De acuerdo a estudios antropológicos, etnológicos y sociólogos han podido desentrañar que las sociedades primitivas confundían las prohibiciones de convivencia social con las faltas a las divinidades que se conocieron con los llamados tabú, por lo que el infractor que violentaba las creencias religiosas, normas de trato social y cometía actos que traían aparejados el sufrimiento de otro miembro del grupo familiar, clan o tribu, se hacía merecedor del castigo a fin de expiar y purificar su ofensa, a fin de evitar la desgracia y el enojo de la divinidad que se creía que afectaba a toda la familia, clan o tribu. La venganza privada o auto composición surgió entonces en las sociedades primitivas, caracterizándose en que los ofendidos reaccionaban contra el ofensor y que tiene su origen embrionario en el instinto de conservación de la especie, por lo que era instintiva y concentrada en el encierro de pasiones y sentimientos primarios, por lo que era desproporcionada, no retributiva y menos normada, lo que trajo la merma de la población, a través de esta venganza privada, que adoptó el carácter de venganza familiar, en las que ya no tan sólo el ofendido buscaba la venganza por sobre el ofensor, sino sobre la familia de éste, su clan o su tribu, toda vez que éstas unidades sociales básicas se encontraban entrelazadas por vínculos de sangre, lo que hacía que tras una reacción, viniera una respuesta violenta e inmediata de la familia o clan en una escala sucesiva y recíproca de violencia incontenible e incontrolable.[3]- [4]
b) Etapa de la Venganza Colectiva.
En esta etapa el eco de la reacción de la venganza privada es entregada a los miembros más antiguos o Jefes de la Tribus, siendo éste por lo general el guerrero más destacado, a fin de que aplicara la venganza colectiva por sobre la privada, la expulsión del infractor, la composición del mal producido y por último las normas de regulación, como lo fue entre otros el Código de Manú (Mánava – Dharma – Sástra), Siglo XI A.C.[5] y el Código de Hammurabi,[6] que permitían morigerar el quantum de la pena al hacerla más o menos proporcional a la gravedad del delito, no más allá del daño producido (ojo por ojo, y diente por diente). La religión trajo como consecuencia que el delito fuera una ofensa a Dios y la pena se impone como expiación e intimidación confundiéndose la pena en el orden temporal y religioso.
El derecho penal germánico tiene su origen propio, surgiendo a raíz de la cultura de los pueblos bárbaros (considerado así por la Sociedad Romana), que entendía que las infracciones, como materias propias del interés privado, autorizando y obligando al clan o familia ofendida a la venganza de la sangre y preocupándose de algunos hechos de importancia para ellos, que consideraban que debían intervenir como grupo social, castigándose con la máxima rigurosidad, como la traición, la deserción, el perjurio, lo que implicaba que su autor fuere muerto por quien lo encontrase. Para luego, en contacto con civilizaciones más desarrolladas, como la Romana, le dio un orden más civilista, el derecho germánico consuetudinario buscó la compensación económica por el perjuicio sufrido por la ofensa, sin abandonar en sus prácticas de procedimiento los juicios de Dios y Ordalías, cuando se quería obtener una confesión o se quería decidir el juicio apelando a la divinidad.
c) Etapa de la Venganza Social
La sociedad organizada protege a sus miembros contra cualquiera de ellos que hubiese violentado las leyes que en las sociedades más organizadas como las griegas,[7] romanas trajeron en un principio el sometimiento a la esclavitud del ofensor, la expulsión de la comunidad que se denominó abandono noxal, y que en Grecia adaptó el nombre de ostracismo,[8] dictándose distintas reglas que tenían importancia en materia penal, entre ellos los Romanos con la Ley de las XII Tablas, y Los Libros del Digesto y el 47 y 48 que se conocieron con el nombre Libri Terribiles, toda vez, que contenían materia penal, como asimismo el texto de las Instituciones de Gayo, en su libro tercero, trataba de las obligaciones que nacen de los delitos (el robo, las penas, ejercicio de la acción por robo, el robo y la mayoría de edad, el rapto de bienes, daños causados injustamente y las injurias), [9]no dejando de ser nunca un tratamiento legal desde el punto de vista civil y no criminal.
En la venganza social tuvo su importancia las normas penales escritas como La Ley del Talión, el Código de Manú, Los Principios de normas religiosas contenidas por escrito, como por ejemplo las del Deuteronomio que impide matar los padres por los actos de sus hijos, y a sus hijos por los actos de sus padres, sino que cada uno ellos morirá por su pecado (Capitulo 24 Nro. 16).
1. Período religioso,[10]- en donde existían confusiones que se traducían en la multiplicidad de normas jurídicas contenidas en diversos estatutos como el derecho Romano, Germánico, y Canónico, traduciéndose en la aplicación en España, por lo menos de las XII Partidas de Alfonso X El Sabio; El Fuero Real, confundiendo lo secular con lo eclesiástico y autorizando la tortura como medio para obtener la confesión y legitimándose ella, destacándose la represión necesaria y diferenciando la condición social del culpable y estableciendo la pena, como necesidad de escarmiento y ejemplarizadora.[11]-
El Derecho Canónico trajo una visión que en esa época era mas humanizante, morigerando los castigos y la tortura, impidiendo la aplicación de penas de muerte.
2. A fines de la edad media nace el período social ético jurídico, trabajo de los post glosadores quienes eran los que hacían comentarios a los libros Romanos y que sirvieron para sistematizar el derecho penal en los que se destaca Bartolo Da Sassoferrato con su "Tratado de los Maleficios", Baldo Da Ubaldis, Guido De Suzzara; y Alberto Gandino, comenzaron a servir de base en las distintas Universidades en Alemania, a través de los académicos del derecho penal como Benedicto Carpzovio; J. S. F. Bôhmor, a quien se debe "La Teoría General del Delito", llegándose a la conclusión en la dualidad de la pena al pretender reestablecer el orden jurídico violentado, y no ser una compensación a la víctima, distinguiéndose en la norma dos efectos: el preventivo, al tratar de impedir que se delinca con respecto al población y el segundo efecto el castigo del delincuente que cometió las actos que la ley prohibía, con el fin de que corrija sus actuaciones frente a la sociedad.
El derecho penal en esta fase alcanzó influencias de la filosofía del derecho penal, cuyos principales representantes Hugo Grocio, Samuel Pufendorf, Thomas Hobbes, Baruc Espinosa y John Locke.
El máximo exponente está constituido por el representante de la escuela clásica Cesar Bonesana, Marqués de Beccaria, autor del libro "Delitos y de la Penas"; Pellegrino Rossi, autor del "Tratado de Derecho Penal"; Francisco Carrara, autor "Programa del Curso de Derecho Criminal"; Enrique Pessina; en Alemania Immanuel Kant,
3. Período Jurídico Social, cuyo máximo exponente es César Lombroso Levi,[12] en la cual se busca la aplicación de la norma positiva depurándola de cualquier resabio ético religioso y enmarcándola como una función jurídica del estado, sintetizando que la pena es el instrumento que la sociedad tiene para defenderse contra el delincuente.
Enrique Ferri en su "Sociología Criminal"[13] entrega los presupuestos necesarios para buscar la pena en la etiología de los delitos que están enmarcados en factores sociales, y que deben ser contrarrestados con la responsabilidad social, base de la sanción.
Y por último Rafael Garófalo, en su texto "La Criminología"[14] pretende a través de la sociología explicar el concepto de delito, delincuente y peligrosidad social. Dicho autor vislumbró claramente a la víctima y el resarcimiento de los perjuicios que debían obtener por la comisión de los delitos a manos del delincuente.
Sería injusto para el lector desconocer que esta escuela tuvo sus críticos que trataron de matizar los principios e ideas desarrollados por la escuela positivista.
Los registros históricos jurídicos contenidos en la obra del insigne Luis Jiménez de Asúa, y que da cuenta Eduardo Novoa Monreal, destacan las escuelas que surgieron a la luz de las críticas de la escuela positiva, la primera de ellas la Terza Scuola, la segunda de ellas llamada la Escuela de la Política Criminal de Franz Von Liszt, y la Escuela Técnico Jurídica, cuyos máximos exponentes fueron Vicente Manzini,[15] y Arturo Rocco, se alejaron por completo de la filosofía del derecho, ya que propugnaban que debía aplicarse la exégesis del derecho positivo alejándose de infiltraciones criminológicas y de la metafísica, y limitado el derecho penal al derecho vigente, por lo que esta escuela ha escogido las ideas de la ciencia jurídica alemana que distingue el delito, el hecho, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.
La Escuela Neoclásica, destacan los profesores Ernesto Beling, Max Ernesto Mayer y Edmundo Mezger, en donde cultivaron el estudio del derecho penal, como ciencia normativa, adicionando la filosofía jurídica.
