La necesidad de implementar las medidas ejecutivas en el Código Civil Peruano (página 2)

Sin perjuicio de ello paso a desarrollar brevemente lo referente a las medidas cautelares.

Medidas cautelares

CONCEPTO.

Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo.

RAFAEL BIELSA, refiere que las medidas cautelares son decisiones típicamente instrumentales, destinadas a asegurar preventivamente los eventuales resultados, que recién cobrarán consistencia cuando se juzgue la pretensión principal[2]

Antecedentes históricos

En el Derecho Romano, se contaban ya con ciertas instituciones parecidas a las medidas cautelares actuales, y que cumplían con similares objetivos a las de hoy en día, así tenemos a:

• La Pignoris Capio, era un procedimiento que consistía en la toma por el acreedor, como garantía, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda.

• La legis actiones[3]consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio.

La Legis Actionis también constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda.

Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar y con el secuestro.

Objeto de las medidas cautelares

Para Carneluttí el objeto de las medidas cautelares es la de garantizar el desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición definitiva. Cuando Carnelutti refiere el resultado de otro proceso, está refiriéndose al proceso principal, recordemos que las medidas cautelares en general se tramitan en cuaderno aparte.

De otro lado Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.

Finalmente para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.

De lo señalado de puede desprender con meridiana claridad que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar o asegurar el cumplimiento de una futura sentencia, más no está referida a la ejecución de una sentencia ya dictada.

Requisitos

Conforme lo dispone nuestra legislación Procesal Civil, la solicitud de una Medida Cautelar debe reunir los siguientes requisitos:

• 1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;

• 2. Señalar la forma de ésta;

• 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación;

• 4. Ofrecer contracautela, y;

• 5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal

De lo señalado se desprende, que en nuestra legislación al igual que sus similares en el extranjero se requiere, que para su admisión deberá observarse los siguientes requisitos:

• Fumus boni iuris.

• Peligro en la demora.

• Contracautela.

FUMUS BONI IURIS.- Que, es una expresión del Derecho Romano que debe ser entendida como apariencia o verosimilitud del derecho. "Esta expresión latina (.) significa la apariencia del derecho legitimo, el humo del buen derecho[4]

Un Derecho es verosímil cuando reviste apariencia de verdadero. La certeza del mismo se configura cuando se adquiere convicción de su existencia. Ahora bien, para decidir la litis es indispensable que el Juez esté convencido de la certeza del derecho en que se sustenta la pretensión, lo cual se logra si están acreditados suficientemente los hechos.

PELIGRO EN LA DEMORA.- Es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar que podría derivar del retraso en la obtención de la Resolución definitiva. Por tanto aparecen delimitado los dos elementos

CONTRACAUTELA.- Este presupuesto está orientado a garantizar los daños que probablemente origine quien solicite una medida cautelar sin derecho; es decir, tiende a cubrir los daños y perjuicios.

CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR.

Todas las medidas cautelares se caracterizan por ser, Instrumental, Provisoria y Variable, del cual se puede desprender que:

• ES INSTRUMENTAL.- Porque ésta supone que la tutela cautelar tiene una relación de servicio respecto al proceso, en virtud de cuya incoación o intención de promoverlo se ha adoptado la medida de justicia cautelar, La tutela cautelar no es independiente, sino dependiente de una tutela principal[5]

• PROVISIONAL.- Dicho carácter de provisionalidad o mutabilidad se da fundamentalmente por las siguientes situaciones[6]

• Por el cambio de circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en que se decretó la Medida Cautelar.

• Por reemplazo de otra medida u otro bien.

• De otro lado y como sabemos la Resolución que declara procedente una determinada medida cautelar no hace cosa juzgada, ni pone fin al proceso e incluso puede ser modificada o dejada sin efecto.

• TEMPORAL.- La temporalidad, implica que la medida cautelar no tiene un periodo de duración sino que ésta estará supeditada a la necesidad del proceso y al consentimiento de las partes.

CALAMANDREI[7]Aclaró, la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.

• VARIABLE.- La variabilidad es consecuencia de que cuando algo no va a ser definitivo (en el sentido más concluyente del término definitivo) puede ser variable y revocable, pero a la vez, la mutabilidad de la tutela cautelar depende de su instrumentalidad respecto al proceso."

MEDIDA ANTICIPADA.

El artículo 618º del CPC., establece que el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva.

MEDIDAS EJECUTIVAS

Es necesario realizar un razonamiento, respecto de si existe diferencia o similitud entre las medidas cautelares y las medidas ejecutivas propiamente dichas, según la más generalizada doctrina peruana, el criterio diferenciador es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; está en orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonomía de las medidas cautelares, porque, no son dependientes en su esencia del proceso de cognición ni del de ejecución.

CALAMANDREI considera que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales.

Esta definición direcciona más que sobre la base de un criterio ontológico, en un criterio ideológico: no en la cualidad[8]de sus efectos, sino en el fin[9]al que sus efectos están preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad.

