Elementos para determinar la verosimilitud del Derecho

2. El razonamiento jurídico en el debido proceso y en la tutela procesal efectiva
3. Factores metodológicos para la determinación de la verosimilitud
4. Conclusiones
5. Bibliografía

La concesión de las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la materialización de la prevención que ejerce el órgano jurisdiccional a través de la tutela procesal efectiva. Es la respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido en el cual se prefiere mantener el estado de las cosas ó modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones contrapuestas que adquieren ribetes de orden jurídico y que deben ser solucionadas por el Derecho.

Se pretende analizar con meridiana precisión el punto de partida de las medidas cautelares; ello con dos objetivos: el primero ubicar jurídicamente el tema dentro del campo de la razonabilidad judicial, esto es la justificación interna de la concesión de las medidas cautelares; y el segundo, como consecuencia de ello, identificar algunos factores igualmente razonables que alcancen a determinar un grado apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la justificación precisamente de la medida. No consideramos por tanto el presupuesto del periculum in mora ni la contracautela, por estimar que ellos son consecuencia del primer elemento; aún cuando el peligro en la demora en resolver sea un complemento de fumus bonis iuris.

Un aporte complementario, es también la reflexión ante la forma como en los últimos tiempos haciéndose una interpretación errónea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se han venido concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una suficiente justificación interna en las resoluciones judiciales y de esta manera favorezcan indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurídica, pero que en muchos casos tienen su origen propio en la corrupción.

Conocidos son los casos de otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinación de los domicilios, otorgan medidas cautelares que en el común de los casos no se hubieran concedido en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento jurídico en la primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una inadecuada determinación en cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.

Definiciones del Fomus Bonis Juris

Al efecto se tiene que la fórmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado, tiene su forma normativa en el primer párrafo del artículo 611º del Código Procesal Civil, el cual establece que el Juez podrá conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que de lo expuesto y prueba anexa, considere verosímil el derecho invocado; además de los subsiguientes presupuestos formales[1]Esta cláusula abierta del Código procesal peruano, permite al juez precisamente realizar un ejercicio de razonamiento en cuanto considera la probable presencia de razones justificables en la concesión de la medida.

Para el autor nacional Martell Chang, la verosimilitud no exige comprobación de certeza, sino solamente humo de derecho, esto es, de probabilidad[2]Al efecto, citando a Monroy Palacios refiere que la verosimilitud no sugiere que el Juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible[3]

La jurisprudencia peruana, tampoco ha aportado mucho para dar una definición más clara de lo que por verosimilitud debe entenderse en el ámbito jurídico. Así en la Ejecutoria del 13 de octubre de 1994 dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, se expone que constituye requisito sustancial para la dación de cualquier tipo de providencia cautelatoria la verosimilitud del derecho invocado[4]

Peor aún, la Ejecutoria del 20 de febrero de 1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en el expediente 230 – 95, estableció que para hacer lugar a una medida cautelar, el Juzgador no necesita de "acreditación meridiana", solo requiere que de lo que se exponga y de la prueba en que se sustente puede inferir la "verosimilitud" del derecho invocado y la necesidad de la decisión preventiva"[5]. En esta última ejecutoria, se aprecia una seria contradicción de orden conceptual. Por un lado indica que el juez no debe efectuar una acreditación meridiana –sin indicar en que consiste ello- mientras que concluye que la decisión preventiva debe ser producto de lo expuesto en el pedido y de la prueba que se sustente. Obvio es pues, que el juez deberá hacer precisamente un análisis "meridiano" de ambos elementos para arribar a una conclusión; entendiéndose la "meridianeidad" en la conjunción de los juicios de razonamiento del pedido con la prueba aportada.