Modelo de alegato (Perú)

Expedientes acumulados Nº S058 y S059-2010

Escrito N° 7

Alegatos

SEÑORA ÁRBITRO UNICO

EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO DE LAMBAYEQUE S.A. – EPSEL, en los seguidos por Corporación Leo S.A.C. sobre declaración arbitral, atentamente decimos:

Que, en cumplimiento de la resolución Nº 2 de fecha 3 de mayo de 2011 a continuación formulamos nuestros alegatos en los siguientes términos:

En el presente caso Corporación Leo S.A.C. ha solicitado las siguientes pretensiones:

1. Dejar sin efecto la Resolución Administrativa del Contrato efectuada por EPSEL S.A. mediante Carta Nº 1097-2007-EPSEL SA/GG.
2. Declarar la validez de la solicitud de Ampliación de Plazo Nº 01 solicitada a EPSEL.
3. Dejar sin efecto la Resolución Nº 366-2007-EPSEL SA/GG de fecha 25 de julio de 2007, mediante la que EPSEL declare improcedente la ampliación de plazo solicitada por Corporación Leo S.A.C..
4. Disponer la cancelación por parte de EPSEL de las valorizaciones Nº s 7 y 8 correspondientes a los meses de Octubre y Noviembre de 2007.
5. Devolución de los Originales de las Cartas Fianzas de Fiel Cumplimiento y Adelanto de Materiales.
6. Dejar sin efecto en forma parcial la resolución de Gerencia General Nº 218-2008.-EPSEL SA/GG de fecha 31 de julio 2 de 2008 (Liquidación Final de la Obra) en lo referente a sus artículos 1º ítems Nº III y IV, 2º, 3º y 4º
7. Declarar Fundadas las observaciones formuladas a la Resolución de Gerencia General Nº 218-2008.-EPSEL SA/GG, mediante carta Nº 047-08.
8. En consecuencia aprobarse la Liquidación final de Obra presentada por la demandante mediante Carta Nº CLEO-047-08.
9. Disponer la cancelación de los saldos correspondientes de dicha Liquidación Final de Obra, así como los intereses que se generen hasta su total cancelación.
10. Pago de Costas y Costas del Proceso.

HECHOS RECONOCIDOS POR AMBAS PARTES

1. Con fecha 14 de diciembre de 2006 ambas partes suscribimos el Contrato de Gerencia General Nº 954-2006-EPSEL SA/GG, a fin de que la contratista elabore el Expediente Técnico y ejecute la obra de saneamiento básico a Suma Alzada denominada "Mejoramiento de la Laguna de Estabilización de Illimo y Construcción del emisor 8 al Dren Marcelo-Illimo", por el monto total de S/. 1.182,257.96 nuevos soles (incluido IGV). El plazo de ejecución establecido fue de 150 días calendario. Dicho plazo culminaba el 22 de agosto de 2007.

2. En etapa de ejecución del contrato, mediante Carta CLEO Nº 98-07 de 13 de julio de 2007, Corporación Leo S.A.C. solicitó ampliación de plazo por 50 días calendario. Frente a este pedido, mediante Resolución Nº 366-2007-EPSEL SA/GG de fecha 25 de julio de 2007, EPSEL declaró improcedente la ampliación de plazo solicitada. Es así que indefectiblemente el plazo para la ejecución del contrato culminó en la fecha establecida en el Expediente Técnico; esto es el 22 de agosto de 2007.

3. Ahora bien, de acuerdo al artículo 222º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante el Reglamento), luego de culminado el plazo de ejecución del contrato, EPSEL aplicó una penalidad por cada día de atraso, la cual podía ser aplicada hasta un monto máximo equivalente al 10% del monto contractual.

4. Una vez cumplido el máximo de penalidad por mora y de conformidad con el inciso 2 del artículo 225º del Reglamento, que señala como causal de resolución del contrato la acumulación del monto máximo de la penalidad por mora, EPSEL procedió a resolver administrativamente el contrato, mediante Carta Nº 1097-2007 de fecha 17 de octubre de 2007, notificada el 19 de octubre del mismo año.

