Hipótesis legal en las escalas graduales Nro. 2 y 3. Debemos tener en cuenta que las escalas graduales del artículo 59 del Código Penal, en sus números 2 y 3, la primera tiene como máximo la relegación perpetua o de confinamiento, o extrañamiento mayores en su grado máximo.
Si el marco penal es el anterior y se da la hipótesis de aplicación del artículo 68 inciso 4 del Código Punitivo, es en la aplicación judicial de la pena si concurren 2 o más agravantes y no concurre ninguna atenuante, el sentenciador "podrá" (carácter facultativo), elevar la pena en un grado, y al no existir en el grado respectivo pena superior se debe elevar al de presidio perpetuo.
Se producen desproporciones en la aplicación del artículo 68 inciso 4 del CP., como asimismo en el artículo 77 inciso 2, en donde existiría el caso del artículo 121 del CP, penas alternativas, y el sentenciador decide la mayor aumentándola en un grado, pero sería absurdo según Sergio Politoff, el presidio perpetuo.
Este autor considera que al igual que la mayoría de la doctrina que la determinación judicial de la pena le da mayor amplitud en la singularización de la pena al sentenciador, facultándolo para aplicar o no el aumento por las razones expuestos en los artículos 66, 67 y 68 del Código Punitivo.
En la hipótesis legal de las escalas Nro. 4 y 5, se aplica como límite superior la pena mayor en la respectiva escala, y de sobrepasar ésta escala se debe aplicar la pena superior consistente en la pena de presidio menor en su grado medio, las cuales son de distinta naturaleza, como lo expresa muy bien Fuensalida en su obra.[110]
El Artículo 78 del Código Penal, cuyo origen se debe a la redacción del Señor Rengifo, y que ha permanecido hasta hoy, señalando "Siempre que sea necesario determinar la correspondencia entre las penas de este Código y las impuestas con anterioridad a su vigencia, se hará tomando en cuenta la naturaleza de éstas y el período de su duración. Así por ejemplo, cuatro años de presidio o de penitenciaría equivalen a presidio menor en su grado máximo".
Comentario:
Con respecto a este articulado posee más un valor histórico que práctico, toda vez, que se proyectó la redacción de éste como transitorio entre dos sistemas, en atención a las penas anteriores a la entrada en vigencia del Código Penal Chileno de 1874, y a las penas contenidas en el catálogo penal, realizándose una conversión de ella que da cuenta propedéuticamente el artículo antes referido, pero que en su redacción original debía ser mucho más completo y dar comienzo a normas transitorias para homologar ambos tipos de penas, antes y después de la vigencia del Código Punitivo Chileno.
CAPITULO VII: LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS Y SU CUMPLIMIENTO[111]
El Artículo 79 del Código Penal, basado en el artículo 86 del C. P. Español de 1850, la cual no ha sufrido modificaciones, y señala "No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada".
– Comentario:
En concordancia con lo señalado en el artículo 76 del Código Punitivo, por el principio que es eje rector de legalidad de la pena, la cual es contenida y materializada en la decisión del acto jurídico procesal, sentencia que requiere para ser aplicada que no exista recurso impugnatorio, alguno para los efectos de llevar a cabo el cumplimiento de la misma.[112]
Las normas procesales respectivas, se encuentran en concordancia con este articulado, contenidas en el Libro IV, Título VIII, Párrafo 2º, específicamente en el artículo 467 a 472 del Código Procesal Penal, y sobre el requisito de la sentencia ejecutoriada para la aplicación de la pena en el artículo 468 del mismo cuerpo legal, del cual se desprende que la ejecución de las sentencias penales se hará de acuerdo con las normas, tanto del Código Procesal Penal como las del Código Penal y demás leyes especiales.
Con respecto a la sentencia condenatoria el Código Adjetivo Penal, expresa que deben ser cumplidas cuando están ejecutoriadas e insiste en esta idea, señalando que deben estar firmes y bajo esa condición el Tribunal decretará una a una todas las diligencias y comunicaciones para dar cumplimiento al fallo.
Entonces podemos clasificar de conformidad al Código Penal Adjetivo, las sentencias condenatorias de acuerdo a su contenido para los efectos de cumplir el mandato legal por parte Tribunal:
a) Condenado que debiere cumplir una pena privativa de libertad, y que se encuentra presente en el juicio libre y voluntariamente o sujeto a una medida cautelar de prisión preventiva, o cualquiera de las del artículo 155 del Código Procesal Penal y presente en el juicio, el tribunal remitirá copia de la sentencia con el atestado de hallarse firme, al establecimiento penitenciario correspondiente, dándose orden de ingreso al condenado que se presentó libre y voluntariamente o al que se encontraba sujeto a alguna medida cautelar de prisión preventiva o de las descritas en el artículo 155 del Código Procesal Penal.
Con respecto al condenado que se encontraba sujeto a prisión preventiva o a la del artículo 155 literal a), le deberá servir de abono para su cumplimiento un día por cada día completo o fracción igual o superior a 12 horas, de dichas medidas cautelares que hubiere cumplido el condenado de conformidad al artículo 348 inciso 2 del Código Procesal Penal.
En igual sentido, tratándose del procedimiento abreviado el artículo 413 literal e) y f) del CPP, se refieren a la sentencia condenatoria impuesta al acusado quien deberá cumplir pena privativa de libertad.[113]
En los dos últimos casos entendemos que el Juez da la orden de ingreso en calidad de condenado al que estaba sujeto a medida cautelar, ya sea a prisión preventiva o del artículo 155 literal a) del CPP.
b) Condenado que debiere cumplir una pena privado libertad y que no se encuentre presente en la audiencia de lectura del fallo, para ello se despachará una orden de aprehensión en su contra para que dé cumplimiento a su condena.
c) Condenado que debiere cumplir una pena y la sentencia le hubiere concedido una medida alternativa a las penas privativas o restrictivas de libertad consideradas en la ley, el Tribunal remitirá copia de la sentencia a la institución encargada de su ejecución.
El Artículo 80 del Código Punitivo, basado en el artículo 86 del C. P. Español de 1850, el cual fue modificado por la ley 18.857 y ley 19.047, y señala "Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
Se observará también además de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y demás circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que pueden recibir y del régimen alimenticio.
En los reglamentos sólo podrán imponerse como castigos disciplinarios, el encierro en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que no exceda de un mes, u otros de menor gravedad.
La repetición de estas medidas deberá comunicarse antes de su aplicación al juez del lugar de reclusión, quien sólo podrá autorizarla por resolución fundada y adoptando las medidas para resguardar la seguridad e integridad, del detenido o preso".
– Comentario:
Esta norma legal punitiva, tiene la característica de ser el quinto articulado que menciona los vocablos "establecimiento penal" y el artículo 32 bis Nro. 2 que lo hace como "establecimientos penitenciarios".[114]
Es en el artículo en comento conjuntamente con el artículo 86, es que tratan expresamente de los establecimientos penales o establecimientos carcelarios que correspondan, según el Reglamento al tratarse del párrafo respectivo a la ejecución de las penas y su cumplimiento.
Nace en esta sede legal, fruto del mandato constitucional del artículo 19 Nro. 3 inciso 7 y Nro. 7 literal b y d) de nuestra Carta Fundamental,[115] la necesariedad de la institución penitenciaria, la que no fue creada por esta carta magna, sino que tuvo su origen en el año 1843, cuando bajo la presidencia del General Manuel Bulnes, en donde se crea la Penitenciaría de Santiago, uno de los hitos más significativos de la historia carcelaria, primera prisión profesional creada usando la idea del panóptico[116]- [117]
La regulación penitenciaria en Chile, está desestructuralizada en diversas disposiciones de distintos rangos legales que atentan contra su cohesión congruencia y relativizan la norma constitucional de la legalidad de la pena, bástenos decir, que el Decreto Supremo 518 de 1918, conocido como el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios es el que regula las materias, con respecto al cumplimiento administrativo de las penas aflictivas, colocando al condenado frente al estado en una relación de derecho público, DL 2859, publicado con fecha 15 de Septiembre de 1979, modificado por la Ley 20.084 de fecha 07 de Diciembre de 2006 que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile. El Código Procesal Penal, que establece la competencia del Juez de Garantía en aquellas, materias de cumplimiento de la pena en los artículos 10 y 466 del mismo cuerpo legal, y artículo 14 del Código Orgánico de Tribunales; Decreto Ley Nro. 321 de La Libertad Condicional para Penados; La ley 18.216 que regula las medidas alternativas en el cumplimiento de la pena; El Decreto Ley 409 de 1932 y el Decreto Nro. 542 de 1945, que crea El Patronato Nacional de Reos, existiendo desde marzo de 2005 una comisión redactora el anteproyecto de Ley de ejecución penal, con el patrocinio del Dpto. de Defensa Social del Ministerio de Justicia.
El Reglamento de Establecimientos Penitenciarios en Chile, entrega la clasificación de éstos tipos de centros penitenciarios de la forma siguiente: 1) Centro de Detención Preventiva; 2) Centro de Cumplimiento Penitenciario; 3) Centro de Educación y Trabajo, Centros abiertos agrícolas; 4) En el caso de Menores de edad entre 16 y 18, recintos completamente separados de los adultos; 5)Centro Penitenciaro Femenino; 6) Centro de Reinserción para el seguimiento, asistencia y control de los condenados en el medio libre.
En el inciso 2, 3 y 4 de articulo 80 en comento, se establece los castigos disciplinarios, la singularización de los mismos y por último el caso de repetición de tales castigos, lo que está en abierta contradicción con las normas constitucionales vigentes, sobre la legalidad de la pena y el principio de tipicidad contenido en el artículo 19 Nro. 3 inciso 8 de la Carta Fundamental, al describirse la sanción en éste articulado y dejarse entregada la conducta penada a un Reglamento que es de rango inferior a la ley, y que no cumple con la condición de describir las hipótesis legales que deben ser penadas con las sanciones comprendidas en el mismo articulado en comento, lo que los tratadistas han llamado leyes penales abiertas, que repugnan al orden jurídico actual, sin perjuicio de que el Decreto Supremo Nro. 518 de 1998, de técnicas jurídicas elevadas y principios coincidentes con el derecho internacional sobre la materia, pero en su esencia no deja de ser una norma de rango inferior a la ley que regula la materia, y con ello se resta poder constitucional y legal que reclama esta área del cumplimiento de la pena, sin embargo, se valoran los esfuerzo que ha hecho Gendarmería de Chile conjuntamente con equipos técnicos para tratar de obtener la debida consagración legislativa.
Bástenos decir que en razón de ello la Ley 19.047 en sus artículos 3 y 4 ha limitado las penas disciplinarias de la administración penitenciaria, para imponer las sanciones que se establecen en el mismo articulado, sin embargo, como bien lo expresa Jean Pierre Matus,[118] el Decreto Supremo 518 recoge la modificación y extiende mayores mejores beneficios para los privados de libertad y condenados, en los casos de aplicación de castigos y en el de repetición, y siendo en esta materia como ya se ha expresado anteriormente el juez competente en estas materias de aplicación de la pena, el Juez de Garantía.[119]
Se hace necesario, como lo es en países de Europa, ya pensar en la creación de los llamados jueces de ejecución, los que se encargarían del cabal cumplimiento de la ejecución de las penas por parte de los condenados, teniendo competencia resolutiva con todas las materias relacionadas en torno a ella, liberando al Juez de Garantía de esta labor que requiere atención exclusiva y especial.
El Artículo 81 del Código Penal, basado en el artículo 86 del C. P. Español de 1850, el cual fue modificado por la ley 18.857, y expresa "Si después de cometido el delito cayere el delincuente en estado de locura o demencia, se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Penal"
– Comentario:
Esta importante norma se encontraba señalada en el Código de Procedimiento Penal, hoy Código Procesal Penal en las llamadas misura di sicurezza.[120]
El Artículo 82, 83, 84 y 85 del Código Punitivo, que trataban sobre la ejecución, traslado, entrega a sus familiares del cadáver del condenado a pena de muerte, fue Derogado por la Ley 19.734.
