Título supletorio (página 3)

2.1.1.1- Concepto del Dominio[113]

En el Título II del segundo Libro del Código Civil, Capítulo I, el Art. 615 conceptualiza al dominio o propiedad de la siguiente manera "es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes. El Propietario tiene acción contra el tenedor[114]y el poseedor de la cosa para reivindicarla".

En el derecho de gozar y disponer de una cosa, se encierran las facultades o el verdadero contenido del dominio: usar, disfrutar, abusar, poseer, disponer y vindicar; y que modernamente, como nos dice CASTÁN, han sido simplificadas por autores y Códigos en dos categorías: facultades de goce o aprovechamiento[115]y facultades de disposición[116]En este sentido nuestro Código Civil, en el primer párrafo del Art. 616 dice "Todo individuo es libre de disponer de sus propiedades sin restricción alguna, por venta, donación, testamentos o cualquier otro título legal".

Sin más limitaciones que las establecidas por las leyes, dice la segunda parte del primer párrafo del artículo -en clara alusión de que ese derecho, no es tan absoluto como se pretendió en el derecho antiguo-, estableciendo así que el ejercicio del dominio tiene que ser racional y coherente con los fines individuales, familiares, sociales y en última instancia con el interés público[117]Un ejemplo de esta limitación es la servidumbre, tal y como la establece el Art.1.667C: "El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cerrarlo por todas las partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otro predio".

Son variadas las clasificaciones que los autores han definido de acuerdo a sus respectivas legislaciones o codificaciones, dignas de un estudio más especializado. Por el momento haremos una abstracción, a fin de enfocarnos más en el análisis del concepto de dominio que hace nuestro Código Civil, específicamente en la parte final que se refiere a la acción reivindicatoria, y que es como bien señala CASTÁN, el clásico, medio de protección del dominio frente a una privación o una detentación posesoria que le permite recuperar al mismo[118]

Nuestro Código Civil, recoge esta figura en el Título XXIX, en Capítulo único con treinta y nueve artículos, de los cuales, el primero Art. 1.434 la define así "La acción de reivindicación nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, y en virtud de ella, el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentre en posesión de ella". Así pues, la reivindicación no es otra cosa que la forma de protección de los dos roles, consistente en recobrar la aprehensión física del bien que actualmente se halla en manos de un tercero sin derechos a la ostentación.

2.1.2- Posesión

La posesión, como figura jurídica está codificada en el Título XXXIV en dos capítulos, en el mismo libro segundo donde está ubicado el dominio; y en ellas, los Arts. 1715 al 1812C, del primer capítulo -el segundo capítulo se refiere a casos especiales-; abordan de manera general todo lo referido a la simple detentación o mera tolerancia, a la posesión como estado de hecho con efectos jurídicos, entre ellos los poseedores no propietarios y los poseedores propietarios que carecen de un título justo[119]

Posesiones todas, que junto al dominio -ya sea por título notarial o supletorio-, han sido y son generadores de riqueza económica y factor de trasformaciones socio-económicas -Modos de Producción- a lo largo de la historia de la humanidad. En este sentido, desde el punto de vista del ordenamiento territorial, fiscal, tráfico y negocio jurídico, pero sobre todo por la valorización correcta del inmueble y la protección registral, el poseedor propietario recurre al Estado por voluntad propia conforme a la ley para que le tutele su pretensión material mediante una titulación supletoria inscribible en el Registro de la propiedad; ya que, por su parte, el poseedor no propietario está protegido -juicios sumarios- por los interdictos[120]

Lo aseverado en la parte final del párrafos anterior, nos permiten reiterar nuestro cuestionamiento el Art. 1729C, diferenciando la posesión de hecho o sea la posesión del no propietario del poseedor de derecho o sea al poseedor propietario, pues éste último es el que, mediante la titulación supletoria, tiene acceso al Registro de la Propiedad.

La posesión es pues, una realidad histórica, que ha sido recogida por la doctrina, dando a la posesión la relevancia debida. En este sentido, veamos lo que no dice IHERING, "es la exteriorización de la propiedad, es el estado normal de la cosa, bajo el cual cumple el destino económico de servir al hombre"[121]. Y en esa exteriorización, que no es más que el corpus, SALEILLES, -citado por MORALES MORENO[122]ve "un conjunto de hechos susceptibles de descubrir una relación permanente de apropiación económica, un vínculo de explotación de la cosa puesta al servicio del individuo". Para SALEILLES, pues, "la posesión posee un valor propio, desempeña una función y es utilizada en materia de propiedad como una presunción de la propiedad o una propiedad probable".

Por consiguiente, a la posesión debe vérsele también desde el punto de vista social y político ya que en el sistema económico capitalista, como dice HERNÁNDEZ GIL[123]representa "un freno al monopolio de la propiedad, abriendo paso al proceso socializador"; y en las sociedades socialistas opera a la inversa, como "correctiva de la propiedad estatal". Por consiguiente en sociedades en vías de desarrollo como la nuestra la "posesión" adquiere su propia acepción y su propia relevancia: una alternativa a los latifundios ociosos, a los minifundios no inscritos sin acceso al crédito, a los sin tierras, a los sin techos, etc.

2.2- LA TITULACIÓN SUPLETORIA Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

2.2.1- Antecedentes mediatos de la relación del título supletorio y el Registro de la Propiedad[124]

En la introducción y en el primer Capítulo referido a la "Evolución del Título Supletorio como Institución Jurídica" del presente estudio abordamos, someramente las condiciones políticas, económicas y sociales[125]en la que se encontraba el Reino de España, cuando se promulgó la primera Ley Hipotecaria en 1861, previo antecedentes del Real Decreto de 19 de agosto de 1853[126]

Condiciones que los legisladores no podían pasar desapercibidos o hacer caso omiso a la falta de titulación, en que apoyar los derechos de propiedad, aunque esta nueva titulación no inspirara, para ciertos legisladores, la confianza deseada ni mucho menos la eficiencia de un verdadero título de propiedad; tal y como lo expresara el Congresista de ese momento histórico ORTIZ ZÁRATE, "La información que la ley establece es meramente posesoria: pero esto no es bastante, porque la misma ley dice que en virtud de la información posesoria no se conceden más derechos que los que la ley otorga a los poseedores de buena fe". Y justamente se preguntaba ¿Por qué al propietario que puede disponer de sus bienes le hemos de convertir en simples poseedores?[127]

Sin embargo, a pesar de dichas objeciones, esta situación requería, para los legisladores españoles, de una respuesta práctica e inmediata, sobre todo porque se creía que la mayoría de los poseedores eran propietarios, inquietud que fue recogida en el Art. 397 de la Ley Hipotecaria de 1861[128]y que en gran medida ya hemos hecho referencia.

Desde nuestro punto de vista, esta medida fue y sigue siendo razonable, pues, la relación: título supletorio y Registro, no debe verse como una circunstancia estática, por el contrario, debemos verla en su propia dinámica, es decir analizando las etapas o edades que como tal transitaron en la legislación española y que aun transitan en nuestra legislación, objeto de nuestro estudio.

Hay autores como SANZ FERNÁNDEZ, que dividen estas fases en función de lo que él, denomina los dos principales aspectos de esta relación contradictoria: Primer aspecto, a) La posesión como contacto material con la cosa, que se desenvuelve en la esfera de los hechos; y, b) La inscripción que se desenvuelve en la esfera de la apariencia formal, por ser la expresión formal de los derechos. Segundo aspecto, a) La posesión como objeto de inscripción o posesión inscrita; y b) La posesión de los bienes inmuebles o derecho reales inscritos"[129].