5. De acuerdo al segundo párrafo del artículo 267º del Reglamento, luego de haber resuelto el contrato, EPSEL debía proceder a efectuar la Liquidación Final de Obra, lo que realizó mediante Resolución de Gerencia Nº 218-2008-EPSEL.

6. Frente a esto, mediante Carta Nº 757-2008 de 18 de agosto de 2008, la Contratista realizó observaciones a la liquidación realizada por EPSEL y procedió a presentar una Liquidación de Obra realizada por ella. Debido a que las observaciones hechas carecían de razón, mediante Carta Nº 757-2008 EPSEL, de fecha 18 de agosto de 2008, EPSEL rechazó las observaciones efectuadas por la Contratista.

Sobre la caducidad que ha operado en el presente caso

Previamente a ingresar a analizar el tema de fondo, demostraremos a la señora Arbitro Único como es que en el presente caso no corresponde resolver las pretensiones formuladas por la demandante en tanto que en este caso ha operado el plazo de caducidad dispuesto por Ley que tenía la contratista para someter a conciliación y/o arbitraje cualquier controversia surgida del Contrato de Gerencia Nº 954-2006-EPSEL SA/GG. Veamos.

1. Respecto al cuestionamiento de la Resolución Nº 366-2007-EPSEL SA/GG, de fecha 25 de julio de 2007 que declaró improcedente el pedido de ampliación de plazo.

El artículo 259º del Reglamento establece que "Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo por parte de la entidad podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la comunicación de esta decisión". Asimismo, el artículo 272º y 273º del Reglamento señalan expresamente que el plazo al que hace referencia el artículo 259º del Reglamento es de caducidad.

De acuerdo a ello el plazo para cuestionar la Resolución Nº 366-2007-EPSEL SA/GG comunicada el Contratista el día 27 de julio de 2007, mediante la que EPSEL declara improcedente la ampliación de plazo solicitada por Corporación Leo vencía el día 17 de agosto de 2007. Como se aprecia de autos, Corporación Leo S.A.C. cuestiona la Resolución Nº 366-2007-EPSEL SA/GG mediante la demanda presentada el 2 de junio de 2010 que ha dado lugar a este proceso arbitral. En el presente caso no existe ningún medio probatorio presentado por la Contratista que demuestre que cumplió con someter a conciliación o arbitraje la mencionada Resolución dentro del plazo establecido, por lo que lo cierto es que dicha Resolución quedó consentida.

Al respecto, la contratista ha manifestado que de acuerdo al artículo 259º del Reglamento, EPSEL tenía plazo hasta el 30 de julio de 2007para comunicar su respuesta sobre el pedido de ampliación, y debido a que dicha Resolución fue recibida la contratista el día 2 de agosto de 2007, la notificación de la Resolución se habría realizado fuera de plazo operando el silencio administrativo positivo de conformidad con el artículo mencionado, no siendo necesario someter a conciliación o arbitraje dicha Resolución.

Lo manifestado por la contratista es absolutamente falso, puesto que si bien el plazo establecido en el artículo 259º del Reglamento vencía el 30 de julio de 2007; sin embargo, cómo se aprecia del cuaderno de obra (Anexo de nuestro escrito de fecha 6 de mayo de 2011), en el asiento Nº 62 de fecha 14 de julio de 2007 se da cuenta de la Carta 590-07-EPSEL S.A mediante la que se informó a Corporación Leo, la improcedencia del pedido de ampliación al no incurrirse en ninguna causal de ampliación establecida en el artículo 232º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Si bien en dicha fecha aún no se contaba con el Informe realizado por el supervisor de obra, ni con el pronunciamiento formal de la entidad, resulta evidente que mucho antes de que venza el plazo para emitir pronunciamiento la contratista tenía perfecto conocimiento de la decisión de nuestra representada en el sentido de no admitir la solicitud de ampliación de plazo solicitada.

