Finalmente el miércoles pasado (04/06/2008) se convirtió en ley el proyecto sobre delitos informáticos iniciado en el año 2006 por Diputados y aprobado, con reformas, en el 2007 por Senadores. Comentaremos aquí en forma sintética los aspectos salientes de esta ley, dejando para un análisis más profundo los planteamientos jurídicos de fondo.
Más allá de todas las objeciones que podamos encontrar respecto de la forma, la oportunidad (sobre todo teniendo en cuenta cual fue el origen del proyecto), y el tratamiento que esta ley hace de los delitos informáticos, celebramos que POR FIN contamos con una ley de delitos informáticos.
¿Por qué era necesaria esta reforma?
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito del derecho civil, en el derecho penal, para que una determinada conducta pueda ser "perseguida" o "castigada", debe necesariamente estar prevista en una ley, debiendo ésta a su vez establecer una pena para ese actuar. A esto en doctrina penal se lo conoce como "tipificación", y en un ejemplo sencillo sería: estando previsto en una ley que actuar de X modo conlleva una pena determinada, quien realice X evidentemente será pasible de ser castigado.
El problema es que X es una conducta que se encuentra detalladamente descripta en pos de evitar ambigüedades e incertidumbres interpretativas, y no admite la inclusión de situaciones que podríamos decir son parecidas o asimilables.
Ahora bien, tengamos en cuenta que nuestra legislación penal tiene ya sus largos años, e indudablemente no contempló las nuevas tecnológicas como objeto de delitos o como medios para la comisión de delitos.
Así, tristemente, hemos podido ver como algunos de nuestros tribunales, han sobreseído a personas que, por ejemplo, violaron casillas personales de correo electrónico. Estos tribunales sabían que la conducta incriminada en nuestro Código Penal era violar la correspondencia postal, que sería la conducta "X". Violar un correo electrónico no es una conducta "X", pues el correo electrónico es algo distinto al correo postal, y no se hallaba expresamente previsto en la norma.
Uno podrá pensar, ¿pero acaso a los fines y efecto jurídicos, el correo postal y el email, no son la misma cosa? ¿No podríamos extender las normas de protección del correo tradicional sobre el electrónico sin necesidad de reformar el Código Penal? Pues en principio NO. Hacer eso implicaría la realización de una "analogía" prohibida en el derecho penal, extenderíamos el tipo penal a cuestiones que no contempla desde su texto, atentando contra las garantías constitucionales del debido proceso.
Así, un gran número de conductas decididamente nocivas, como pueden ser los ataques DoS, el fraude informático, el hackeo de sistemas, entre muchas otras, debían ser declaradas atípicas por nuestros jueces, al encontrarse desprovistos de "tipos penales" aplicables a esas conductas.
Bien, esta ley lo que nos trae es una serie de "tipos penales" que van a venir a encajar con ciertas conductas dirigidas contra o mediante elementos informáticos. Así nuestro jueces podrán decir que, realizado el acto "Y", y siendo "Y" una conducta expresamente contemplada por el Código, corresponde a su autor la pena de …
¿Cuál es la técnica de la ley?
La nueva ley, no conforma un cuerpo legal autónomo, sino que incorpora un conjunto de modificaciones al Código Penal.
En general no crea nuevos delitos sino que incorpora nuevos conceptos a categorías ya existentes, ensanchando el tipo penal, y relevando así la necesidad de "forzar" las interpretaciones para sostener que un tipo penal determinado incluye cierta conducta aún cuando no la describa literalmente.
Veamos los principales cambios
I.- Asimilando conceptos:
Aún cuando pueda parecer elemental, la ley incorpora una serie de conceptos, cuya ausencia determinaba la declaración de atipicidad sobre muchos presuntos "delitos". Dice la ley:
El término "documento" comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.
Los términos "firma" y "suscripción" comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente.
Los términos "instrumento privado" y "certificado" comprenden el documento digital firmado digitalmente.
II.- Correspondencia electrónica = correspondencia tradicional, entonces su violación es ahora un delito.
Se agrega la "comunicación electrónica" a la categoría de correspondencia. Ahora si es un actuar tipificado y penado la violación de correspondencia electrónica.
Artículo 153.- Será reprimido con prisión de quince días a seis meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida. En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido. La pena será de prisión de un mes a un año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica. Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
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