2.2.1.1- La posesión como objeto de inscripción o posesión inscrita

A este aspecto de la relación posesión y Registro, FERNÁNDEZ la subdivide en tres fases: la 1ª que se inicia con la Ley Hipotecaria de 1861, y que se caracteriza -según éste autor-, porque en ella, la inscripción de la posesión se obtiene por el procedimiento de titulación supletoria, y por ser en esta fase, una medida de carácter transitorio; la 2ª que es a partir del Real Decreto de 10 de febrero de 1875. Aquí la inscripción de la posesión deja de ser transitoria, para convertirse en permanente; y la 3ª que nace con la implementación de la Ley Hipotecaria de 1909, por medio de la cual la inscripción pasa a ser un medio de inmatriculación[130]

Veamos pues, cómo transcurrió la relación de la posesión y el Registro en la primera fase de la que nos habla FERNÁNDEZ. En principio, la ley Hipotecaria en sus primeros tiempos de vigencia o sea sin reformas, planteaba como requisito esencial, que la posesión que se trataba de inscribir hubiera comenzado antes de 1863, siendo por ello de carácter transitoria, y para lo cual se consideró, por los legisladores de la Ley Hipotecaria de 1861, al expediente posesorio como un verdadero título supletorio[131]

Como era de esperarse, por la complejidad que representan las relaciones de estas dos entidades contrapuestas, más las dificultades planteadas por la información testifical, el Real Decreto de 1864, introdujo, como nuevos medios de inmatriculación de la posesión, las certificaciones posesorias de bienes del Estado, Corporaciones civiles y eclesiásticas[132]Esta certificación fue reforzada por la adaptación de la certificación del Alcalde, mediante el Real Decreto de 25 de octubre de 1867. Este tipo de certificación, conocida como Amarillamiento o catastral[133]consistía en la evaluación de los caudales de los vecinos de un pueblo, para repartir entre ellos las contribuciones, algo así como la equidad tributaria.

Según la recopilación histórica de ROCA SASTRE -férreo crítico de la incorporación de la posesión al Registro de la propiedad-, la Ley Hipotecaria de 1861 y sus reformas, reportaban para el año de 1868 -invoca el Preámbulo de la Ley Hipotecaria de1869- un promedio de dos millones de inscripciones, a tal extremo -agrega este autor- que "el Registro de la propiedad corría el peligro de transformarse en el Registro de la posesión" [134]

Sin embargo, a pesar de las circunstancias adversas señaladas por ROCA SASTRE, la nueva Ley Hipotecaria de 1869, no sólo retomó las medidas de inmatriculación de la Ley Hipotecaria de1861, sino que introdujo el expediente de dominio, mediante el cual ya no era necesario como "requisito esencial que el promotor del expediente posesorio fuese un propietario poseedor, sino que podía ser un poseedor no propietario", con la salvedad según la ley de que estos últimos dilucidarían sus conflictos en juicios posesorio y los propietarios en juicios petitorios[135]

Además la Ley Hipotecaria de1869 reconoció en el Arto. 403 como uno de los efectos de la posesión inscrita "el tiempo de la posesión que se haga constar en dichas inscripciones posesorias como transcurrido cuando estas se verifiquen, se constará para la prescripción que no requiera justo título, a menos que aquél a quien ésta perjudique lo contradiga, en cuyo caso deberá probarse dicho tiempo de posesión con arreglo al Derecho común". Esta reforma retocó al Art. 35 al establecer que "la prescripción que no requiera de justo título -extraordinaria-, no perjudicará a terceros sino se halla inscrita la posesión que ha de producirla"[136].

Pero la realidad no sólo supero las expectativas de alcanzar la mayor inmatriculación posible, sino también los propósitos del legislador con respecto a la fecha tope para dichas inmatriculaciones; por lo que el Decreto de la Regencia de 19 de febrero de 1875, derogó dicha disposición, situación que SANZ FERNÁNDEZ, identifica como el inicio de la segunda fase, pues dicha disposición hace que la inscripción de la posesión sea a partir de ese momento, permanente. Esto denota el éxito de la información posesoria, pues como nos dice Roca Sastre, los interesados preferían acudir a ella a pesar detener los medios para recurrir a la titulación ordinaria[137]

Sin embargo, algunas reformas -como la certificación posesoria del Decreto Real de 1867 o sea la certificación inspirada en la certificación del Alcalde- "conllevaron mayores abusos, no haciéndose esperar los inconformidades y protestas, por lo que la Ley de 17 de julio de 1877 abolió la certificación como medio de inscripción, retornándola sistema de 1861, conservando sí la certificación fiscal, pero como documento que integraba el expediente posesorio"[138]. Con respecto a la certificación como documento integrado al expediente posesorio, los comentaristas jurídicos PANTOJA y LLORET[139]atinadamente se preguntan ¿Qué mejor prueba de que uno posee unos bienes, que el recibo de haber pagado contribución…?

La tercera fase se inicia con la nueva Ley de 1909, al proclamar ésta, la equiparación registral de las inscripciones de posesión a las de dominio e implantar la conversión de las inscripciones posesorias en inscripciones de dominio. Pasando así, la inscripción posesoria a ser un medio de inmatriculación[140]

La Ley Hipotecaria de 1909, en su preámbulo hace la siguiente evaluación del expediente posesorio y sus efectos, en principio reconoce que era el "único medio idóneo de llevar al Registro la gran masa de propiedades sin titulación, pero que a pesar de los beneficio que conllevó dicho expediente, era necesario tener en cuenta los inconvenientes del mismo como fue el caso de la doble inscripción o de los que ya existían titulas de propiedad, repitiendo de esta manera informaciones"[141] con fines reñidos con la legalidad, ya señalados por ROCA SASTRE, anteriormente.

Resumiendo un poco sobre los Arts. 408, y 409 de la Ley Hipotecaria de 1861[142]ROCA SASTRE, nos dice que con la reforma de 1869 estos preceptos pasaron a integrar el Art. 403[143]mismo que con la reforma de 1909 formó parte del Art. 396 con las siguientes variaciones: "Las inscripciones de posesión perjudicarán o favorecerán a tercero desde su fecha, pero solamente en cuanto a los efectos que a la posesión se le atribuyen en esta ley. La inscripción de posesión no impedirá a quién tuviera mejor derecho a la propiedad del inmueble, aunque su título no haya sido inscrito, el ejercicio de las acciones reivindicatorias procedentes para obtener la declaración de aquel"[144].