Por si ello fuera poco, tal como se indica en el asiento Nº 92 de fecha 01 de agosto de 2007, contrariamente a lo que la Contratista señala, esta tomó conocimiento de la Resolución Nº 366-07-EPSEL- mediante la que se declaró improcedente su pedido de ampliación de plazo – el día 27 de julio el día y no el 02 de agosto como pretende hacer creer.

Así pues, como indica el supervisor de obra en dicho asiento:

"De conformidad con el artículo 259 del Reglamento de la Ley de contrataciones y Adquisiciones del Estado (…) se emitió con fecha 25 de julio de 2007 la resolución Nº 366-07-EPSEL donde se declara IMPROCEDENTE la solicitud de ampliación de plazo. Debo indicar que con Asiento Nº 83 ítem 2 de fecha 27 de julio se hizo conocimiento al contratista de dicha Resolución". (Énfasis Agregado). .

Finalmente, el artículo 259º del Reglamento establece que "La Entidad EMITIRÁ resolución sobre dicha ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de la recepción del indicado informe (…)". En ese sentido, siendo que, tal como lo ha reconocido la propia contratista, el pronunciamiento fue emitido el día 25 de julio de 2007, no queda duda alguna de que el mismo fue realizado de conformidad con el artículo 259º anteriormente citado.

Por lo expuesto, es evidente que el plazo para someter a arbitraje o conciliación las controversias surgidas con respecto al pedido de ampliación de plazo ha vencido en exceso, por lo que no corresponde resolver las pretensiones mediante las que se pretende cuestionar la Resolución Nº 366-2007-EPSEL SA/GG.

2. Respecto al cuestionamiento de la Resolución Administrativa del Contrato realizada mediante Carta 1097-2007 de fecha 17 de octubre de 2007.

Tal como lo señalamos líneas arriba, de acuerdo al artículo 222º del Reglamento, luego de culminado el plazo de ejecución del contrato, EPSEL aplicó una penalidad por cada día de atraso, la cual podía ser aplicada hasta un monto máximo equivalente al 10% del monto contractual.

Una vez cumplido el máximo de penalidad por mora, de conformidad con el inciso 2) del artículo 225º del Reglamento, mediante Carta Nº 1097-2007 de fecha 17 de octubre de 2007, notificada el 19 de octubre del mismo año, EPSEL procedió a resolver administrativamente el contrato.

De acuerdo al artículo 267º del Reglamento "En caso de que surgiese alguna controversia sobre la resolución del contrato, cualquiera de las partes podrá recurrir a los mecanismos de solución establecidos en la Ley, el Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de la notificación de la resolución, vencido el cual la resolución del contrato habrá quedado consentida". De acuerdo al artículo 272º y 273º del Reglamento dicho plazo es de caducidad. Es decir, la demandante tenía hasta el 5 de noviembre de 2007 para iniciar uno de los mecanismos de solución de controversias.

Como se aprecia de autos, Corporación Leo S.A.C. cuestiona la Carta Nº 1097-2007 mediante la demanda presentada el 2 de junio de 2010 que ha dado lugar a este proceso arbitral. No existe un solo medio probatorio que acredite que la contratista dentro del plazo establecido en la norma haya sometido a arbitraje de derecho e institucional la controversia, conforme lo estipulado en la cláusula décimo octava del Contrato, esto es ante el OSCE.

Al respecto, la Contratista ha indicado que la caducidad no habría operado pues en setiembre de 2008, esta habría sometido a conciliación la controversia surgida con EPSEL. Sin embargo, se debe tener en cuenta que siendo que el plazo de caducidad venció el día 5 de noviembre de 2007, dicha conciliación habría sido realizada extemporáneamente, vencido el plazo de caducidad.

Por lo demás, dicha conciliación no se ajusta a Ley pues de acuerdo a la cláusula décimo octava del contrato No. 954-2006-EPSEL S.A. /GG [1]y al artículo 274º del Reglamento[2]la institución arbitral competente para administrar la conciliación y/o arbitraje era CONSUCODE (actualmente OSCE) y no otra Institución.