Nos queda claro que el pensamiento jurídico penal en este tema pareciera ser no tan antagónico en relación al problema del castigo que se traduce en la pena, en donde ha existido desde tiempos inmemoriales, a raíz de que el hombre es un ser gregrario, por lo que para regular su conducta con otros de la misma especie, debió aplicar castigos en caso de inobservancia de tales reglas que en épocas primitivas, como ya dijimos se confundían con los tabú y lo religioso, sin que se pudiese precisar cronológicamente dichas etapas, pero que es una circunstancia fáctica innegable la ocurrencia del castigo al interior de sociedades primitivas, como lo es el surgimiento del desarrollo de la idea de castigar la inobservancia al cumplimiento de las normas que fue evolucionando y alcanzando niveles de especificación normativa y adaptándose a estructuras estatales que respondían a un momento y lugar del desarrollo social.
– OPINION DEL AUTOR
Depurando el tratamiento que pueda ofrecernos la política criminal de los estados y al igual que la criminología es innegable que la historia del derecho penal actual responde a la idea de la globalización de éste que se ve reflejada después de la Segunda Guerra Mundial con el surgimiento de la declaración universal de los derechos humanos y la existencia a partir de ella de distintos tratados de protección de derechos consustanciales e inherentes a la persona humana, bien jurídico no disponible en el comercio, como asimismo el surgimiento del amparo de bienes patrimoniales que requieren y necesitan consagración universal, siendo reconocidos y recepcionados por las legislaciones de los distintos estados que conforman el mundo actual, sin perjuicio de la resistencia de la minoría de países que no quieren concebir la idea de la paz mundial y el bien común multinacional, quedándose en el pasado y con visiones sesgadas de lo que es el ser humano y su capacidad de evolución, necesitamos de los demás países para construir el bienestar y la estabilidad que necesita el hombre para desarrollarse de la mejor forma y alcanzar la mayor plenitud en lo espiritual y material.
Por las razones anteriores es que con responsabilidad los estudiosos del derecho penal, al igual que otras ramas del gran árbol del derecho, han debido extender sus fronteras intelectuales, para alcanzar a entender y comprender las legislaciones de otros países y continentes, para extraer normas jurídicas de aplicación internacional o que afecten o regulen bastos sectores continentales y con ello uniformar la aplicación del derecho a través de un orden internacional.
Se nos plantea entonces la insoslayable pregunta ¿Por qué existe la pena?, y la respuesta no puede ser otra que desde que el hombre no podía bastarse asimismo y requería de otros hombres para satisfacer necesidades materiales y espirituales, por lo que surgieron comunidades, aldeas, pueblos y estructuras sociales complejas que requirieron el empleo del castigo en aquellos casos en que se producían alteraciones a las reglas que la comunidad exigía para su coexistencia, confundiéndose lo moral, lo espiritual, lo religioso y el trato social.
Los sistemas de castigo, debieron irse perfeccionando de acuerdo a la evolución que la sociedad alcanzaba, para llegar a ser monopolio estatal,[16] siendo utilizado para mantener la paz social y el bien común, en aquellos casos en que se ven alterados la convivencia o la existencia misma del estado por actos u omisiones que se consideran lesivos y perjudiciales en un momento determinado de la historia social.[17]
Satisfecha la interrogante, se nos presenta otra ¿por qué castigar?, los estudiosos del derecho dicen que la pena tiene un efecto pretérito y futuro. En el pasado se encuentra el efecto de represión de la pena, y en el futuro la prevención de la misma, siendo ésta de carácter general y especial. General, porque trata de que los miembros de la sociedad se abstenga de cometer punibles; y especial tiene como objetivo que el individuo a quien va a hacerse eficaz la pena, no vuelva a delinquir de nuevo.
La función de la pena no ha sido un tema tranquilo de abordar, y menos de solucionar, teniendo sintéticamente tres posiciones que se destacan: las absolutas, las relativas y las mixtas;
a) Brevemente, la primera de ellas aplica la pena en razón de que se ha verificado un delito que requiere la reacción inmediata de la sociedad, por lo que la hace retributiva, siendo ésta agotada en la aplicación de la misma, no teniendo ningún otro significado teleológico que reaccionar al delito cometido.
Por ello que existe una subclasificación que hacen los autores[18]de esta teoría, como de la retribución divina; de la expiación; de la retribución ética; de la retribución ético jurídica.
Los tratadistas han visto en las teorías absolutas algunas falencias que podemos cristalizar brevemente:
1. La pena sólo sirve para castigar.
2. La pena alcanza un significado no en la sede jurídica en las subclasificaciones de esta teoría, sino que es llevada a esferas como la divina, la moral y la ética, no se le atribuye un fin jurídico en sí misma.
3. La pena se basa en que el hombre por naturaleza es imputable, llegando incluso a desconocer los casos de inimputabilidad.[19]
En estas teorías se quiere proporcionar el quantum de la pena con la culpabilidad, elemento subjetivo del delito incuantificable, en razón de que no se puede proporcionar o porcentualizar la culpa.[20]
4. En estas teorías nace lo que los autores contemporáneos europeos llaman la mitología jurídica, al hacer nacer la creencia que mediante la pena se repara el delito cometido.[21]
b) En relación a la teoría relativa, en ésta se aplica la pena con el propósito de disuadir y prevenir en el futuro a que otros delincan y que el propio ofensor sea reorientado en su conducta al momento de cumplir efectivamente la pena, dándole una significado instrumental a la pena, teñida de utilitarismo para sustentar el orden jurídico social.
Los autores[22]también subclasifican a esta teoría, en las que se destaca: de la prevención general negativa; de la prevención general positiva y prevención especial.
Esta teoría ha sido cuestionada, tanto en su alcance general y en su parte especial, medularmente por:
1. Que la pena nunca ha sido un eficaz disuasivo para que no se siga cometiendo delito.
2. Se da énfasis en el fin del castigo, pero se ignoran principios de política criminal que conllevan la necesariedad de la pena frente al bien jurídico lesionado, siendo a veces desproporcionado, absurdo e irracional penar por prevenir.
3. La disuasión o prevención con énfasis en la resocialización y rehabilitación no satisface al sujeto peligroso, pero que comete punible de baja consideración en forma habitual, lo que demanda un tratamiento de larga duración que excede en muchos a la pena que efectivamente le correspondería.
Este autor considera injusta la crítica anterior, toda vez, que lo sujetos que delinquen habitualmente o que posean alta peligrosidad, deben merecer mayor atención social, y con ellos los programas de rehabilitación y reinserción deben ser más largos y reeducativos, sin importar que el proceso de readaptación se superior a la pena, toda vez que sólo se está pensando en la privación de libertad, lo que afortunadamente nuestro Tribunales de Justicia han aplicado en forma criteriosa, propia de ellos y frente a delitos reiterados y de poca significación penal o en sujetos peligrosos que comenten delito, soluciones prácticas y que mejoran el proceso de reinserción social, como por ejemplo, control de la ira, tratamiento psicológico en violencia intrafamiliar, manejo en estado de ebriedad, cuasidelito de lesiones, alcoholismo, casos de antisociales de sujetos que delinquen y que se encuentran en psicodependencia de estupefacientes o psicotrópicos, derivándolo a tratamiento psicológico o psiquiátrico en comunidades terapéuticas, sin perjuicio de proporcionar la pena al delito cometido, pero teniendo en consideración las circunstancias de responsabilidad del hechor frente al delito y de la especial situación que le afecta y su real interés de recuperarse para reincorporarse a la sociedad.
c) Las Teorías Mixtas, nacieron con el ánimo de equilibrar a las teorías anteriores en ejes rectores cimentados en la protección de la sociedad, la realización de la justicia y un carácter de defensa social con el ánimo de mantener el orden jurídico a través de la aplicación de la pena, existiendo autores independientes que conjugan los principios de una y otra teoría (absoluta y relativa).[23]
Según la opinión del autor, las ideas que subyacen en las escuelas absolutas, relativas y mixtas son las de RETRIBUCION, INTIMIDACION Y ENMIENDA
Para las que contienen la idea de retribución o resarcimiento es la respuesta estatal al hechor por el delito cometido, existiendo manifestaciones a este criterio general que son principalmente la retribución moral y la retribución jurídica.
Con respecto a la retribución moral se devuelve mal por mal por ser merecedor de ésta al producir con su actuar un mal.
La segunda de ellas, la intimidación, idea que descansa en las escuelas positivas, nos dice básicamente que el infractor desconoció el imperio de la ley, por lo que se debe restablecer esta idea, mediante la intimidación, que descansa en la finalidad de la pena, que posee un carácter intimidatorio contenido en el precepto penal
Por último las teorías que contienen la finalidad de la pena en la resocialización y rehabilitación se apoyan en la idea de que hay que enmendar la conducta errada del que delinque para poder reincorporarlo en la sociedad.