El Artículo 86 del Código Punitivo. Este articulado tiene su origen en la redacción realizada por el Señor Rengifo, y sólo sufrió una modificación por la Ley 17.266, y se señala lo siguiente "Los condenados a penas privativas de libertad cumplirán sus condenas en la clase de establecimientos carcelarios que corresponda en conformidad al Reglamento respectivo.
– Comentario:
Nos remitimos a lo ya expuesto en el artículo 80 del Código Penal.
Artículo 87 del Código Penal, debe su origen y redacción al Señor Rengifo, sin embargo éste fue modificado por la Ley 17.266 y Ley 19.047, y su redacción actual es: "Los menores de veintiún años y las mujeres cumplirán sus condenas en establecimientos especiales. En los lugares donde éstos no existan, permanecerán en los establecimientos carcelarios comunes, convenientemente separados de los condenados adultos y varones, respectivamente".
– Comentario:
Estas materias son reguladas por el respectivo reglamento de establecimientos carcelarios.
El Artículo 88 del Código Sustantivo Penal, tiene su origen en el artículo 105 del C. P., Español de 1850, y señala lo siguiente "El producto del trabajo de los condenados a presidio será destinado:
1.° A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen
2.° A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detención, si lo merecieren.
3.° A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquéllos proveniente del delito.
4.° A formarles un fondo de reserva que se les entregará a su salida del establecimiento penal".
– Comentario:
Este autor no deja de asombrarse de lo programático e ilusorio que es esta norma, que debiera ser reflexionada, implementada y aplicada, lo que traería un menor costo social y una mayor valoración humana de la persona del condenado, quien responde a la sociedad y a la propia víctima frente a delitos de grave importancia, pero lo que presenciamos fríamente en este artículo no lo vemos plasmado en la realidad, e inclusive, merece mayor atención el tercer guarismo de este articulado, ya que con ello se mitigaría en el caso de existir víctima las consecuencias civiles del ilícito, lo que permitiría en definitiva contar más recursos en los establecimientos dedicados a la Atención de Víctimas y Delitos Violentos, que requieren y necesitan la ayuda de equipos multidisciplinarios de profesionales y técnicos.
Al reflexionar sobre esta norma y que no sea letra muerta, se puede llevar a cabo con mayor éxito el proceso de reinserción y rehabilitación del condenado que ha de sufrir necesariamente la pena efectiva de privación de libertad, que necesita más atención para evitar la reincidencia, dándole una oportunidad real y efectiva del mejoramiento de su calidad de vida de éste y su entorno familiar, lo que fue recogido por el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, siendo el trabajo voluntario y de acuerdo a las posibilidades y condiciones del propio centro de cumplimiento en que se encuentre el condenado, señalándose en él los ingresos económicos del trabajo de los condenados y los porcentajes de éste que son destinados a los fines que el propio reglamento establece.
El Artículo 89 del Código Penal, tiene su origen a la redacción efectuada por el Señor Rengifo, miembro de la comisión redactora, que hasta la fecha no ha sufrido modificaciones y señala: "Los condenados a reclusión y prisión son libres para ocuparse, en beneficio propio, en trabajos de su elección, siempre que sean compatibles con la disciplina reglamentaria del establecimiento penal; pero si afectándoles las responsabilidades de que las reglas 1.a y 3.a del artículo anterior carecieren de los medios necesarios para llenar los compromisos que ellas les imponen o no tuvieren oficio o modo de vivir conocido y honesto, estarán sujetos forzosamente a los trabajos del establecimiento hasta hacer efectivas con su producto aquellas responsabilidades y procurarse la subsistencia".
– Comentario:
Con respecto a este articulado me remito al comentario efectuado en los artículos anteriores.
– CAPITULO VII: PENAS EN QUE INCURREN LOS QUE QUEBRANTAN LAS SENTENCIAS DE ACUERDO A NUESTRO CÓDIGO PENAL
Artículo 90 del Código Penal, se encuentra basado originalmente en el artículo 124 del Código Penal Español de 1850, el cual ha experimentado diversas modificaciones por las Leyes Nro. 15.123; 17.266, 19.047; 19.927, siendo su actual redacción: "Los sentenciados que quebrantaren su condena serán castigados con las penas que respectivamente se designan en los números siguientes:
1° Los condenados a presidio, reclusión o prisión sufrirán la pena de incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que, atendidas las circunstancias, podrá extenderse hasta tres meses, quedando durante el mismo tiempo sujetos al régimen más estricto del establecimiento.
2° Los reincidentes en el quebrantamiento de tales condenas, a más de las penas de la regla anterior, sufrirán la pena de incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un término prudencial, atendidas las circunstancias, que no podrá exceder de seis meses.
3° Derogado.
4° Los condenados a confinamiento, extrañamiento, relegación o destierro, sufrirán las penas de presidio, reclusión o prisión, según las reglas siguientes:
Primera. El condenado a relegación perpetua sufrirá la de presidio mayor en su grado medio.
Segunda. El condenado a confinamiento o extrañamiento sufrirá la de presidio por la mitad del tiempo que le falte por cumplir de la pena primitiva.
Tercera. El condenado a relegación temporal o a destierro sufrirá la de reclusión o prisión por la mitad del tiempo que le falte por cumplir de la pena primitiva.
5° El inhabilitado para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares o para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, que los ejerciere, cuando el hecho no constituya un delito especial, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
En casos de reincidencia se doblará esta pena.
6° El suspenso de cargo u oficio público o profesión titular que los ejerciere, sufrirá un recargo por igual tiempo al de su primitiva condena.
En caso de reincidencia sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
7° El sometido a la vigilancia de la autoridad, que faltare a las reglas que debe observar, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
8° El condenado en proceso por crimen o simple delito a la pena de retiro o suspensión del carnet, permiso o autorización que lo faculta para conducir vehículos o embarcaciones, o a sanción de inhabilidad perpetua para conducirlos, sufrirá la pena de presidio menor en su grado mínimo".
– Comentario:
El artículo en comento describe el tipo penal independiente de quebrantamiento de condena,[121]teniendo el sujeto activo la calidad de sentenciado y estando vigente el cumplimiento de su condena, la acción típica, antijurídica y culpable consiste en el quebrantar su condena y esto se produce no solamente cuando el condenado se fuga del establecimiento penitenciario donde cumple una condena privado de libertad, sino cuando se sustrae dolosamente de cualquier manera de las penas que se le impusieron en la sentencia, tanto corporales, como las que no tengan ese carácter.[122]-
Que en su numeral 1º, después de identificar al sujeto activo del punible, lo sanciona con penas de quebrantamiento, la incomunicación con persona extrañas al establecimiento penal. En lo referente a este punto sabemos que la Constitución Política del Estado asegura en su artículo 19 Nro. 3 el Derecho a la Asesoría Jurídica, por lo que la incomunicación no afecta la libre plática con el abogado, a fin de que asegurar esta garantía constitucional y si en el hecho se dieran algún tipo de violentación de normas constitucionales, legales o reglamentarias el letrado podría en representación del condenado ejercer las acciones que a éste le correspondan en derecho.[123]
El Decreto Supremo 518 en esta materia es más benigno al establecer los plazos de incomunicación, reduciendo éstos.
El mismo articulado establece las penas en el caso de quebrantamiento de las diversas hipótesis legales, las que nos llama la atención el numeral 4 que establece que en caso de quebrantamiento para los condenados a confinamiento, extrañamiento, relegación o destierro, que son penas restrictivas de libertad se les aplican penas privativas de libertad, lo que de por sí nos parece desproporcionado.
En el caso del Nro. 7, se sanciona a quienes han quebrantado la pena de sometimiento a vigilancia de la autoridad, con una pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, lo que también nos parece desproporcionado.
Artículo 91 del Código Penal, basado en el artículo 125 del Código Penal Español de 1850, sufriendo modificaciones por la ley Nro. 19.734 y 19.806, señalando "Los que después de haber sido condenados por sentencia ejecutoriada cometieren algún crimen o simple delito durante el tiempo de su condena, bien sea mientras la cumplen o después de haberla quebrantado, sufrirán la pena que la ley señala al nuevo crimen o simple delito que cometieren, debiendo cumplir esta condena y la primitiva por el orden que el tribunal prefije en la sentencia, de conformidad con las reglas prescritas, en el artículo 74 para el caso de imponerse varias penas al mismo delincuente.
Cuando en el caso de este artículo el nuevo crimen debiere penarse con presidio o reclusión perpetuos y el delincuente se hallare cumpliendo alguna de estas penas, podrá imponérsele la de presidio perpetuo calificado. Si el nuevo crimen o simple delito tuviere señalada una pena menor, se agravará la pena perpetua con una o más de las penas accesorias indicadas, a arbitrio del tribunal, que podrán imponerse hasta por el máximo del tiempo que permite el artículo 25.
En el caso de que el nuevo crimen deba penarse con relegación perpetua y el delincuente se halle cumpliendo la misma pena, se le impondrá la de presidio mayor en su grado medio, dándose por terminada la de relegación.
Cuando la pena que mereciere el nuevo crimen o simple delito fuere otra menor, se observará lo prescrito en el acápite primero del presente artículo.
– Comentario:
El artículo en comento establece al igual que el artículo precedente una figura penal con sujeto activo determinado, al referirse a la condición de condenado que debe tener éste, y que en dicha condición cometiere crimen o simple delito (no así faltas), en el tiempo de su condena bajo dos hipótesis o que la esté cumpliendo o después de haberla quebrantado, siendo penado con el castigo asignado para el nuevo crimen o simple delito que cometiere, debiendo cumplir de conformidad a lo que dispone el Tribunal en la sentencia, basándose en el artículo 74 del Código Punitivo.
En los incisos 2 y 3 de este articulado, establecen las excepciones a la regla general señalada en el inciso 1, en los casos que el nuevo crimen debiera penarse con presidio o reclusión perpetua y el delincuente se halle cumpliendo alguna de estas penas, podrá imponérsele el presidio perpetuo.
La segunda excepción si el nuevo crimen o simple delito tiene señalada una pena menor, se agravará la pena perpetua con una o más de las penas accesorias indicadas a arbitrio el Tribunal, como lo establece el inciso 2º
La tercera excepción está contenida en el inciso 3 y consiste en aquellas en que el nuevo crimen se castiga con relegación perpetua y el condenado se halle cumpliendo la misma pena, se le impondrá la pena de presidio mayor en su grado medio, dándose por terminada la relegación, lo que este autor considera DESPROPORCIONADO, ya que pasamos de una pena restrictiva de libertad a una pena privativa de libertad, esto es de 10 años 1 día a 15 años.
Por último en el último inciso del artículo en comento, cuando el nuevo delito, se castigue con una pena menor se remite al inciso primero del articulado en comento, esto es, a la regla general.
El artículo 90 y 91 sufrieron diversas modificaciones legales, a fin de dejar en claro en primer lugar que las faltas no constituían reincidencia, que para la existencia de la reincidencia debía haberse cumplido la pena asignada al delito por el condenado y que si el condenado gozaba de medidas alternativas en el cumplimiento de la pena contenidas en la Ley 18.216, para que operara la reincidencia, debían estar éstas cumplidas, y en el caso de que se delinquiera estando sujeto a estas medidas como lo declaraba el artículo 27 de la Ley 18.216, se revocaba el beneficio y debía entrar a cumplir la pena después de que se dictare la sentencia condenatoria en el delito cometido con posterioridad.[124]
Finalmente debe armonizarse esta norma con la aplicación de la agravante del artículo 12 Nro. 14 del Código Penal, creyendo este autor que las normas a aplicar en caso de reincidencia ficta son las del artículo 91 y 74 del mismo cuerpo legal, y no así la del art. 12 Nro. 14, ya que la circunstancia modificatoria de responsabilidad se encuentra como delito independiente y siendo imposible que se castigue dos veces por el mismo hecho a la persona del condenado, debiendo el sentenciador de conformidad al artículo 63 del Código Punitivo dejar de aplicar la circunstancia agravante que constituyen un delito especialmente penado, salvo el caso, que se delinca cumpliendo una condena o en el tiempo de su quebrantamiento con la comisión de un nuevo delito independiente al nuevo delito, como por ejemplo sería un homicidio, encontrándose quebrantado en su condena su autor.