Asimismo, si bien Corporación Leo inició un proceso arbitral en noviembre de 2007, como lo ha reconocido la propia contratista, y como se señala en el considerando noveno de la Sentencia expedida por Segunda Sala Comercial de Lima, (ANEXO 2-D del escrito de absolución de traslado de Corporación Leo), la contratista no cumplió con iniciar el proceso arbitral conforme a Ley, esto es ante el OSCE. Tal es así que en la resolución judicial indicada se declaró Nulo el laudo emitido en el proceso arbitral iniciado por Corporación Leo S.A.C. por haberse emitido por Institución incompetente.

Por lo tanto, no queda duda de que habiéndose vencido en exceso el plazo para cuestionar la Resolución administrativa del Contrato, no corresponde que en este proceso se resuelva las pretensiones de la Contratista referidas a dicha resolución administrativa.

3. Respecto al cuestionamiento de la Resolución de Gerencia Nº 218-2008-EPSEL, mediante la que se aprueba la Liquidación Final de Obra realizada por EPSEL.

Tal como lo señalamos previamente, de acuerdo al segundo párrafo del artículo 267º del Reglamento, luego de haber resuelto el contrato, EPSEL tuvo que proceder a efectuar la Liquidación Final de Obra, lo que realizó mediante Resolución de Gerencia Nº 218-2008-EPSEL. Posteriormente, el contratista observó la liquidación realizada por EPSEL, observaciones que fueron rechazadas mediante Carta Nº 757-2008 de 18 de agosto de 2008.

De acuerdo al quinto párrafo del artículo 269º del Reglamento, el plazo para que la contratista someta a arbitraje o conciliación era de 15 días hábiles contados a partir de la comunicación del rechazo de las observaciones. Por aplicación de los artículos 272º y 273º del Reglamento, este plazo era de caducidad.

Ahora bien, al igual que en los casos anteriores, el cuestionamiento de la Resolución de Gerencia Nº 218-2008-EPSEL, mediante la que se aprueba la Liquidación Final de Obra realizada por EPSEL. se da con la demanda arbitral que ha dado lugar a este proceso, que fue presentada el 2 de junio de 2010, cuando había vencido largamente el plazo para hacerlo. No existe prueba alguna de que ello haya sucedido antes, pues la Contratista nunca inició un proceso de conciliación o arbitraje ante el OSCE, tal como lo disponía la Ley y el propio Contrato Nº 954-2004-EPSEL. En tal sentido, lo cierto es que la Resolución de Gerencia Nº 218-2008-EPSEL quedó consentida.

Finalmente la contratista ha indicado que en las dos Sentencias emitidas por la Primera y Segunda Salas Comerciales de Lima, que declararon fundadas las demandas de anulación de Laudo Arbitral en los procesos iniciados por EPSEL se ha establecido que la contratista deberá iniciar un nuevo proceso arbitral de acuerdo a lo establecido en el propio contrato y en la Ley y Reglamento, esto es ante el OSCE. Afirma la demandante que, en consecuencia, mediante este proceso únicamente estaría dando cumplimiento al mandato judicial.

Señora Arbitro, como es evidente dichas sentencias no se pronunciaron, de modo alguno, sobre la vigencia o caducidad del derecho de Corporación Leo para iniciar el proceso arbitral, sino que únicamente se limitaron a establecer que cualquier controversia derivada del Contrato Nº 954-2004 es de competencia del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE (hoy OSCE). No cabe la menor duda que ello procederá siempre y cuando los actos procesales correspondientes se realicen cumpliendo con los requisitos de forma y fondo establecidos de manera taxativa en la Ley de Contrataciones del Estado y el Reglamento; esto es, teniendo en cuenta los plazos de caducidad consignados en dichos cuerpos normativos. Insistimos en que la resoluciones judiciales que declararon nulos los laudos anteriores, no se han pronunciado sobre la caducidad, pues ello no fue un punto controvertido. Solo este Tribunal tiene competencia para resolver sobre ha operado o no el plazo de caducidad.