Este autor considera que la pena no puede ser un fin en si misma, sino que tiene un sentido bifrontal al ser un medio o instrumento utilizado por el estado para mantener la paz social, y el orden jurídico social violentado por el delito y por el otro lado, subyace, las ideas secundarias que para el ofendido o víctima del delito sienta la protección estatal y la satisfacción jurídica que frente a su sufrimiento de que el estado mantendrá el orden establecido en la conminación legal punitiva, sin que quede impune la acción u omisión desarrollada por el ofensor, pudiendo incluso reorientar a éste en su conducta y reinsertarlo en la vida social, cumpliendo con la efectividad de la pena o sometiéndose a un régimen de cumplimento alternativo, con programas y capacitaciones que le permitan reincorporarse plenamente a la sociedad, pero insistimos que pensar que la pena tenga un fin en si misma, no nos conduce a ninguna solución pacífica, porque creemos que no tiene una teleología autónoma, sino es entendida, insistimos como un mero instrumento técnico que se inserta en el predicado de la normativa penal, y que corresponde a una conminación legal condicional, que opera al verificarse la acción u omisión comisiva, típica y antijurídica que la norma en el caso de la legislación penal chilena, como sabemos, no prohíbe, debido a que describe la hipótesis legal en su estructura normativa, y pena en su predicado en el caso del verificarse la conducta que describe [24]situación que se encuentra en la mayoría de la legislaciones del mundo, teniendo el propósito de no teñir la norma penal con contenidos morales, éticos y religiosos, por lo que de esta misma forma debemos establecer que la pena, insistimos es un instrumento técnico jurídico de utilización estatal que tiene por objeto preservar el ordenamiento jurídico social que el Estado debe asegurar para mantener el bien común, realizando éste a través de sus órganos (legislativo) un catálogo de conductas que considera lesivas para los bienes jurídicos que desea preservar (como por ejemplo derechos esenciales, como la vida humana, la indemnidad sexual), por lo que la pena sirve al Estado para reafirmar su conminación legal (se da una orden legal), y en caso de incumplimiento de la arden se reafirma ésta con la aplicación de la pena, a fin de mantener el orden jurídico social.[25]
Es así que existe literatura jurídica que trata sobre este tema, entre otros "Francesco Carrara: Programa del Curso de Derecho Criminal, Tomo I; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho Penal, Tomo V; Hans Kelsen: Teoría General del Estado, Traducción de Luis Legaz Lacambra, Editora Nacional Edinal Mexico; Francesco Antolisei: Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis; .Claus Roxin: Derecho Penal, Parte General, Madrid, Editorial Civitas 1997; Santiago Mir Piug: Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1994; Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Vol. I, e Edición Española; La Crisis de la Política Criminal, 1980; Ferrajoli: Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal, Madrid, Editorial Trotta, 2001; Renén Quiroz Pirez: Introducción a la Teoría del Derecho Penal, Editorial de Ciencias Sociales de la Habana; Gustavo Balmaceda Hoyos: Problemas Actuales del Derecho Penal, Editorial Ediciones Jurídicas de Santiago; Marta Brañes Ballesteros: Los Fines de la Pena, Editorial Universitaria S.A., 1962; Hanz Welzel: Derecho Penal Aleman, Parte General, 11 Edición, Editorial Jurídica, 1970; C. Beccaria: De los Delitos y de las Penas, Fondo de Cultura Económica, Mexico; Gunther Jakobs: Sobre la Teoría de la Pena, Bogota, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia; Soler: Derecho Penal Argentino, Tomos I y II, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1951; Giuseppe Graneris: La Filosofía del Derecho a Través de sus Problemas, Editorial Jurídica de Chile, traducción por don Jaime Williams Benavente. Rafael Fontesilla Riquelme: La Pena, Evolución Natural, Jurídica y Técnica, Imprenta Cisnero, 1980; Manuel De Rivacoba y Rivacoba: El Principio de la Culpabilidad en el Código Penal Chileno, Actas de las Jornadas Internacionales en la Celebración del Centenario del Código Penal Chileno, Editorial Edeval, 1975; Humberto Giannini Humberto: Breve Historia de la Filosofía, Editorial Universitaria; Carlos Kunsemuller Loebenfelder: Culpa y Pena, Editorial Jurídica de Chile; Juan Bustos Ramírez, El Principio de Culpabilidad en el Anteproyecto del Código Penal (Español) Doctrina Penal, 1984 en sus obras Lecciones de Derecho Penal, Vol. I, 1997, Política Criminal y Dogmática, El Poder Penal del Estado, 1985.; Alfredo Etcheverry: Derecho Penal, Tomo IV, Editorial Gabriela Mistral, La Culpabilidad como Fundamento de la Pena; Gustavo Labatut Glena: Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile; Sergio Politoff: Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile; Eduardo Novoa Monreal: Curso de Derecho Penal, Tomo I y II, Editorial Jurídica de Chile, 1960; Fernando García Díaz: La Culpabilidad como Medida y Fundamento de la Penal, Boletín de Investigación, Facultad de Derecho U. Católica, 1981; Mario Garrido Montt: Derecho Penal, Parte General, Tomo I, III, Editorial Jurídica de Chile, 1993; Enrique Cury Urzua: Derecho Penal, Parte General, Tomo I y II, Editorial Jurídica de Chile; Claudio Javier Prambs Julian: El Tipo de Culpabilidad en el Código Penal Chileno; Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez: Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición; Sergio Politoff y Luis Ortiz Quiroga: Texto Comentado del Código Penal Chileno, Tomo I, Libro Primero – Parte General, Editorial Jurídica de Chile; Waldo Del Villar Brito: Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Edeval.
– CAPITULO II: LA HISTORIA DE LAS PENAS EN CHILE
a) Antecedentes Históricos[26]
Sabemos que nuestro Código Penal data del año 1874, y que siguió muy de cerca al Código Español del año 1850, cuyo trabajo de elaboración estuvo a cargo principalmente por la Comisión Revisora integrada por su Presidente el don Manuel Rengifo, don Alejandro Reyes, José A. Gandarillas y Señor Diego Amstrong, y por don José Vicente Avalos, asumió don Adolfo Ibáñez, quienes en las sesiones 12 a 20 y 127 a 137 compilan y discuten sobre las materias relacionadas a las penas.
El hecho anecdótico de la comisión redactora, es que Chile hizo venir a Alberto Blets Gana[27]desde Austria, país que en esa época había dictado un Código Penal considerado de gran altura intelectual, pero la Comisión Revisora prefirió a su homónimo español de 1850 por considerar que éste se adaptaba de mejor y mayor forma a nuestra idiosincrasia regional y que constituía una obra del sistema del positivismo liberal que inspirada por el iluminismo intelectual predominante en el siglo XIX en Europa.
b) Modificaciones más importantes que ha presentado esta materia
Se encuentra la Ley:
– Ley 15.123 de fecha 17 de Enero de 1963 que introdujo la pena de suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
– Ley 17.266 de fecha 06 de Enero de 1970 que vino a modificar las normas sustantivas de determinación de la pena en los casos para no hacer automática la pena de muerte (tratar de buscar la ley). Asimismo suprimió la pena de cadena y grilletes.
– Ley 17.727, de fecha 27 de septiembre de 1972, que modificó el artículo 18 y creó el artículo 68 bis relativo a la calificación de las minorantes que influye en la graduación de la pena.
– Ley 19.047 de fecha 14 de Febrero de 1991, que modificó diversos textos legales, a fin de garantizar en mejor forma los derechos de las personas, entre ellos la Ley 17.798, y Código Penal, en donde hubo modificaciones a sus artículos 21, 22, 80, 90, 292 y agregándose el artículo 403 bis.
– Ley 19.450 del 18 de Marzo de 1996, que cambió la unidad de expresión monetaria anterior por la actual Unidad Tributaria Mensual, basada en origen de la UTM, cuya finalidad era propagar la aplicación de penas multa y evitar las penas de prisión, siendo éstas de tiempo reducido por lo que podían reemplazarse por las respectivas multas. En la especie se tuvo que dejar de lado este criterio al dictarse la Ley 19501.
– Ley 19.501 de 16 de mayo de 1997, que aumentó las facultades a los tribunales para rebajar las penas de multa, atendidas las capacidades económicas del condenado.
– Ley 19.734, que es de enorme importancia y relevancia no tan sólo desde el punto de vista legal, sino humano axiológico al derogar la pena de muerte en nuestro Código Punitivo y reemplazarla por presidio perpetuo calificado y armonizar con ello las normas de Rango Constitucional que aseguraban el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, revirtiendo así las facultades concedidas a los tribunales por la Ley 17.266 para no aplicar la pena máxima sólo por efecto del juego de circunstancias o de las reglas concursales, volviendo la reglamentación en esta materia al estado original del Código.