Artículo 92 del Código Penal , que se encuentra basado en el artículo 125 del C.P., Español de 1850, y que sufrió modificaciones por la ley 20.253, señalando: "Si el nuevo delito se cometiere después de haberse impuesto una condena, habrá que distinguir tres casos:
1° Cuando es de la misma especie que el anterior.
2° Cuando es de distinta especie y el culpable ha sido condenado ya por dos o más delitos a que la ley señala igual o mayor pena.
3° Cuando siendo de distinta especie, el delincuente sólo ha sido condenado una vez por delito a que la ley señala igual o mayor pena, o más de una vez por delito cuya pena sea menor. En los dos primeros casos el hecho se considera revestido de circunstancia agravante, atendido a lo que disponen los números 15 y 16 del artículo 12, y en el último no se tomarán en cuenta para aumentar la pena los delitos anteriores".
– Comentarios
Esta norma legal, debió adecuarse para la aplicación de las agravantes de responsabilidad contenidas en el artículo 12 Nro. 15 y 16 del Código Punitivo, estableciéndose en el Nro. 3 una situación especial a favor del delincuente que reincide, no tomándose en cuenta para aumentar la pena los delitos anteriores, lo que se debe gracias a la hermenéutica legal que tuvo que producirse por las dictación de la ley modificatoria de la Ley 20.253, que vino a armonizar la disposiciones de este articulado con las circunstancias modificatorias de responsabilidad Nro. 15 y 16.
En conclusión se trataría de el sujeto activo determinado dentro del tipo penal que debe ser aquel condenado que ha cumplido su condena y vuelve a delinquir, encontrándose en las tres hipótesis que contiene el articulado comentado, existiendo en la última hipótesis como ya lo expresamos la disposición legal que lo beneficia al que delinque de nuevo encontrándose en la hipótesis 3 del artículo 92.[125]
– CAPITULO VIII: LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN NUESTRO CÓDIGO PENAL
Artículo 93 del Código Penal, se encuentra basado en el artículo 132 del C.P., Español de 1850, en donde existe una modificación efectuada por la ley 19.806, y que actualmente señala "La responsabilidad penal se extingue:
1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
2° Por el cumplimiento de la condena.
3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4° Por indulto.
La gracia del indulto sólo permite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes.
5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada.
6° Por la prescripción de la acción penal.
7° Por la prescripción de la pena".
– Comentario:
El Código Penal Chileno, creo que al establecer la extinción de la responsabilidad penal en su título V al final del Libro I, mantuvo una lógica, racionalidad y coherencia en la hermenéutica legal con respecto la pena en su fase de singularización, clasificación, conminación legal, determinación legal y judicial, y ejecución de la pena, quebrantamiento y reincidencia en casos especiales en la etapa de cumplimiento de una pena, para finalmente abordar el tema de su extinción.
El artículo 93 en comento, creemos que en su número 1no posee una esmerada técnica legislativa, es poco feliz en su redacción, ya que establece que la responsabilidad penal se extingue por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, lo que el autor no comparte, ya que debió haber diferenciado que durante la investigación, cuando se es imputado, acusado y condenado sin que la sentencia se encuentre ejecutoriada la persona procesalmente es inocente, garantía de carácter constitucional y legal por lo que en esta fase no se podría hablar de responsable, debiéndose referir a esta situación de la persona que muere estando pendiente la investigación o judicializada la investigación, o que no se haya dictado sentencia condenatoria ejecutoriada, o dictándose ésta no hubiese sido notificada, su muerte trae aparejado la imposibilidad de proseguir adelante con la investigación o proceso judicializado en cualquiera de sus fases, y la responsabilidad penal si se extinguiría respecto del que muere después de que se ha dictado sentencia ejecutoriada en su contra con respecto a las penas personales. Con respecto a las penas pecuniarias se deben hacer responsable e conformidad a la ley la sucesión del causante o si éstos no aceptan a herencia, se deberá designar un curador de herencia yacente para que tramite la posesión efectiva y sea demandado éste por el cobro de las indemnizaciones civiles comprendidas en ésta las multas, se tramitarán de acuerdo a las normas del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a las normas sustantivas, las normas relativas a la sucesión por causa de muerte, aceptación de la herencia por los herederos, y en caso de que no sea aceptada o hayan pasado el plazo que señala la ley para aceptarla, el interesado deberá solicitar ante los Tribunales Civiles el curador de la herencia yacente.
En el Nro. 2 del artículo 93 del CP., es por antonomasia la forma de cumplir la pena, pero el legislador chileno emplea el vocablo "cumplimiento de la condena", toda vez, que existen modos alternativos de cumplir la pena, los contemplados en la Ley 18.216, la Libertad Condicional, el indulto o como aparecen en el Código Procesal Penal la norma del artículo 398, que faculta al juez para suspender la pena y sus efectos al imputado, por un plazo de 6 meses, sin que esto se a óbice para la aplicación de la Ley 18.216 en otros casos en que tenga participación el imputado, condenado y que se le suspendió su pena. Transcurrido ese plazo sin que el imputado hubiese sido objeto de un nuevo requerimiento o de una nueva formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia y en su reemplazo decretará el sobreseimiento definitivo de la causa.
Señala que la suspensión no afecta la responsabilidad civil del delito.
Entonces, como vemos al emplear el legislador en este guarismo del artículo 93 el cumplimiento de la condena quiso ser más laxo al entender que existían distintas formas de cumplimiento de la condena que no necesariamente coinciden con la pena aplicada en la sentencia.
En relación al guarismo 3º del articulado 93 del CP., establece la amnistía como forma de extinguir la responsabilidad penal.[126]-
Su aplicación y vigencia a traído una riqueza y compromiso social sólo digna de la más alta autoridad jurisdiccional que establece nuestra Constitución Política de 1980, esto es, nuestros Tribunales de Justicia, que en sendos fallos han elaborado las tesis jurisprudenciales, sobre los delitos permanentes, delitos continuados o delitos pluri subsistentes e incluso han exigido para la aplicación de la ley de amnistía en los delitos que no revisten las características anteriores que deben ser investigados para luego amnistiar a los responsables si procediere, ya que Chile está adscrito a la Naciones Unidas y a Pactos Internacionales que impiden amnistiar en caso de tortura, genocidio, terrorismo de estado de conformidad al artículo 5 de la Constitución Política del Estado de 1980 que hacen aplicable los tratados internacionales sobre la materia den Chile.
El numeral 4 del artículo 93 del CP.,[127] Hace referencia al indulto y a sus efectos jurídicos.[128]
Por último hemos de señalar que es obvia la diferencia existente entre la amnistía y el indulto, expresándose en el guarismo 4 inciso 2 del Código Punitivo.
El numeral 5 del artículo 93, debe ir entrelazada con los llamados delitos de acción privada y que el Código Procesal Penal le otorga procedimiento especial en el Libro IV, Procedimientos Especiales y ejecución, Título II Procedimiento por delito de acción privada, artículo 400 a 405, precisando en su Libro I, Disposiciones Generales, Título III, Acción Penal, Párrafo 1º Clases de Acciones, artículo 53 señalando en su inciso final que la acción penal privada sólo podrá ser ejercida por la víctima y en su artículo 55, expresa las acciones penales, y finalmente en el artículo 56 se indica los efectos de la renuncia de la acción penal, expresándose que por la renuncia de la acción penal privada se extingue la acción y la civil derivada de cualquier clase de delito.
Los numerales 6 y 7 del artículo en comento, establecen dos causales que tiene un mismo eje rector, la prescripción, que se compone por el transcurso del tiempo y por la inactividad del sujeto obligado a ejercer la acción penal o bien por el transcurso del tiempo, sin que se haga efectiva la ejecución de la pena, con los demás requisitos, condiciones y excepciones establecidas en las normas de los artículos 94 a 105 del Código Punitivo.
Artículo 94 del Código Punitivo, que tuvo su origen en la presentación efectuada por el Señor Rengifo, y el cual ha sido modificado por la Ley 19.734, y que actualmente señala "La acción penal prescribe:
Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en quince años.
Respecto de los demás crímenes, en diez años.
Respecto de los simples delitos, en cinco años.
Respecto de la faltas, en seis meses.
Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor.
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que establece este Código para delitos determinados".
– Comentario:
Definiríamos actualmente dentro de la hermenéutica que debe existir entre el Código Penal y el adjetivo penal que prescripción es aquella institución jurídica creada por el legislador que contiene la orden de cesar en la persecución punitiva estatal, cuando se ha cumplido un cierto periodo determinado por la ley en la que ha habido inactividad por parte del que tiene derecho a ejercer la acción punitiva y por la otra el sujeto beneficiado por la prescripción que no ha incurrido en la perpetración de un nuevo delito en el período que la ley establece para el primero. Asimismo la prescripción tiene el carácter de no tan sólo emplearse como institución que extingue la acción penal, sino que también se emplea en los casos de la prescripción de las penas, al operar por el transcurso del tiempo, sin que el condenado cumpla la pena impuesta en la sentencia y se desarrolle ininterrumpidamente el lapso que requiere la ley para que se de por prescrita la pena.
Entonces concluimos que la institución de la prescripción tanto de la acción como de la pena, su requisito sine quanon, único e indispensable es el transcurso del tiempo, debiendo ser necesario diferenciar desde cuando comienza a correr el plazo que la ley señala para prescribir unas y otras, agregando a ello la clasificación tripartita que el Código Penal realiza en el artículo 3, esto es, crímenes, simples delitos y faltas, atendida su gravedad, lo que se ve reflejado en el artículo 21 del mismo cuerpo legal.
Finalmente los dos últimos incisos establecen los casos de penas compuestas que se estará a la pena privativa de libertad, y en caso de no existir ésta se estará a la mayor pena asignada al delito. Estableciéndose la prescripción especial de corto tiempo que señala el código para delitos determinados, pero este autor considera que por las reglas de la especialidad, nada impide que normas penales que no se encuentren contenidas en el Código fijen plazos de prescripción distintos a los contenidos en el artículo 94 con respecto a la acción, siempre que sean de corto tiempo, pero tampoco nada impide que normas de rango superior a la ley como lo son normas orgánicas constitucionales, normas de quórum calificado, normas constitucionales y normas contenidas en tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile, fijen plazos superiores para prescribir la acción penal de ciertos y determinados delitos.[129]
Artículo 95 del Código Penal, tuvo su origen al igual que el art. 94 en la presentación efectuada por el Señor Rengifo, miembro de la Comisión Redactora, y que hasta la fecha no ha sufrido modificaciones. "El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito.
Comentario:
Esta norma en comento hace necesario para su aplicación la circunstancia fáctica de a lo menos tener la certeza de la fecha de comisión del delito, que como se puede colegir no es un tema sencillo, ya que el propio Fernández[130]en su obra describe la sesión 140 y la discusión suscitada entre el Señor Rengifo y el Señor Fabres, en donde éste último era partidario de agregar la siguiente frase "y si entonces no fuere conocido desde que se descubra y empiece a proceder judicialmente para su castigo", lo que no prosperó porque hacía del comienzo una situación indefinida y que podría alargar en forma odiosa los plazos de prescripción, por lo que se adoptó la solución consagrada en este articulado que responde a una posición general y positivista propia de la época del iluminismo de los Códigos Penales Europeos, con lo que se adopta la llamada teoría del resultado, por la cual el punible se entiende cometido en el momento en que termina su realización por parte del sujeto activo, lo que es apoyado por la doctrina (Eduardo Novoa, Del Ríos, Vargas y Yuseff).
La forma de computar los plazos de prescripción es la que establece el Código Civil, en su artículo 48, esto es, termina a la media noche del último día del plazo y estos han de ser completos y como son de años o meses, éstos deberán tener el mismo número de años y meses salvo los casos que el plazo corra desde un día cuyo número exceda a los que tenga el mes que deba terminar, en cuyo caso el mes será el que cierre el último mes.
Artículo 96 del Código Punitivo, cuyo origen es igual al artículo 94 y 95, y que hasta la fecha no ha sido modificado, señalando "Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido".
