Las normas relativas a la aplicación, determinación y facultades que posee el tribunal para aplicar la multa, se encuentran resumidas en la disposición del artículo 70 del Código Penal, otorgando al sentenciador la posibilidad que en la sentencia fije y autorice a pagar la multa en parcialidades, debiendo esta decisión ser motivada y entendemos que dicha circunstancia debe ser mencionada en el fallo, y su pago no puede exceder de un año, instituyendo la llamada "cláusula de aceleración convencional" en una norma legal punitiva, sin existir convención alguna, sino que por disposición normativa el no pago de una de las cuotas, hará exigible el pago total de la multa adeudada.
El tribunal puede, insistimos recorrer toda la extensión en que la ley permite imponer la multa (Art. 25 del Código del Ramo), de acuerdo a las circunstancias personales del condenado en lo referente a sus facultades económicas y no sólo las agravantes y atenuantes que concurren para modificar su responsabilidad.
Pero en la práctica ésta norma draconiana es endulzada por nuestra jurisprudencia y lo criterioso que sean nuestros jueces al existir innumerable jurisprudencia en donde se escucha al condenado y si existen motivos justificados y plausibles el Juez otorga la posibilidad de satisfacer la multa, colocándose al día en su pago, no haciendo efectiva la cláusula de aceleración legal.
Finalmente el destino de las multas se encuentra en el artículo 60 del Código Sustantivo Penal, realizando una prelación para su destino de acuerdo al interés social, ingresando el monto de las multas a una cuenta fiscal especial, contra la cual solo puede girar el Ministerio de Justicia, de acuerdo al Reglamento que para tal efecto dictó el Presidente de la República. Asimismo el destino de la multas también se aplicarán a los dineros que caigan en comiso y de producto de la enajenación en subasta pública de las demás especies decomisadas, la cual deberá ser efectuada por la "Dirección de Aprovisionamiento del Estado".
La regla del párrafo anterior con respecto al destino de las multas sufre dos excepciones:
1. Las del artículo 483 b C.P., referente a los comerciantes responsables del delito de incendio, la que se aplicará a una cuenta especial a la orden de la Superintendencia de Co3mpañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, la cual anualmente la distribuirá proporcionalmente entre los distintos cuerpos de Bomberos de País.
2. El producto de las multas, cauciones y comisos derivados de faltas y contravenciones, se aplicará a fondos de la Municipalidad correspondiente al territorio en donde se cometió el delito.
La multa, de conformidad al artículo 60 del C.P., y a la hermenéutica legal que se haga de los artículos 51 al 54 del mismo cuerpo legal, son el sustrato mínimo de aplicación de penas, debiendo en todos los casos en que existen bajas o rebajas de pena ser la última pena en aplicarse en todas las escalas graduales, salvo en aquellos casos en que por disposición legal no pueda aplicarse la pena de multa como última sanción.[76] -[77]
Por último el articulo 70 del Código Punitivo, para su determinación judicial faculta a Juez para aplicar el quantum de la multa, teniendo en consideración, primero las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho; y segundo, primordialmente el caudal o facultades del culpable.
(e) Penas privativas de otros derechos;
e.1) las inhabilidades, su concepto no se encuentra definido expresamente por nuestro legislador penal, por lo que de acuerdo a la hermenéutica legal, debemos recurrir a su sentido literal, contenido en el diccionario de la Real Academia Española que nos dice "Defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo u oficio.[78]
Concluimos que el sentido del legislador le otorga al concepto de inhabilidad es de sanción legal penal, obviedad que se requiere tener presente para saber de que estamos hablando que su consistencia es impedir para obtener o ejercer el derecho o facultad y ejercicio de éstos, a un sujeto que ha cometido un punible, debiendo estar expresamente señalizada esta sanción como pena.
E.2) suspensión, lo que se dice de la inhabilidad se debe emplear a la suspensión en lo que le sea aplicable, por lo que la definición de la Real Academia Española, es: "(Del lat. suspensio, -onis), Situación anormal en que, por motivos de orden público, quedan temporalmente sin vigencia algunas de las garantías constitucionales".
Por lo que podemos decir que la suspensión es una sanción de carácter legal penal que consiste en privar temporalmente a un sujeto de derechos o facultades y su ejercicio cuando cometió un punible, debiendo estar expresamente señalizada esta sanción como pena.
Con respecto a las dos sanciones anteriores podemos decir:
– Existen inhabilitación absoluta perpetua, inhabilitación absoluta temporal (Art. 38 C.P); inhabilitación especial perpetua y temporal (Art. 39 C.P.); inhabilitación absoluta temporal (Art. 39bis C.P.).
Estas inhabilitaciones se basan en el artículo 30, 32 y 35 del Código Penal Español de 1850, y en lo referente la pena de inhabilitación absoluta temporal que describe el artículo 39 bis fue creada por la Ley 19.927 del 14 de enero de 2004, y se encontraba direccionada a las normas punitivas relativas del Libro Segundo, Título VII que trata sobre "CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL".
La inhabilidad absoluta y temporal de conformidad al artículo 38 del Código Punitivo, trae aparejado no tan sólo inhabilidad para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares, sino que la privación de todos los honores y cargos que se tengan o posean a raíz de los empleos, oficios, profesiones que se inhabilitan, tengan o posean.
Debemos hacer el alcance que por disposición constitucional los cargos, empleos u oficios, o profesiones titulares que se hayan ejercido no pierde el condenado sus derechos previsionales, porque éstos son un derecho adquirido y protegidos por normas de rango constitucional y tratados internacionales, pero si comprenderían la privación de todos los honores inherentes al cargo, oficio o profesión, por ejemplo en el caso de condena de un ex- dignatario, o ex – miembro de las fuerzas armadas y de orden y seguridad, toda vez que éstos aún cuando hayan dejado su cargo mantienen ciertos honores y privilegios, los que se ven eliminados con la inhabilidad.
La inhabilitación es de carácter perpetuo, esto quiere decir que dura por toda la vida del condenado y temporal dura el tiempo de la condena.
Debemos señalar que la inhabilidad absoluta perpetua por lo más radical que parezcan los conceptos, el condenado puede rehabilitar los derechos que la inhabilitación comprendida, debiéndose aplicar las normas descritas en los artículos 42, 43 y 44 del Código Penal, y de conformidad a la C. P. de la R.
Lo que sintéticamente podemos decir:
a) Los derechos Políticos activos y pasivos se rehabilitan en su ejercicio en la forma que prescribe la Constitución.
b) Los cargos u oficios Públicos y profesiones titulares que le hubiesen sido privados, no son reponibles por el hecho de la condena.
c) Los cargos u oficios públicos y profesiones titulares una vez cumplida la condena se pueden adquirir y ejercer como lo establece la ley, salvo la excepción establecida en el artículo 39 bis del Código Penal.
Nos merece un reproche de carácter constitucional la inhabilitación absoluta y perpetua, y la inhabilitación absoluta temporal en lo referente a profesiones titulares, ya que esta claro que el artículo 19 Nro. 24 de la Constitución Política del Estado, consagra el principio de derecho de propiedad tanto en bienes raíces, bienes muebles o derechos, y creemos que el haber adquirido un título profesional cumpliendo todos y cada uno de los requisitos adquiridos para ellos, no puede perderse como los cargos u oficios y derechos políticos, por lo que su inhabilidad se podrá referir sólo a su ejercicio y mientras dure la condena, por lo que concluida ésta bajo las condiciones de su cumplimiento, indulto o amnistía no puede afectar el derecho válidamente adquirido, que es el título profesional y su ejercicio puede naturalmente ser motivo de ciertas condiciones o gravámenes que no alteren, modifiquen o extingan en su esencia el derecho adquirido.