La Ley Hipotecaria de 1909, como leímos en su preámbulo, tenía el propósito de subsanar todas las debilidades y deficiencia de la Ley Hipotecaria de 1861, y uno de las primeras medidas fue exigir a los solicitantes del título supletorio "una certificación de negativa del Registro, prohibiendo la tramitación del expediente y su inscripción en caso de estar ya inmatriculada la finca o el derecho correspondiente". Medidas, que según el autor citado, también fueron burladas mediante la desfiguración de los linderos o poniéndolos al corriente[145]

2.2.1.2- La posesión de los bienes inmuebles o derecho reales inscritos

Aquí también SANZ FERNÁNDEZ, distingue tres fases o etapas, a saber: La 1ª anterior a la Ley Hipotecaria de 1909, donde vimos, al igual que FERNÁNDEZ, que el problema posesorio se desenvolvió con mucha independencia de la inscripción o sea sin mucho rechinar como diría NÚÑEZ LAGOS. En esta fase el titular que no poseía la finca o fuere inquietado, como nos dice FERNÁNDEZ, estaba facultado para ejercer dos tipos de acciones, la reivindicatoria y la interdictal[146]

La 2ª fase se inicia, precisamente con la Ley Hipotecaria de1909, -período que representó el momento culminante a favor de la atribución de efectos a la posesión inscrita- en la cual, según FERNÁNDEZ, el titular inscrito tiene a su favor la presunción absoluta de que tiene la posesión de los bienes, y disfruta no sólo la posibilidad de ejercitar los interdictos, sino ser reintegrado de aquélla por un procedimiento especial, o por juicio de desahucio[147]

La 3ª comienza con el Real Decreto-Ley de 13 de junio de 1927, que vino a modificar los efectos de la posesión equiparados al dominio, reduciéndola a una simple presunción[148]-al reformar el párrafo el Art. 41[149]de la Ley Hipotecaria de 1909- susceptible de ser destruida por un poseedor de mejor condición; separando en dos planos diferentes la propiedad y la posesión, retornando a la doble vía de los procedimientos: petitorios y posesorios, respectivamente. Además, el Decreto-ley de 13 de junio de 1927, redujo a diez años los treinta años para proceder a la simple conversión en inscripciones de dominio de las inscripciones de posesión[150]

La titulación supletoria o expediente posesorio llegó a su fin en la legislación española -como medio de inscripción posesoria- con la aprobación de la Ley Hipotecaría del año 1944, la que en sus artículos 5 y 7 respectivamente dicen: "los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no serán inscribibles"; "la primera inscripción de los bienes inmuebles en el Registro de la propiedad será de dominio y se practicara con arreglo a los procedimientos regulados en el Título VI de esta ley"[151].

2.2.2- Antecedentes inmediatos de la relación del Título Supletorio y el Registro de la Propiedad

2.2.2.1- El Registro Conservatorio

Con la independencia del reino de España en 1821, y el fracaso de la pretendida confederación centroamericana, más cuatro décadas de anarquía política, social y económica que desembocaron en la guerra nacional de 1854-56, entramos a un período de relativa paz conocido como los treinta años de gobiernos conservadores[152]Nicaragua, promulgo el primer Código Civil 1867, inspirado casi íntegramente del Código Civil chileno de 1857.

Código, en el que, el Título VII estaba dedicado a la posesión, bajo el capítulo I denominado "De la posesión y sus diferentes calidades", normado en los artículos 700 al 704C, en los se expresaban: definición y tipos de posesiones, conceptualización de los títulos constitutivos y traslaticios, justo titulo y sus efectos jurídicos; respectivamente[153]

Diez años después, el 16 de junio de de 1877 se aprobó el Reglamento del Registro Conservatorio[154]él que en, el Título XII Disposiciones Generales, Art. 107 establecía "Los que pretendieren inscribir título de fecha anterior a la época en que este Reglamento principie a regir, lo podrán con sólo la presencia del título, si lo hubiere. Si les faltare título, la inscripción se hará entonces, después de haberse cumplido con las prescripciones contenidas en el Art. 109 de este reglamento". Este artículo refleja que el legislador estaba consciente de que la falta de titulación era un fenómeno generalizado, y que dicha norma constituía en gran medida su solución.

En tal sentido el Art. 109, literalmente preceptuaba "En caso de que el dueño de alguna propiedad raíz careciere del título correspondiente, o de de que el que tuviere se encontrare con defectos insubsanables, podrá el interesado proporcionarse uno en calidad de supletorio, que deberá obtener en la forma que se expresa en el artículo siguiente"; este artículo se refiere específicamente al dueño, y no al poseedor no propietario, además parafraseando al legislador de antaño Sr. Ortiz Zarate, se convierte al dueño transitoriamente en relación a la prescripción -por una necesidad socio-económica- en simple poseedor.

El Art. 110, en términos generales se refiere al Juez competente, que es de primera instancia civil, igual que el sistema español; ubicación y características del bien inmueble; detalle de la inutilidad o carencia del título; este artículo ratifica al solicitante en calidad de dueño y en ese sentido como requisito pide "el título en virtud del cual adquirió su dominio ó el derecho que tenga para poseerla pacíficamente" [155]

En el Art. 111, se refiere a la sustanciación de la información posesoria, que con exceso de confianza procedía a la tramitación sin publicar los carteles, lo que se hacía una vez emanada la resolución previa justificación de la posesión por el tiempo, requisitos, y evacuación del periodo de la prueba que la ley exigía. Se publicaban, pues, los carteles y pasado treinta días de la publicación, de no haber oposición, el juez autorizaba la inscripción. Pero si en el término de los treinta días, con forme el Art. 113, se presentaba una oposición el juez suspendía el curso de la solicitud[156]aquí más bien debió decir se suspende la inscripción.

Todo sin perjuicio de "los derechos de tercero sobre la propiedad que aquella comprende", reza el Art. 112; "pero en virtud de tal autorización, se presumirá dueño de la propiedad inscrita, al interesado que la hubiere obtenido"[157]. La primera parte se corresponde con el Art. 404 de la Ley Hipotecaria de 1861, misma que si bien el articulado de esta norma no especifica claramente que debe razonarse tal situación en el Registro, pues los tercero adquiriente estarán amenazados por la existencia de un poseedor de mejor condición[158]el segundo párrafo se fundamenta en la presunción[159]- punto oscuro para ROCA SASTRE-.

2.2.2.2- Nueva Legislación

Con la revolución liberal de 1893, se promulgó la Constitución conocida como la Libérrima con cierta influencia francesa[160]y bajo esas premisas en 1904 se aprobó e implementó el nuevo Código Civil vigente, el cual en su libro tercero, título XXV regula el Registro Público; y a dicho texto se le anexó el Reglamento del Registro Público[161]en donde se desarrolla el tema del título supletorio. Posteriormente, en el año 1906 el Código de Procedimiento Civil, mismo que en el Libro II, Título XXIX, regula el Modo de proceder en la solicitud de Título Supletorio[162]

2.3- MODO DE PROCEDER EN LA SOLICITUD DE TÍTULO SUPLETORIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN VIGENTE

Mediante escrito dirigido al Juez competente de acuerdo a la cuantía[163]-ahora, mediante la oficina de distribución de Causas, en el caso de Managua-, el interesado presentará la Solicitud de Título Supletorio, justificando previamente la posesión[164]mapa catastral, solvencia fiscal y municipal, con los nombres y apellidos de los tres testigos vecinales propietarios-; así mismo expresará: naturaleza, situación, medida superficial, linderos, nombres, número y gravámenes de la finca cuya posesión se trata de inscribir; la especie legal, valor, condiciones y cargas del derecho real de cuya posesión se trate, y la naturaleza, situación, linderos, nombre y número de la finca sobre la cual estuviere aquel impuesto. El nombre y apellido de la persona de quien se haya adquirido el inmueble o derecho, el tiempo que lleva de posesión. Al determinar al Juez competente por cuantía, se nos dice que el de menor cuantía es el Juez Local de lo civil, y el de mayor cuantía el Juez Civil de Distrito[165]

La circunstancia de no existir título inscrito o de no ser fácil de hallarlo, en el caso de que exista no será necesaria la comprobación, porque ella se supone siempre que se hacen las solicitudes de Títulos Supletorios, salvo prueba en contrario[166]