– Comentario:
Con la dictación del Código Procesal Penal, esta materia experimenta novedosas importancias al establecer el plazo máximo que puede durar una investigación por parte del Ministerio Público, esto es, dos años como lo dispone el artículo 247, pudiendo suspenderse este plazo por las tres causales que se establecen en el mismo articulado, debiéndose entender que por hermenéutica legal que los artículo 94, 95 y 96 del Código Punitivo se encuentran en comunión con el artículo 250 del Código Procesal Penal, que declara el sobreseimiento definitivo por haberse extinguido la responsabilidad penal del imputado, por algunos de los motivos establecidos en la ley, como lo dispone así el literal d) de esta última disposición legal.
Artículo 97 del Código Sustantivo Penal, también fue presentado por el Señor Rengifo, la Ley Nro. 11.183 y Ley Nro. 19.734, expresando actualmente, "Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:
La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.
Las demás penas de crímenes, en diez años.
Las penas de simple delito, en cinco años.
Las de falta, en seis meses".
– Comentario:
En esta clase de prescripción, el jus puniendo, se extingue cuando pudiendo ser ejecutada la sanción impuesta en la sentencia condenatoria no ha podido serlo, y ésta circunstancia se ha prolongado por el tiempo que señala la ley para que opere la prescripción.
Artículo 98 del Código Punitivo, su origen es el señalado en los artículos 94, 95, 96 y 97, no sufriendo modificaciones, "El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse".
– Comentario:
La norma es tan clara que no requiere comentario al respecto.
Artículo 99 del Código Penal, su origen es el señalado en los artículos 94, 95, 96, 97 y 98, que ha sido modificado por la Ley 19.047, Ley 19.114 y Ley 19.158, "Esta prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el reo, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr otra vez".
– Comentario:
Entendemos que debe existir una condena con respecto al nuevo delito, toda vez, que por el principio constitucional y legal de inocencia que dura hasta que no exista sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra, por lo que declarado absuelto en una investigación judicializada, debiera mantenerse el tiempo desde la época en que comenzó a correr la prescripción primitivamente, aunque la norma del artículo 99 no solicite sentencia condenatoria, pero por la disposición constitucional y procesal de la presunción de inocencia no puede ser responsable criminalmente una persona, sino hasta la etapa mencionada anteriormente, por lo que no podría existir una incongruencia entre esta norma y garantías constitucionales y procesales.
El artículo 100 del Código Punitivo, su origen es el señalado en los artículos 94, 95, 96, 97, 98 y 99, modificado por la Ley 19047 y Ley 19.806, siendo su redacción actual "Cuando el responsable se ausentare del territorio de la República sólo podrá prescribir la acción penal o la pena contando por no cada dos días de ausencia, para el cómputo de los años.
Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena, no se entenderán ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de ingreso al país por decisión de la autoridad política o administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal prohibición o impedimento".
Comentario:
Establece la duplicación del tiempo, entienden uniformemente los tratadistas por razones de mayor esfuerzo por parte del responsable penal o condenado de evadir la acción de la justicia huyendo del país, por lo que se debe ampliar los rangos de tiempo para decretar la prescripción de la acción y de la pena en estos casos.
El Artículo 101 del Código Sustantivo Penal, el cual fue propuesto a la Comisión Redactora por el Señor Fabres, siendo aprobado y no sufriendo modificaciones hasta la fecha, y señala "Tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas".
– Comentario:
El articulado en comento es tributario de la norma del artículo 19 Nro. 3 de la Constitución Política de la República, de la igualdad ante la Ley y las consecuencias que este principio conlleva.
El Artículo 102 del Código Punitivo, su origen es el señalado en los artículos 94, 95, 96, 97, 98, 99 y 100, modificado por la Ley 19.806, y señala "La prescripción será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el imputado o acusado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio".
– Comentario:
La norma es un reflejo del principio actual del Código Procesal Penal en el sentido de las resoluciones del Tribunal se expiden en audiencias orales y requieren la presencia del imputado o condenado, haciendo gala al principio al principio de la inmediación, por lo que se requiere la presencia del imputado, la que considera este autor no un requisito sine quanón, para ser declarada, pudiendo entonces imputado o condenado constituir por escritura pública mandatario especial para que lo represente en la audiencia, teniendo en consideración además que el legislador procesal al sobreseer la causa por prescripción no exige expresamente que se verifique la presencia del imputado o condenado, no así en los casos en que con los antecedentes incorporados en audiencia el peticionario de la prescripción no cumpla con los requisitos para extinguir su responsabilidad penal por la prescripción de la acción o de la pena.
Artículo 103 del Código Penal, que tiene su origen en la redacción que se le encomendó al Señor Rengifo, miembro de la Comisión Redactora de nuestro Código Penal, que hasta la fecha ha sufrido modificaciones por la Ley 19.806, y actualmente señala "Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo.
– Comentario:
El articulado en comento consagra el beneficio de rebajar la pena en los casos de que haya pasado la mitad del tiempo que se exige para prescribir la acción penal o de la pena, y en tales casos le otorga un mandato legal al Tribunal, el que debe considerar esta circunstancia fáctica como revestida de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y ninguna agravante, aplicando las reglas de los articulados que la propia disposición legal menciona al momento de la imposición de la pena (casos de la media prescripción de la acción penal) o para disminuir la pena impuesta (casos de la media prescripción de la pena).
Teleológicamente esta norma va dirigida hacia el mismo fin que tiene la institución de la prescripción, obtener la seguridad jurídica, al tenerse en consideración que el transcurso del tiempo en materias de pena y acción penal son afectados despendiendo del lapso, y si éste es de la envergadura que señala la ley, para extinguir la pena y la acción, el Juez debe aplicarla de oficio, aún en contra de la voluntad el beneficiado, aplicándose tal fin al que ha cumplido la mitad del tiempo o lapsos superiores, con la diferencia de que la pena se menguaría, pudiendo cumplir ésta residualmente, al no existir una nueva pena, sino que una recalificación de la misma al incorporar por disposición legal minorantes de responsabilidad (dos o más) muy calificadas y de ninguna agravante, es en esta sede que al tribunal se le otorga la posibilidad de aplicar el rango de la pena, rebajando los grado de la misma.
Debemos tener presente que no podría el sentenciado hacerse valer de la minorante del artículo 11 Nro. 8 del Código Punitivo, esto es, "Son circunstancias atenuantes: 8º Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito", ya que la jurisprudencia y la doctrina han sostenido no uniformente, pero en forma mayoritaria, que el denunciante debe confesar su delito antes de que se inicie acción persecutoria en su contra, lo que evidencia que no podría aplicarse en la prescripción de le pena, sin lugar a dudas, pero en la prescripción de la acción este autor tiene ciertas aprehensiones porque ésta se cuenta desde la comisión del hecho y no desde el inicio de la acción persecutoria, por lo que perfectamente podría utilizar la del artículo 11 Nro. 8 y Nro. 9 del Código Penal, esto es, confesar el delito y colaborar sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos, debiendo ser entregada a la apreciación del tribunal estas minorantes de responsabilidad al caso concreto.
Artículo 104 de Código Punitivo. "Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos".
– Comentario:
Este artículo es un mandato legal que influye en la apreciación judicial para fijar la pena, empleándose en los casos en que no opere la hipótesis legal del artículo 103, circunscribiéndose a las agravantes de responsabilidad específicas del artículo 12 Nros. 15 y 16 del Código Penal, no pudiendo entenderlas de otra manera por hermenéutica legal, ya que el artículo precedente al ser aplicado se considera las circunstancias fácticas no revestidas de ninguna agravante, sin distinción alguna
Artículo 105 del Código Penal. "Las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito sólo durarán el tiempo requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los artículos 98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los derechos políticos.
La prescripción de la responsabilidad civil proveniente de delito, se rige por el Código Civil".
– Comentario:
Esta norma hace concordante la prescripción de las penas de inhabilidades legales, con las penas provenientes de crímenes o simples delitos, al hacerlas durar el tiempo para prescribir la pena, aplicándose los artículos 98, 99 y 100 del Código Punitivo. Exceptuándose las inhabilidades para el ejercicio de derechos políticos, la que se regulan por la Constitución y la Ley Electoral, debiéndose inscribir nuevamente una vez que se cese la causal de impedimento.
Con respecto al último inciso de la norma legal, tenemos que señalar que es claro que la prescripción extintiva es una institución de orden público, cuyo fundamento se vincula con consideraciones de utilidad y seguridad jurídica, entre ellas la certeza y consistencia de los derechos, debiendo regir plenamente las normas de derecho común, no sólo para los efectos de determinar si se cumplen sus elementos esenciales, cuales son el lapso y la inactividad del titular del derecho, sino también para establecer la existencia de un acto al que la ley atribuye el mérito de interrumpir el plazo que el legislador ha fijado para tal efecto, sea civil o natural.
De conformidad al artículo 2492 y artículo 2514 ambos del Código Civil, la prescripción extintiva de las acciones y derechos, sólo requiere el transcurso de cierto lapso que, en materia de responsabilidad extracontractual y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2332 por basarse en un daño, prescribe en cuatro años contados desde la perpetración del acto dañino.
Según lo dispuesto en el artículo 2497 del Código Civil, las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de la Iglesias, de las Municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo.
La prescripción, de acuerdo al artículo 2518 inciso 3 señala "Se interrumpe civilmente por la demanda judicial, salvo en los casos enumerados en el artículo 2503 del mismo cuerpo legal, siendo necesario abordar en este sede por la vigencia del Código de Procedimiento Penal en aquellas causas en que no le son aplicadas las disposiciones del Código Procesal Actual, basado en la fecha de ocurrencia de los hechos.
Tenemos que distinguir sobre la prescripción de la acción civil emanada de un delito:
a) Código de Procedimiento Penal: De conformidad a los artículos 10 del Código Penal Adjetivo, modificado por la ley 18857 del 06 de Diciembre de 1989, Artículo 41, Artículo 103 bis y 450 bis de mismo cuerpo legal, los que analizaremos a continuación.
Se debe aplicar la normas del Código Civil, en virtud del Artículo 41 del Código Procesal Penal, con las excepciones establecidas en el inciso 2 del mismo articulado, y que expresa que la prescripción de la acción civil se entenderá a además los dispuesto en los artículos 103 bis y 450 bis, (modificación introducida por la ley 18.857). La normativa del artículo 103 bis del Código de Procedimiento Penal, hace referencia al ejercicio de la acción civil durante el sumario, debidamente cursada, interrumpe la prescripción. El inciso 2 del mismo cuerpo legal comentado, señala "no obstante si dicha acción no se formalizare en conformidad al artículo 428 continuará la prescripción como si no se hubiese interrumpido".
Finalmente el artículo 428 del Código Adjetivo Penal antiguo comentado, señala "El ejercicio de las acciones civiles en el plenario se efectúa por intermedio de una demanda, que deberá cumplir los requisitos exigidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
El querellante deberá interponer su demanda civil conjuntamente con su acusación o adhesión, en un mismo escrito. Podrá, también, abandonar la acción penal e interponer, dentro del plazo del artículo 425, únicamente su demanda civil.
La falta de ejercicio de la acción civil en el proceso penal, sea que se abandone la acción penal o no, no obsta a su ejercicio ante el juez civil competente".
Entonces concluimos que el Código Civil sufre alteraciones contempladas en el Código de Procedimiento Penal, referente a la interrupción de la prescripción de la acción penal, cuando se ha realizado cualquier acto jurídico procesal tendiente a ejercer los derechos en el sumario, etapa procesal del sistema antiguo, que podía prolongarse por más de 4 años su tramitación, por lo que puede entenderse la preocupación del legislador, actuando expresamente el interesado que ejercería una demanda de conformidad al artículo 428 del mismo cuerpo legal, debiendo entonces manifestar expresamente éstos (demandantes civiles) debían actuar en la etapa de sumario, no exigiendo una demanda civil expresamente, sino que una actuación jurídico procesal, lo que se satisface por la interposición de una querella o de cualquiera presentación que indique que se harán reserva de las acciones civiles en la oportunidad procesal pertinente, lo que evidencia y manifiesta la intención inequívoca de actividad procesal, encaminada a interrumpir la prescripción, lo que queda de manifiesto expresamente con el artículos 425 y 428 del Código de Procedimiento Penal.