– OPINION DEL AUTOR
Este autor considera que en nuestro país con gran esfuerzo y talento ha dado a luz tratadista y pensadores del derecho penal, que nos han ilustrado y entregado sus conocimientos en sus obras, destacando a todos y cada uno de ellos no por un eufemismo literario o palabras de buena crianza, sino con aquel sentimiento que nace de la humildad y respeto con admiración por sus esfuerzos intelectuales que se cristalizaron en sus pensamientos reflejados en sus obras, traduciéndose en un aporte concreto e invaluable a la historia de la conciencia jurídica penal que posee este país.
En la in-memoria jurídica nacional han quedado y han de quedar sus nombres, porque han inoculado sus conocimientos al cuerpo social al que pertenecían, constituyendo una contribución que no se cuantifica con expresión monetaria alguna, sino que se retribuye con admiración, respeto, y elogios que van más allá de las felicitaciones trascendiendo lo material, radicándose en el espíritu humano y en su lucha por hacer el bien a través de la sabiduría y el conocimiento. Es por ello que han de sentirse orgullosas las familias de quienes ya no nos acompañan en este mundo, extrañando su talento y conocimiento, pero sin desmerecer a los que se encuentran con nosotros, y siguen sembrando la semilla del conocimiento en bastos campos fértiles del saber para los que quieran cosechar sus frutos.
RAIMUNDO DEL RIO, EDUARDO NOVOA MONREAL, GUSTAVO LABATUT GLENA, JUAN BUSTOS RAMIREZ, ENRIQUE CURY URZUA, ALFREDO ETCHEVERRY, MARIO GARRIDO MONTT, CARLOS KUNSENMILLER, LUIS CAUSIÑO MAC IVER, SERGIO POLITOFF, JEAN PIERRE MATUS, MARIA INES HORVITZ, MARIA CECILIA RAMIREZ, MARIO VERDUGO MARINKOVIC, LUIS ORTIZ QUIROGA, RODRIGO SAN MARTIN CERDA, RENE PICA URRUTIA, MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA, JORGE MERA FIGUEROA, EMILIO PFEFFER, JAIME NAQUIRA RIVEROS, JOSE LUIS GUZMAN DALBORA, HUGO RIVERA.
Perdónenme a los que no he nombrado, no ha sido intencional, sino porque soy humano y mi memoria es frágil al existir grandes pensadores nacionales que no tan sólo escribieron libros, sino que hicieron o hacen clases en forma abnegada contribuyendo con la expansión del derecho Penal.
– CAPITULO III: CONCEPTOS DE PENA
1. Conceptos de la Pena
a) Concepto Doctrinarios:
Es necesario compilar sintéticamente las acepciones que la doctrina ha elaborado sobre el concepto de pena:
a.1) Etimológicamente la palabra deriva del vocablo "poena" y ésta a su vez del griego "Poine" el cual significa dolor en relación al vocablo "ponos" que significa trabajo, fatiga o sufrimiento.
a.2) Del Latin: Poena. Castigo impuesto por autoridad legítima al que ha cometido un delito o falta. Asimismo Pena Accesoria, se define: Der. La que se impone según ley, como inherente, en ciertos casos, a la principal.[28]
a.3) Un mal de pasión que la ley impone por un mal de acción; o bien: un mal que la ley hace al delincuente por el mal que él ha hecho con su delito. La pena, pues, produce un mal lo mismo que el delito; pero el delito produce más mal que bien, y la pena al contrario más bien que mal. La ley dice que en una parte que la pena es galardon y acabamiento de los malos hechos, y en otra que es enmienda de hecho, ó escarmiento que es dado á algunos por los yerros que hicieron.[29]
a.4) Disminución de un bien jurídico con que se amenaza y que se aplica a quien viola un precepto legal. La norma legal tiene un antecedente, que es la descripción de determinada conducta, y un consecuente, que es la pena. La realización de la conducta es la condición para que la pena se aplique.[30]
b) Conceptos de Autores Extranjeros que han definido la pena:
b.1) Luis Jiménez De Asúa, define la pena como "una consecuencia jurídica peculiar de los hechos ilícitos del hombre".[31] Asimismo en otro de sus textos señala "Al lado de la pena se ha establecido un doble sistema de medidas, que persiguen como fin, o la educación correccional del delincuente, o la protección de la sociedad contra el criminal.[32]
b.2) Francesco Antolisei, señala que "pena" es sinónimo de "castigo", y es el sufrimiento conminado por la ley e irrogado por la autoridad judicial mediante proceso a quien viola un mandato de esa misma ley.[33]
b.3) Eugenio Cuello Calon, quien la ha definido como "la privación o restricción de bienes jurídicos impuesta de conformidad a la ley, por órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infracción penal"[34]
b.4) Francisco Carrara, la define como un mal que de conformidad a la ley, el Estado impone a quienes con la forma debida son reconocidos como culpable de un delito.[35]
b.5) Franz Von Liszt, señala que la pena no es otra cosa que el tratamiento que el Estado impone al sujeto que ha cometido una acción antisocial a que representa una peligrosidad social pudiendo ser o no un sujeto y teniendo como fin la defensa social.[36]
b.6) Constancio Bernardo Quiroz, señala que la pena es la reacción social jurídicamente organizada contra el delito
b.7) Hans Welzen, en su libro "Derecho Penal Aleman", Parte General 11 Edición, Editorial Jurídica de Chile, 1970, aborda la pena desde tres aspectos, desde el punto de vista del delincuente que sufre la pena, desde el punto de vista estatal que lo impone, y desde el punto de vista del que sufrió el actuar antisocial del delincuente, sin conceptualizar concretamente ésta.
b.8) Giuseppe Graneris, de acuerdo a su autor su concepto puede ser aclarado comparándolo con los de sanción y de coacción, con los que a menudo se los confunde, sin embargo, su concepto es mucho más restringido que el de sanción; podemos decir que es una especie suya. Y esto lo hacemos notar para no dejarnos engañar por el lenguaje común que, a menudo, confunde los dos conceptos.[37]
b.9) Manuel Rivacoba y Rivacoba, sobre la pena señaló "La pena es la especie de sanción de carácter público y de mayor gravedad existente en el respectivo ordenamiento"[38]
c) Autores Nacionales
c.1) Raimundo Del Río, al igual que los demás autores coinciden que la pena es una restricción de la libertad que se materializa con la sentencia.[39]
c.2) Eduardo Novoa Monreal, en su texto señala que "La pena es una mal en el aspecto jurídico, ya que en ella se contiene una pérdida de derechos para el que ha delinquido, en el cual puede ser la vida (Pena de Muerte)[40], la libertad (penas privativas de libertad como prisión, reclusión y presidio, penas restrictivas de libertad, como relegación, destierro, confinamiento y extrañamiento); patrimonio (penas pecuniarias, especialmente la multa); de algunos derechos determinados (inhabilitaciones y suspensiones en el ejercicio de cargos y oficios públicos y profesionales titulares), etc."[41]
c.3) Mario Garrido Montt, lo define como es una forma de reaccionar del estado frente a la comisión de un delito, que consiste en causarle un mal a aquel que se sindica como responsable (culpable de un hecho típico), en otras palabras pena es un mal que se impone a una persona sindicada como autora de un delito, sanción que ha sido dispuesta y determinada previamente por la ley. [42]
c.4) Enrique Cury Urzua, señala en su texto que "La pena es el mal consistente en la disminución o privación de ciertos bienes jurídicos que se impone a quien comete culpablemente un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente con ella, para evitar, hasta donde sea posible, su proliferación, fortalecer el respeto por los bienes jurídicos y asegurar así las condiciones elementales de convivencia, todo ello dentro de los límites que determina la dignidad humana"[43]
c.5) Carlos Kunsemuller Loebenfelder, señala con respecto a la pena "Postulado garantista esencial a un Derecho Penal democrático, en a cual la pena sólo puede ser impuesta al individuo a quien le es reprochable un quehacer personal suyo perpetrado con dolo o culpa"[44]
c.6) Alfredo Etcheverry, en su texto define la pena como "La pérdida o disminución de sus derechos personales que la ley impone –a una persona (el delincuente) como consecuencia de determinados hechos (el delito)"[45]
c.7) Luis Causiño Mac – Iver, señala "Las Penas y las Medidas de Seguridad como formas de represión y prevención del delito, no constituye per se del derecho Penal, sino que son algunos medios que se utilizan para cumplir la misión superior del derecho penal, de Protección de la colectividad social y de los individuos que la componen.