Adicionalmente es muy importante tener presente que las conciliaciones y los arbitrajes que la contratista ha iniciado en lugares distintos al OSCE no afectaron, en lo más mínimo el plazo de caducidad pues, de acuerdo al artículo 2005º del Código Civil "La caducidad no admite interrupción ni suspensión". Por lo tanto, está demostrado que en este caso no corresponde resolver las pretensiones contenidas en la demanda de Corporación Leo, toda vez que el plazo de caducidad ha vencido largamente.

Sobre las pretensiones contenidas en la demanda

2.1 Con respecto a la pretensión de dejar sin efecto la Resolución de Contrato efectuada por EPSEL mediante Carta 1097-2007-EPSEL SA/GG.

Para fundamentar su pretensión, la contratista ha señalado como único argumento que

al momento de resolver el contrato, EPSEL incumplió lo dispuesto por el artículo 226º del Reglamento según el cual "Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato".

Nuevamente la demandante invoca una defensa inconsistente, pues en este caso no era necesario el requerimiento notarial previo. Veamos porqué: Tal como lo indicamos anteriormente en este mismo escrito, EPSEL resolvió el contrato pues la Contratista acumuló el máximo de penalidad por mora conforme a lo establecido en el artículo 225º inciso 2) del Reglamento. Es evidente que si la resolución del contrato se realiza por haberse llegado al máximo de penalidad por mora, cuando el plazo de ejecución ya venció en exceso, no es necesario requerir previamente al contratista para que este satisfaga sus obligaciones otorgándole un nuevo plazo de 15 días. El artículo 226º del Reglamento sólo resulta aplicable a los casos establecidos en los incisos 1) y 3) del Reglamento referidos a incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales.

Al respecto al artículo 169º, tercer párrafo del Decreto Legislativo 1017-Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado es contundente cuando señala expresamente que: "No será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la Resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de la Penalidad por Mora o por otras penalidades o cuando la situación del incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso bastará comunicar al Contratista, mediante carta notarial, la decisión de resolver el contrato"

Por lo tanto, no queda la menor duda de que en este caso operó perfectamente la resolución del contrato al habérsele aplicado al contratista el máximo de penalidad. Al respecto cabe indicar que dicho máximo de penalidad por mora se basó en el plazo de ejecución del contrato (22 de agosto de 2007) pues como hemos demostrado previamente, EPSEL rechazó el pedido de ampliación de plazo, mediante Resolución Nº 366-2007, de conformidad con el artículo 259º del Reglamento.

2.2. Con respecto a las pretensiones de i) Declarar la validez de la Solicitud de Ampliación de Plazo solicitada por la Contratista y ii) Dejar sin efecto la Resolución Nº 366-2007-EPSEL SA de fecha 25 de julio de 2007, por la que se declara improcedente el pedido de ampliación de la demanda.

La contratista ha manifestado que de acuerdo al artículo 259º del Reglamento EPSEL tenía plazo para comunicar su respuesta sobre el pedido de ampliación hasta el 30 de julio de 2007, y debido a que dicha resolución fue recibida el día 2 de agosto de 2007, esta se habría realizado fuera de plazo operando el silencio administrativo positivo de conformidad con el artículo 259º previamente mencionado.

Señora Árbitro, efectivamente el plazo para emitir pronunciamiento venció el día 30 de julio de 2007; sin embargo, EPSEL sí cumplió con emitir pronunciamiento de acuerdo a Ley, pues se produji el 27 de julio de 2007. Así, tal cómo se aprecia del cuaderno de obra (Anexo de nuestro escrito de fecha 6 de mayo de 2011), en el asiento Nº 62 de fecha 14 de julio de 2007 se da cuenta de la Carta 590-07-EPSEL S.A mediante la que se informó a Corporación Leo sobre la improcedencia del pedido de ampliación al no incurrirse en ninguna causal de ampliación establecida en el artículo 232º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Si bien al 14 de julio de 2007 no se contaba con el Informe hecho por el supervisor de obra, ni con el pronunciamiento formal de EPSEL, lo cierto es que mucho antes de que venza el plazo para emitir pronunciamiento, la Contratista tenía perfecto conocimiento de la decisión de nuestra representada en el sentido de no admitir su solicitud de ampliación de plazo. Por si ello fuera poco, tal como se indica en el asiento Nº 92 de fecha 01 de agosto de 2007, contrariamente a lo que la contratista señala, esta tomó conocimiento de la Resolución Nº 366-07-EPSEL mediante la que se declaró improcedente su pedido de ampliación el día 27 de julio de 2007 y no el 02 de agosto como pretende hacer creer.