– Con respecto a Las suspensiones de cargo y oficio público y profesión titular, lo inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la condena (Art. 40 C.P.).
Asimismo la suspensión decretada durante el juicio, trae inmediatamente la privación de la mitad del sueldo del imputado, "la cual sólo se devolverá en caso de dictarse sentencia absolutoria".
Por último, la suspensión decretada por vía de pena, priva de todo sueldo al suspenso mientras ella dure.
Debemos tener en consideración que no existe suspensión perpetua, y en materia administrativa, ésta tiene que regularse por las normas especiales que se preceptúan en los distintos estatutos a que son sometidas las personas que son subordinadas del Estado. Ejemplo: Estatuto Administrativo, Ley Orgánica de Carabineros de Chile, en razón de que en dichos estatutos, la falta administrativa o disciplinaria puede acarrear la destitución del funcionario o el retiro de las filas, a pesar de que en materia jurisdiccional estos hechos no revisten carácter de delito o bien si lo revisten, lo que se verificará en la respectiva sentencia condenatoria, pudiéndose aplicar en un sumario administrativo sanciones que en los propios estatutos se señalan para el caso de faltas administrativas.
Existen excepciones, con respeto a la inhabilitación y suspensión:
En el artículo 41 del C. P., se establece una excepción a las penas de inhabilidad y suspensión que recaigan en personas "eclesiásticas", sus efectos no se extenderán a los cargos, derechos y honores que tengan por la Iglesia. Pueden percibir rentas del Tesoro Nacional cuando éstas sean congruas que fijará el Tribunal.
e.3) otras interdicciones para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares, en relación al artículo 372 del Código Penal;
e.4) La cancelación de la nacionalización y la expulsión del país del extranjero condenado por usura. (art. 472 inciso 2 C.P.), en ambos casos la expulsión se hará una vez cumplida la pena.
e.5) La privación temporal o definitiva de licencia de conducir vehículos motorizados a tracción mecánica o animal
Son aquellas penas en que se ordena la suspensión y retención de la licencia de conducir de vehículos motorizados a tracción mecánica o animal, por un plazo determinado o definitivo.
3.3.2.B.- Penas Accesorias, que son aquellas cuya aplicación acompaña necesariamente la imposición de una pena principal, ya sea generalmente o de un modo particular, se contemplan:
a) la suspensión e inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, derechos políticos y profesiones titulares, en los casos que, no imponiéndolas especialmente la ley ordena que las otras penas las lleven consigo.
b) La caución y la sujeción a la vigilancia de la autoridad "podrán" imponerse como "penas accesorias" o como medidas preventivas, en los "casos especiales" que determine este Código y de Procedimientos.
Con respecto a la caución que se traduce en la obligación de presentar un fiador abonado que responda o bien de que aquel no ejecutará el mal que se trata de precaver o de que se cumplirá su condena; obligándose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare la condena la cantidad que haya fijado el Tribunal.
Si el penado no presentare fiador, sufrirá una reclusión equivalente a la cuantía de la fianza, computándose un día cada quinto de UTM, pero sin poder en ningún caso de exceder de 6 meses.
Con respecto a la sujeción a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el derecho de determinar ciertos lugares en los cuales se será prohibido al penado presentarse después de haber cumplido la condena y de imponer a éste todas o algunas de las siguientes obligaciones:
1. La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en que se propone fijar su residencia.
2. La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el itinerario que debe seguir, del cual no podrá apartarse, y la duración de su permanencia en cada lugar del tránsito.
3. La de presentarse dentro de las 24 horas siguientes a su llegada, ante el funcionario designado en la boleta de viaje.
4. La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con tres días de anticipación, al mismo funcionario, quien le entregará la boleta de viaje primitiva visada para que se traslade a su nueva residencia.
5. La de adoptar de oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios conocidos de subsistencia.
Podemos señalar que éste se encuentra en el artículo 372 del C.P.
c) La incomunicación con personas extrañas al establecimiento de conformidad al Reglamento Carcelario.
Se da en aquellos casos en que el interno quebranta el reglamento carcelario interno, como por ejemplo: Caso de Fuga, aplicándose como accesoria la incomunicación con personas extrañas al establecimiento, siendo la excepción la intervención del letrado de conformidad a lo preceptuado por la Constitución con respecto a la asesoría legal.
d) La pérdida o el comiso de los instrumentos o efectos del delito que provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito.[79]
e) El encierro en la celda solitaria, que se da en aquellos casos en que se infringe gravemente el Reglamento Carcelario, debiéndose aplicar por su gravedad la incomunicación en celda solitaria y que éstos hechos no constituyan nuevos delitos, como por ejemplo la tenencia de equipos móviles de comunicación por parte del interno.
3.3.3) Asimismo el Código Punitivo efectúa otra clasificación de las penas, y que denomina, Penas Temporales, y que se refieren a la duración de la pena y que de conformidad al artículo 25 del Código Penal. Y que pueden conceptualizarse como aquellas en su pena tienen un espacio de tiempo determinado o determinable, pudiendo ser:
a) Temporales Mayores: que son definidas por nuestro Código Punitivo, como aquellas que tienen una duración de 5 años y 1 día a 20 años.
b) Temporales Menores, que son aquellas que tienen una duración de 61 días a 5 años.
En las penas temporales, también se incluyen:
La inhabilitación absoluta y especial temporales para cargos y oficios públicos y profesiones titulares duran de 3 años y 1 día a 10 años.
La suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, que duran de 60 días a 3 años.
Destierro y sujeción de vigilancia de la autoridad, que dura de 61 días a 5 años.
Prisión, que dura de 1 a 60 días.
La cuantía de multa, tratándose de crímenes no podrá exceder de 30 UTM; simples delito, no podrá exceder de 20 UTM; faltas, no podrán exceder de 4 UTM.
3.3.4) El Código Punitivo, también menciona la clasificación de penas aflictivas, a) Penas Aflictivas: que el Código Punitivo hace referencia en el artículo 37, como todos las penas de crímenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos. Esto es aquellas penas privativas o restrictivas de libertad, a excepción del destierro y que tengan una duración a 3años y un día y las de inhabilitación para cargos u oficios público s o profesiones titulares.
b) En contraposición a esta clasificación y aunque el Código no lo señale, existen penas No Aflictivas, y que son aquellas que por su extensión no están comprendidas en la clasificación anterior, siendo su precisión de carácter residual a la señalada anteriormente.
La clasificación en penas aflictivas sólo tiene importancia en materia constitucional, en lo referente a la adquisición y perdida de la ciudadanía, artículo 13 de la C. P. de la R.
3.3.5) Además nuestro Código Penal, contempla la clasificación de las penas en divisibles e indivisibles, que son aquellas cuya pena es divisible en grados.
a) Penas Divisibles, que son todas aquellas penas privativas y restrictivas de libertad temporales, que constan de 3 grados (mínimo, medio y máximo), como asimismo las de las de prisión y las inhabilitaciones temporales que se encuentran señaladas en los artículos 56, 57, 61, 67 y 68 del Código Penal.
b) Penas Indivisibles, que son aquellas penas perpetuas, y que se señalan en los artículos 61, 65 y 67 del Código Penal, no siendo susceptibles de división alguna.