A nuestro criterio si existe una diferencia entre las medidas cautelares y las medidas ejecutivas, en razón del carácter instrumental de las medidas cautelares el mismo que se entiende en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también entendida en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal. Instrumentalizad que ya no requiere ni reviste una medida ejecutiva que se dicta siempre después de haberse obtenido una sentencia favorable en primera instncia aunque ésta fuera apelada

Téngase presente que una sentencia importa un mandato de ineludible cumplimiento, según lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley Orgánica de Poder Judicial[10]esto implica por ejemplo, que, cuando se dispone mediante sentencia el pago de una suma de dinero, quien obtuvo esta sentencia tiene expedito su derecho a solicitar una medida cautelar conforme lo establece el artículo 615º del Código Procesal Civil, sin embargo cuando ya existe una sentencia YA NO SE BUSCA CAUTELAR NINGÚN DERECHO, SINO, LO QUE SE BUSCA ES EJECUTAR LA SENTENCIA, BUSCAR POR CUALQUIER MEDIO LEGAL HACER CUMPLIR LO DISPUESTO POR LA SENTENCIA, así en nuestro ejemplo, buscaremos realizar embargos de muebles o inmuebles, pero con la finalidad de hacer cumplir la sentencia, y, no con la finalidad de cautelar un eventual derecho o una futura sentencia, por lo que en este caso estaremos ante un supuesto de EJECUCIÓN Y NO DE CAUTELACIÓN.

Criterios particulares

Conforme lo dispone nuestra legislación Procesal Civil, los requisitos establecidos para las medidas cautelares, son la Verosimulitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la contracautela, Sin embargo estos ya no son exigibles en las medidas ejecutivas, pues en estas últimas no hay necesidad de:

• La "apariencia en el derecho", sino que el derecho justamente está definido con la expedición de la sentencia.

• Así mismo, en una medida ejecutiva, no existe el peligro en la demora, púes la sentencia es justamente la razón de la espera y esta ya se dio.

• Y por último la contracautela, tampoco resulta exigible por cuanto ya no existe la posibilidad de irrogarse daños ni perjuicios por cuanto el fallo ya se dio.

Por lo tanto se tiene que las Medidas Ejecutivas no se exige sustentar ni acreditar ninguno de los requisitos detallados, precisamente por el carácter ejecutivo puesto que ya no busca cautelar un eventual derecho.

Así mismo una medida cautelar solicitada en ejecución de Sentencia, ya no conserva el carácter Cautelar, sino que busca la ejecución de la sentencia expedida, siendo esto así, el mandato dictado en ejecución de sentencia, ya no es cautelar sino que como bien lo ha establecido la cuarta Sala del Tribunal Registral, con sede en la ciudad de Trujillo en la Resolución Nº 206-2003-SUNARP-TR-T, del 05 de diciembre de 2003, se trata de "un mandato ejecutivo", pues lo que percibimos es simplemente ejecutar la sentencia expedida, y no salvaguardar la eficacia de una decisión futura.

CRITERIO DEL CODIGO PROCESAL CIVIL.

El artículo 615° del Código Procesal Civil, dispone que: Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, en copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo 610"

Conclusiones

De lo comentado y detallado a lo largo de éstas líneas y tal vez de un modo redundante, se desprende que:

• 1. Nuestro Código Procesal Civil legisla a la medida ejecutiva como una medida cautelar especial, pero, a criterio nuestro ya no es medida cautelar sino medida ejecutiva.

• 2. A fin de realizar una sistematización de las medidas, es necesario implementar las medidas ejecutivas, para casos en los que ya existe una sentencia favorable y de contenido patrimonial, e inclusive cuando la sentencia tenga un mandato de contenido no patrimonial.

• 3. Las medidas ejecutivas, garantizan el cumplimiento de una sentencia en sus propios términos.

• 4. Concluido el proceso y emitida la sentencia favorable, ya no es posible cautelar ningún derecho puesto que esta ya ha sido declarada, sino lo que corresponde es ejecutar la sentencia y ésta solo será posible mediante una medida ejecutiva.

Autor:

Ángel G. Huanca Yampara

Abogado

Perú

Puno, agosto de 2009.

[1] FRANZ KAFKA "Ein Landarzt" (1919) en: Antología de la Literatura Fantástica".

[2] Citado por Mariano PELÁEZ BARDALES, en "El Proceso Cautelar", Editora Jurídica GRIJLEY, Segunda Edición 2007, Lima Perú, página 08.

[3] Constituía una de las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal romano.

[4] GONZALES GONZALES Pedro, "El Fumus Boni Iuris en el Derecho Positivo venezolano" Citado por Alberto HINOSTROZA MINGUEZ, en "El Embargo y otras Medidas Cautelares", Editorial San Marcos, Tercera Edición actualizada 2005, Lima Perú, página 37.

[5] ARGÛELLO LANDAETA, Israel, "Medidas Cautelares Generales en el Código de Procedimiento Civil" en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas 1989 Año XXXIV, Nº 73 páginas 39-51.

[6] Mariano PELÁEZ BARDALES, Ob. Cit., página 26.

[7] CALAMANDREI Piero, "Introducción al Estudio de las Sistemático de las Providencias Cautelares, Traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires 1944.

[8] Declarativa o ejecutiva

[9] Anticipación de los efectos de una providencia principal

[10] Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.