosas. Así como el daño en la etapa industrial era, preferentemente, el causado con intervención de cosas peligrosas, podemos decir que en la era post-industrial los siniestros pertenecen a las actividades riesgosas.

En cuanto al caso de que persona diferente a la que cometió el daño deba de responder, constituye un subtipo de responsabilidad por el hecho ajeno o también llamada indirecta o refleja. En esta clase de responsabilidad se da como característica principal que quién debe afrontar la indemnización no es el autor del daño. La ley brinda varios casos de esa tipología, así: la responsabilidad del comitente, de los padres, tutores, curadores, de los dueños de establecimientos educativos, dueños de hoteles, capitanes de buques, jefes de familia por cosas arrojadas a la calle o expuestas a caer.

4.1. Antecedentes históricos.

El primero de ellos está en las sociedades primitivas donde la responsabilidad es grupal, del clan, la tribu o la familia.

En el derecho romano: ambos responsables, el padre y el autor. El padre podía optar entre afrontar la litis contestatio y a todo evento pagar, o entregar en "noxa". Con Justiniano desaparece la actio noxae dandi. En el Derecho francés intermedio: solo se establecía la responsabilidad del padre por que debía castigar a sus hijos. En el antiguo Derecho Español: No establecen obligaciones al padre, ni las Partidas, ni el Fuero Real de Castilla, ni el Fuero Juzgo. Solamente cuando si hubieran ordenado a su hijo la realización de un ilícito.

En la época actual, este tipo de responsabilidad, también suele verse producto de la modernidad que día a día presenta el avance tecnológico, y refiriéndose a ello, la autora Gesualdi sostiene:

"El aumento de los daños causados por menores está en relación con el avance del maquinismo y la tecnificación, con cuyos elementos los niños y jóvenes entran en contacto a muy temprana edad. Además, no puede dejar de tenerse en cuenta que la capacidad efectiva de los padres para controlar a sus hijos, sobre todo a medida que van creciendo, es mucho más reducida que en otros tiempos, porque la propia sociedad reconoce a los menores un ámbito creciente de independencia y autodeterminación, en aras de lograr el propio desarrollo individual de ellos." 2

4.2. Derecho comparado

En Francia, ahora responden los padres en forma solidaria, mientras ejercen la guarda, y por los hijos menores que habiten con ellos". Alemania: responden los que tienen obligación de vigilancia de personas que necesitan asistencia. España: ahora son responsables ambos progenitores en forma solidaria, y tienen acción de regreso contra el hijo. Italia: el padre y la madre que ejercen la patria potestad, responden por el hecho del hijo menor no emancipado son solidarios. En casi todos los casos el fundamento está dado por la falta de vigilancia.

El concepto de actividad riesgosa ha sido desarrollado por la doctrina extranjera más avanzada, y receptado en los Códigos más recientes: Código Civil italiano de 1942, artículo 2050; Código Civil de Portugal de 1967, artículo 493, 2a. parte. En América Latina siguen esta moderna tendencia el Código Civil boliviano de 1975, artículo 998; Código Civil de Perú de 1984, artículo 1970; Código Civil paraguayo de 1987, artículo 1846.

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2- Gesualdi, Dora Mariana. Responsabilidad de los padres por hechos ilícitos de los hijos. Editorial Hammurabi S.R.L. Buenos Aires, 2006.

Por regla general, el particular, víctima del delito y beneficiario de la indemnización en la que se valora la responsabilidad civil derivada del mismo, puede renunciar a la misma siempre que esta renuncia no atente contra el interés u orden público, ni perjudique a terceros.

La reparación del daño ocasionado podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer algo, y se determinará por el Juez atendiendo a la naturaleza de la infracción y a las condiciones personales y económicas del culpable.

La indemnización de perjuicios comprenderá no solo los ocasionados al agraviado, sino también a sus familiares o a terceros.

Si la víctima, por medio de su conducta, hubiera contribuido a la producción del daño o perjuicio sufrido, podrá disminuirse el importe de su indemnización.