Por último el Código Penal, hace mención de una clasificación consistente en penas copulativas y penas alternativas:
a) Penas copulativas: en múltiples oportunidades la ley penal asigna a los delitos, no sólo una, sino varias penas de diversa naturaleza, pero en algunos casos todas esas penas deben ser aplicadas, situación en la que se habla de penas copulativas.[80]
b) Penas Alternativas: en otras se dispone que solamente una pena habrá de serle aplicada de varias y que el Tribunal tendrá la facultad de elegir cual de ellas será la que debe ser impuesta en el caso concreto. En esta última situación se dice que se trata de penas alternativas, que se cumplen generalmente para ciertos delitos que presentan gran variedad en sus formas de ejecución o en su gravedad o en su significado social, mediante ellas se permite al tribunal que elija de entre dos o más penas aquellas que parezca más apropiada a las características particulares del caso concreto.
Aquella disposición confirma que la finalidad de la pena alternativa es obtener una mejor individualización de la pena de cada condenado, atendiendo a las particularidades propias de la intervención punible concreta que se juzga.
Se mencionan las penas copulativas y alternativas en el art. 61 CP, no haciéndose una conceptualización legal de las mismas.
– CAPITULO VI: LA APLICACIÓN DE LA PENA EN NUESTRO CODIGO PENAL
Debemos tener en consideración que como primera regla para la aplicación de la pena se encuentra en el artículo 50 del Código Punitivo, basándose éste en el artículo 60 del Código Penal Español de 1850, teniendo como ejes rectores la pena que se impone a los autores de delito consumado, y que se haya en cada una de las figuras penales que describe y sanciona el Código Punitivo en su parte especial.
En conclusión el artículo 50 del Código Penal, para aplicar la pena toma en consideración como referencia la participación criminal y dentro de ésta, la cúspide piramidal de la clasificación de los mismos, estos es, los autores del delito, entendiendo por tal, para tener la adecuada hermenéutica legal, los que señale el artículo 15 del Código Punitivo,[81] y la pena asignada a ellos, y en cuanto al iter criminis la pena del delito consumado, en razón de que la consumación es el desarrollo final del delito.[82]
Los artículos 51, 52, 53 y 54 del Código Penal, que se encuentran basados en los artículos 62, 63 y 64 del C. P. Español de 1850, nuestro legislador va haciendo una aplicación gradual de las penas, en relación al responsable criminal, cómplice, encubridor de un delito consumado o autor de un delito tentado o frustrado, o cómplice o encubridor de un delito frustrado o tentado, aplicando las rebajas que se establecen en los artículos a que ha hecho referencia.[83]
En su artículo 55 el Código Penal, basado en el artículo 65 del C. P. Español de 1850, establece las normas de especialidad, al señalar que no se pueden aplicar las reglas de los artículos 51 a 54, y que no tiene lugar en los casos en que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hayan especialmente penados por la ley, refiriéndose, tanto a las normas del Código Penal como a leyes especiales.[84]
El artículo 56 del Código Penal, basado en el artículo 83 del C. P. Español de 1850, señala que las penas divisibles constan de 3 grados, mínimo, medio y máximo, según la tabla demostrativa, y cada grado de una pena divisible constituye una pena distinta (Artículo 57 del C.P.).
El artículo 58 del Código Punitivo, basado en el artículo 84 del C. P. Español de 1850, expresa los casos en que la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una de éstas forma un grado de penalidad, la más leve de ellas, el mínimo; y la más grave, el máximo.
El artículo 59 del Código Penal, basado en el artículo 79 del C. P. Español de 1850, determina las penas que debe imponerse en los artículos 51, 52, 53 y 54: Un grado a los autores de delito o simple delito frustrado; dos grados a los delitos de Tentativa de Crimen o Simple delito, Cómplices de crímenes o simple delito frustrado y encubridores de Crimen o simple delito consumado; Tres grados a los cómplices de tentativa de crimen o simple delito y encubridores de crimen o simple delito frustrado; Cuatro grados a los encubridores de tentativa de crimen o simple delito, el Tribunal tomará por base las escalas graduales que se establecen en el mismo articulado como: escala Nro. 1 a escala Nro. 5.
– Comentario:
En las normas anteriores se establecen las escalas graduales de penalidad, cuyos límites últimos están constituidos por el presidio perpetuo calificado, lo que significa que por sobre esta pena no existe otra superior y la de menor rango sería la pena de multa, por aplicación del artículo 60 en comunión del artículo 77 del Código Punitivo.
Las escalas graduales de penalidad, contienen por regla general todas las penas que el Código Punitivo asigna a cada delito en especial, lo que no es exclusivo y excluyente para la aplicación de sanciones especiales que no se encuentran dentro de estas escalas, como lo son la pérdida de la nacionalización, privación temporal o definitiva de la licencia de conducir, prohibición temporal de adquirir permisos para el porte y tenencias de armas de fuego, prohibición temporal para adquirir patentes de Alcoholes para el condenado, ésta última creemos, que al ser una condición para adquirir una patente del alcohol, pero desde el punto de vista del sujeto que desea obtener ésta, es una sanción porque lo inhibe discriminatoriamente de un derecho, después de haber cumplido su pena, lo que éste autor considera inconstitucional, ya que la pena se encuentra satisfecha y ésta especie de sanción se extendería más allá de la propia condena, no existiendo justificación constitucional para ello.
Además, en las escalas graduales se produce el desplazamiento de la precisión de la pena que debe hace el juez atendiendo a las agravantes o minorantes, las llamadas circunstancias periféricas del delito que deben ser consideradas para rebajar o aumentar la pena, con ello alcanzando la particularización de la misma, no tan solo al caso concreto, sino al participante del mismo.
Por último las escalas graduales en que se contienen las penas es una determinación de carácter general, atendiendo los tres ejes rectores señalados en los artículos 51, 52, 53 y 54 del Código Penal, esto es, la asignación de la pena que haga la ley del delito, el grado de ejecución del mismo y la participación criminal, pero como sabemos, a veces el legislador por razones de política criminal le asigna una pena distinta al delito, en consideración a circunstancias especificantes alterando la gradualidad de la pena asignada al delito, ya sea subiendo o bajando la pena original en el primer caso; en el segundo la concurrencia del llamado concurso ideal y medial, por la aplicación del artículo 75 del Código Punitivo, teniendo la característica ésta de ser un caso de aplicación objetiva aumentando la pena a todos los que participaron en el delito una vez que se determine su pena, según los grados de desarrollo del delito que participaron cada uno de ellos. En el tercer caso, está dado por el empleo de la llamada eximente incompletas privilegiadas, reguladas en el artículo 11 Nro. 1 del C.P., en relación al artículo 72 y 73 del mismo cuerpo legal. Con respecto a los grados de desarrollo el marco o parámetro legal sufre ciertas alteraciones por el efecto de que existen normas que castigan de distinta manera el iter criminis otorgando un plus de penalidad a esferas inferiores en la evolución de la concreción del ilícito, como por ejemplo: el artículo 450 del C.P., que castiga como consumado los delitos del párrafo segundo y el artículo 440 del párrafo 3 del mismo cuerpo legal, refiriéndose a los del Libro II, Título IX "Crímenes y Simples Delitos contra la Propiedad", y específicamente los delitos de Robo con Violencia e Intimidación y Robo en Lugar Habitado o destinado a la Habitación.[85]
El artículo 61 Sustantivo Penal, establece la designación de las penas que corresponde aplicar en los casos del artículo 59 del mismo cuerpo legal, estableciendo para ellos 5 Reglas.
1ª Si la pena señalada al delito es una indivisible o un solo grado de otra divisible, corresponde a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado la inmediatamente inferior en grado.
Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsables relacionados en el artículo 59, se bajará sucesivamente un grado en la escala correspondiente respecto de los comprendidos en cada uno de sus números siguiendo el orden que en ese artículo establece.
2ª Cuando la pena que se señala al delito consta de dos o más grados, sea que los compongan dos penas indivisibles, diversos grados de penas divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o más grados de otra divisible, a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado corresponde la inmediatamente inferior en grado al mínimo de los designados por la ley.
Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsables se observará lo prescrito en la regla anterior.
– Cometario:
Las dos reglas anteriores establecen, aunque parezca obvio, la rebaja en grado o grados de una pena a partir del grado mínimo que contemple si es una pena compuesta de dos o más grados, y del mínimo del grado si es una pena única.
– 3ª Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen comprendidas en la misma escala o en dos o más distintas, no estará obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la misma naturaleza.
La efectividad de la alternatividad de las penas se encuentra en esta regla entregándose al Tribunal la facultad de decidir entre dos penas por un mismo delito a sus participantes criminales, y con ello hacer la diferencia de la peligrosidad que reviste el sujeto delincuente, y no en atención al delito cometido.
Es claro que el Código Punitivo Nacional se adelanta siempre a las tendencias por la calidad de los que participan en su elaboración y posteriores modificaciones, ya que la tendencia actual en Europa de acuerdo a conceptualizaciones de la política criminal, bajo el estudio y desarrollo de la criminología hacen de frecuente empleo que el Tribunal pueda elegir alternativamente la mejor pena para la aplicación del caso concreto en atención al sujeto que realiza la conducta ilícita, teniendo en consideración su características personales, circunstancias y posibilidades de rehabilitación.[86]
Esta laxitud que nos ofrece la pena alternativa por muy amplia que nos pueda ofrecer en el futuro, a nuestro entender, debe tener siempre presente las condiciones personales, las posibilidades y condiciones de rehabilitación, pero no olvidando nunca que existen ciertos delitos que protegen bienes indisponibles como lo son la vida humana y la indemnidad sexual.
– 4ª Cuando se señalan al delito copulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se agrega la multa las de la misma escala, se aplicarán unas y otras con sujeción a las reglas 1ª y 2ª, a todos los responsables; pero cuando una de dichas penas se impone al autor del crimen o simple delito por circunstancias peculiares a el que no concurren en los demás, no se hará extensiva éstos.
Esta regla otorga el marco legal en aquellos delitos que tengan penas comprendidas en distintas escalas o se agregan las multas de la misma escala, solucionando el Código Penal en esta regla tal situación en el caso de rebaja han de hacerse separadamente en cada escala según las reglas 1 y 2 a todos los responsables de un delito.
Sin embargo, dicha regla sufre la excepción de que uno o más de los participantes autores pueda aplicársele una pena distinta por las circunstancias particulares que éste posee y que no concurren en los demás, como por ejemplo la calidad de funcionario público, se entiende que se trataría de penas de suspensión e inhabilitación.
En lo referente a las multas se debe aplicar la norma del artículo 70 del C.P., que entrega la gradualidad de la multa al sentenciador, a pesar de que la regla en comento permitiese la aplicación copulativa en cada una de las escalas graduales de la multa a cada grado inferior, ya que de no ser posible aplicar la inhabilitación y la suspensión se deberá proceder a la aplicación de la pena inferior, resultando ser ésta la multa.
– 5ª Si al poner en práctica las reglas precedentes no resultare pena que imponer por falta de grados inferiores o por no ser aplicable la inhabilitación o suspensión, se impondrá siempre la multa.
Esta regla no merece comentario, tan sólo el hecho de que las multas son reguladas de conformidad al artículo 70 del C.P., por el juez.
El artículo 62 del Código Penal, basado en el artículo 67 del C. P. Español de 1850, expresa que se tomarán en consideración para disminuir o aumentar la pena, las atenuantes o agravantes en los casos y conforme a las reglas que se proscriben en los artículos siguientes:
Cometario:
Esta norma da comienzo a la determinación judicial de la pena, teniéndose en consideración las circunstancias periféricas o modificatorias del delito, comúnmente llamadas atenuantes y agravantes. La tendencia que adopta nuestro código en este tratamiento de la pena es establecer previamente las agravantes y minorantes de responsabilidad penal, que por regla general se encuentran en el Libro Primero, Párrafo 3, 4 y 5, referido a los artículos 11, 12 y 13 del C.P., y especialmente se contienen en los tipos penales específicos que describe y sanciona el Código Punitivo o Leyes especiales
EL Artículo 63 del Código Punitivo, basado en el artículo 68 del C. P. de Español de 1850, señala que no produce efecto de aumentar la pena la circunstancia agravante que por si misma constituye un delito, especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo[87]
Todo lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
– Comentario:
Nos encontramos tres hipótesis legales que tiene el efecto de no elevar la pena en presencia de circunstancias que revisten la calidad de agravante:
a. Cuando éstas por si mismas (agravantes) constituyan un delito especialmente penado por ley,
b. Que en la descripción del tipo penal hayan sido descritas o consideradas en su pena (agravante).
c. Las circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito, que sin la concurrencia de ellas no pueda cometerse, como lo sería en el caso del delito de apropiación indebida, que no se puede aplicar el artículo 12 Nro. 7 del C.P., esto es, la agravante de cometer el delito con abuso de confianza.[88]
En conclusión la norma legal no hace otra cosa que reafirmar el principio constitucional y de derecho internacional non bis in idem, es decir, castigar dos veces por el mismo hecho a una persona.
Si bien es cierto, la Jurisprudencia es escasa sobre la materia en cuanto a la concurrencia de atenuantes que se encuentren en iguales condiciones que las hipótesis legales anteriores, este autor considera que tratándose de sanciones penales, éstas deben interpretarse restrictivamente, por lo que si en el tipo penal, en la pena o en circunstancias inherentes al delito estuviese incorporada la atenuante, nada me impediría para emplear la minorante de responsabilidad al no existir norma prohibitiva, no pudiendo realizarse una interpretación analógica por estar prohibida en la ley.
El Artículo 64 del Código Penal, basado en el artículo 69 del C. P. Español de 1850, que señala "Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieron conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito"
– Cometario:
Este articulado pone énfasis en la atenuante o agravante que digan relación:
a) Con la disposición moral del delincuente.
b) En sus relaciones particulares con el ofendido, o
c) En otra causa personal
La trivia de hipótesis legales contenidas en la disposición legal tiene por objeto servir para atenuar o agravar la responsabilidad de los partícipes en quienes concurren, teniendo un carácter eminentemente personales y no objetivas.
El inciso segundo de la disposición en comento contiene dos hipótesis legales:
a) Las que consisten en la ejecución material del hecho, o
b) En los medios empleados para realizarlos.
Las dos circunstancias legales anteriores servirán para atenuar o agravar la responsabilidad, teniendo hasta esta sede un carácter objetivo de acuerdo a las literales señaladas, debiéndose cumplir con el requisito copulativo del conocimiento de ellas "antes" o "en el momento de la acción" o "de su cooperación para el delito", lo que debe apreciar el sentenciador éste elemento subjetivo que deba expresarse objetivamente, como en el caso de que se facilite un arma de fuego a una persona que se tiene conocimiento de sus antecedentes penales, y habitualidad en la comisión de delitos.
El Artículo 65 del Código Sustantivo Penal, basado en el artículo 70 del C.P. Español de 1850, expresa "Cuando la ley señale una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran al hecho. Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurren ninguna agravante podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados".
– Comentario:
La normativa punitiva en comento, nos señala la hipótesis legal de una sola pena indivisible aplicará ésta sin consideración a ninguna circunstancia agravante.
La segunda hipótesis en el caso de excepción a la regla anterior que consiste en la concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante "podrá" aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados. Siendo facultativo del Juez como lo ha señalado la jurisprudencia.