Habiendo constatado los requisitos de ley y una vez aceptada la solicitud el Juez, con citación del Síndico -representación legal- Municipal o al Representante del Fisco donde se instruya la información, si se tratare de inscribir el dominio pleno de alguna finca, y con la del propietario, o la de los demás participes en el dominio, si pretendiere inscribir otro derecho real, mandará recibir la prueba sobre la posesión que el solicitante haya tenido del inmueble, y posteriormente mandara a publicar los carteles por tres veces de diez en diez días, y se agregará al expediente el último de los ejemplares. Aquí la norma, no específica cual debe ser el actuar del Síndico o Representante legal, mucho menos si tiene la facultad de tachar los testigos con arreglo a la ley, como sucede en otras legislaciones[167]

Concluida cada una de las etapas señaladas pueden resultar los siguientes escenarios jurídicos: 1º Que dentro del plazo de los carteles, aparezca una oposición[168]entonces el Juez suspenderá el curso del expediente hasta que recaiga sentencia definitiva en el juicio ordinario, el que se abrirá pasado el término de los carteles; 2º Que la oposición sea del Estado[169]alegando que se trata de terrenos baldíos nacionales, para ello el Juez concederá a la Parte -ahora contencioso- 15 días para que desvirtúe al Estado, ya que si no lo hace el Juez sobreseerá en el procedimiento; 3º Que no se presente oposición, ó si la sentencia en el juicio ordinario fuese favorable al solicitante, el Juez aprobará y ordenará certificación al interesado para su inmediata inscripción en el Registro de la Propiedad; y 4º Que el Registrador niegue la inscripción[170]

En el último de los escenarios, el Registrador dentro de tercero día de habérsele presentado la certificación, expondrá las razones de su negativa; por su parte el Judicial dentro de terceros día de haber recibido la certificación razonada, dictará su resolución la cual será apelable por las Partes ante la respectiva Sala de lo Civil[171]

En caso que sean desechadas las observaciones, mediante sentencia ejecutoriada, el Registrador deberá inscribir de inmediato la certificación; o aceptadas las observaciones del Registrador en la sentencia firme en primera y segunda instancia, se le enviara copia de la misma para que la custodie en su archivo[172]La resolución judicial es apelable por las partes ante la respectiva Sala de lo Civil sea la resolución accediendo o denegando la inscripción[173]

Con respecto a la oposición cabe hacer algunas acotaciones, una de ellas es que el actor debe presentar pruebas documentales, pues las testificales no son suficientes[174]y además esta documentación debe estar debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, y no ser una anotación provisional porque para este procedimiento no tiene ningún valor[175]la oposición versa sobre Derecho real. También, dentro de estas observaciones cabe recalcar que los testigos propuestos en la solicitud de la titulación posesoria no son idóneos para el juicio de oposición[176]

Es notorio que el articulado de este modo de proceder, no exige certificación del Registro de la propiedad, como requisito para ser admitida la solicitud de título supletorio, en que contare si la finca está o no inscrita -negativa registral- y a nombre de quién en su caso[177]requisito que si, contempló la ley Hipotecaria española de 1909, como una medida para contrarrestar los abusos al aplicarse a bienes ya inscritos[178]

Aunque, con la nueva ley de Catastro Nacional[179]las medidas de seguridad se han fortalecido en términos legales, -Art. 40 "Los tribunales competentes para poder tramitar solicitudes de títulos supletorios y rectificaciones de área deberán exigir al interesado que presente un plano catastral debidamente aprobado por la oficina de catastro correspondiente, indicando el área catastral, el perímetro de la propiedad y la descripción de la misma, debiendo insertarse estos datos en la sentencia"- se hace imprescindible una mejor coordinación entre todas las instituciones involucradas en el procedimiento, tema del que hablaremos más adelante.

En el presente capítulo, hemos abordado -en el marco de sus respectivas complejidades- las diferencias teóricas y prácticas o reales entre posesión y dominio; así como, los antecedentes mediatos e inmediatos de la relación de la titulación posesoria y el Registro; el modo de proceder en la solicitud del título supletorio: Así que, para concluir dicho capítulo, pasaremos analizar los efectos jurídicos del título supletorio inscrito en el Registro de la propiedad, haciendo la salvedad, que la posesión aquí referida es del propietario, y no la mera tenencia[180]Es decir la posesión incoada en el título supletorio e inscrito en el Registro de la propiedad.

2.4- EFECTOS JURÍDICOS DEL TÍTULO SUPLETORIO INSCRITO EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE

Hemos querido iniciar este acápite, señalando que el título supletorio inscrito en el Registro de la propiedad produce -como nos dice CASTÁN y ROCA SASTRE-, los mismos efectos que el dominio, salvo ante el verdadero dueño, ante quién está expuesto a la reivindicación de éste. Sin embargo la titulación supletoria es título bastante para la reivindicación ante títulos más débiles o sea que los efectos jurídicos de esta institución son relativos[181]Obviamente lo expresado está determinado por la presunción de que, a la titulación supletoria, le pertenece el derecho en la forma determinada por el asiento registral respectivo de conformidad con el Art. 3949C[182]

Acción reivindicatoria, que constituye la más propia y eficaz defensa de la propiedad – como nos dice CASTÁN-, tiene por fin obtener la restitución de la cosa que indebidamente retiene un tercero". Este tipo de acción es cuando el despojo se ha consumado, es decir, es cuando "el propietario no poseedor -indica SOHM citado por CASTÁN- hace efectivo su derecho a exigir la restitución de la cosa del poseedor no propietario". Ahora bien si el despojo no se ha efectuado, la acción que cabe es la acción de mera declaración, con "la finalidad de obtener una declaración de que el actor es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga" [183]

El primer párrafo del presente acápite, nos deja entrever que en el Registro de la propiedad, se regulan, tanto los efectos del dominio, como los efectos de la titulación supletoria. Esto implica -según SANZ FERNÁNDEZ, y reafirmado por CASTÁN- que la independencia de ambas instituciones llega hasta donde la ley lo permite. En este sentido nuestra legislación vigente -al igual que las Ley Hipotecaria de 1944, y 1946- les da un trato diferenciado, protegiendo plenamente al dominio[184]emanado de un título formalmente escrito o notariado, y en términos relativos -con relación al título notariado- al dominio emanado de un título supletorio.

Por consiguiente, en el mundo registral con respecto título supletorio inscrito encontramos dos escenarios: en el primero se dan las relaciones entre el titular registral con titulación supletoria y un tercero con título formalmente escrito por un Notario -mejor derecho-, no inscrito en el Registro. Aquí, no hay protección registral definitiva[185]por aquello de que la información posesoria se aprueba "sin perjuicio de tercero de mejor derecho"[186], o sea que el titular registral está amenazado por la acción reivindicatoria del que presume mejor derecho[187]Éste último tendrá, mediante resolución judicial o por voluntad del titular registral, que anular[188]dicho asiento para poder inscribir su derecho[189]Mientras tanto, como diría ROCA SASTRE, la inscripción supletoria seguirá produciendo sus respectivos efectos jurídicos;

Segundo escenario, relaciones entre el titular registral con titulación supletoria y tercero con título más débil o igual, no inscrito. Aquí operan a plenitud los principios de la fe pública y legitimidad registral[190]es decir que el dominio del titular registral está plenamente protegido por el registro, llegándose a consolidar con ello, una adquisición a non domino. Sin embargo en ninguno de los dos escenarios la inscripción convalida los actos o contratos que sean nulos o anulables de conformidad con el Art.3949C, arriba referido.