Desde otro punto de vista, esta protección solamente se puede lograr dentro del orden social establecido por las normas, de cualquier naturaleza que éstas sean, pues su carácter coactivo o sancionador determinan la extensión y límites del orden jurídico o a la inversa".[46]
c.8) Gustavo Labatut Glena, quien en su texto señala "Toda norma penal incriminatoria se compone de dos elementos: El precepto constituido por la "hipótesis del hecho" prevista por la ley y la sanción que "como consecuencia de la realización de hechos ilícitos se impone al delincuente"
c.9) Sergio Politoff L., expone: "El concepto de pena supone una carga, un gravamen, ya sea para una concepción retribucionista que reclama el autor de un delito le sea inflingido un castigo en obedecimiento a la idea misma de justicia, ya sea para una concepción fundada en criterio disuasivos, que atribuyan a la pena fines de prevención, lo que no se lograría con una sanción grata para el hechor"[47]
c.10) Del Villar Brito, expone que pena es la imposición de un sufrimiento al condenado, de variada índole, pero que siempre causa una aflicción al mismo como consecuencia primaria del delito.[48]
En las definiciones quedan plasmadas las tendencias de sus autores por las distintas escuelas del derecho que no es difícil de identificarlo.
d) Concepto Legal
Nuestro cuerpo normativo penal de 1874, inspirado en el sistema clásico liberal fruto del iluminismo, sólo se preocupó de fijar marcos penales rígidos a fin de inhibir al máximo la actividad judicial al establecer las penas divididas en grados y estos se fijan y se precisan en su extensión.
Al legislador chileno, a través de la precisión legal y judicial busca personalizar la pena en cada caso particular, primero fijando la pena en grado de participación criminal, nivel de desarrollo del delito, y circunstancias modificatorias de responsabilidad (generales, especiales, objetivas y subjetivas, atendiendo ésta última su comunicabilidad con los demás coparticipantes).
Finalmente debemos señalar que el Código Penal Chileno, no da una definición de pena, esto es en razón de que de acuerdo a la teoría clásica que sigue no quiere teñir el catálogo de conductas punibles con criterios éticos, morales y religiosos que no le corresponde pronunciarse al derecho penal, sino que su función básica es el estudio del delito, el delincuente y la pena, y son otras las disciplinas del derecho, como la filosofía, la ética jurídica las que pudiesen conceptualizar la pena.
Así es que por ello insistimos no se definió el concepto legal de pena en nuestro Código Penal.
e) Concepto del Autor
Cree que la pena constituye un castigo que se traduce en la mayor o menor negación de uno o más derechos de la persona que comete un punible que está contenido en una conminación legal y que se verifica al coincidir la conducta del hechor con la norma penal que la describe. Materializándose su aplicación en una sentencia dictada por el órgano jurisdiccional competente, que a través de un debido proceso de ley, se determina la mayor o menor intensidad de la privación de o de los derechos que el condenado debe sufrir por haber violentado los bienes jurídicos tutelados en la norma, a favor de la víctima y / o la sociedad, lo que produjo en definitiva el quebrantamiento del orden jurídico social en el orden temporal, requiriéndose reestablecer la paz social, el orden jurídico social y finalmente permitir que en su ejecución contenga la posibilidad de rehabilitación del que delinque.[49]
– CAPITULO: IV CARACTERISTICAS DE LA PENA
1. Constitucionalidad y Legalidad De La Pena
Sabemos que en el Siglo XVII y XVIII se crearon las primeras cátedras que abordaron el derecho constitucional, Italia, España, Alemania e Inglaterra, entre otros, trataron de explicar el surgimiento de esta nueva rama del derecho, pero no fue hasta la época de Hans Kelsen, y su obra, "La teoría pura del derecho" que explicó racional y lógicamente en el mundo de las normas jurídicas que la ley única, fundamental, madre de todas las leyes, estaba constituida por la Constitución, que a partir de ésta se legitimaban todas las normas jurídicas que se dictaran al amparo de la misma. Nos parece hoy tan simple y sencilla esta explicación, pero que en su época trajo gran revuelo y discusiones entre los juristas,[50] pero los autores son coincidentes en que la pena tiene su sustrato consustancial en la constitución, los tratados internacionales y la ley.
La Constitución Política del Estado,[51] fija los derroteros en distintas materias de relevancia o de Garantías Constitucionales, pero en lo relacionado a este estudio sobre las penas, creemos que los artículos que se relacionan a los órganos que tiene competencia para dictarla; las garantías que le son reconocidas por el constituyente y legislador al que ha cometido un punible, (Derecho defensa, derecho a guardar silencio, derecho a no incriminarse, derecho a un justo y racional procedimiento, derecho a la legalidad de la pena y tipicidad, etc.); materias sobre el Poder Judicial y el Ministerio Público.
De un somero análisis de nuestra Constitución Política de 1980 y sus reformas posteriores, nos encontramos con directrices que permiten ver las bases sólidas en que descansan las normas y en especial la ley chilena, y los que nos interesa en este trabajo, que la pena debe estar en una ley que la respalda de acuerdo al mandato constitucional.
Es así que el origen de la capacidad que posee el estado chileno para dictar normas legales descansa en su soberanía, y ésta es entendida por los autores como: "El poder supremo en virtud del cual el Estado se da una organización política y jurídica y se plantea frente a otros Estados en un plano de independencia e igualdad".[52]
También los tratadistas extranjeros ya la han definido como Herman Heller, señalaba que la soberanía es el carácter supremo de un poder, en la medida que no admite ningún otro, por encima de él, ni en concurrencia con él. Por tanto, agrega Heller, el Estado es soberano en aquellos ámbitos en que su autoridad está llamada a ejercerse, poseyendo en ellos una potestad que no depende de ningún otro poder y que no puede ser igualitario por ningún otro poder.[53]
Concluimos entonces sintéticamente que la soberanía es el poder y capacidad que tiene un estado de autodeterminarse, en cuanto a su organización interna y frente a los demás estados.
La soberanía, como bien lo describe nuestra Carta Fundamental (Artículo 5 de CP de la R de 1980), radica en la nación y su ejercicio se hace por el pueblo[54]a través del plebiscito; elecciones periódicas; y también por las autoridades que esta Constitución establece.
La soberanía en el artículo 5 de la C.P. de la R., nos permite entonces, elegir la forma jurídico política del estado y en nuestro país ésta es el sistema político Republicano Democrático, inspirado en la división tripartita de los poderes estatales, pero que tanto en la época de la redacción de nuestra carta fundamental, y hasta nuestros días, el desarrollo histórico de la conciencia humana ha ido perfeccionando la idea de la conceptualización tripartita de los poderes del estado, y que se ha visto atenuada esta división tajante que propugnaban los clásicos Charles-Louis de Montesquieu, Denis Diderot, Voltaire y Jean-Jacques Rousseau, en la época del iluminismo, sino en nuestra época moderna y contemporánea se atiende a la división de los poderes, en atención a la función preponderante del órgano del estado, para clasificarlos: teoría funcional o la teoría organicista. Teniendo en consideración que en algunos casos existen actos inclasificables y que emanan de un poder del estado, haciendo empleo de la teoría tripartita de los poderes, por eso que se tiende a la función preponderante del órgano del estado, y no al órgano que la realiza, por lo que sin perjuicio de que esta institución pueda llevar a cabo funciones que revisten características de otro poder del estado, como por ejemplo: El poder Judicial, la facultad de la Exc. Corte Suprema de dictar autos acordados; la facultad que tiene el Presidente de la República de dictar normas propias de ley; y el poder legislativo resolver sobre la petición de declarar el abandono notable de sus funciones sobre algunos funcionarios del poder ejecutivo como poder jurisdiccional.[55]
El pueblo a través del poder constituyente, señala en la Carta Fundamental los organismos y autoridades que de conformidad a los artículos 4, 5 y 6 de la C. P de la R. de 1980,[56] ejercen su competencia, previa investidura regular de sus integrantes de conformidad a la Constitución y a las normas dictadas de conforme a ella, sometiendo su actuar a las normas constitucionales y legales, asimilando a la primera de ellas los tratados internacionales suscritos ratificados por Chile y que se encuentra vigentes
La soberanía, reconoce como limitante en las normas constitucionales en una interpretación teleológica de los artículos 1, 5, 6 y 7, los derechos esenciales que nacen de la naturaleza humana, se deben respetar las normas constitucionales, tratados internacionales y normas legales dictadas conforme a la Constitución. Creemos además que la soberanía también como capacidad y poder debe promover el bien común y las autoridades y organismos que se creen al amparo de la Constitución y normas dictadas conforme a ella deben apuntar hacia ese fin, porque con ello se cumple el objetivo de estar al servicio de la persona humana y propender a crear las condiciones necesarias para la mayor realización espiritual y material de los integrantes de la nación en donde radica la soberanía, por lo que concluimos que si las normas no apuntan hacia el bien común, no estarían cumplimiento el primer mandato del constituyente.