Sin perjuicio de lo anterior, este autor considera que ésta facultad de rebajar la pena en uno o dos grados no es potestativa del Juez, sino que de acuerdo a la disposición del constituyente y por los principios contenidos en el artículo 19 Nro. 3 de la C. P. de la R., in dubio pro – reo la pena más favorable al sentenciado es la que se debe aplicar, siendo ésta la rebaja en dos grados, y no siendo una pena alternativa, no podría darle la facultad al sentenciador de rebajar en un sólo grado al existir dos o más minorantes.
El Artículo 66 del Código Penal, basado en el artículo 74 del C. P. Español de 1850, el cual sufrió modificaciones de las leyes 17.266 y 19.734,[89] quedando su redacción actual como indica "Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el Tribunal imponerla en cualquiera de sus grados.
Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarse en su grado mínimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras".
– Comentario:
Este precepto legal nos trae aparejado diversas hipótesis en forma genérica sin adentrarnos al hecho particular, lo que lleva una formulación legal – ideal que se va desglosando o depurando de la siguiente forma:
a) Tratándose de una pena compuesta de dos indivisibles, y no concurren atenuantes ni agravantes: El Sentenciador puede imponer la pena en cualquiera de sus grados, es decir, puede imponer cualquiera de las dos penas, siendo estas indivisibles, como es el caso del presidio perpetuo calificado y presidio perpetuo simple, ejemplo recurrido, ya que éstas son pocas penas que tienen la condición de ser indivisible.
b) La misma hipótesis anterior con respecto a la pena compuesta indivisible, y concurren atenuantes y agravantes, El Sentenciador debe compensar racionalmente unas y otras.
El legislador no conceptualiza que debe entenderse por Compensación racional, pero la doctrina y este autor considera que no puede se una compensación aritmética, sino que debe estar apoyada por una apreciación racional en donde no intervenga el equilibrio o igualdad aritmética de atenuante y agravante, sino el análisis de las entidades modificatorias de responsabilidad, para luego valorarlas independientemente.
Esta institución jurídica se repite en los artículos 66, 67 y 68 del Código Punitivo, y conlleva a la idea de existir varias minorantes y agravantes, por lo que el sentenciador de acuerdo a la ley debe compensarlas racionalmente graduando el valor de unas y otras, en el mundo fenoménico en que se produce la comisión de los delitos no es del todo ajeno o anormal que se presenten circunstancias modificatorias de responsabilidad, como agravantes y atenuantes, produciendo una mayor labor intelectual y atención del sentenciador a contrario sensu cuando se presentan en el delito sólo atenuantes o sólo agravantes.
Convergemos con diferentes autores al establecer que la compensación racional no es un acto jurisdiccional de equilibrio, sino que por el contrario de preferencia y preeminencia entregada al sentenciador quien debe solucionar la hipótesis legal contenida en la norma, realizando el esfuerzo intelectual de apreciar, valorar y elegir una entidad jurídica (modificatoria de responsabilidad) por sobre la otra.
Entonces nos lleva a preguntarnos ¿sí el mandato u orden legal de compensación racional, encierra una apreciación valorativa?, a lo cual debemos responder, que es así y que no puede ser de otra manera sin que ello signifique una arbitrariedad o subjetividad en la apreciación por parte del sentenciador, sino por el contrario, debe adentrarse intelectualmente a cada una de las atenuantes y agravantes que concurren al delito, examinando su entidad, estos es de qué esta conformada la atenuante o agravante, para luego creemos, verificar como concurre ésta al delito, la causa y efecto de la misma en el ilícito, los fines que tuvo el legislador para establecerla, en fin éstas son directrices que el sentenciador debe tener en consideración al dar mayor o menor superioridad valórica a una circunstancias modificatoria de responsabilidad, sin perjuicio de que por la multiplicidad de pensamientos que enriquece al género humano, puedan o deban ser tomados en consideración otros parámetros que venga a se carne el verbo del vocablo de la racionalidad.
Se reclama por la doctrina que el sentenciador hace caso omiso de la llamada orden legal al momento de aplicar la compensación racional, comprendiéndola en una simple operación aritmética, pero este autor cree junto al criterio de mayores y mejores tratadistas del derecho penal que no nos debemos cansar de señalar respetuosamente y con voz clara, contundente y con firmeza en nuestra escritura que la apreciación racional le corresponde al sentenciador, y que es un trabajo intelectual propio de la labor de las magistraturas que se ve reflejado en la sentencia inspirada en la sana crítica razonada, y que su fundamento se aprecian de acuerdo a la razón de los mismos, lo que permite la llamada socialización de la sentencia y no sesgada por el oportunismo mediático de la sentencia apresurada dictada muchas veces a priori por los medios de comunicación social, pero que en nada se compadecen a la que dicta con abnegación y esfuerzo intelectual el sentenciador.
c) Si en la hipótesis de la pena compuesta indivisible concurren sólo atenuantes:
c.1) Una atenuante: Debe imponerse la pena en su grado mínimo, esto es, aplicar la pena mínima entre ambas.
c.2) Varias atenuantes: El Sentenciador puede aplicar la pena inferior en uno o dos grados al mínimo.
En esta sede volvemos a observar lo señalado en el artículo 65 del C.P., en relación a la facultad que tiene el sentenciador para determinar cuantos grados ha de disminuir la pena cuando concurren dos o más atenuantes y ninguna agravante, o si ésta rebaja ha de ser obligatoria, la solución de acuerdo a este autor se encuentra en el principio pro – reo, que informa toda legislación penal, en el sentido de que debe aplicarse la pena más favorable para el sentenciado, como se puede ver en el concurso ideal y concurso real de delitos, desde el punto de vista de la determinación de la penalidad.
Es importante expresar que el legislador ha señalado que la rebaja de la pena en los casos que concurren dos o más atenuantes, debe efectuarse a partir de la pena mínima asignada al delito por ley, lo que debe entenderse entre dos penas indivisibles debe comenzarse con la pena indivisible que sea menor.
d) Si en la hipótesis de la pena compuesta indivisible sólo concurren agravantes:
d.1) Sólo concurren una agravante, el sentenciador debe aplicar la pena en su grado máximo, esto es, aplicar la más grave de las penas indivisibles.
d.2) Varias agravantes, Esta hipótesis legal pareciera que no es abordada por nuestro Código Penal a simple vista, sin embargo, por el principio de la legalidad de la pena , y que es un mandato del constituyente, no se podría aplicar ninguna pena sobre el máximo legal, la cual es el presidio perpetuo calificado.
El Articulo 67 del Código Penal, basado en el artículo 74 del Código Penal Español, pero no se encuentran las actas de formación de las disposiciones de los articulados 67 y 68 del Código punitivo nacional, por parte de la comisión redactora, que permitiese su división, porque la aprobación parlamentaria no sufrió alteración alguna de estos artículos, quedando redactado de la siguiente manera: "Cuando la pena señalada al delito es un grado de divisible y no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorre toda su extensión al aplicarla.
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la aplicará en el primer caso en su mínimun, y en el segundo en su máximum.
Para determinar en tales casos el mínimun y el máximum de la pena, se divide por mitad el período de duración: la más alta de estas partes formará el máximun y la más baja el mínimun.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dicha circunstancias.
Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar la pena superior en un grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes se hará su compensación racional para la aplicación de la pena graduando el valor de unas y otras.[90]
– Comentario
a) En esta hipótesis legal contenida en el artículo 67, se trata de la aplicación en un grado de una pena divisible y en el caso que no existan agravante ni atenuantes, por lo que el sentenciador podrá recorrer toda la extensión del grado que corresponda al imponer la pena.
b) En el caso de la hipótesis legal de estar frente a un delito que señale una pena divisible y concurriendo sólo una atenuantes o una agravante, el sentenciador podrá aplicar la pena, ya sea en su mínimo o en el máximo.[91]
Es importante establecer que el legislador ha preceptuado en este caso la fórmula hipotética legal que se traduce en "dividir por mitad el período de duración de la pena, la más alta de estas partes formará el máximun y la más baja el mínimun."
c) En el caso hipotético legal de existir varias atenuantes y no existiendo ninguna agravante el sentenciador podrá aplicar la pena inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidades de dichas circunstancias.[92]
Con referente a la rebaja de uno o dos grados, éste autor ha expresado su criterio en los cometarios de los artículos anteriores.