Los efectos jurídicos analizados en el párrafo anterior, explican el porque, la expresión de la providencia judicial-administrativa -jurisdicción voluntaria- "sin perjuicio de tercero de mejor derecho" debe ser razonada en el Registro de la Propiedad. Esto es para que, un tercer adquirente pueda ver el carácter del derecho que se le trasmite, pues éste debe estar claro que tipo de dominio es el que adquiere, ya que la titulación supletoria no puede transmitirles más derechos que los que tiene[191]

Lamentablemente, esta desventaja -del dominio basado en la titulación supletoria, con respecto al dominio basado en la titulación notarial-, se refleja en el negocio jurídico, en el tráfico jurídico de la misma, cuando -al igual que en la España de antaño- la banca comercial nicaragüense y otras instituciones financieras se resisten o ponen muchas trabas al crédito hipotecario, y lo que es peor aún, su precio en el mercado es subvalorado por esa condición, situación que ha sido aprovechada por los antiguos terratenientes y capitales emergentes -nuevos capitalistas-, para comprarlos por debajo de su valor[192]

Inscripciones que se volvieron más desventajosas con los títulos supletorios emanados de las instituciones administrativas del Estado[193]y de las Municipalidades[194]sobre todo aquellos productos de confiscaciones y expropiaciones en el período de la Revolución Sandinista. Otro gran efecto jurídico del título supletorio inscrito en el Registro Público de la Propiedad, es que sirve de base, mediante la prescripción positiva[195]-regulado por el Derecho común- a la conversión de la posesión en derecho de dominio[196]

Concluimos este acápite, enfatizando, que la titulación supletoria inscrita le da a quien la ostenta la titularidad registral, por tanto posee -además de la debida protección-, las facultades de transmitir, constituir, modificar o extinguir derechos con relación a su finca. En otras palabras, este propietario tiene el derecho a servirse de la cosa para sus intereses y de acuerdo con la función social del derecho, siempre y cuando esas conductas no violen preceptos legales ya establecidos, y que la teoría denomina, como vimos en el acápite referido a las limitaciones del dominio, abuso del derecho[197]

CAPÍTULO III

Naturaleza procesal del título supletorio

La naturaleza procesal del título supletorio, tiene carácter administrativo por no tratarse de un juicio -salvo que se presente oposición-, y en ese sentido el interesado o solicitante es tutelado, en su pretensión de un derecho material privado, por varias instituciones administrativas del Estado[198]en estricta división de funciones, a saber: el poder judicial -Juez o Tribunal-[199], en el marco de la jurisdicción voluntaria por no tratarse de un litigio; la Procuraduría General de la República[200]citada al proceso en su calidad de representante judicial del Estado; las Alcaldías[201]citadas en su calidad de gobiernos locales y como unidad base de la división política administrativa del país; el Catastro Nacional[202]con sus tres fines, legal, administrativo y de ordenamiento de los bienes inmuebles en el territorio nacional; y el Registro Público de la Propiedad de bienes inmuebles y su Reglamento[203]

3.1- JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

La jurisdicción voluntaria[204]es regulada por el Código de Procedimiento Civil en el Libro II. El Art. 553Pr, dice escuetamente y sin mayor argumentación que "son actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos que no tengan señalado un procedimiento en el Libro III -jurisdicción contenciosa- de este Código, y en los cuales sea necesaria o se solicite la intervención del Juez, sin estar empeñada ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas, sin que al verificarlo el Juez adquiera poder para obligar a nadie a hacer o no hacer alguna cosa contra voluntad".

Según el artículo mencionado y la teoría, estamos -como dice Eduardo Pallares- ante un "acto en que, por disposición de la ley o voluntad del interesado, se requiere la intervención del Juez"[205], para que tutele la voluntad privada del solicitante de la titulación supletoria, y confirme la misma a su favor. Solicitud que confía, como ya dijimos anteriormente, al órgano jurisdiccional en calidad de una actividad administrativa. Por consiguiente, como dice la norma referida en el primer párrafo de este acápite, no se trata de cuestión alguna entre partes, sino de uno o más solicitantes, porque entre ellos no hay litigio o pleito jurídico que resolver[206]

Hay autores que plantean, que no hay propiamente jurisdicción voluntaria, sino proceso voluntario[207]a como hay otros que dicen, que la jurisdicción voluntaria no es un verdadero proceso -según JAIME GUASP, porque no se trata de satisfacer coactivamente una pretensión procesal, o de tutelar un derecho contra la voluntad del que lo desconoce-, sino la administración judicial del derecho privado[208]En palabras sencillas, el interesado en una titulación supletoria recurre voluntariamente, porque así lo establece la ley, ante el judicial competente para que mediante providencia le apruebe la información posesoria y ordene certificación de la misma para su inscripción en el Registro de la propiedad, con forme al Art. 140RRP.

Sin embargo, por la razones expuestas, la providencia que aprueba la información supletoria y orienta su inscripción en el Registro, no causa estado o sea no es cosa juzgada, tal y como lo asevera el Art. 140RRP, en su último párrafo "La información se aprobará sin perjuicio de tercero de mejor derecho", o sea que en este caso no produce efecto contra tercero, como pasa siempre en todo proceso "el dominio o cualquier otro derecho real que se mencione expresamente en las inscripciones…producirá efecto, contra tercero desde la fecha del asiento de presentación del título respectivo"[209].

Otro aspecto a tener en cuenta en este acápite es el carácter constitutivo que adquiere la inscripción del título supletorio en el Registro de la propiedad, pues se trata de un nuevo estado jurídico: la titularidad registral del propietario, que en un momento determinado no tenía acceso al Registro por carecer, como lo dijimos antes, de un justo título. En este sentido tanto CHIOVENDA como WACH, señalan que "el carácter diferencial de la jurisdicción voluntaria es su fin constitutivo"… Y que "lo contencioso tiene como fin la actuación de relaciones existentes"[210]. Discusión[211]que resulta de mucho interés, sobre todo porque el anteproyecto de la Ley General de Registros Públicos, en su artículo 83 dice "La constitución, modificación o extinción de los derechos sobre bienes registrados se produce para todo efecto legal con la inscripción del título respectivo en el correspondiente Registro Público. La inscripción tendrá carácter declarativo cuando las leyes así lo determinen". Sin embargo una buena parte de nuestros legisladores prefirieron dejar las cosas como están en el Art. 3936C[212]

Para tener una mejor ilustración y reafirmar que la inscripción del título supletorio es realmente constitutivo de un nuevo estado jurídico, veremos varias tesis al respecto de autores citados por ROCA SASTRE en su obra Derecho Hipotecario[213]Para JERÓNIMO GONZÁLEZ, "las inscripciones Declarativas son las que reconocen o declaran un estado jurídico que de antemano parece dotado de acciones reales. Las inscripciones Constitutivas son las que transforman en real la situación jurídica que no está cualificada de este modo".

Para SANZ FERNÁNDEZ, "la inscripción Declarativa es la que se limita a recoger los elementos jurídicos que dan vida al derecho real, sin añadirles un valor espacial por sí misma. El derecho real nace, existe fuera del Registro, y las inscripciones que en éste se practican se refieren a derechos reales ya existentes…Concibe, al Registro como simple organismo de publicidad… La inscripción Constitutiva es aquella que por sí misma o con otros elementos previos de carácter necesario, da vida al derecho real o es un elemento de su constitución, supresión o modificación".

Para La CRUZ BERDEJO, "las inscripciones Declarativas son las que se limitan a manifestar un cambio real sin haber intervenido en él, y Constitutivas las que publican un cambio real que ellas mismas provocaron".

Para Wolff, a "las categorías de inscripciones meramente declarativas pertenecen especialmente las de rectificación; están destinadas a eliminar una disensión entre la situación jurídica inscrita y real -inscripciones del heredero del propietario-. Constitutivas llama a la inscripción que sea un elemento de la constitución, supresión o modificación del derecho real -transmisión de finca, concesión de hipoteca, etc"-.