Por intermedio de la soberanía y de conformidad al sistema político jurídico chileno, republicano democrático, tenemos la división los tres poderes del estado desde un punto de vista normativo: el poder legislativo que crea las normas; el poder judicial de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y el poder ejecutivo: que hace ejecutar las normas y que en materia penal la ejecución de las sentencias condenatorias que contengan privación de libertad deben ser cumplidas a través del poder ejecutivo, toda vez, que tenemos que considerar que Gendarmería de Chile se encuentra regulado por una Ley Orgánica dictada por Decreto Ley 2859 de fecha 12.09.1979 y sus modificaciones posteriores, dependiente del Ministerio de Justicia, pero que su reglamentación interna está entregada a un Reglamento Nro. 518 dictado por el Presidente de la República (21.08.1998).
La primera limitante de la soberanía, insistimos se encuentra en el mismo precepto que hace mención de ella, como asimismo en el artículo 1 inciso 4 de la C.P. de la R. de 1980, centrándola en los derechos esenciales que nacen de la naturaleza humana.
En esta parte la Constitución reconoce los derechos inherentes a la persona humana que son reconocidos por el derecho consuetudinario internacional y el derecho convencional internacional de los derechos humanos.[57]
La segunda limitante es el deber de los órganos del estado de respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
Las directrices del constituyente con respecto a los órganos que nos interesan desde un punto de vista penológico y que son creados y consagrados por la Carta Fundamental esencialmente son; los Derechos y Garantías de la persona; el Congreso Nacional, el Poder Judicial, el Ministerio Público y el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, todas estas materias se contiene en la C.P. de la R. de 1980 y sus posteriores modificaciones.
En la geografía de nuestra Constitución se encuentran en el artículo 1 inciso 4 que trata de los Derechos esenciales que nace de la naturaleza humana; el artículo 19 Nro. 1, esto es, "El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer.La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado. Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo", por lo cual se deroga parcialmente la pena de muerte, entregando ésta a los Códigos de Justicia Militar en casos de guerra o que atenten gravemente a la seguridad nacional en aquellas materias que describe dicho Código, estableciendo en su inciso final la prohibición de la aplicación de apremios ilegítimos.
Esta garantía no tan sólo se restringe a los detenidos o privados de libertad, sino en general a toda persona, ya que la palabra apremio tiene un sentido más amplio y comprensivo y que está mas acorde a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.
Por último esta garantía constitucional del derecho a la vida, prohíbe toda forma de la llamada asistencia profesional médica para morir, conocida como "eutanasia".
El artículo 19 Nro. 2 de la C.P. de la R. que consagra la igualdad ante la ley, situación que lleva aparejada que frente a un mismo delito y verificándose las mismas condiciones, modificatorias de responsabilidad se le impondrá al participante criminal la misma pena.[58]
El Artículo 19 Nro. 3 de la misma Carta Fundamental, contiene normas relativas al debido proceso de ley, y que dicen relación con la pena, su aplicación, sus garantías de aplicación y jurisdicción con respecto al órgano que debe aplicarla, teniendo en consideración los principios de prohibición de la doble incriminación para el mismo hecho; principio de la irretroactividad de la ley penal, salvo en aquellos casos de excepción que contiene la propia norma constitucional que es refrendada por la ley en el artículo 18 del Código Punitivo, derecho a la asesoría letrada, legalidad del juzgamiento, lo que se conoce como el debido proceso de ley, la exclusión de presunciones de derecho en materia penal, consagra el principio de la tipicidad o legalidad de la pena.[59]
El artículo 19 Nro. 7,[60] establece normas relativas al derecho a la libertad personal y seguridad individual correspondiente al derecho ambulatorio nacional e internacional, la posibilidad de verse restringido este derecho cumpliéndose los requisitos que la Constitución y las leyes establecen, señalan las formalidades de la detención y el arresto, la flagrancia y lo que es trascendental, las ordenes de privación y restricción de libertad deben emanar de funcionarios competentes de acuerdo a la Constitución y las leyes, expresa los lugares de detención, los deberes de los funcionarios encargados de las casas de detención o prisión, establece la libertad provisional y sus requisitos generales para obtenerla, la prohibición de ejercer coacción física o moral para obtener la confesión, que se compatibiliza con el derecho del imputado a guardar silencio y su presunción de inocencia, señala las penas que no pueden imponerse, como lo son la pérdida de los derechos previsionales y la confiscación de los bienes, salvo en los casos de las asociaciones ilícitas, y por último el articulado trata de la indemnización por el error judicial.
El artículo 19 Nro. 8 que establece la Garantía "El derecho a vivir en un medio libre de contaminación", trayendo aparejada esta garantía constitucional la posibilidad de acuerdo a la ley de establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger dicha garantía penal ambiental.[61]
La Carta Magna Nacional, en su artículo 24 establece el Congreso Nacional Bicameral, compuesto por la Cámara de Diputados y Cámara de Senadores, las que unidas y de conformidad a los procedimientos que la Constitución establece dan vida a las normas legales que de acuerdo a este trabajo nos interesa.[62]
Es así que el artículo 63 de nuestra Carta Fundamental establece las materias propias de ley y que en los guarismos 1, 2, 3, 14, 16 y 20 tiene un interés en materia penológica.[63]
Siguiendo el recorrido del iter costitutio – onis, nos encontramos con el poder judicial en los artículos 76 a 82, los que tienen la facultad de conocer las causas civiles y criminales de juzgar y hacer ejecutar los juzgado, son los tribunales de justicia quienes como órgano imparcial y con facultad de imperium son los encargados de dictar sentencias en las que se contiene en materia penal, la pena asignada al delincuente y su ejecución o la absolución del acusado.
Asimismo se establece en el artículo 80 y en la Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería de Chile que éste debe cumplir y llevar a cabo la ejecución de las penas conforme a los principios de efectividad y resocialización del delincuente (artículo 1 y 3 de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile), y Reglamentos respectivos.
Los artículos 83 a 91 de nuestra carta fundamental creó el Ministerio Público, como el ente persecutor de la pretensión punitiva estatal, dejándose a la Ley Orgánica Constitucional Nro. 19640, su organización y fines especiales, destacándose el rango que posee el de Ministerio.
Finalmente para los intereses de la pena, la C.P. de la R., en los artículos 93 Nro. 6, 7, 8, 9, y 16 que trata de la competencia del Tribunal Constitucional, establece el Recurso Constitucional de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, referente a las normas jurídicas contrarias a la Constitución y Tratados Internacionales o de las normas dictadas por el Presidente de la República en conformidad a la potestad reglamentaria otorgada por el Congreso Nacional, estableciéndose en todas estas materias los plazos, condiciones y procedimientos del Recurso de Inconstitucionalidad.
– La constitucionalización de algunas penas[64]
Para una sencilla comprensión se mencionarán y se hará una breve explicación de acuerdo al orden dentro del articulado de la Carta Fundamental:
a) Conductas Terroristas, (art. 9 del ordenamiento Constitucional de 1980)[65]-
En la Constitución Política del Estado en su artículo 9, establece la primera sanción penológica para aquellas conductas terroristas, haciéndolo parcialmente y entregando a una ley de quórum calificado determinar la conducta terrorista y su penalidad, pero el articulo constitucional establece inhabilidades específicas y prohíbe el indulto salvo la de conmutar la pena de muerte por presidio perpetuo, considerando estos ilícitos como delitos comunes y no políticos para todos los efectos legales.[66]
b) La pérdida de la Nacionalidad (Artículo 11)
Asimismo el artículo 11 de nuestra Carta Fundamental, establece la segunda sanción penológica al revocar la Carta de Nacionalización, y cuyos motivos son:
1º.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país extranjero;
2º.- Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;
3º.- Por cancelación de la carta de nacionalización,
4º.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley.
c) Pérdida de la Ciudadanía, (Artículo 17)
Además el artículo 17 de la Constitución Política de la República, establece la tercera sanción penológica para perder la ciudadanía, y cuyos motivos son:
1º.- Por pérdida de la nacionalidad chilena;
2º.- Por condena a pena aflictiva, y
3º.- Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva.
Nos merece comentario negativo la sanción de la pérdida de la ciudadanía por la comisión de un delito de los numerales 2 y 3, ya que debió haberse decretado la suspensión de tales derechos a los miembros de la sociedad que son sancionados, por lo que al momento de ejecutar esta sanción de pérdida de la ciudadanía, lo eximo de ser parte de la sociedad, por lo que realmente debió haberse afinado la técnica penal con la circunstancia de suspender su derecho a la ciudadanía mientras cumple su condena, para luego una vez cumplida proceder a un trámite administrativo para su rehabilitación ciudadana.[67]
El Código Penal debe ajustar su régimen de catálogos de conductas penadas a lo que establece la Constitución Política de la República, como lo son entre otras directrices la legalidad de la pena, la certidumbre de ésta la personalización de la misma, la irretroactividad de la ley penal, salvo casos de ley penal posterior menos rigurosa y el principio de tipicidad, son entre otros los que mayoritariamente conducen o debieran conducir la teleología del Código Punitivo.