Este inciso de la norma en comento, nos trae a discusión desde donde debe efectuarse la rebaja en uno o dos grados, ya que éste artículo no nos indica con precisión y en forma expresa el punto desde donde debe realizarse la disminución, como sí lo hace el artículo 66, pero comprendemos que debe hacerse desde la pena mínima asignada al delito.
d) Además se nos plantea la hipótesis legal de la sola concurrencia de agravantes, y ninguna atenuante, por lo que el legislador penal ha señalado que puede aplicarse la pena superior en un grado.
Con referente a este inciso es importante señalar que para el sentenciador es facultativo tal aumento en la aplicación de la pena, sin embargo, la disposición no establece el punto de partida para realizar el aumento de la misma, situación que genera dudas, las cuales han dado lugar a diversas interpretaciones, lo que este autor modestamente cree que debiera ser desde la pena inferior aplicada al delito, porque en resultado de la pena debiera ser el mismo, si elevamos la pena en un grado, ya sea que la apliquemos por ejemplo presidio menor en su grado máximo, lo elevamos un grado, sería presidio mayor en su grado mínimo, que se traduce la primera en de 5 años y la segunda en 5 años y un día, siendo lo mismo que de 4 años se eleve la pena en un grado, porque sigue siendo 5 años 1 día el grado superior.
e) Por último el inciso final del artículo 67 nos plantea la hipótesis de la concurrencia simultánea de agravantes y atenuantes, debiendo el sentenciado en este caso hacer una compensación racional de unas y otras, según su número y entidad al momento de aplicar la pena, remitiéndome a lo expuesto en el articulado anterior.[93]
El Artículo 68 de Código Penal, que tuvo su origen en el artículo 74 del C. P. Español de 1850, el cual como ya dijimos antes se dividió en los artículo 66, 67 y 68 de nuestro Código Penal y su redacción actual tuvo su origen en la Ley 17.266 de 1970, y posteriormente la ley 19.734 del año 2001, quedando su redacción de la siguiente forma: "Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará el primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo[94]
Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de las circunstancias.[95]
Cuando no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes, podrá imponer la inmediatamente superior en grado máximo de los designados por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes se observará lo prescrito en los artículos anteriores para casos análogos".[96]
– Comentario:
La hipótesis legal que contiene esta disposición del Código Punitivo consiste en que la pena que contempla el delito sea de aquellas que conste de dos o más grados, pudiendo ser que ser el caso de una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o distintos grados de pena divisible.
La disposición legal nos coloca en los siguientes escenarios legales:
a) Penas que consten de dos o más grados, bien sea que la forma una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, cuando no concurren atenuantes ni agravantes: El Sentenciador puede recorrer toda la extensión de la pena al aplicarla.[97]
b) En el mismo supuesto anterior de la pena, y cuando sólo concurren atenuante, el Sentenciador no puede aplicar el máximo de la pena. Y en el caso de existir solamente una agravante, el sentenciar no aplicará la pena en su grado mínimo.
c) En el mismo supuesto anterior de la pena, pero que concurren atenuantes y agravantes, el sentenciador debe compensar racionalmente unas y otras, como lo hemos señalado en el análisis de los artículos anteriores.[98]
d) En el mismo supuesto anterior de la pena, en donde existan varias atenuantes, el sentenciador puede imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo establecido por el legislador. [99]
Creemos con respecto a esta hipótesis legal, que por el principio de aplicar la pena más favorable al sentenciado y el principio pro – reo que debe rebajarse en el máximo de grado, como ya se ha señalado en los artículos anteriores.
El legislador señala un mandato una orden legal al dar la instrucción expresa que la disminución en grado (uno, dos o tres grados), comienza en el mínimo del grado de la pena señalada por la ley.
En el caso de que solamente concurran agravantes, el sentenciador podrá imponer la pena inmediatamente superior en su grado al máximo de los designados por la ley.
Con respecto a esta situación debemos notar y destacar que la expresión "podrá" que utiliza el Código en su sentido literal, natural y obvio de la terminología, implica que le es facultativo el aumento de la pena en el grado que la disposición señala, nos explicamos esta situación, porque se trata de penas que contienen diversos grados y como lo dispone nuestro Código, cada grado es una pena distinta, pudiendo el sentenciador recorrer la extensión del grado más alto que designe la pena, no siéndole necesario el aumento en un grado por sobre máximo designado por la ley.[100]
El Artículo 68 bis del Código Punitivo, que fue agregado por el artículo 3 de la Ley 17.727, publicada en el Diario Oficial con fecha 27 de Septiembre de 1972, expresa "Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra una atenuante muy calificada el Tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito".
– Comentario:
Este articulado es complementario a los artículos 65 a 68 anteriores, produciéndose su nacimiento al discutir la modificación del artículo 65 del Código Sustantivo Penal, pero creemos que tiene fuerza de expresión propia, por lo que ha sido discutido por la doctrina, considerándose en una interpretación restringida, que debe haber una sola atenuante y ser ella muy calificada, sin que exista ninguna agravante para que opere la rebaja de la pena en un grado, pero este autor considera que no existe ratio juris y menos prohibición legal expresa que permita su empleo en aquellos casos en que existan agravantes y atenuantes, y éstas por compensación racional y no aritmética, como lo he sostenido en los párrafos anteriores, perviva la atenuante y ésta sea muy calificada por sobre la o las agravantes, y con ello el sentenciador aplique la pena en su grado inferior.
Si el legislador hubiese querido establecer el empleo de ésta hipótesis legal para aquellos casos en que no concurren agravantes, y sólo una atenuante muy calificada, lo hubiese señalado en forma explícita, al ser una disposición restrictiva empleando la técnica legislativa de expresar que se aplique "la rebaja en un grado en el caso de una atenuante muy calificada y no concurra ninguna agravante", al no prohibirlo en forma expresa permite el razonamiento sobre la norma en la forma que éste autor lo expresa.[101]
El Artículo 69 del Código Penal, también basado en el artículo 74 del C.P. Español de 1850, que señala "Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito".
– Comentario:
La normativa en comento es la que permite al sentenciador una vez de examinadas las atenuantes y agravantes en su número y entidad precisar la pena en cuanto a su cuantía dentro del grado ya determinado, sirviendo también para ello como marco referencia y legal la mayor o menor extensión del mal producido por el delito, lo que permite sólo al sentenciador dentro del grado determinado precisar su quantum, pero en ningún caso rebajar o aumentar el grado de la pena.
La mayor o menor extensión del daño causado ha de referirse a los resultados que se producen con el delito en el mundo fenoménico, por lo que cree este autor que se debe considerar el bien jurídico protegido y la lesividad a que fue expuesto, como por ejemplo no puede tener igual significación consecuencial la pérdida económica que la pérdida de la vida. Asimismo las consecuencias perniciosas del ilícito pero que no formen parte del tipo penal. [102]
Esta valuación judicial debe verse reflejada en la decisión contenida en la sentencia en virtud del artículo 342 del Código Procesal Pencal, en especial sus literales c) y d) en relación al artículo 343 del mismo cuerpo legal. Es aquí donde el sentenciador tiene la oportunidad de ponderar con mayor o menor laxitud los efectos del delito y la mayor o menor extensión del daño causado al ser directrices generales que permiten un desarrollo interpretativo amplio, pero que debe estar entregada como es lógico a la sana crítica razonada que se haga en la sentencia, por el efecto de que el fallo debe ser socializado, lo que se produce al considerarlo la sociedad como justo, que insistimos no es lo que los medios de comunicación social puedan querer o desear.