Hedemann, "en el Derecho alemán rige el principio de inscripción, lo que quiere decir, que todas las relaciones jurídicas, en cuanto procedan del tráfico de los negocios jurídico, no nacen sino mediante su inscripción en el Registro. Lo supuesto en este principio, sería que las relaciones jurídicas naciesen antes de la inscripción, de suerte que ésta no tuviese otro carácter que el de un medio de prueba que arbitrariamente se pudiese agregar o no a la transmisión realizada".

Nuestra legislación, al margen de la teoría dominante expuesta por los autores arriba citados, tiene como regla general que la inscripción en el Registro es meramente declarativa, a excepción de la hipoteca de conformidad con el Art. 3772C[214]Este planteamiento se fundamenta en que constitución, modificación o extinción de los derechos reales por negocio jurídico, se dan mediante el consentimiento emitido por las partes, sin necesidad de llevar al Registro el documento en que consta dicho negocio jurídico.

Conclusiones

1.- Con la inscripción del título supletorio, en el Registro de la Propiedad, queda demostrado que lo que impera en el espíritu del legislador es la voluntad de ajustar la norma a la realidad nacional, pues, la titulación supletoria, como institución jurídica, provee de justo título a una gran cantidad de poseedores propietarios, que por un sinnúmero de circunstancias carecen del mismo.

2.- El título supletorio tiene como objetivo primordial y específico constituir jurídicamente a quién lo ostenta en titular registral a fin de que éste goce, no sólo de la protección registral, sino también de la seguridad jurídica, tanto en el tráfico como en el negocio jurídico; valorizando así a la propiedad en aras del desarrollo económico y social del individuo y de la sociedad en su conjunto.

3.- El título supletorio en el Registro de la Propiedad, es una inscripción de carácter constitutivo, pues, se trata de un nuevo estado jurídico: la titularidad registral del propietario, que en un momento determinado no tenía acceso al Registro por carecer, como lo dijimos antes, de un justo título.

4.- La inscripción del título supletorio -título extraordinario- genera una contradicción temporal con el Registro de la Propiedad, pues, éste no lo protege contra tercero de mejor derecho, como lo hace con el título notariado que desde la fecha de su presentación produce efecto con respecto a tercero. Situación que es subsanada por la prescripción positiva decenal, convirtiéndolo en titular pleno y definitivo.

5.- La doble inscripción o asientos contradictorios, así como otros actos anulables, efectuados mediante la titulación supletoria, no son producto de la naturaleza de esta institución jurídica, sino a la falta de la debida coordinación entre las instituciones administrativas involucradas en el modo de proceder en la solicitud del título supletorio.

Recomendaciones

1. Por la seguridad del negocio y tráfico jurídico, el Juez competente debe ser el de Distrito de lo Civil.

2. Normar las funciones, en el procedimiento o sustanciación del expediente, al representante legal del Municipio, mismo que debe pertenecer a la oficina de Catastro Municipal por aquello de la debida coordinación sistemática.

3. Requisito esencial para la admisibilidad de la solicitud de título supletorio, debe ser la exigencia del certificado de negativa al Registro Público de la Propiedad. La que de resultar positiva debe suspender de inmediato el procedimiento.

4. Exigir, so pena de no admisibilidad de la solicitud, certificado y el plano Catastral, y en caso de estar catastrada a nombre de un tercero proceder a citarlo para que alegue lo que tenga a bien.

5. Se deben poner carteles en el bien inmuebles, en la tabla de aviso del juzgado competente y los edictos publicarlos no sólo en los medios escrito, sino también radiales y por Internet.

6. Se debe normar -so pena de nulidad, por su no cumplimiento-, la inspección in situ, por parte del judicial al bien inmueble objeto del procedimiento posesorio.

7. Tecnificar el registro, a fin de que, los usuarios no tengan acceso directo a los libros y para hacer expedita la inscripción de los bienes inmuebles y demás derechos reales.

8. La modernización del Registro de la Propiedad, debe permitir o facilitar la correcta coordinación -en red cibernética- con el Catastro nacional como eje fundamental de la garantía del tráfico jurídico, y en gran medida con las otras instituciones involucradas en la tramitación del expediente posesorio.

9. Por el buen nombre del Sistema Judicial, la Comisión Disciplinaria de la CSJ., no sólo debe destituir a todo aquel judicial involucrados en actos ilícitos con respecto al tráfico jurídico de los bienes inmuebles, sino también denunciarlo ante el Ministerio Público.

10. Se debe legislar, sobre este tema pensando en una solución integral a toda la problemática de la tenencia de bienes inmuebles urbanos y rurales, públicamente consensuados.

Bibliografía

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• 8. PANTOJA, José M./LLORET, Antonio; Ley Hipotecaria, comentada y explicada; concordada con las leyes y códigos extranjeros; comparada con las disposiciones de la legislación española que han servido de precedente para redactarla; precedida de una introducción histórica y de a exposición de sus motivos y fundamentos; Tomo segundo; Madrid; 1862.

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• 12. NITLÁPAN; Envío, Revista; UCA; Nº 180; marzo, 1997.

• 13. ASAMBLEA NACIONAL; Diario Debate; Sesiones ordinarias; 14 de julio y 25 de Noviembre del 2005; Vigésima primera legislatura.

Autor:

Lic. Abelardo Elías Bojorge

[1] ROCA SASTRE, Ramón María; Derecho Hipotecario, sexta Edición; La Posesión y el Registro; Edición Bosch, 1968; pág. 869. En nota nº 2 "Hay quienes -como PLANIOL Y RIPERT (Tratado Práctico de Derecho Civil francés, III, pág. 145) €“llegan a negar que la posesión sea una institución jurídica. Para estos asuntos la posesión es un hecho, y sólo jurídico e institucional son los medios empleados por la ley para proteger este hecho o para destruirlo".

[2] CÓDIGO CIVIL, República de Nicaragua; Reglamento del Registro Público; tomo II: De los Títulos Supletorios, Art. 138 y 140.; impresiones la Universal; 2002: pág.32 y 34.

[3] GRANADOS DOÑA, Haydee; Texto de Historia de Nicaragua en el Contexto Mundial; Imprimatur, Arte Gráficos; páginas: 19, 40, 60,111… "Con la independencia y luego la desintegración de la Confederación Centroamericana, Nicaragua experimento una anarquía política, social y económica por cuatro décadas que desembocaron en la guerra nacional 1854-56"… "En 1881, las políticas laborales €“trabajo forzado- generaron la rebelión campesina más grande de la historia en Matagalpa"… "En 1893, estalló la revolución liberal"… "En 1912 estalla otra guerra civil y se produce el primer desembarco de tropas militares norteamericanas"… "De 1912 a 1933 se viven una serie de guerras incluyendo el segundo desembargo de tropas norteamericanas quienes combaten contra el General Sandino"… "En 1979 se produce la Revolución Sandinista y con ella la guerra contrarrevolucionaria" ; todo ello generando consecuencias parecidas a las vividas -por las contactes guerras- en la España que precede a la Ley Hipotecaria de 1861, y que están expresadas en la Exposición de Motivos de dicha ley: "ya a la subdivisión excesiva del suelo en algunas de nuestras provincias, ya a las guerras civiles y extranjeras que han ensangrentado el territorio español, ya a los incendios y ruinas que en la serie de los siglos han tenido lugar, ya por último a la incuria de los propietarios… la propiedad aparece sospechosa e insegura, y por consiguiente, falta de valor": Roca Sastre, Ramón Mª; Derecho Hipotecario; pág. 872.