En materia penal el perjudicado por el delito podrá optar por exigir la responsabilidad derivada del mismo en la vía penal, pudiendo ser cuantificada en la sentencia que ponga fin al procedimiento, o por la vía civil, en cuyo caso será necesario ejercer nuevas acciones ante los tribunales civiles.

La acción de responsabilidad civil puede transmitirse a terceros, por ejemplo, a los herederos.

En lo que respecta a la responsabilidad civil que a los progenitores puede derivar por actos de sus hijos e hijas, en el código civil salvadoreño se establece, que no son capaces de delito, cuasidelito o falta, los menores de diez años; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

Además toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado, pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere, no hubieren podido impedir el hecho.

Los padres serán siempre responsables de la indemnización civil a que dieran lugar en los delitos, cuasidelitos o faltas cometidos por sus hijos menores y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.

Como corolario del tema de la relación entre la responsabilidad civil con la responsabilidad de los progenitores para con sus hijos e hijas, considero que debemos distinguir entre lo que conocemos como responsabilidad civil, contractual y extracontractual, derivadas de actos llevados a cabo en ejercicio de la autotomía de la voluntad, y otra es la responsabilidad que deriva de actos o responsabilidades que causan un daño a terceros, y de esta última la derivación de la responsabilidad por actos ajenos, que es donde ubicamos la responsabilidad de los progenitores por actos de sus hijos. En otras palabras no debemos confundir los deberes de los padres frente a sus hijos propios de la filiación como es la crianza de los mismos, con la responsabilidad de los progenitores frente a terceros con quienes no tienen un vínculo o relación familiar.

Doctrina relacionada al tema

Como hemos dejado ya establecido, los deberes y derechos de los progenitores en la mayoría de legislaciones se enmarcan dentro de la patria potestad o más reciente dentro de la llamada autoridad parental, Para el autor Guillermo Borda, la autoridad paterna es tan antigua como la sociedad misma y tiene su origen en la propia naturaleza. Este autor señala: "En el derecho romano primitivo el Pater Familia tenía sobre sus hijos poder de vida y muerte; podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus bienes, tenía derecho de juzgarlos y condenarlos en JUDITIA PRIVATA. Las potestades del padre subsistían hasta su muerte, cualquiera que fuera la edad de los hijos.

Estos poderes se fueron atenuando paulatinamente, primero con la intervención de magistrados y censores que refrendaban los abusos, más tarde con leyes que castigaban la muerte o exposición de los recién nacidos, prohibieron la venta de los hijos. La iglesia tuvo una marcada influencia en esta dulcificación del sistema, pues miraba la patria potestad más bien del ángulo del interés de los hijos."3

La autoridad parental, a pesar de dar la idea de que se trata de un ejercicio democrático, al comportar una actividad conjunta de ambos padres, hoy día parece ser que tampoco es un término feliz, porque se sigue aludiendo a un poder de los padres sobre los hijos, y más que eso es un deber, una responsabilidad, de brindarles ese acompañamiento necesario hasta que alcancen su pleno desarrollo.

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3 Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Edit. Perrot, Buenos Aires. Séptima edición. 2000. Pág. 187-188.

Desde una perspectiva de derechos humanos, un poder sobre otra persona, en este caso sobre los hijos, o de la persona menor de edad que se tiene a cargo no existe, se tiene el deber de criarlos, de formarlos y brindarles las mejores condiciones para su desarrollo integral. A su vez la responsabilidad que se ejerce de parte de los progenitores implica que el hijo debe respeto y obediencia al padre y madre o a quien lo tenga a su cargo, pero ello en sí no es una relación de subordinación, porque el hijo, o la hija, no es menos que los padres o sus encargados, ya que es una persona independiente, plena, con todos los derechos que tiene un adulto, aunque no tenga las aptitudes para el disfrute de todos ellos, dado el proceso de desarrollo en que está inmerso.

Daniel D"antonio, al referirse a este tema considera: ".La institución protectora de la minoridad, natural y legalmente puesta a cargo de los progenitores a los fines de lograr el pleno desarrollo y la formación integral de los hijos." 4

Los padres o encargados de las personas menores de edad tienen la importante misión de prepararlos, orientarlos para el uso de su libertad dentro de la sociedad, y de los demás derechos de la personalidad en forma responsable, sin hacerse daño a sí mismos ni a las demás personas, con los límites que el propio ordenamiento impone.