El Artículo 70 del Código sustantivo penal, fue abordado anteriormente en razón de la multa, y sólo nos resta decir que su origen se encuentra en el artículo 75 del C. P. Español de 1850[103]
El Artículo 71 del Código Penal, esta norma sustantiva tiene su origen en el artículo 71 del C. P. Español de 1850, no produciéndose modificaciones y señalando "Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número 8 del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo 490".
– Comentario:
Esta disposición opera en aquellos casos en que falte las condiciones requeridas para que se pueda aplicar el caso fortuito, a fin de eximir al hechor de su actuar, penándolo como cuasidelito en lugar de transformar la eximente incompleta como atenuante como lo dispone el artículo 11 Nro. 1 del Código Punitivo.
El Artículo 72 del Código Sustantivo Penal, basado en el artículo 72 del C.P. Español de 1850, mejorándose su redacción y claridad por la Comisión Redactora como aparece en las Actas de Sesiones Nro. 136 y 137. Posteriormente este articulado experimentó una modificación importante, en razón de la dictación de la ley 20.084, publicada el 07 de Diciembre de 2005, la llamada Ley de Responsabilidad Juvenil, y que señala en su redacción actual "En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de 18 años y menores de edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido, sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez".
– Comentario:
Esta hipótesis legal en comento, establece una agravación especial en los casos de que los participantes en un hecho ilícito sean mayores de 18 años, y concurran al mismo, menores de 18 años, para que opere la agravación especial que contiene este articulado se requiere que el mayor de edad se haya prevalido del menor en la comisión del ilícito, por lo que la doctrina es coincidente en que el menor haya sido declarado inimputable o sea inimputable, siendo la razón de si éste participó, conociendo lo bueno y lo malo de su acción, y teniendo la madurez suficiente para darse cuenta de ello, cree la doctrina que no puede haber utilización del mismo.
Esta circunstancia de la prevalencia del menor para la agravación de la pena, queda entregada a la apreciación que el sentenciador haga en conciencia, lo que creemos es más amplio que la sana crítica, porque deja entregado al Tribunal con mayor laxitud la apreciación de la actuación del menor y el empleo de éste por el mayor de edad en la comisión del ilícito.[104]
El Artículo 73 del Código Penal, que se encuentra basado en el artículo 73 del C. P. Español de 1850, "Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71".
Comentario:
El articulado en comento, hace posible entender con mayor y mejor facilidad la hermenéutica legal que existe entre las eximentes de responsabilidad, la disposición del artículo 11 Nro. 1 del Código Punitivo y este articulado, en aquellos casos en que estemos en presencia de eximentes in completas, creemos que se trata de aquellas que permiten su fraccionamiento, ya sea por el cumplimiento de condiciones o requisitos legales o aquellas que por su naturaleza o esencia deben verificarse en integrum para que sean valoradas como eximente, pudiendo el Tribunal apreciarlas como se establece en este artículo (73).
La norma penal en comento contiene la orden legal de rebajar la pena, pero esta rebaja se puede llevar a cabo en uno, dos o tres grados, atendiendo el número y entidades de los requisitos que falte o concurran a la eximente, lo que hace que nos encontremos en una hipótesis legal distinta a la presencia de una atenuante.
La diferencia de encontrarnos frente a esta eximente incompleta y una atenuante, es que la primera de haberse verificado en forma íntegra, eximiría de pena al que cometió el hecho ilícito, y en el caso de la atenuante, por lo general tiene el efecto de rebajar la pena como se establece en los artículos anteriores.[105]
El Artículo 74 del Código Sustantivo Penal, tiene su origen en el artículo 76 del C. P. Español de 1850, y que señala "Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra pena de las comprendidas en la escala gradual número 1".
– Comentario:
Nos encontramos en este articulado con lo que la dogmática penal denomina concurso real de delitos, en los que una misma persona ha cometido una o más delitos y ha sido condenada por ello.
El legislador contiene el orden por el cual ha de darse cumplimiento a las penas, teniendo como razón jurídica hacer efectiva cada una de ellas, principiando con las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, haciendo excepción con algunas penas que el mismo precepto contiene en atención a la naturaleza y especial ejecución de las mismas, las cuales deben ser cumplidas luego del cumplimiento de las demás penas.
En relación a esta norma se encuentra la disposición legal del artículo 351 del Código Procesal Penal que señala "En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico"
De la simple lectura de ambas normas legales, se colige que el sentenciador deberá aplicar la pena que sea más favorable para el condenado, situación que se ha visto reflejado en los fallos que se encontraba con estas hipótesis legales.[106]
El Articulo 75 del Código Sustantivo Penal, que tiene su origen en el artículo 77 del C. P. Español de 1850, modificado por la Ley 19.734, en su inciso segundo, al suprimirse la pena de muerte, quedando de la siguiente forma "La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos caso sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave".
– Cometario:
La norma legal conlleva a los casos de dos hipótesis legales, que constituyen excepción a la aplicación del articulado anterior y que se conoce por la doctrina como concurso ideal de delitos, en la que ha de aplicarse la pena del delito más grave al que los ha cometido.
El principio que informa las excepciones de la hipótesis legal es el ya tantas veces mencionado –nom bis in idem-, esto es, no sancionar dos veces por un mismo hecho consagrado en nuestra carta fundamental y los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile.
Con respecto a las dos hipótesis, bástenos decir que se trate de los casos que un mismo hecho constituya dos o más delitos, o que un hecho ilícito sea el medio para cometer otro, como es el caso de la sustracción de la cédula de identidad, la usurpación de identidad con esa cédula de identidad y la comisión de estafa con la misma cédula de identidad sustraída y usurpando la identidad.[107]
El Artículo 76 del Código Punitivo, basado en el artículo 78 del C. P. Español de 1850 y que ha sufrido modificaciones por ley 19.806, quedando de la siguiente manera su redacción: "Siempre que el Tribunal imponga una pena que lleve consigo otras por disposición de la ley, según lo prescrito en el párrafo 3 de este Título, condenará también al acusado expresamente en estas últimas"
– Comentario:
Esta hipótesis legal por hermenéutica supra legal está acorde con el mandato del constituyente al señalar en su artículo 19 Nro. 3 inciso 7 de la C. P. de la R., el principio de que "ningún delito se castigará con otra pena, que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Asimismo expresa la Carta Fundamental referente a este tema que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella";
Entonces concluimos que la norma legal se adecua a la norma de rango constitucional, siendo ambas normas tributarias del principio de la legalidad de la pena.
En el ámbito procesal el artículo 342 del CPP que indica el contenido de la sentencia. "La sentencia definitiva contendrá:…" y en su literal e) continúa "e) La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido…", éste literal unido al d) son el mandato legal para que el Tribunal en su fallo precise la pena, y las razones legales o doctrinales que sirvieron para fundamentar el fallo (en el mismo sentido sirven para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias).[108]
De conformidad al artículo 373 del Código Procesal Penal, creemos que es posible la interposición del recurso de nulidad con respecto a la sentencia que infringe la disposición del artículo 76 del C.P., al no consignar expresamente las penas que deben ser llevadas consigo en otras penas o viceversa que se trata de imponer penas de la naturaleza anterior, y que no están expresamente señaladas en la sentencia. El principio constitucional violentado sería el de legalidad de la pena y en subsidio la nulidad, por motivos absolutos de nulidad por infracción al literal e), esto es, "e) cuando la sentencia se hubiere omitido algunos de los requisitos previstos en el artículo 342 letras c), d) o e)…"
Tratándose de los procedimientos simplificado y monitorio , contenido en el Título Primero "Procedimiento Simplificado " del Libro IV, sobre Procedimientos especiales y ejecución.