[4] ROCA SASTRE, Ramón Ma.; Derecho Hipotecario; Evolución histórica de las relaciones entre la posesión y el Registro; pág.: 874.

[5] Ídem, pág.: 869. "La posesión como tal, no se protege per se, sino per accidens, o sea por efecto reflejo de la protección debida a un interés superior o en su evitación de un mal mayor. La ley no protege al poseedor por razones intrínsecas, sino por consideraciones extrínsecas como son: la necesidad de salvaguardar la paz jurídica, impidiendo la acción directa, o sea que los quesean perturbados en sus cosas no tomen la justicia por sus manos; o por motivos de estabilidad o continuidad en las relaciones de la vida, a fin de evitar que la ruptura de situaciones organizadas provoque la perdida de valores; o bien, para procurar una defensa rápida o urgente de la propiedad, ya sea estadísticamente la mayoría de poseedores son propietarios, procurando así a la propiedad una defensa expedita contra las perturbaciones de mero hecho, sin necesidad de tener que discriminar la cuestión de la legitimidad de la pertenencia €“cosa reservada para el juicio petitorio- aunque de esta facilidad se aproveche el poseedor no propietario".

[6] Ídem, pág.: 866.

[7] VON IHERING, Rudolf; Estudio sobre la Posesión; VII, Oxford; La posesión es una posición avanzada de la Propiedad; pág.: 58.

[8] Ídem; pág.: 62.

[9] Íbidem.

[10] TOPACIO FERRETTI, Aldo; La Posesión Inscrita en el Derecho Romano; Valparaíso 1978; pág.: 9.

[11] DIEZ PICAZO, Luís y GILLON, Antonio; Sistema de Derecho Civil, Volumen I, 2ª Edición; Editorial Tecno; Madrid; 1978; pág.: 66.

[12] DIEZ PICAZO, Luís; Fundamentos del Derecho Civil; Patrimonial; Volumen III; La Categoría Dogmática de la Posesión; Función Social de la Posesión; Cuarta Edición; Editorial Civitas; Madrid; 1995; pág.: 553.

[13] ROCA SASTRE, Ramón Ma.; Derecho Hipotecario; pág.: 877.

[14] ROCA SASTRE, Ramón Ma.; Derecho Hipotecario, sexta Edición; La Posesión y el Registro; Edición Bosch, 1968; Pág. 869.

[15] DIEZ PICAZO, Luís; Fundamentos del Derecho Civil; Patrimonial; Volumen III; La Posesión; Cuarta Edición; Editorial Civitas; Madrid, 1995; pág.: 538. "La observación es prácticamente valida en lo que atañe al Derecho Romano cuyo examen no puede separarse de las doctrinas posesorias elaboradas por los pandectistas y, sobre todo, por Savigny y por Ihering.

[16] GONZÁLEZ Y MARTINEZ, Jerónimo; Derecho Hipotecario; Cosas; Imprenta Etanislao Maestre; Madrid; 1924; pág.: 2. Cita a Sánchez Román "La palabra cosa comprende todo objeto que existe en el mundo exterior y se halla fuera de nosotros"; y para Windscheid "Por cosa se entiende todo objeto singular perteneciente a la naturaleza irracional". Y para Cosack "Son todos los objetos que tienen cuerpo, exceptuando el cuerpo humano".

[17] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; Tomo Segundo; Derecho de Cosas; Volumen I; Los Derechos reales en General; La Posesión; Decimotercera edición; REUS, S.A.; Madrid; 1987; pág.: 622. "No debió existir en las sociedades primitivas una relación posesoria distinta del derecho de propiedad. Propiedad y posesión eran la misma cosa. El Hecho, la apariencia del derecho, era el derecho mismo. Con el tiempo debió de aparecer la distinción con respecto a los bienes muebles, en los cuales se vio que se podía detentar la cosa y, sin embargo no tener la propiedad sobre ella".

[18] TOPACIO FERRETTI, Aldo; La Posesión Inscrita en el Derecho Romano; Bases Legislativas Posclásicas del Proceso de Abstracción en el Elemento Posesorio; Valparaíso, 1978; pág.: 49. "Durante el transcurso del período posclásico, en la esfera de las leges del imperio se puede observar una gradual superposición del elemento subjetivo en el instituto posesorio, vale decir el animus, en notable desmedro del elemento material, objetivo representado por el corpus possidere.

[19] Ídem, pág.: 43. "Acerca de los denominados modos derivativos de adquisición, es apenas necesario recordar que, caída la distinción de las res mancipi y nec mancipi, desaparecieron las mancipatio y la in iure cessio: por eso, como único modo de adquisición de la generalidad de las cosas quedó la traditio".

[20] Ídem, pág.: 51. "Puede observarse que el simple apoderamiento del predio de un tercero, tiende a no tener incidencia posesoria".

[21] Ídem, pág.: 55. "El elemento anímico, subjetivo, que dentro de los márgenes de una evolución romana adquiere relieve como elemento integrador de la posesión, se une a otros factores de transformación que terminan perfilándola más como una relación de derecho que como simple hecho, específicamente en el ámbito de la posesión inmobiliaria".

[22] El CÓDIGO CIVIL, República de Nicaragua; Tomo II; Libro II; Título XXXIV, de la Posesión; Arts. 1727 Nº 4, 1.715 último párrafo, 1.783, 1.784 y 1.805C.

[23] CASTÁN TOBEÑAS, José; La Posesión; pág.: 657. "La primera requiere de la concurrencia del corpus y el animus, y la segunda es toda detentación y sólo requiere del elemento corporal". Por otra parte Bartola, -citado por Diez Picazo- La Posesión; Possessio naturalis y civilis en la historia del derecho; pág.: 559- distingue la posesión, que puede ser, a su vez, natural y civil, frente a la simple detentación. La detentación es una pura situación de hecho, a la cual el ordenamiento jurídico no dispensa ninguna protección especial. La civil es cuando es idónea para producir efectos civiles respecto del verdadero dueño -usucapión, prescripción y adquisición de los frutos de la cosa. Posesión natural es la que es idónea para producir efectos civiles respecto de algún derecho separado del dominio; por tanto es poseedor natural el usufructuario o el feudatario, los que no pueden adquirir el dominio por prescripción, pero sí, puede prescribir el derecho usufructuario o feudatario"…

[24] ROCA SASTRE, Ramón Ma.; Derecho Hipotecario; La Posesión y el Registro: Evolución Histórica; pág.: 870. "No desconocemos que merced a una evolución conceptual de la posesión, ya iniciada en el período justinianeo y debida principalmente a la valorización del animus, la posesión va recibiendo un trato bastante semejante al que son objeto los derechos; pero a pesar de ello, nunca se le debe atribuir la categoría de derecho, pues todo se reduce a ampliar o intensificar sus consecuencias jurídicas. Y es que, como se dijo antes, la posesión no es un puro o mero hecho, sino un estado o situación de hecho productor de efectos jurídicos". "El Derecho romano y el Derecho español responden a la configuración de la posesión como estado de hecho productor de efectos jurídicos".