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4. D"antonio, Daniel Hugo. Derecho de Menores. 4ta edición. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994

El Estado, desde una posición de garante, debe crear las condiciones, a través de las instituciones, para que esa iniciativa sea posible en la realidad, dado que los niños y niñas de hoy son los ciudadanos del mañana, y por ende la sociedad entera se ve beneficiada con ello.

Esa misma función se ejerce por los progenitores en relación con los hijos adultos declarados en estado de incapacidad mental, a quienes los padres brindarán ese acompañamiento mientras persista ese estado, que puede ser hasta de por vida, procurándose, en la medida de las posibilidades que el hijo participe en la toma de decisiones.

Marisa Herrera, jurista Argentina plantea que el termino responsabilidad parental, es más acorde con la función que realizan los padres, madres o encargados (as), ya que esta debe ser orientadora, de acompañamiento y apoyo a los hijos, hijas, o personas menores de edad de quienes se es responsable. Así, refiriéndose a la función parental señala:

"Tratándose de un término muy enraizado en la cultura jurídica actual, la mayoría de los trabajos doctrinales y jurisprudenciales referidos a los derechos-deberes de los padres hacia sus hijos aluden al contexto de "patria potestad. entiendo pertinente reemplazar este concepto tradicional, conservador y naturalizado de patria potestad por el de "responsabilidad parental"." 5.

Por todo lo anterior, dicha autora asegura, de la mano de los

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5 Herrera, Marisa. El Derecho a la identidad en la Adopción. Edit. Universidad. Edición, 2008.

y las que se decantan por esta denominación, que:

".desde una visión de derechos humanos, resulta más acorde con la realidad, hablar de responsabilidad parental, antes que de autoridad parental, y visualizar ese desempeño como una función social, más que un derecho-deber; y porque no debe perderse de vista que también existe un interés público, ya que le interesa al Estado, a la sociedad en general, que sus futuros ciudadanos sean personas competentes socialmente y que logren el desarrollo pleno de todas sus aptitudes y capacidades"". 6

En definitiva, responsabilidad parental, desde esta nueva perspectiva alude al ejercicio que realizan los padres, madres y encargados, en condiciones de igualdad y en consulta con sus hijos menores de edad, de brindarles protección y acompañamiento, hasta que alcancen su autonomía. La connotada especialista en materia familiar Cecilia Grossman, al referirse a estos tópicos sostiene:

"En el marco de la familia, el paradigma de la protección integral propone una nueva concepción del niño como sujeto de derechos en la relación paterno filial de modo de garantizar que la función formativa de los padres se lleve a cabo en el marco de una interacción entre el adulto y el niño, y no como efecto de una acción unilateral en la cual el niño asume un lugar de sumisión como objeto de representación y control ilimitados por parte de sus padres". 7

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y

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6 Herrera, Marisa. El Derecho a la identidad en la Adopción. Edit. Universidad. Edición, 2008.

7 Grossman, Cecilia. Significado de la Convención sobre los Derechos del Niño. Pág.1098.

Culturales, Protocolo de San Salvador, del 17 de noviembre de 1988, regula en el artículo 15, el derecho a la constitución y protección de la familia sin discriminación alguna. Señala a este instituto como elemento natural y fundamental de la sociedad. Como efecto directo de la protección estatal e internacional de la familia, se reconocen también, los derechos de la niñez, garantizando a estas personas, medidas de protección por parte de su familia, la sociedad y estado, para que el niño crezca al lado de una familia que puede ser la suya según su origen, u otra sustituta que cumpla la misma función.

En términos similares, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General, en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, que entró en vigor: 23 de marzo de 1976 establece en el artículo 24 literal 1: "Todo niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional, social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado".

Jurisprudencia

A continuación se transcribe en extracto el contenido de sentencias de casación y de segunda instancia, en las cuales se denota la interpretación y aplicación de la normativa familiar, internacional como nacional y doctrina relacionada al tema, que hemos desarrollado en esta oportunidad.