Por último si al actor civil no le interesaba ejercer su acción en el proceso penal, se aplicaban normas completamente diferentes, ya que debía ejercer las acciones ante el Tribunal Civil de acuerdo a las normas del Código Orgánico de Tribunales y artículo 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicitándose la suspensión del procedimiento hasta que no se resolviera la responsabilidad criminal, por lo que es claro que quien ejercía las acciones civiles ante el Tribunal Civil, no podía ejercerla ante el Tribunal penal, debiendo resolverse en definitiva por sentencia ejecutoriada la responsabilidad penal correspondiente para poder hacer efectivo la continuación del juicio civil y así obtener la sentencia indemnizatoria correspondiente.
b) Código Procesal Penal: señala que las prescripciones de la acción civil se regirá por el Código Civil, por lo que le es aplicable las normas de la prescripción de las acciones por el plazo de 4 años y se interrumpe ésta por la correspondiente interposición de la demanda judicial válidamente notificada, unido este acto jurídico a la norma del artículo 247 que establece el plazo máximo de duración de la investigación que practique el Ministerio Público (2 años a partir de la fecha en que la investigación hubiese sido formalizada).
Este autor considera que no tan sólo de la época en que se encuentra formalizada, sino que desde la época en que se hubiese realizado la primera actuación del procedimiento, cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un Tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio Público o la Policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible, de conformidad a la norma del artículo 7 del Código Procesal Penal, por lo que es poco probable que prescriba la acción civil ejercida en el nuevo proceso penal, cuando procediere de conformidad a las reglas de los artículos 59 a 68 del Código del Ramo.[131]
– CAPITULO IX: NORMAS CONTENIDAS EN OTROS CÓDIGOS RELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LAS PENAS
Artículo 509 del Código de Procedimiento Penal: "En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie, se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno, dos o tres grados.
Si por la naturaleza de las diversas infracciones éstas no pueden estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada aquella que consideraba aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada la pena mayor aumentándola en uno, dos o tres grados según sea el número de los delitos.
Podrán con todo aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal, si, de seguir este procedimiento, haya de corresponder al procesado una pena menor.
Las reglas anteriores se aplicarán también en los casos de reiteración de una misma falta.
Para los efectos de este artículo se considerarán delitos de una misma especie aquellos que estén penados en un mismo Título del Código Penal o la ley que los castiga.
ARTICULO 351 DEL CODIGO PROCESAL PENAL, "En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie, se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal, si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este articulo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.[132]
– Comentario:
Ambos artículos son diferentes aunque en apariencia emplean términos parecidos, pero no tienen una similitud exacta, ya que de la simple lectura se puede constatar la diferencia en el límite de los aumentos en grados de las penas a los responsables de dos o más delitos y en cuanto a la consideración de los punibles que sean de la misma especie, siendo más benigno el Código Procesal actual, aplicando el principio pro- reo, aunque la denominación "reo" se encuentra totalmente superada, dejándose esta denominación universal "pro reus" de origen romano.
Artículo 164 DEL Código Orgánico de Tribunales, Cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias en contra de un mismo imputado, los tribunales que dictaren los fallos posteriores al primero no podrán considerar circunstancias modificatorias que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta. Deberán, asimismo, regular la pena de modo tal que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos.
En los casos del inciso anterior, el tribunal que dictare el fallo posterior deberá modificarlo, de oficio o a petición del afectado, a objeto de adecuarlo a lo allí dispuesto.
– Comentario:
Esta norma del Código Orgánico de Tribunales, es aplicada en las hipótesis legales en que exista varios procesos en que se hayan dictado sentencias condenatorias a un mismo imputado, pero en las sentencias posteriores que se dicten no se pueden tomar circunstancias agravantes que no hubiesen podido considerarse si las causas se hubieren acumulado.
Asimismo la segunda limitante dice relación con que las sentencias dictadas con posterioridad, contenga una pena mayor que la que hubiese podido aplicarse si los procesos hubiesen sido fallados en forma conjunta.
El último inciso no requiere mayor comentario, ya es claro, al otorgar las facultades de modificar los fallos que se dicta con posterioridad de oficio o a petición de los intervinientes.
CONCLUSIÓN
De acuerdo al destacado profesor y ex Ministro de la Excelentísima Corte Suprema don Mario Garrido Montt,[133] nos da una visión contemporánea del derecho penal que llega a ser posible por los avances de la política criminal y la criminología, por un lado se establece que la sociedad mira con otros ojos la reacción estatal que se ve en la pena, que cada día se esta siendo más posible la solución de salidas alternativas frente a la comisión de un delito que para la aplicación de la pena, ya no satisface la verificación de la culpa de su autor, sino que en una visión más humanizante se llega a la posibilidad que los propios afectados, a través de procesos de reparación, conciliación puedan superar el trastorno ocasionado por la comisión de un delito y hacer estrictamente necesaria la reserva al estado de ius puniendi para aquellos casos que revisten importancia social.
En mi entender, la pena no puede constituir un fin en si misma, sino que es un instrumento técnico, que se ocupa para la conminación de la orden contenida en lo sustantivo de la norma y que su condición de empleo es con la verificación de la conducta que se pretende prohibir a través de ella, por lo que se puede emplear otros instrumentos que venga a satisfacer el cumplimiento de las normas.
Hemos visto últimamente en nuestra legislación que se han adaptado sincronizándose con el pulso de la historia legislativa mundial, en donde se han creado otros instrumentos técnicos tendientes a compensar, retribuir, prevenir, (refiérase a prevención general y prevención particular positiva), la creación como lo son la asistencia a cursos de reeducación, participación en actividades determinadas en beneficio de la comunidad, en el caso de la Ley 20.000 (Tráfico ilícito de Estupefacientes y sustancias Psicotrópicas), Ley 19.327 (Sobre Prevención y Sanciones de hechos de violencias en los recintos deportivos), Trabajos voluntarios no remunerados a favor de la comunidad; Ley 20.084 (Responsabilidad Juvenil) que contempla amonestaciones, multas, libertad asistida, libertad asistida especial, prohibición de conducir vehículos motorizados, reparación de daños y servicios en beneficios de la comunidad. Tenemos conocimiento que tanto en Alemania, Estados Unidos y España, se han implementado salidas alternativas distintas que la privación de libertad que han de llegar a nuestros textos positivos, como lo son el arresto domiciliario de los fines de semana, la asistencia a terapias de control de impulsos e ira; la prohibición de frecuentar ciertos y determinados lugares (bares, espectáculos), soluciones que tienden a satisfacer de mejor forma a la víctima de un punible, y que por otro lado disuaden al infractor y lo inducen a la incorporación real de la idea de resocialización.
La asistencia técnica de equipos de trabajo que asistan al infractor se hace necesaria para que éste en libertad pueda reeducarse con responsabilidad aprendiendo y adaptando conductas socialmente aceptables, se traducen en una infraestructura que requieren un esfuerzo social para poder insertar en el núcleo social a la persona que demuestra y posee condiciones para ser readaptado , disminuyendo con ello las personas que requieren para su reinserción social de la privación de su libertad no simplemente como castigo sino como forma de socializarlo particularmente con planes y programas dependientes de Gendarmería de Chile.
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Autor:
Osvaldo Garrido Muñoz
[1] Recordemos la Historia de Edipo, hijo del Rey Layo y Yocasta, que fue destinado por un oráculo y después de dar muerte a su padre, se casó con su madre con la cual tuvo descedencia a Antígona, Polinise, Ismene y Eteocles. Según Sófocles al saber que el augurio se había cumplido, Edipo se cegó y vagó por El Ática acompañado por Antígona. Esta tragedia griega que nos presenta el mismo problema del sufrimiento y la pena por la muerte de su consorte a manos de su propio hijo, agudizada por el incesto posterior al asesinato de su padre a manos de Edipo. Yocasta, la cónyuge de Layo y madre de Edipo se ve enfrentada al dolor de la pérdida de su cónyuge a manos de su hijo. Historias que representan las dos caras de la moneda, con respecto a la pena, el sufrimiento de la víctima y el sufrimiento de los familiares del autor del delito.
[2] Ángel Latorre Segura, Introducción al Derecho, Editorial Ariel 1972, Página 13 a 38, Madrid, España; Luis Diez Picazo, Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho, Editorial Ariel, 1973, Madrid España, página 5 a 25.
[3] Sobre el tema es interesante la posición de Sebastián Soler, en su libro Derecho Penal Argentino, Tomo I, Editorial Tea, Página 50, en donde expresa su desacuerdo sobre esta etapa primitiva como origen de la pena, porque el ser humano que ha evolucionado tiene principios de identidad, contradicción y razón suficientes, situación que en la época primitiva el hombre no tenía conciencia de su individualidad, todo era para el clan y el sentido de pertenencia era para el clan, por lo que la reacción debía ser colectiva según el autor.
[4] Enrique Ferri, Principii di Diritto Criminale, Torino, 1928, Página 64
[5] Recordemos que textos como el Código de Manú (Mánava – Dharma – Sástra), Siglo XI A.C., es un compilador de Leyes que tiene todas las características de un Código Antiguo, siendo sus preceptos de inspiración religiosa, pero sin embargo existen normas de orden jurídico y de salubridad pública, distribuido en 12 Libros y de su lectura se desprende que la pena no tan solo es una reacción natural a una acción, sino que constituye una fuerza coadyuvante para el mejor gobierno de los reyes, a fin de evitar el desorden social y un medio preventivo e intimidatorio para el que observa la aplicación de la pena. En estos libros se observa que algunos contienen actos voluntarios, culposos y fortuitos, haciéndose la diferencia en cada uno de ellos con respecto a la penalidad.
[6] La traducción de su texto se encuentra en Historian’s History of the World, Tomo I, página 488 y siguientes.
[7] Glozt, La Solidarité de la familla dans le droit criminal en Grèce, Paris 1904. Thonissen, Le Droit pénal de la republique athénienne, 1875.
[8] Recuérdese de la Leyes Draconianas, que eran extremadamente estrictas y las que derogó Solón que terminó con la inhumanidad y severidad de tal legislación.
[9] Gayo, “Instituciones Jurídicas”, Editorial Iberia, Página 130 a 139.
[10] Rafael Fontesilla Riquelme, “La Pena, Evolución Natural, Jurídica y Técnica”, Imprenta Cisnero, 1980
[11] Así tenemos la obra de San Agustín “La Confesiones”, traducidas del latín por Eugenio Ceballos, Editorial Iberia, en donde San Agustín desarrolla su obra con mensajes de esperanza y salvación, entregándose en dichas páginas a explicar la verdad, el bien, y la mentira
[12] Consideramos con modestia haber asistido al lanzamiento de la obra de don Raúl Mera Muñoz, Ministro de la I. Corte de Apelaciones Rancagua, titulada “Los Rayos de la Rueda”, donde se expone con diáfana claridad el tema de las notables similitudes y coincidencias que unen a las religiones que uno consideraba que poseía contradicciones e ideas insalvables, debido a la solidez intelectual del estudio de su autor.
