Una aproximación a la desconstrucción del Derecho Penal boliviano
Blas Aramayo Guerrero
Con algo de atrevimiento vamos a dar a conocer, en esta oportunidad, una aproximación a una desconstrucción precisamente del derecho penal positivo.
Consideramos que el desarrollo al que ha llegado esta disciplina jurídica es realmente deslumbrante teóricamente, pero en los hechos parece que no ha dado la respuesta esperado por la sociedad en la lucha contra el crimen. Y este es un serio problema que merece ser analizado, en este entendido intentaremos expresa ciertos bosquejos sobre este particular.
Si el derecho penal es una forma de manifestación de la justicia y ésta tiene que ver con la ley, aquel es desconstruible, es decible, en tanto que la justicia en sí misma es indecidible, indesconstruible.
I
En el derecho penal positivo se da una irreductibilidad del Derecho a la pena, pero a la vez existe un vínculo entre ambos que es indecidible. ¿Está subordinada la pena al derecho o el derecho a la pena? ¿O son categorías del mismo nivel, del mismo rango?. En términos derrinianos diríamos que entre ambos hay algo hay algo que es decidible, tal como se presenta en el pensamiento husserliano entre sentido y conocimiento, en dos movimientos sucesivos, también en el derecho la decisión es ético- teórica.
Los conceptos centrales del derecho penal son la motivación y el respeto a la norma. Sólo es posible el respeto a la norma si ésta se formula respetando algunas de las circunstancias relacionadas con el hombre no en su condición de lo que es como ser humano universal, sino aquella que lo identifica con lo que es teniendo en cuenta su origen y formación cultural, de una determinada cultura que lo hace diferente a los otros hombres de otras culturas. Así, una norma es legítima cuando corresponde a la realidad en la que va a regir; deja de serlo si por el contrario es transportada a otras latitudes y se la pone en vigencia en una cultura diferente a la que le dio origen. En este caso ya no rige para los mismos hombres porque la faltó la información sociológica y criminológica concreta. Este es el primer error, el primer contrasentido en el Derecho Penal boliviano, cuyo texto proviene de diversas latitudes, de otras culturas, regularmente disímiles a la boliviana. Sin tomar en cuenta que Bolivia es un Estado Pluricultural, lo que ha llevado al constituyente boliviano a reconocer esa característica pero bajo la expresión de plurinacional, es decir, un Estado con muchas naciones en su interior.
En ese aspecto, nos referimos al Derecho positivo sobre el que Pessina diría: … "hay otro Derecho penal que se manifiesta a los hombres, obra de los mismos hombres, en todos los tiempos y en todos los lugares, que origina las diversas opiniones sobre el contenido del derecho penal y sus instituciones, es el derecho penal positivo, por lo que es múltiple, vario y mudable, por lo tanto contingente, cambia según la época y los países".[1]
¿Es pertinente el cuestionamiento del Derecho penal? ¿Por qué? ¿Qué hay en él que permita su revisión? Muchas pueden ser las causas por las que hay que analizar críticamente al derecho penal boliviano en la actualidad, acaso una causa sea la poca eficacia en la lucha contra el crimen de la que está dando muestras objetivas. En este caso ¿no sería correcto que el cuestionamiento recaiga sobre el sistema jurídico penal e incluir en él la paradoja enigmática Derecho – pena?. Se sostiene que el Derecho penal es arte y ciencia. En cuanto arte corresponde su ejercicio a los legisladores el crear la ley, y en cuanto ciencia se elabora en la cátedra, se eleva la ley a conocimiento racional mediante su interpretación. Es ciencia en cuento búsqueda de la verdad íntima – dice Pessina- de las cosas, sus causas fundamentales, sus fines supremos, es decir, es "el conjunto de verdades orgánica y sistemáticamente enlazadas como consecuencia de un solo y único principio relativo al castigo del delito".[2]
La misión de combatir el delito, en tanto fenómeno difícil de controlar, es la imposibilidad del derecho penal, aunque en su institucionalización y funcionalidad intervengan la política y la justicia. De la política extrae los términos "libertad" e "igualdad" que discurrirán como sus enunciados básicos en todo discurso jurídico, sin que sean los únicos. Pero el pensar/querer jurídico, lo mismo que el pensar/querer político, es una institución de la sociedad, que tiene por sustento y fuente la voluntad y la actividad de la colectividad de la cual procede y a la cual se dirige.[3]
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