Nuestro Código Penal, ya a fines del siglo XIX recoge los principios del iluminismo positivista, haciendo suyo principios constitucionales, como en su artículo 1 que señala la definición de delito "Es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley".
Como asimismo el Código Punitivo enmarca el principio de la legalidad de la pena que se contiene en su artículo 18 que es la certidumbre de la ley penal que impide la irretroactividad de la ley penal, salvo en casos especiales.
El aforismo legal de que no existe ley sin delito, como asimismo no existe pena sin ley se ve traducida en los artículos del Código Punitivo (legal nulla crimen sine lege, nulla poena sine lege)
2. La Pena es consecuencial al delito, esto es, la verificación por parte del hechor de la conducta que prescribe la norma, porque no es de aquellos elementos que integran el delito, sino que es consecuencial al mismo, encontrándose en la en la estructura de la norma en el predicado conminativo, disuasivo para la sociedad en general, y en el evento de que se verifique la acción u omisión culpable, típica y antijurídica represivo para el particular que delinque.
3. La Pena es Condicional, porque sólo se aplicará en el evento de que el infractor ajuste su actuar a la hipótesis normativa conminatoria.
4. La Pena es Retributiva, porque es una sanción que implica un mal para el que delinque, que afecta a derechos como la vida, la libertad, el patrimonio y otros derechos, traduciéndose siempre en la privación o restricción de derechos del condenado que ha delinquido.
5. La Pena es Proporcional a la Gravedad del Delito, en nuestro Código Penal Chileno, se clasifica la pena de acuerdo a la gravedad del delito en Crimen, Simple Delito y Falta.
6. La Pena es Personalísima, toda vez que se singulariza a la persona que ha de sufrir el castigo estatal mediante el proceso criminal que tiene por objeto la acreditación del hecho punible, la participación criminal y la determinación de la pena, derecho sustancial y adjetivo se unen en la pena asignada al responsable criminal y consignada en la sentencia.
7. La Pena es Esencialmente Aflictiva, pero proporcionada al delito, en atención a que la pena debe ir en correlación a la gravedad del ilícito, por lo que ésta característica tiene sus excepciones en la Ley 18.216 que permite la Remisión Condicional de la Pena; Reclusión Nocturna, y Libertad Vigilada que son formas alternativas de cumplimiento de la pena alterando la aflictividad de la misma. Como asimismo hoy se permite mediante la incorporación de la Política Criminal y de nuestro Código Procesal Penal, que admite la suspensión condicional del procedimiento, el acuerdo reparatorio, que son llamadas salidas alternativas o bien por los mismos principios de la política criminal de ilícitos que traen aparejadas menor lesividad social o las características personales del hechor, la aplicación del procedimiento abreviado, o la misma suspensión de la pena en los procedimientos monitorios y con ello se permite que la judicatura humanice la aplicación de la pena.[68]
8. La Pena es una Sanción Pública, porque emana de un órgano del Estado que a través de un debido proceso que es racional y lógico, respetando la Constitución y las leyes.[69]-
9. La Pena es Eminentemente Delictiva, surge por la comisión de un delito, lo que se entiende por un hecho ocurrido en el mundo fenoménico que se encuentra descrito y sancionado como ilícito que corresponde a una acción u omisión voluntaria por quien es capaz de un punible.
10. La Pena debe ser Humanitaria, la tendencia del derecho penal actual permiten establecer que la pena debe respetar en su aplicación la dignidad del delincuente que sólo se conculcan, mitigan o se desconocen ciertos derechos, pero que en ningún caso el delincuente condenado o el enjuiciado no condenado no siga siendo persona, por lo que se prohíbe la tortura, las penas indignas, penas infamantes (azotes, grilletes, el cepo, etc.), sin perjuicio de que hasta el día de hoy se mantienen en algunos países la pena de muerte, entre ellos Estado Unidos uno de los países más desarrollados del planeta.
13. La Pena tiene que ser igualitaria, terminándose las diferencias que frente al mismo delito y concurriendo las mismas agravantes y atenuantes se aplique una pena distinta. Sabemos que la igualdad es la aplicación desigual de criterios entre personas en las cuales concurren circunstancias modificatorias objetivas o personales o eximentes de responsabilidad que se traducen en penas distintas, por lo que surge la otra característica que le es inherente, la personalidad de la pena, que no atenta contra el principio de igualdad, sino que la hace más humanizante, singularizando los elementos y condiciones de resocialización y adaptación social del que debe sufrir la pena.
14. La pena debe ser Divisible, esto quiere decir que puede fragmentarse en su cumplimiento, teniendo la posibilidad el condenado de suspender el cumplimiento efectivo de la pena o cumplir parte de ella accediendo a beneficios intracarcelarios, cumpliendo para ello con determinadas condiciones.
15. La pena debe tener principios de economía social, lo que significa que le sea mas rentable a la sociedad tecnificar el instrumento especializado del derecho penal como es la pena, a través de criterios de costos versus eficiencia y eficacia de la privación de libertad y la reincidencia y reinserción social, si le es más rentable socialmente aplicar una medida distinta que la privación de libertad, como lo es en otros países el arresto domiciliario bajo ciertos horarios, arresto de fin de semana, trabajos comunitarios, asistencia a planes y programas de reincorporación social, a fin de que el infractor se rehabilite e integre a la sociedad.
El principio no es de economía pura, sino de economía social.
16. La pena debe ser Racional, que dice relación con un resumen de las características de proporción y retribución, ya que la pena debe surgir fruto de la conminación legal, debiendo ser aplicada como resultado de un debido proceso basado en la razón.[70]
– CAPITULO V: CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
Doctrinariamente los autores han clasificado las penas, como:
1. De acuerdo a las condiciones especiales del que delinque y del delito que comete:
a) intimidatorias, las que tienen por objeto al sujeto que se le aplique por primera vez.
b) Correctivas, se les aplica a sujetos de menor peligrosidad y que no se encuentren con un alto grado de contagio criminal, atendiendo la entidad del delito y a su reiteración en el tiempo.
c) Eliminatorias o Inhibitorias, las que consisten en la aplicación de elevadas penas por alto compromiso criminógeno del que ha delinquido, su alta peligrosidad, su complejidad en el proceso de reinserción social a través de la rehabilitación y la gravedad del delito, que incluso llegan a la pena de muerte.
2. Según el bien jurídico o derecho que afecta a la Pena
a) Contra la vida (Pena de muerte)
b) Contra la integridad física, (azotes, grilletes, cadenas, mutilaciones).
c) Contra la libertad (presidio, prisión, reclusión)
d) Libertad ambulatoria (destierro, relegación, confinamiento)
e) Privación de Derechos (Inhabilitación, Suspensión de derechos y profesiones titulares)
f) Patrimoniales o Pecuniarias (Multas, Comiso y la caución, se discuten las costas de la causa como sanción)
3. Las Penas en Nuestra Legislación Chilena:
3.1) Penas Constitucionales: son aquellas que son descritas por la Constitución Política del Estado, siendo de carácter excepcional como: la pérdida de la nacionalidad, pérdida de la ciudadanía, penas terroristas.[71]
3.2) Penas en Leyes Especiales: Son aquellas se contienen en estatutos legales no contenidos en el catálogo de penas del Código Penal, ejemplo: Código de Justicia Militar (contempla la pena de muerte en tiempos de guerra; la degradación); Ley 20.000 (Asistencia obligatoria a programas de prevención y trabajos determinados en beneficio de la comunidad); Ley 17.336; Ley de Lavado de Activos; Ley de Violencia Intrafamiliar; Ley de Responsabilidad Juvenil, Ley de Alcoholes (El Trabajo sin remuneración, la internación curativa en un Centro de Reeducación para Alcohólicos), Ley 17.105 (La interdicción para ejercer la guarda y ser oído como pariente); Ley de Armas; Ley Sobre Seguridad del Estado.
3.3) Penas en el Código Penal: Son aquellas que se encuentran en el Catálogos de conductas que se encuentran penadas en el Código Penal.
3.3.1) Frente a la entidad del bien jurídico afectado se aplican de acuerdo a nuestro Código penas de crimen, simple delito o falta, atendida la gravedad de la pena;
3.3.1.a) Penas de crimen: que se asocia a todo delito que lleva una pena privativa o restrictiva de libertad de más de 5 años y 1 día o más a perpetua, o inhabilidad para algún cargo u oficio público, o profesión titular perpetua, absoluta o temporal, especial temporal y multa que no podrá exceder de 30 Unidades Tributarias Mensuales;
3.3.1.b) Penas de Simples delitos, son aquellas que se asocian a cualquier hecho punible cuya pena privativa o restrictiva de libertad va entre 61 días a 5 años, o inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren relación directa y habitual con personas menores de edad, suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, y multa que no podrá exceder de 20 Unidades Tributarias Mensuales;
3.3.1.c) Faltas: son aquellas cuyos delitos traen asociadas una pena de 1 a 60 días de prisión, Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal; Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, y multa que no podrá exceder de 4 Unidades Tributarias Mensuales.