Por la aplicación del artículo 389 del Código Procesal Penal, se aplica al procedimiento simplificado y monitorio, supletoriamente las normas del Libro II de este Código en cuanto se adecuen a su gravedad o simpleza, lo que entendemos en relación al artículo 395 CPP., cuando la resolución es inmediata en los casos en que el imputado admita responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento, El Tribunal dictará sentencia inmediatamente. En estos casos, señala la disposición legal "El juez no podrá imponer una pena superior a la solicitada en el requerimiento", permitiéndose la incorporación de antecedentes que sirvieren para la determinación de la pena.
En los casos en que el imputado no admita responsabilidad se realizará una audiencia de preparación de juicio, y la audiencia juicio simplificado de conformidad al artículo 396 del CPP, y terminada la audiencia de juicio simplificado, pronunciará su decisión de absolución o condena y fijará una nueva audiencia para entre los 5 días próximos para dar a conocer el texto escrito de la sentencia, debiendo creo, por el principio de supletoriedad contenido en el artículo 389, debiendo aplicarse las normas del contenido de la sentencia del artículo 342 del CPP.
Por último con respecto al procedimiento abreviado, el artículo 413 del CPP, en su literal d) y e) establece en el primero, las razones legales o doctrinales que sirven para calificar cada uno de los hechos y sus circunstancias y fundar su fallo; y el segundo literal, señala "La resolución que condenare a absolviere al acusado. La sentencia condenatoria y fijará las penas…"
El recurso impugnatorio que existe sobre la sentencia dictada en procedimiento abreviado, como lo dispone el artículo 414 del CPP., es de apelación.
Por último el artículo 76 del Código Penal, es concordante con el artículo 24, 27 a 31 todos del mismo cuerpo legal, teniendo en consideración que en materia de multas el Código Punitivo establece ciertas prerrogativas que tiene el Tribunal para su aplicación y pago contenidas en el artículo 25 en relación al artículo 70, sin perjuicio de que leyes especiales determinen otras formas y condiciones, como por ejemplo la Ley 20.000.
El Artículo 77 del Código Punitivo, basado en los artículo 79, 80 y 81 del C.P. Español de 1850, y que al igual que otras normas ha sufrido modificaciones, en este caso por la Ley 19.734, y que actualmente expresa: "En los casos en que la ley señala una pena inferior o superior en uno o más grados a otra determinada, la pena inferior o superior se tomará de la escala gradual en que se halle comprendida la pena determinada.
Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se impondrá el presidio perpetuo. Sin embargo, cuando se tratare de la escala número 1 prevista en el artículo 59, se impondrá el presidio perpetuo calificado"
Faltando pena inferior se aplicará siempre la multa.
Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas a grados superiores, se agravarán con la reclusión menor en su grado medio.
Comentario:
El artículo en comento ha sufrido la modificación de la Ley 19.734 desde la época de la dictación del Código Penal de 1874, sus cambios han sido sintéticamente en su inciso 2 que señalaba "Si no hubiera pena superior en la escala gradual respectiva o la pena superior fuere la de muerte, se impondrá el presidio perpetuo… ", Reemplazándose éste por la redacción actual del inciso segundo, fruto de la derogación de la pena de muerte y la creación del presidio perpetuo calificado.
El inciso 1 de este articulo nos señala que en el caso que la ley señale una pena inferior o superior en uno o más grados a otra determinada. El sentenciador deberá bajar o subir, teniendo como base la escala gradual en que se halle la pena determinada.
Se comprende adecuadamente la disposición legal, haciendo la hermenéutica con los artículos 50 al 59 que hablan sobre la determinación legal de la pena, que sirve de marco base legal para aumentar o rebajar en grados la pena en la misma escala en que se encuentra ésta.
Entonces, se deben examinar los 3 factores que pueden alterar la determinación legal, esto es, la pena asignada al ilícito, grado de participación y desarrollo del delito.
Luego se produce la singularización judicial de la pena, según concurran circunstancias modificatorias de responsabilidad o factores que puedan alterar la determinación de la misma.
La aplicación del artículo 77 se produce, luego de efectuada las 2 operaciones anteriores, aumentando o rebajando en grados por algunas de las escalas graduales que se consignan en el artículo 59 del Código Punitivo, para la pena determinada como base del marco legal.
Es importante preguntarnos ¿cómo se producen los aumentos y rebajas de la pena?, la respuesta es simple, la ley habla en grados, pero debe hacerse primero desde la escala en que se encuentra la pena determinada, ya sea aumentando o rebajando.
Podemos señalar que se pueden dar 3 hipótesis legales con respecto a la rebaja:
a) Pena que conste de un solo grado (en su minimum)
b) Pena que comprende penas copulativas en distintas escalas se debe hacer la rebaja en cada una de ellas.
c) Pena que comprende penas alternativas, se debe precisar cual se aplicará y luego efectuar la rebaja en ella.
En lo referente al aumento en grados, podemos indicar:
a) La doctrina dice que el aumento se producirá en cada uno de los grados que componen el marco penal.
b) La jurisprudencia lo ha hecho comenzando en el grado inmediatamente superior al máximo de la pena, como base para el aumento de conformidad al artículo 68 inciso 4 del Código Punitivo.
Como mínimo el artículo 77, se señala que en todas las escalas penales se manda a aplicar la multa en armonía con el artículo 60 y 61 regla 5ª, salvo que se encuentre prohibido la aplicación de la multa como última pena, casos especiales del artículo 304, 402 y 403 del Código Penal, en que se obliga imponer la "última" que contenga la respectiva escala gradual, y como sabemos la multa se considera la pena inmediatamente inferior a la "última" en todas las escalas graduales (Art. 60 CP), por hermenéutica legal forma de graduación del artículo 25 y 70 del Código Punitivo.
Como máximo, el artículo 77 inciso 2 del Código Penal, señala que si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se impondrá el presidio perpetuo, salvo en la escala Nro. 1, en la cual indica como pena máxima el presidio perpetuo calificado.
Hipótesis legal, el sentenciador deberá aplicar el presidio perpetuo calificado, como pena máxima en aquellos casos en los delitos se castiguen con la pena de Presidio Perpetuo Calificado y se aplique la regla del artículo 68 (Artículos 106, 141, 142, 390 y 433 del CP).
La concurrencia de una agravante no alteraría la agravación de la pena al haberse llegado al máximo permitido por la ley, por lo que la disposición del artículo 68 inciso 4 del CP no se aplica en estos casos en que se deba condenar con presidio perpetuo calificado y existan agravantes, manteniéndose la imposición del grado superior, como facultad del sentenciado, por lo que Jean Pierre Matus[109]ha indicado que por preeminencia se emplearía primero el artículo 68 inciso 4 y luego el artículo 77 inciso 2, ambos del Código Punitivo, por lo que se daría el caso que en la determinación judicial se decidió aplicar presidio perpetuo calificado de conformidad al artículo 68 inciso 4, y la norma del artículo 77 inciso 2, sólo vendría a refrendar la decisión adoptada, pero qué pasaría si decide el sentenciador no hacer uso de la facultad del artículo 68 inciso 4 del CP, no podría elevarse en un grado, porque el artículo 77 inciso 2, no es una agravante, sino que nos entrega los deslindes perimetrales legales a que debemos ajustar las penas en su máximun o mínimun.
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