[13] La Santa Inquisición. En los inicios de la Iglesia la pena habitual por herejía era la excomunión. Cuando los emperadores romanos convierten el cristianismo en religión estatal en el siglo IV, los herejes empiezan a considerarse enemigos del Estado y se empieza a formar la iglesia católica. En su momento San Agustín aprobó con reservas la acción del Estado contra los herejes, aunque la Iglesia en general desaprobaba en ese momento los castigos físicos. En el siglo XII, en respuesta al resurgimiento de la herejía de forma organizada, se produce en el sur de Francia un cambio de opinión dirigida contra la doctrina albigense, la cual no coincidía con los puntos de vista de la iglesia católica en relación al matrimonio y otras instituciones de la sociedad. Como reacción el papa Inocencio III organizó una cruzada contra los albigenses promulgando una legislación punitiva contra ellos. Sin embargo, los esfuerzos iniciales destinados a someter la herejía no estuvieron bien coordinados y fueron ineficaces Al llegar a una población se proclamaban dos edictos, el "edicto de fe", obliga a los fieles, bajo pena de excomunión, a denunciar a los herejes y cómplices, y el "edicto de gracia", en que el hereje, en un plazo de quince a treinta días, podía confesar su culpa sin que se le aplicase la confiscación de sus bienes, la prisión perpetua ni la pena de muerte. Esto provocaba autoinculpaciones, pero también numerosas delaciones, protegidas por el anonimato. Los denunciados no conocían en ningún momento de qué se les acusaba. El secreto sumarial con que el Santo Oficio llevaba sus procesos, con el fin de evitar represalias, provocaba un gran temor en la población y convertía a cualquier ciudadano en un posible delator o colaborador del tribunal. Por otra parte, los acusados tienen derecho a proporcionar previamente el nombre de los que tendrían un motivo para perjudicarles, lo que constituye un modo de recusar su denuncia. En caso de falso testimonio, la sanción equivale al castigo previsto para el acusado. El primer interrogatorio tiene lugar en presencia de un jurado local constituido por clérigos y laicos cuya opinión se escucha antes de promulgar la sentencia. Con el fin de evitar represalias, el nombre de los acusadores es secreto, pero el inquisidor debe comunicarlo a los asesores del juicio que deben controlar e investigar la veracidad de las acusaciones. Si el acusado mantiene sus negativas, sufre un interrogatorio completo cuyo fin es el de recibir su confesión. En 1235, el concilio regional de Narbona pide que la condenación sea decidida exclusivamente a la vista de pruebas irrefutables bajo el pensamiento que más vale soltar a un culpable que condenar a un inocente. El detenido era encarcelado en una cárcel especial. Se secuestraban sus bienes para su mantenimiento y los gastos de su proceso. Incomunicado, el reo ignoraba a menudo por completo los cargos que se le imputaban. El proceso consistía en una serie de audiencias en que se escuchaba a los denunciantes y al acusado. Este último contaba con un abogado defensor, que no la defendía sino meramente le amonestaba a que confesase sus culpas o le asesoraba en cuestiones de procedimiento. Para obtener la confesión se podía utilizar la coacción; ya sea mediante la prolongación de la prisión (carcer durus), ya sea por la privación de alimentos, o bien, en útlimo lugar, por la tortura. Durante mucho tiempo la iglesia fue hostil a ello. En 886, el papa Nicolás I declaraba que este método "no era admitido ni por las leyes humanas ni por las leyes divinas, pues la confesión debe ser espontánea". En el siglo XII, el decreto de Graciano, una recopilación de derecho canónico, repite esta condena. Pero en el siglo XIII, el desarrollo del derecho romano provoca el restablecimiento de la tortura en la justicia civil. En 1252, Inocencio IV autoriza su uso por los tribunales eclesiásticos, con condiciones muy concretas no existentes en los tribunales civiles: la víctima no debe correr riesgo ni de mutilación ni de muerte; el obispo del lugar debe dar su consentimiento; y la confesión obtenida debe ser reiterada libremente para ser válida. Al final, y después de consultar al jurado, el proceso podía terminar con la libre absolución (en pocos casos), con la suspensión del proceso o con una condena. La condena podía ser leve o vehemente. En el primer caso el castigo podía ser una multa, una reprensión y llevar un sambenito para que la gente supiese que había sido penitenciado por el Santo Oficio y prestase atención a lo que decía por si volvía a cometer herejía. En el segundo caso, era, según la fórmula, "relajado al brazo secular", esto es, entregado a la jurisdicción ordinaria para su ejecución. Si el reo a ajusticiar se arrepentía, se le ahorcaba (baja condición social) o se le degollaba (alta condición social); si no abjuraba de sus errores, se le quemaba vivo. Los procesos podían hacerse también en ausencia del reo, de forma que si se sentenciaba al mismo a la máxima pena, se les podía quemar en efigie, en forma de un muñeco con sus rasgos. Si el reo había muerto ya, se desenterraban sus huesos y se quemaban. Eso pasó, por ejemplo, con los padres del humanista Juan Luis Vives. Las ejecuciones se realizaban en los autos de fe, actos públicos en los que se buscaba la ejemplaridad del castigo y que terminaron convirtiéndose en aparatosos festejos.
[14] Teoría General del Estado, Dr. Hans Kelsen, Traducción Directa del Alemán Luis Legaz Lacambra, Editora Nacional, México, 1959, Páginas 21 y siguientes.
[15] Cesar Lombroso, “L’ Homme Criminel”, Deuxieme Edition Française traduite sur la cinquieme edition Italiane, Tomo I, París, Felix Alcar, Editeur 1895.
[16] Enrique Ferri, “Sociología Criminal”, versión española por Antonio Soto y Hernández, Tomo I y II, Madrid, 1920, Centro Editorial de Góngora.
[17] Rafael Garófalo, “La Criminología”, traducido por Felix Alcan, Editeur 1895
[18] Vicente Manzini, “Trattato di Diritto Penale Italiano, 2ª Edición, Torino, 1920.
[19] Hans Kelsen, Ob. Citada, página 123 y siguientes
[20] Luis Diez Picaz, “Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho”, Editorial Ariel, Página 162 y siguientes; Ángel Latorre, Introducción al Derecho, Editorial Ariel, Página 38 y siguientes; G.M. Sykes, “El Crimen y La Sociedad”, Biblioteca del Hombre Contemporáneo, Página 78 y siguientes.
[21] Enrique Cury Urzua, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1982. página 50-51; Eduardo Novoa Monreal, Ob. Citada, página 297 y siguientes; Mario Garrido Montt, Ob. Cit. Página 71 y siguientes; Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, Edición Reppetor, Barcelona España, 1998, página 47 y siguientes.
[22] Sobre este tema, don Carlos Kunsemuller Loebenfelder, Culpabilidad y Pena, Editorial Jurídica de Chile, página 153 y siguiente, como asimismo este autor lo trata en el blog “garridomunoz.blogspot.com”, sobre la Eximente de responsabilidad del artículo 10 Nro. 1 del Código Penal, especialmente sobre la inimputabilidad y opinión de diversos autores.
[23] Carlos Kuinsemuller Loebenfelder, Ob. Cit. página 53, 189,y 200; Claudio Javier Prambs Julián, El Tipo de Culpabilidad en el Código Penal Chileno, Editorial Metropolitana, Página 258 y 263; Osvaldo Garrido Muñoz, ob. Cit.
[24] Sobre el tema Paul Ricoeur, Introducción a la Simbólica del Mal, Ediciones Megápolis, 1976, Página 98; G. y Zacaría, “Explicar y Comprender entorno a la Filosofía del Derecho de Paul Ricoeur, en Coxa, 22, 1999, página 632 a 642, mencionados por la Abogada de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, doña Ana Messuti, en su obra “Algunas Reflexiones sobre la Pena y el Pensamiento Penal”
[25] Enrique Cury Urzua, Ob. Cit; Eduardo Novoa Monreal, Ob. Citada; Mario Garrido Montt, Ob. Cit.; Mir Puig Santiago, Ob. Cit.; Carlos Kuinsemuller Loebenfelder, Ob. Cit.
[26] Santiago Mir Puig, Ob. Cit. Página 754 y 755; Carlos Kunsemuller Loebenfelder, Ob. Cit. 104 y sgtes.
[27] Para ser propedéutico debemos ejemplarizar que en el Código Penal Chileno, no se prohíbe matar, violar, robar“, sino que los artículos 361, 391 y 432, señalan: “El que violare”; “El que mate a otro…”; “El que sustraiga a otro una especie mueble… será penado, estableciéndose entonces las diferentes sanciones para el catálogo de delitos en esta estructura de verificarse los hechos descritos por la norma legal. En el mismo sentido Luis Diez Picazo, ob. Cit. En su capítulo Estructura de la norma jurídica abarca este tema.
[28] Merece todo el reconocimiento y admiración uno de nuestros grandes pensadores en materia penal, don Juan Bustos Ramírez, de reciente fallecimiento en su monografía Necesidad de la Pena, Función Simbólica y Bien Jurídico Medio Ambiente, en las Jornadas de Derecho Penal desarrollada en la U. Católica de Temuco, página 101 a 109, como asimismo en “Delito Culposo”, Editorial Jurídica de Chile, 1995, Página 107 a 109.
[29] Sobre el tema es interesante los textos generales de Alejandro Guzmán Brito, Tomo I y II en los que se expone sobre el proceso de compilación y agrupación de legislaciones extranjeras, a fin de la elaboración de los Códigos Nacionales, dándole énfasis a los orígenes del Código Civil chileno, en manos de Andrés Bello, y especialmente en su segundo tomo reproduce los textos y antecedentes por los cuales se basó el Código Civil, tocándose tangencialmente la elaboración de otros Códigos que requería nuestro país, en este caso el Código Penal, explicándose que los juristas de la época debían recurrir a las legislaciones más avanzadas como las europeas. Desde un punto de vista histórico el autor Fernando Campos Harriet, en su obra Historia Constitucional de Chile, trata el nacimiento de los principios institucionales contenidos en nuestras cartas fundamentales, como asimismo en lo que corresponde a la dictación del Código Penal en 1874, pero la obra de Manuel de Rivacoba Y Rivacoba, “Evolución Histórica del Derecho Penal Chileno”, Editorial Edeval, Valparaíso 1991, trata con notoriedad el desarrollo de la legislación a la que hace referencia su título. Asimismo este autor en su obra “La Prueba de Testigos en el Nuevo Proceso Penal” y “Los Peritos en el Nuevo Proceso Penal”, hace referencia a la evolución histórica en Chile de tales medios probatorios en materia penal.
[30] Alberto Blest Gana (1830-1920), novelista chileno nacido en Santiago y muerto en París, considerado como el creador de la novela chilena. Fue intendente de Colchagua (1864), diputado, ministro de Chile en Francia (1868-1887). Como escritor, aunque inicialmente cultivó el verso y publicó artículos de costumbres en diversas revistas, tiene el principal mérito de haber sido el fundador de la novela en Chile, con obras en que se combinan rasgos románticos y realistas: Martín Rivas (1862), sobre el ascenso social de un joven de clase media; Durante la Reconquista (1897), novela histórica del periodo 1814-1817; El loco Estero (1909), con gratas reminiscencias de la infancia. Su habilidad para retratar personajes y describir costumbres vale más que su estilo, a veces insuficientemente cuidado y propenso a galicismos. Dejó también una comedia: El jefe de familia (1858).
[31] Diccionario de Psiquiatría y Psicología Forense, Nestor Ricardo Stingo, Esteban Toro Martínez, Gabriel Espiño, María Cristina Zazzi, Página 431. Edit. Polemos.
[32] Juaquin Escriche, Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, Tomo IV, Editorial Temis, Página 284.
[33] Raúl Goldstein, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, 2ª Edición Actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Página 527.
[34] Cuadernos “Luis Jiménez de Asúa”, La Teoría Jurídica del Delito, Estudio Preliminar y Epílogo a cargo de Enrique Bacigalupo.
[35] La Política Criminal en las Legislaciones Europeas y Norteamericanas, Página 173.
[36] Francesco Antolisei, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, página 484.
[37] Eugenio Cuello Calon, La Moderna Penología, Bosch, Casa Editorial Barcelona, 1958, Tomo I, Página 16.
[38] Francisco Carrara, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen I, Editorial Temis, Bogota, página 62.
[39] Franz Von Liszt, Ob. Cit.