Así pues, como indica el supervisor de obra en dicho asiento:

Además, el artículo 259º del Reglamento establece que "La Entidad EMITIRÁ resolución sobre dicha ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de la recepción del indicado informe (…)". En ese sentido, siendo que, tal como lo ha reconocido la propia contratista, el pronunciamiento fue emitido el día 25 de julio de 2007, no queda duda alguna de que el mismo fue realizado de conformidad con el artículo 259º anteriormente citado.

Por lo expuesto, no existe motivo alguno para declarar la validez de la solicitud de ampliación de plazo y la nulidad de la resolución Nº 366-2007-EPSEL S.A/GG.

2.3. Respecto a la pretensión de disponer la cancelación por parte de EPSEL de las valorizaciones Nº s 7 y 8 correspondientes a los meses de Octubre y Noviembre de 2007.

La Contratista afirma que EPSEL incumplió su obligación de pago de las valorizaciones, con lo cual tenía razones para resolver el Contrato por nuestro incumplimiento. Afirma también que pesar del no pago de las valorizaciones, la Contratista habría proseguido la obra hasta concluirla en su totalidad.

Evidentemente, la Contratista pretende inducir a error a la Árbitro pues lo cierto es que, en primer lugar, Corporación Leo S.A.C. no podía resolver el contrato puesto que este ya se encontraba resuelto por EPSEL desde el 19 de octubre de 2007.

Ahora bien, efectivamente EPSEL retuvo el pago de las valorizaciones Nºs 7 y 8; sin embargo, ello fue realizado en perfecta observancia de la cláusula Décimo Sexta del Contrato 954-2006-EPSEL S.A., el mismo que indica que "si por causas imputables a el Contratista, no se culmina con la obra en el plazo estipulado en el presente documento, EPSEL S.A. aplicará una multa por cada día de atraso según lo previsto en el art. 222º del Reglamento, que se deducirá de las valorizaciones o de las retenciones o de las garantías si las primeras no fueran suficientes, sin perjuicio de las acciones legales que fuesen necesarias para realizar dicho cobro".

Por este motivo, habiéndose demostrado que la contratista no culminó la ejecución de la obra dentro del plazo estipulado en el contrato (22 de agosto de 2007) y que esta incurrió incluso en el máximo de penalidad por mora, es evidente que la retención de las valorizaciones Nº 7 y 8 resulta perfectamente válida y legal.

Debemos indicar que las retenciones efectuadas en las Valorizaciones Nº 7 y 8 han sido descontadas en la Liquidación Final de Obra realizada mediante Resolución Nº 218-2008.

2.4 Respecto a la pretensión de devolución de los Originales de las Cartas Fianzas de Fiel Cumplimiento y Adelanto de Materiales.

Para fundamentar su pretensión la Contratista ha indicado que al haberse concluido íntegramente la obra carece de razón que EPSEL siga teniendo en su poder las cartas fianzas de fiel cumplimiento y de adelanto de materiales otorgadas por esta.

Al respecto, tal como lo indicamos previamente, como consecuencia de la resolución del contrato, EPSEL procedió a realizar la liquidación final de Obra de conformidad con lo expresamente dispuesto por el artículo 267º segundo párrafo del Reglamento, que señala que "en caso la resolución sea por incumplimiento del contratista, en la liquidación se consignarán las penalidades correspondientes las que se harán efectivas conforme a lo dispuesto en el artículo 227º del mismo Reglamento". De acuerdo al artículo 227º del Reglamento "si la parte perjudicada con la resolución del contrato es la Entidad, esta ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores gastos irrogados".

Por lo tanto, de conformidad con los artículos mencionados no corresponde, de modo alguno, que EPSEL devuelva las garantías otorgadas por la Contratista sino que, por el contrario corresponde que disponga la ejecución de las mismas a fin de cubrir las penalidades en las que ha incurrido la Contratista.