Debemos señalar que como lo dice Alfredo Etcheverry, la división tripartita que hace el Código Penal en esta materia, sólo determina la categoría de la infracción, no la pena aplicable.
Siguiendo el criterio Politoff y Cury, ésta división tripartita debería extenderse a las leyes creadoras de la mesura di sicureza.[72][73]También algunos autores señalan que igual clasificación debería existir para los delitos culposos, esto es, cuasicrimen, cuasidelito, cuasifalta.
Por último sobre esta materia tiene importancia la clasificación en razón de que existen diferencias de tiempo para que prescriba la acción persecutoria penal, la prescripción de la pena (10 años para crimen; 5 años para simple delito y 6 meses para falta, tiempo que se duplica en los crímenes y delitos en los casos que el infractor o condenado salga fuera de país). En lo que se refieren a las faltas éstas se castigan cuando están consumadas y de acuerdo al artículo 498 se castiga al cómplice por la norma del artículo 498 del Código Penal, con una pena que no exceda a la mitad de la aplicada a su autor, y no se aplica pena por el encubrimiento de una falta, el comiso no es obligatorio, es facultativo en la falta.
3.3.2) Nuestro Código Penal, distingue Penas Principales y Accesorias:
3.3.2.A.- Penas Principales:[74] a contrario sensu a lo preceptuado en el artículo 22 del Código Punitivo se puede colegir el concepto de pena principal, que son aquellas que la ley impone especialmente y no ordena que otras penas las lleven consigo como en las accesorias.
Entre las penas principales encontramos:
(a) penas privativas de libertad perpetuas:
a.1) Presidio perpetuo calificado:[75] (Art. 32bis C.P) es la privación de libertad del condenado de por vida, bajo un régimen especial de cumplimiento que se rige por reglas especiales como:
– No se concederá la libertad condicional, sino una vez transcurridos 40 años de prisión efectiva, además de cumplir con los otros requisitos para su otorgamiento.
– El condenado no puede gozar de los beneficios señalados en los reglamentos de los establecimientos penitenciarios o cualquier otro cuerpo legal, que importe su libertad, aún en forma transitoria, pero se puede autorizar su salida con las medidas de seguridad en caso de que su cónyuge, alguno de sus padres o hijos se encontraren en inminente riesgo de muerte o hubiese fallecido.
– No puede ser favorecido por las leyes de amnistía ni indultos generales.
Con respecto a este último punto existe una contraposición en el sentido de que se indica que: "Sólo procederá a su respecto el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe inminente riesgo de muerte o inutilidad física de tal magnitud que le impida valerse por sí mismo."
a.2) Presidio y reclusión perpetuos (simples); (Art. 32 C.P), en las cuales el condenado se encuentra privado de libertad y sujeto al reglamento respectivo del establecimiento penal, y a trabajos que autoriza el mismo.
(b) Penas privativas de libertad temporales:
Se caracterizan y diferencian cada una de ellas por los límites de tiempo de privación de libertad y la inhabilitación o suspensión que llevan consigo, la graduación de la multa y las accesorias que la ley ordena acompañen a este tipo de penas privativas de libertad temporales.
b.1) Presidio: Es el encierro en un establecimiento público penal en donde el condenado queda sometido a un régimen especial de vida y como expresa el artículo 32 del Código Penal, sujeto a las labores expresadas en los Reglamentos del respectivo establecimiento Penal.
b.2) Reclusión: Privación de libertad producida por condena de falta, no se le impone la obligación de trabajar y posee una duración menor que la prisión al ser ésta última pena de crimen y simple delito.
b.3) Prisión: que tiene una duración de 1 a 60 días
Tanto la Reclusión como la prisión no tienen la obligación de trabajar, pero excepcionalmente señala el artículo 89 del Código Penal, que puede trabajar y desempeñar trabajos en los casos de indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen o hacer efectiva la responsabilidad civil de aquellos provenientes del delito.
(c) Penas restrictivas de la libertad; el condenado no pierde totalmente su libertad, pero ve reducida para poder trasladarse o permanecer en cualquier lugar
c.1) Confinamiento: (Art. 33 CP.) que refiere a la expulsión del condenado, del territorio de la república en residencia forzosa en un lugar determinado de carácter temporal
c.2) Extrañamiento: (Art.34 CP) la expulsión del condenado del territorio de la república al lugar de su elección.
c.3) Relegación: (Art. 35 CP.) Traslado del condenado a un punto determinado y habitado del territorio nacional con prohibición de salir de él, permaneciendo en libertad.
c.4) Destierro; (Art. 36 CP.) la expulsión del condenado de algún punto de la república.
(d) Pena pecuniaria (multa), (Art. 25 inciso 6 del CP.) las cuales tratándose de:
– Crímenes, no pueden exceder de 30 Unidades Tributarias Mensuales
– Simples Delitos, no pueden exceder de 20 Unidades Tributarias Mensuales.
– Las faltas, no pueden exceder de 4 Unidades Tributarias Mensuales.
En lo referente a la multa, debemos tener en consideración que el artículo 25 del Código Penal, establece que se expresarán como Unidad Monetaria la Unidad Tributaria Mensual y al momento de su pago deberá hacerlo en su equivalente en pesos, sin perjuicio además que por la gravedad de determinadas infracciones se contemplen multas de cuantía superior a las expresadas en el artículo 25 del Código Punitivo, no exigiendo que el pago de las multas a diferencia de las otras penas sean satisfechas por terceros, a fin de liberar al penado de la obligación impuesta en la sentencia.
Es aquí que podemos hacer un razonamiento con respecto a la sanción pecuniaria en cuanto a su origen, pudiendo ser ésta sancionatoria, reparatoria e indemnizatoria, teniendo la multa el carácter de sancionatoria legal, porque no tiene el carácter de reestablecer con su pago algún mal o perjuicio causado, sin que ello sea obstáculo para tomarse en consideración en el quantum del daño o perjuicio causado en algunos crímenes, delitos o faltas, ni menos es indemnizatoria porque no viene a morigerar el daño o perjuicio sufrido en los bienes de la víctima o de su persona, y en el caso de fallecimiento ni la de sus familiares, a causa del delito cometido.
El artículo 48 del Código Punitivo, establece un orden de prelación en relación a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que debe satisfacer el condenado que tenga bienes, comenzando:
– Con las costas procesales y personales.
– El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio.
– La reparación del daño causado e indemnización de perjuicios.
Estableciéndose finalmente que en los casos de concurso o quiebra, la responsabilidades pecuniarias del 1 al 4 se considerarán como un sólo crédito, entre los que no tienen preferencia los llamados por la doctrina comercial "valistas"
En el artículo 49 del mismo cuerpo legal, establece la conversión de la multa a la substitución y apremio a la pena de reclusión, regulándose 1 día por cada un quinto de UTM. Ejemplo: Si una persona fue condenado a pagar 1 UTM, y no cuenta con los medios o no quiere pagar, se substituye y apremia con la pena de reclusión por 5 días. La ley coloca un máximo de reclusión como pena por no pago de la multa, ascendente a 6 meses.
Asimismo en el inciso segundo se establece la excepción al apremio con respecto al condenado a reclusión menor en su grado máximo u otra pena más grave de acuerdo al artículo 21 del Código Punitivo, sin perjuicio de ser aplicado supletoriamente en otros cuerpos legales que establezcan multas a delitos que tengan como pena reclusión menor en su grado máximo y otra penas más graves, sin señalar la contra excepción a la norma del artículo 49 inciso 2 del Código Penal (principio de la supletoriedad), pudiendo existir una contra excepción en el caso que la propia ley especial señale la substitución de la multa por la pena de reclusión en los casos que la pena sea de reclusión menor en su grado máximo o penas más graves.
No es novedad que la pena de multa tenga un tratamiento de cobro ejecutivo, toda vez, que se sustenta en un título de ese carácter, pero cuyo acreedor es el ente estatal, sin que éste motivo le de preferencia para su cobro y pago en casos de concurso o quiebra del condenado. Por lo que la vía para fijar el cumplimiento de la multa se encuentra entregado a las normas del cumplimiento forzado de las obligaciones, otorgando el Código Punitivo la solución final del deudor estatal (el crédito es la multa), con la substitución y apremio de reclusión, fijando la fórmula de substitución y sus límites.
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