[40] Guiseppe Graneris, “La Filosofía del Derecho a Través de sus Problemas”, Editorial Jurídica de Chile, traducción por don Jaime Williams Benavente. En donde señala en lo relativo a derecho y pena: “…Más frecuente y más peligrosa aún es la confusión de la pena con la coacción, haciendo notar que difieren como el efecto de la trasgresión difiere del modo de la ejecución. No nos basta, empero, con no aceptar tal equívoco, deseamos además indicar sus causas. Una la podemos encontrar en el hecho de que los dos conceptos tienden a unificarse en el de sanción, como dos especies en su género común. Otra causa, y quizás si más eficaz que la anterior, es la costumbre del lenguaje empírico, que se deja dominar por el aspecto más vistoso de los objetivos. El modo coactivo de ejecutar las leyes invade todo el orden jurídico; pero en el campo penal ello es más frecuente y más notorio. La ejecución espontánea de los deberes jurídicos civiles es un hecho cotidiano; la reparación de los daños se hace bastante a menudo sin intervención coactiva alguna; en cambio, es rarísimo que un delincuente se ofrezca espontáneamente para sufrir la pena. No hay que extrañarse, pues, si el pensamiento empírico cae en la asimilación equívoca de lo penal con lo coactivo. Eliminados ya los equívocos más frecuentes, transcribamos ahora la tradicional definición de la pena malum passionis ob malum acionis. Esta vieja fórmula está convirtiéndose ya en antipática…”, Por lo que este autor de esta monografía piensa que los autores modernos y contemporáneos tratan de buscar la naturaleza, función y fin de la pena. Asimismo se ha definido en el Libro Curso De Derecho Civil, Parte General y Los Sujetos De Derecho en las Clases De Los Profesores, Arturo Alesandri Rodríguez, Manuel Somarrivas Undurraga, Redactado Por Antonio Vodanovic H. 4ª Edición Macilento 1971, desde un punto de vista civil y penal, el primero como la sanción es el medio de actuar la acción o mejor de hacer efectiva la posibilidad de ella, representación la consecuencia jurídica que para el infractor de la norma trae el hecho de haberla desconocido o violado. Significa la reacción del ordenamiento jurídico contra los particulares que no han ajustado su conducta a los mandatos del mismo, no es una cosa distinta de la norma, sino la norma misma bajo otro aspecto, el reactivo a su violación, en conclusión: Materia Civil, su quebrantamiento trae aparejado la ejecución forzada. Materia Penal, cumplimiento de la pena (página 9)
[41] Del Concepto a la Función de la Pena en el Pensamiento de Manuel Rivacoba y Rivacoba.
[42] Raimundo Del Río, Derecho Penal, Tomo II, página 278.
[43] Debemos recordar que en nuestro país la pena de muerte se encuentra parcialmente derogada
[44] Eduardo Novoa Monreal, Curso de Derecho Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Edición 1966, página 306
[45] Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Página 69
[46] Enrique Cury Urzúa, El Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Segunda Edición Actualizada, Página 51.
[47] Carlos Kunsemuller Loebenfelder, “Culpabilidad y Pena”, Editorial Jurídica de Chile, Página 19.
[48] Alfredo Etcheverry “Derecho Penal”, Tomo I, Editora Nacional Gabriela Mistral Impresores.
[49] Luis Causiño Mac Iver, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 13
[50] Sergio Politoff, “Fines de la Pena y Racionalidad en su imposición”, Ius Et Praxis, año 4, Nro. 2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, página 10.
[51] Waldo Del Villar Brito, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Edeval, página 269.
[52] Finalmente es necesario ilustrar las ideas sobre derecho, norma y ley penal, sobre tema introductorio la obra de Diez Picazo, ob. Cit. Página 39 a 208
[53] Hans Kelsen (1881-1973), jurista austriaco nacionalizado estadounidense, defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición trascendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales. Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su "teoría pura del Derecho" dijo "en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho. Además de su obra “Teoría General del Estado, traducción directa del alemán Luis Legaz Lacambra, Editora nacional, Edinal S. de R. L. México. D.F.”
[54] José Luis Cea Egaña, “Derecho Constitucional Chileno” Tomo I y II, Ediciones Universidad Católica de Chile, año 2002. Este autor en forma prolija trata de las constitución de 1925 y 1980 y sus modificaciones posteriores, recopilando gran material, abarcando en los Capítulo I y II de la Constitución Política del Estado, unido al trabajo de la Sra. Ángela Vivanco M., en su curso de Derecho Constitucional, “Las Bases Conceptuales y Doctrinarias del Derecho Constitucional” Tomo I, nos dan en su conjunto el primero las bases sólidas que inspiraron la génesis y concreción de las Cartas Fundamentales de 1925 y 1980, pero en el trabajo de la Sra. Vivanco, encontramos principios generales, conceptualizaciones doctrinales y teorías que inspiran el Derecho Constitucional de origen extranjero, recurriendo a diversos autores por lo que se hace necesaria su lectura para poder comprender y aquilatar el segundo tomo del profesor José Luis Cea Egaña, que habla de los derechos, deberes y garantías.
[55] Derecho Constitucional Tomo I, Mario Verdugo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcalá, Pág. 119, Editorial Jurídica de Chile, 2ª Edición 1997.
[56] La Soberanía, Heller Hermann, Ed. Universidad Autónoma de México, 1965, página 214
[57] Pueblo, es entendido como el cuerpo político de la sociedad.
[58] Creo que uno de los autos acordados más brillantes que se tengan conocimiento, entre otros, es el autoacordado sobre el contenido de las sentencias y Autoacordado sobre Tramitación y fallo de los Recursos de Protección.
[59] Artículo 4°.- Chile es una república democrática. Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el Orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
[60] Declaración Universal De Derechos Humanos; Pacto Internacional De Derechos Civiles Y Políticos; El Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales, Declaración de Derechos del Niño, Declaración no Discriminación a la Mujer, entre otros. Sobre el tema existe un magnífico trabajo de Constitución y Tratados Internacionales en la Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1997, dictada por los insignes profesores Humberto Noguera Alcalá, Emilio Pfeffer Urquiaga, Crisólogo Bustos Valderrama, José Luis Cea Egaña, Francisco Cumplido, Lautaro Ríos Álvarez; Mario Rossel Contreras; Jorge Precht Pizarro; Mario Garrido Montt; Francisco Zúñiga Urbina; Aldo Monsalvez Muller, todos ellos tratan prolija y adecuadamente los tratados internaciones y su incorporación y validez en la Legislación Chilena.
[61] Artículo 19 Nro. 2º.- “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”; De acuerdo a los insignes y destacados profesores Mario Verdugo M., Emilio Pfeffer U., y Humberto Nogueira A., han señalado en su texto “En la práctica, tanto el legislador como la autoridad se ven en la necesidad de establecer en el ámbito jurídico múltiples diferencias: entre chilenos y extranjeros, entre mayores y menores de edad, hombre o mujer , entre civiles y militares, entre los empleados públicos y particulares, etc. Estas distinciones en algunas oportunidades son producto de la naturaleza, en otras de la conveniencia social. Al efectuarlas no se erosiona el principio de la generalidad que caracteriza la ley; y 2) Lo que se proscribe son las distinciones arbitrarias y serán tales que nos funden en la razón, en la justicia o no propendan al bien común. En síntesis, las que sólo representan un mero capricho y carecen de una motivación o fundamento racional (Sesión Nro. 93 páginas 20 a 22). En suma, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse le ley en cada caso conforme a las diferencias específicas. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido, favor o privilegio personal o de grupo. El mandato constitucional se encuentra dirigido tanto al legislador como a la autoridad en general, pero la defensa contra la infracción será diferente según quien sea el agente causante del agravio. En el primer caso se podrá interponer recurso de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad (art. 80 de la Constitución); en el segundo podría recurrirse de protección (art. 20)”. Mario Verdugo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga, Humberto Nogueira Alcalá, Derecho Constitucional Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Página 215-216. Asimismo el Profesor Humberto Nogueira Alcalá, en la Gaceta Jurídica, escribe sobre “El Derecho a la vida en el ordenamiento jurídico chileno”, destacándose su prolijidad y profundidad del tema.
[62] “Artículo 19 Nro. 3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”; Sobre el tema “Consagración del Principio de Inocencia en el Código Procesal Penal y en la Constitución Política de la República”, Fernando Fuenzalida Flies y Marcelo Segovia Mansilla, Universidad Andrés Bello, Facultad de Ciencias Jurídicas.
[63] – Artículo 19 Nro. 7.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros; b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes; c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas; d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público. Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito; e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla. La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple; f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley; g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas; h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales, e i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare Injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia;
[64] Juan Bustos Ramírez, Ob. Cit. Universidad Autónoma de Barcelona; Jean Pierre Matus Acuña, “Derecho Penal del Medio Ambiente”
[65] Artículo 24.- El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes. El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno.
[66] Artículo 63.- Sólo son materias de ley: 1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales; 2) Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley; 3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra; ……14) Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República;… 16) Las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las normas generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la República para conceder indultos particulares y pensiones de gracia. Las leyes que concedan indultos generales y amnistías requerirán siempre de quórum calificado. No obstante, este quórum será de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados en el artículo 9º;… …20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.
[67] Sobre este tema es interesante la visión multifocal de una de las lumbreras jóvenes de nuestro Derecho Penal, me refiero a Antonio Bascuñan Rodríguez, en su texto “Protección Penal de los Derechos Constitucionales”, Colección Estudios Nro. 3, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, que en su primera parte trata La protección de los derechos constitucionales en el Código Penal Chileno, página 75 a 89 y en las páginas 99 a 220 trata los proyectos de reformas que se pueden realizar a nuestro Código Penal para mejorar el régimen de delitos, penas, delincuentes y delitos cometidos por funcionarios públicos, y por último sobre los temas el texto contiene los informes de los profesores Juan Bustos Ramírez, Claudio Feller Schleyer, y una mesa redonda de discusión en la que participaron estos dos últimos junto a Pablo Ruiz-Tagle, Gastón Gómez, Rodrigo Correa, Miguel Soto, Mario Garrido Montt y Sergio Yañez.
[68] Artículo 9º.- El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrá ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley. Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
[69] La ley 18.314 es la que determina las conductas terroristas y fijas su penalidad, la que debió adecuarse a la Convención Interamericana contra el Terrorismo (CICT), se adoptó en Bridgetown, Bárbados, el 03 de Junio de 2002, la ratificación de esta convención por parte de Chile se hizo a través de la dictación del Decreto Supremo 263 publicado en el D.O. con fecha 10 de Febrerote 2005, lo que la hace aplicable como norma jurídica en Chile.
[70] Nuestro país no ha estado ajeno a los actos terroristas que no tan sólo han afectado a la comunidad internacional, como es el caso de acto terrorista de la Torres Gemelas, ocurridas en New York, Estados Unidos, el 11 de Septiembre de 2001, que a través de los medios de comunicación social tuvimos la oportunidad de compartir el gran dolor, desesperación e impacto emocional de los que en ese día vieron interrumpidas sus vidas en forma tan alevosa y altera como lo dejó demostrado el atentado terrorista. En Chile el Ministerio Público, ha iniciado investigación criminal y presentado acusaciones en la zona de La Araucanía, la última de ellas se refiere a los hechos ocurridos el 30 de Octubre de 2008 en donde el Fiscal Regional don Sergio Moya, dio a conocer a la opinión pública el inicio de la investigación por delitos terroristas a raíz de la destrucción de una patrulla policial con bombas incendiarias molotov.
[71] Sobre este tema es interesante la opinión de Juan Pablo Mañalich, Catedrático, autor de la Monografía “Pena y ciudadanía”, en la Revista de Estudio de la Justicia, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, año 2005, página 84.
[72] Rodrigo Cerda San Martín y Francisco Hermosilla Iriarte “El Procedimiento Abreviado (Nuevo Sistema Procesal Penal)”, Editorial Metropolitana.
[73] Artículo 20 del Código Penal
[74] Con el ánimo de no aburrir al lector es que es necesario consignar la diferencia entre La Pena, La Penología, La Política Criminal, y la Criminología: – La penología abarca dos aspectos como lo establece el tratadista Eugenio Cuello Calón, (español), se extiende el conocimiento de las penas y medidas de seguridad en instituciones afines como los son: Centros de Reinserción Social y los beneficios intracarcelarios, y comprendiendo el estudio de los sistemas penitenciarios, y cualquier otro método o instrumento para enfrentar el delito. – La Política Criminal: 1) Se considera como la disciplina que tiene por objeto el deber ser del derecho penal, el ordenamiento constituíble o ideal; 2) La política criminal la reducen a los principios según los cuales el estado emprende la lucha contra el crimen por medio de la pena u otros institutos similares. 3)Se entiende que la política criminal debe replantear la teoría ideal del derecho penal. 4)Instar por la mayor eficiencia y eficacia contra la comisión de delitos; 5) El empleo racional con criterios de eficiencia y eficacia, el empleo preventivo y represivo de la pena. 6)Proponer fórmulas de mejoramiento de la normativa penal. 7)Proponer la compatibilización legislativa penal a un momento determinado de la historia y evolución social. (Política Criminal y Reforma Penal, Luis Luisa, Manuel de Rivacoba y Rivacoba, José Luis Guzmán Dalbora, Sergio Politoff Lifschitz, Editorial Jurídica de Chile) – La Criminología, es el estudio del crimen que apunta a alcanzar un grado razonable de control de la criminalidad a través de medidas de prevención y tratamiento. (Sergio Politoff, Jean Pierre Matus, María Cecilia Ramírez, Ob. Cit. 87 a 89 ).