Al respecto, en el artículo tercero de la Resolución de Gerencia General Nº 218-2008-EPSEL se dispuso que la Gerencia de Administración y Finanzas de la empresa proceda a solicitar la ejecución de las garantías otorgadas por el contratista para salvaguardar los intereses de EPSEL. Sin embargo, hasta la fecha ello no ha podido ser realizado en razón de que la contratista recurriendo a una Institución Arbitral incompetente consiguió que le otorgaran medida cautelar de no innovar disponiendo el no cobro de las Cartas Fianzas.

2.5. Con respecto a la pretensión de dejar sin efecto en forma parcial la Resolución de Gerencia General Nº 218-2008.-EPSEL SA/GG de fecha 31 de julio de 2008 (Liquidación Final de la Obra) en lo referente a sus artículos 1º ítems Nº III y IV, 2º, 3º y 4º

Respecto a esta pretensión cabe indicar que la Contratista únicamente fundamenta su decisión en el hecho de que la misma habrían sido declaradas fundadas en el proceso arbitral ante el "Colegio Nacional de Conciliadores extrajudicial del Perú" (Exp. 007-2007).

Evidentemente, este argumento no resiste el menor análisis pues, tal cómo se aprecia del propio anexo 1-Y de la demanda (proveniente del Expediente S058-2010 acumulado) el Laudo arbitral al que hace referencia la Contratista fue ANULADO por el Poder Judicial (Primera Sala Comercial de Lima, expediente 1365-2008) al haber sido emitido por Institución Incompetente. Por lo tanto, esta pretensión debe ser declarada Infundada.

2.6. Con respecto a las pretensiones de i) Declarar fundadas las observaciones formuladas por la Contratista a la Liquidación de Obra hecha por EPSEL y en consecuencia ii) Aprobar la Liquidación Final de Obra realizada por la contratista mediante Carta CLEO -047-08 DE FECHA 8 DE AGOSTO DE 2008 y disponer

Señora Árbitro, tal como se aprecia de la Carta CLEO -047-08, las observaciones de la contratista fueron las siguientes.

a) Mayores Gastos (por controversias respecto de la ampliación de Plazo N 01) costas, costos y honorarios arbitrales.

Al respecto hemos indicado cómo es que el Contratista inició ilegalmente el proceso de conciliación y arbitraje ante Instituciones incompetentes distintas al OSCE, por lo que no correspondía, de modo alguno, cumplir con dichos costos y costas arbitrales. Asimismo, se ha demostrado que EPSEL cumplió de acuerdo a Ley con informar el rechazo de la solicitud de ampliación de plazo y dicha resolución quedó consentida, por lo que la observación carece de fundamento.

b) Mayores Gastos Generales por demora en recepción Final de la Obra.

Al respecto, debemos indicar que si bien EPSEL no recibió la obra ello fue debido a que la contratista no cumplió con la cláusula Vigésimo Primera del Contrato según la cual "previamente a la recepción de la obra, EL CONTRATISTA deberán entregar a EPSEL 2 copias de los planos y/o croquis de replanteo"

c) Intereses por demora en pago de valorizaciones.

Al respecto, como ya se ha demostrado las valorizaciones 7 y 8 fueron retenidas válida y legalmente, de conformidad con el artículo 222º del Reglamento, según el cual la multa por día de atraso se deduciría de dichas valorizaciones.

En ese sentido, la señora Árbitro apreciará como es que las observaciones de la Contratista eran absolutamente erradas y carecían de asidero para ser admitidas por EPSEL.

Por lo demás, como se ha demostrado la Resolución Nº 218-2008-EPSEL que contenía la liquidación final de la obra quedó consentida por la Contratista, al no haberla sometido a ninguno de los mecanismos de resolución de conflictos de acuerdo a la Ley y el Reglamento. En ese sentido, siendo que la Liquidación de Obra realizada por EPSEL es válida, no corresponde que la Liquidación de Obra realizada por la contratista sea declarada válida y, mucho menos aún, que se disponga la cancelación de la misma.