[75] Beccaria, agregó otras que Carrara en su texto “Curso de Derecho Criminal”, ob. Cit. ratificó como lo son: la certidumbre, publicidad y prontitud para que la pena no pierda su carácter intimidatorio.
[76] Estas fueron tratadas en el capítulo sobre las características de la pena, “Constitucionalidad de la Pena”.
[77] Sobre el tema “garridomunoz.blogspot.com”, sobre la Eximente de Responsabilidad del Artículo 10 Nro. 1 del Código Penal.
[78] Fallo dictado por la Exc. Corte Suprema de fecha 31 de Diciembre de 1996, Gaceta Jurídica 198, año 1998, y S CT 31 de Marzo de 1995, en los autos rol 265.607.
[79] Jean Pierre Matus, Sergio Politoff, María Cecilia Ramírez, Ob. Cit. Página 473 – 474. establece que la derogación de la pena de muerte sólo fue parcial y quedó vigente en aquellos delitos comprendidos en el CJM en tiempos de guerra.
[80] La Ley 19.734 en su artículo 1 Nro.1 vino a modificar la escala general reemplazando la pena de muerte por la de presidio perpetuo calificado y la inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares
[81] Como en el caso de lesiones en riña o peleas (Art. 402 y 403 del C.P), y evasión de detenidos (Art. 304 C.P).
[82] En el aspecto procesal, es necesario señalar que El Juzgado de Garantía de Vicuña, según resolución de fecha 19 de febrero de 2001, expuso “…En definitiva, la afirmación consistente en que las faltas sancionadas únicamente con pena de multa sólo puede perseguirse de acuerdo al procedimiento monitorio es incorrecta, en tanto” múltiples posibilidades demuestran lo contrario; a saber: si el juez de Garantía no acoge el requerimiento por estimarlo infundado, si inculpado convierte el requerimiento o monto de la multa, si el titular de la acción presenta requerimiento y, por último, si el fiscal lo solicita después de expirado el plazo para proceder de acuerdo al monitorio”. En atención a lo anterior resolvió “…se declara que no se da lugar a la nulidad procesal de la resolución que fija audiencia para juicio simplificado en esta causa, con costas”. Alejandro Abuter Campos, Jurisprudencia de la Reforma Procesal Penal, Indizada y Sistematizada, Diciembre 2000- Abril 2002, Tomo I, Editorial Lexis Nexis, Página 14 y sgtes.
[83] http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=inhabilidad
[84] Es así que en los antecedentes RIT 205-2008, sobre Infracción a la Ley 20.000., el Tribunal Oral Penal de Rancagua, decretó el comiso de las especies señalando lo siguiente: “Undécimo: Finalmente, se accederá al comiso solicitado respecto del dinero, el automóvil y de las demás especies incautadas y fijadas fotográficamente durante la audiencia, pues en relación al dinero, no se justificó su legítima adquisición y por ende puede presumirse que se trata de utilidades provenientes del hecho delictual, por otro lado, tanto el vehículo como el resto de las especies, esto es la balanza, y los teléfonos celulares estaban destinadas a la comisión del delito y conforme al artículo 45 de la Ley de Drogas, corresponde decretar su comiso”.
[85] JURISPRUDENCIA 1) Es importante hacer referencia a un fallo dictado por el Juzgado de Garantía de Temuco, con fecha 03 de Julio de 2001, en la cual en un procedimiento simplificado se aplicó al sentenciado la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, accesorias de suspensión de cargo y oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa. Asimismo se condenó a cancelar una multa de ½ Sueldo Vital a beneficio fiscal y retiro o suspensión del carné para conducir vehículos motorizados por el término de 6 meses, remitiéndose condicionalmente la pena por el término de 1 año de conformidad al artículo 4 de la Ley 18.216. Sin embargo, la defensa solicitó de conformidad al artículo 398 del Código Procesal Penal, y teniendo en cuenta especialmente las condiciones personales del sentenciado, que no hacían aconsejable la imposición de la pena, se suspendió la aplicación de ésta y sus efectos por el plazo de 6 meses, haciendo presente al imputado que si durante este período era objeto de un nuevo requerimiento o formalización de investigación, el tribunal dejaría sin efecto la suspensión y se continuaría adelante el procedimiento. Ante la decisión del Juez de Garantía el Fiscal solicitó la suspensión de la licencia de conducir, sin embargo, luego de haber señalado el defensor que el artículo 398 del CPP., se refiere a la condena en su totalidad, el Juez resolvió “Que habiéndose dictado sentencia y tratándose de una pena copulativa, no ha lugar a lo solicitado por la Fiscalía”. Alejandro Abuter Campos “Jurisprudencia de la Reforma Procesal Penal” Indizada y Sistematizada, Diciembre 2000 – Abril 2002, Tomo I, Editorial Lexis Nexis, Página 47-48 2) El Tribunal Oral Penal de Rancagua, formado por los Jueces Sra. Marcela Paredes Olave, Sr. Pablo Zabala Fernández y Sra. Alejandra Besoaín Leigh, en los antecedentes RIT 174-2009, condenó a VMLV, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA de presidio menor en su grado máximo, al pago de una multa de DIEZ unidades tributarias mensuales, a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público por el tiempo de esta condena y al pago de las costas de la causa, como autor del delito de tráfico ilícito de drogas, en pequeñas cantidades, cometido el día 09 de abril de 2009 en esta ciudad.
[86] El Artículo 15 del Código Punitivo, realiza una clasificación legal de los que se consideran autores y a partir de esa clasificación la doctrina ha entendido que son: 1. Autor ejecutor: Teniendo ésta una doble subclasificación: a) Los que toman parte en la ejecución del delito de manera inmediata y directa; b) Los que toman parte en la ejecución impidiendo o procurando impedir que se evite; 2. Autoría mediata: Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. – Autor instigador o Inductor propiamente tal: Comprendido en la autoría mediata por los casos en que se ve una participación en el delito de otro, pero no existe en él una independencia, una ajenabilidad, inconvergencia o incomunicabilidad con respecto a la participación del o los otros autores, no pudiéndosele aplicar por su conducta los otros grados de participación criminal. 3. Los que concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él. Creemos que al igual que la mayoría de la doctrina que ésta figura es una complicidad que el legislador le da un plus de autoría para elevar su castigo, salvo en aquellos casos en que exista el concierto previo y dominio del hecho en el sentido de poder alterar la consumación del hecho punible.
[87] – JURISPRUDENCIA 1). Con respecto a esta norma legal, el Juzgado de Garantía de Loncoche, con fecha 14 de Junio de 2001, en procedimiento simplificado, condenó a R.C.E., a la pena de multa de ½ Sueldo Vital más un recargo del 10%, en su calidad de autor del delito de conducir un vehículo motorizado en estado de ebriedad. Sin embargo el Ministerio Público, interpuso recurso de nulidad denunciando como infringidas las disposiciones legales del artículo 395 del CPP; art. 121 de la Ley 17.105; art. 50 del C.P., y artículos 22 y 30 del mismo cuerpo legal, por la que la I. Corte de Apelaciones de Temuco, luego de escuchar los alegatos en el considerando 5º parte final señala “Mantener el criterio del Juez de primera instancia es alterar de modo absolutamente ilegítimo la primera regla para la aplicación de la pena que ordena atenerse a la que derechamente asigna la ley al respectivo delito, de acuerdo con el mandato expreso del artículo 50 del Código Penal…” y continúa “…7º.- Que, como se advierte, hubo una equivocada aplicación del derecho en cuanto se ha interpretado incorrectamente el artículo 395 del CPP; también constituyó una infracción de derecho suficiente par anular la sentencia y el juicio oral al no haberse impuesto, al hecho denunciado, la pena señalada por la ley, contraviniendo los artículos 50 del C.P., y 121 de la Ley de Alcoholes. Fue así que se hizo lugar al recurso de nulidad en contra de la sentencia, declarando nulos la sentencia y el juicio oral en procedimiento simplificado, dejándose en estado de realizar un nuevo juicio por un juez no inhabilitado quien deberá fijar un día y hora para tal efecto. “Alejandro Abuter Campos, Jurisprudencia de la Reforma Procesal Penal, Indizada y Sistematizada Diciembre 2000- Abril 2002, Tomo II, Editorial Lexis Nexis, Página 669 y siguientes” 2) Con respecto a la participación la I. Corte de Apelaciones de Rancagua, en los antecedentes Rol Nro. 69-2009, sobre Recurso de Nulidad, integrada por los Señores Ministros titulares don Carlos Aránguiz Zúñiga, don Carlos Bañados Torres y don Ricardo Pairicán García, respecto a los hechos que se dieron por acreditados con los antecedentes probatorios y que dicen relación con la participación criminal en su considerando quinto del fallo señalan: “Que al recurrente no le agradó el fallo, pero ello deriva de la ponderación de los medios de prueba presentados en el juicio, en definitiva se discrepa de la forma en que los jueces establecieron la participación del imputado; circunstancia que impide a esta Corte entrar a calificarla, pues ello importaría una especie de control probatorio que a la larga derivaría en una segunda instancia, por lo que cabe rechazar la nulidad planteada…”
[88] – JURISPRUDENCIA 1) En relación al art. 51 del C. P., El Tribunal Oral Penal de Rancagua, en los antecedentes RIT 245-2009, expresó en el considerando “Quinto: Que, la pena de presidio menor en su grado medio a máximo, prevista en el artículo 64 de la Ley 18.840, se debe rebajar en un grado por la complicidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 del Código Penal, y considerando que concurre una atenuante y ninguna agravante, se deberá imponer el mínimum del presido menor grado mínimo, según lo dispone el artículo 67 del mismo Código”, por lo que se aplicó la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo y accesorias de suspensión para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa. 2) Con respecto a la norma del Art. 51 del C.P., en los antecedentes RIT 59-2009, El Tribunal Oral Penal de Talca, señala “Que habiéndose establecido que los acusados R. T., C. N., M. E. y C.A., intervinieron en los hecho por los que se les acusó en calidad de cómplices, procede la rebaja en un grado al mínimo que la ley señala para los autores, esto es presidio menor en su grado máximo, el que se podrá recorrer en toda su extensión atendido a que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes que considerar, pues debieron ser compensadas racionalmente, ya que los beneficia una atenuante pero les perjudica una agravante, según se expresó en los motivos decimoquinto y décimo séptimo. Que, el Tribunal será más severo con la acusada R. T., teniendo en consideración que fue la persona que le propuso a los otros intervinientes realizar el ilícito y su relación previa con la víctima, lo que encierra una mayor disvalor en su actuar, por lo que se regulará la pena en el límite superior dentro del marco penal ya señalado”. Sentencia extraída desde Código Penal, Jurisprudencia en el Nuevo Sistema de Justicia Criminal, Rodrigo Cerda San Martín, Francisco Hermosilla Iriarte, Editorial Librotecnia Página. 130. 3) En relación al artículo 51 del Código Penal, La I. Corte de Apelaciones de Rancagua, en los antecedentes Rol 71-2009, señalan “3°) Que en lo tocante a la alegación subsidiaria, el marco sancionatorio para el ilícito materia del juzgamiento está dado por la disposición sustantiva que lo contempla y es ella la que debe tenerse en cuenta para la consideración de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, y no la norma adjetiva que constituye simplemente el presupuesto procesal para la aplicación del procedimiento en cuestión. 4°) Que en lo tocante a la alegación subsidiaria, el marco sancionatorio para el ilícito materia del juzgamiento está dado por la disposición sustantiva que lo contempla y es ella la que debe tenerse en cuenta para la consideración de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, y no la norma adjetiva que constituye simplemente el presupuesto procesal para la aplicación del procedimiento en cuestión. Así, el juez del grado, mientras ha respetado dicho marco presupuestario punitivo (artículo 406 del Código Procesal Penal), tenía las atribuciones para haber procedido como lo hizo (art&iac
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