Así pues, lo cierto es que de acuerdo a la Liquidación de Obra de EPSEL correspondería que la contratista le pague una suma de S/. 295,947.43 nuevos soles.

2.7. Con respecto a la pretensión de pago de Costas y Costos del Proceso Arbitral.

Conforme las reglas que regulan la tramitación del proceso arbitral, contrariamente a lo que opina la Contratista, en este caso corresponde que la demandante asume las costas y costos.

Sobre nuestro pedido de reconvención

3.1 Respecto de nuestra pretensión de declaración de procedencia y legalidad de la Resolución Administrativa del Contrato de Gerencia General Nº 954-2006-EPSEL de fecha 14 de diciembre de 2006, efectuada mediante Carta Nº 1097-2007.

Tal como se señalo en el propio expediente técnico y como se indica en el Cuaderno de Obra que obra en autos, el plazo de ejecución del contrato vencía el 22 de agosto de 2007.

Como se ha señalado, si bien la contratista solicitó la ampliación de plazo, esta fue rechazada por EPSEL mediante Resolución de Gerencia Nº 366-2007 de fecha 25 de julio de 2007. Posteriormente, el contratista dejó consentir los efectos administrativos de dicha Resolución de Gerencia siendo que el plazo para la ejecución del contrato culminó indefectiblemente el 22 de agosto de 2007.

De acuerdo al artículo 222º del Reglamento, EPSEL procedió a aplicar una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto contractual.

Una vez aplicado el máximo de penalidad por mora, sin que el Contratista cumpla con ejecutar el contrato, se configuró la causal de resolución de contrato establecida en el inciso 2) del Reglamento, por lo que EPSEL se vio obligada a resolver el contrato.

Tal como se ha demostrado, esta resolución del contrato fue consentida por el contratista pues no cumplió con someter a conciliación o arbitraje de derecho e institucional la controversia conforme lo estipulado en la cláusula décimo octava del Contrato, esto es ante el OSCE. Hay que tener en cuenta que la conciliación y arbitraje iniciados ante Instituciones incompetentes no se ajustaron a Ley.

Por, ello es evidente que la resolución Administrativa del Contrato es perfectamente válida y, en ese sentido, nuestra pretensión debe ser declarada fundada.

3.2. Con respecto a nuestra pretensión de que se declare procedente y legal la Liquidación Final de Obra aprobada mediante Resolución Nº 218-2008-EPSEL de fecha 31 de julio de 2008 y accesoriamente se ordene a Corporación Leo el pago de la suma de S/. 295,947.43 por concepto de saldo en contra del contratista

Tal como se indicó previamente, de acuerdo al quinto párrafo del artículo 269º del reglamento, el plazo para que la contratista someta arbitraje o conciliación la liquidación final de la obra era de 15 días hábiles contados a partir de la comunicación del rechazo de las observaciones de la Liquidación presentada por EPSEL. (Plazo de Caducidad) Sin embargo, al igual que en los casos anteriores, no existe prueba alguna de que ello haya sucedido. En tal sentido, lo cierto es que la Resolución de Gerencia Nº 218-2008-EPSEL quedó consentida, por lo que corresponde que se apruebe nuestra Liquidación, ordenando a la Contratista el pago de la suma de S/. 295,947.43 por concepto de saldo en contra.

POR TANTO:

Solicitamos a la señora Árbitro Único tenga por cumplido el mandato y resolver, en su momento, conforme lo solicitado.

Lima, 13 de mayo 2011

Autor:

Enrique Palacios Pareja

Abogado

Enviado por:

Iraida Davila Chavez

edu.red

[1] “CLAUSULA DÉCIMO OCTAVA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. En ejecución del contrato, toda controversia será resuelta por Conciliación y de ser el caso, de Arbitraje de Derecho e Institucional, conforme a lo previsto en el artículo 274 in fine del Reglamento”.

[2] “Artículo 274. Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resuelto mediante arbitraje, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE y de acuerdo con su Reglamento”.