[25] TOPACIO FERRETTI, Aldo; La Posesión Inscrita en el Derecho Romano; El Desposeimiento instrumental en la Novella CLXVII; pág.: 89 y 90. El texto de la Novella referida "ofrece dos pasajes que alteran los elementos o requisitos establecidos en la Constitución Teodosiana, orientándose al establecimiento de la posesión por una vía que parece darle el modo definitivo al Acta pública -vale decir, el documento extendido ante el órgano político o administrativo o religioso investido de ius gestorum- el poder de conferir la posesión inmobiliaria, prescindiendo del corpore. Los pasajes de la Novella que le confieren tal fuerza son: para que en acta hechas con la autoridad de ellos -defensores- se declare que se hace la tradición. El siguiente pasaje: Y juzgamos que en esta real ciudad los testimonios hechos para la entrega les dan plena autoridad a los que así recibieron".

[26] DIEZ PICAZO, Luís; Fundamentos del Derecho Civil; Patrimonial; La Posesión pág.: 539. "En el Derecho romano se calificaban como poseedores que tenían protección interdictal: 1º los propietarios mientras tienen la cosa en su poder; 2º los que tienen la cosa creyendo que es suya; 3º los que la tienen ilícitamente a sabiendas, como el ladrón; 4º el acreedor pignoraticio, 5º el precarista; 6º el secuestrario; 7º el enfiteuta; 8º el superficiario. Carecen por el contrario de protección interdictal: el arrendatario, el depositario, el comodatario, el usufructuario y aquel a quien el pretor le ha entregado la cosa ex primo decreto.

[27] Ídem, pág.: 559. La posesión civil es una posesión natural reforzada porque obtiene el reconocimiento del ordenamiento jurídico; complicándose cuando se amplía la categoría de los poseedores protegidos, se subdivide la posesión natural entre meros detentadores y titulares de derechos.

[28] GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ, Jerónimo; Derecho Hipotecario; Cosas corporales e incorporales; pág.: 6 cita a Gierke "Cosa incorporal es una porción ideal de las relaciones del mundo exterior adecuadas para una potestad jurídica"…

[29] TOPACIO FERRETTI, Aldo; La Posesión Inscrita en el Derecho Romano; Formalismo Vulgar y Documento; pág.:77. "La confección del documento correspondía al tabelión y no al jurisconsulto. Pero ahora, en la época posclásica, el jurisconsulto desaparece, y su papel conductor de la vida jurídica recae en otras manos: principalmente, las del legislador, las del retórico que interviene en los juicios y las del notario que hace los documentos".

[30] GONZÁLEZ Y MARTINEZ, Jerónimo; Derecho Hipotecario; Muebles e inmuebles; pág.: 11 y 12.

[31] Ídem, pág.: 70 y 71. "La Gewere es, por lo tanto, el elemento externo del derecho de cosas, la apariencia perceptible y notoria del derecho incorpóreo, la forma de publicidad adecuada al tipo jurídico de la propiedad… La gewere comprende los actos en cuya virtud es transmitido el señorío jurídico de los inmuebles. El término sirvió luego para designar el poder mismo que se adquiría con el acto solemne, y por último, designo un concepto independiente: la relación jurídica que primordialmente y únicamente yace donde la notoria dominación de una cosa es reconocida y protegida como señorío formal. Gracias a esta institución, el derecho de cosas desenvuelve el principio de publicidad en un doble sentido: todo derecho dominical necesita para su plena eficacia una forma notoria, y por otra parte, toda exteriorización adecuada de un derecho real produce efectos jurídicos específicos. Institución jurídica de línea semejante a la posesión romana, la Gewere no se limita a afirmar el derecho y a favorecer su ejercicio, sino que extiende su función legitimadora para tutelar a los terceros que de buena fe han contratado sobre las apariencias, constituyendo una situación jurídica en cierto modo, independiente del derecho sustantivo".

[32] ROCA SASTRE, Ramón Ma.; Derecho Hipotecario; La Posesión y el Registro: Evolución Histórica; pág.: 867."La posesión hay que concebirla como un poder o señorío de hecho ejercido sobre una cosa, con abstracción de sí está fundado en un derecho o título jurídico de pertenencia. Sobre todo, ante el importante e inmediato efecto de la posesión, el cual es el de su protección interdictal, la posesión es una situación de dominación de una persona sobre una cosa, mientras no se contienda acerca de ello"…

[33] GONZÁLEZ Y MARTINEZ; Jerónimo; Derecho Hipotecario; 73.

[34] VON IHERING, Rudolf; Estudio sobre la Posesión; VII, Oxford; 57 y 144 "Sólo esta noción puede expresar como la posesión y la propiedad se cubren mutuamente, según lo quiere el interés del comercio. Concebida así la posesión, acompaña siempre a la utilización económica de la propiedad y el propietario no tiene que temer que el derecho le abandone mientras use de la cosa de una manera conforme a su destino -para llegar al medio, al fin, hay que empezar por poseer el medio y luego usarlo. De ahí dos momentos, posesión y uso, que llevan a la propiedad"-.

[35] ROCA SASTRE, Ramón Ma.; Derecho Hipotecario; La Posesión y el Registro: Evolución histórica; pág.:870. "El Derecho romano y el Derecho español responden a la configuración de la posesión como estado de hecho productor de efectos jurídicos". A su vez cita un texto del Digesto -41, 2, 49, pr.- que habla de que la posesión tiene mucho de derecho, y otro texto del mismo -41, 2, 49, 1- dice que la posesión no es cosa solamente de cuerpo, sino también de derecho".

[36] VON IHERING, Rudolf; Estudio sobre la Posesión; VII, Oxford; Teoría de THIBAUT; pág.: 36."Pero si la posesión es simplemente un estado de hecho, ¿por qué es preciso un derecho preeminente para hacerle cesar? Un estado de hecho nace y pasa sin que el derecho tenga nada que ver con él… Si la circunstancia de que la posesión encierra el ejercicio de un hecho, no es suficiente para darle el carácter de relación jurídica, si es preciso por el contrario colocarla, según Thibaut, al igual, que todos los estados de hechos, es preciso admitir para unos y otros la misma ley y decir que su nacimiento, su existencia y su cesación no son más que el efecto de la fuerza física. Sin duda vencer, en la esfera del derecho, supone un derecho preeminente, pero trasplantar esta idea al terreno del hecho es olvidarse de cuanto se ha dicho acerca de éste… Resulta que la explicación de THIBAUT, que parecía mantenerse exclusivamente en el terreno del hecho, invade al propio tiempo el del derecho, pero sin que responda, ni sobre el uno ni sobre el otro a sus propios principios. Si la posesión no es realmente más que un estado de hecho, de que la fuerza capaz de anular un estado de cosas deba ser más enérgica que aquella que la mantiene, no se infiere que la posesión haya de tener una protección jurídica"…

[37] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; La Posesión; pág.:622. Cita a PLANIOL -Tratado Elemental, Tomo I, 10ª ed., número 2.266, pág. 728-; y a ALBALADEJO -Concepto, estructura y clases de posesión, en RDP, 1962, págs. 595 y 596-.

[38] Ídem, pág.: 620.

[39] VON IHERING, Rudolf; Estudio sobre la Posesión; Págs.36 y sig. Teorías Relativas: La Posesión es el Ejercicio del Derecho, THIBAUT, considera a la posesión el "ejercicio" del derecho, como un modo especial del estado de hecho, y no como el hecho puro y simple; El Derecho Primordial de Probidad, Teoría de RÖDER, inspirada en la corriente romanista, nos dice que "el derecho primordial de probidad es la protección de la posesión", por consiguiente todo poseedor tiene este derecho lo que determina su justeza. RÖDER, considera este derecho -en el procedimiento posesorio- como un derecho completamente distinto, y no como una relación jurídica; Teoría Probabilidad de la Propiedad, fundamenta la protección de la posesión en la propiedad y entre sus exponentes están SAVIGNY y HUFELAND, L. Esta teoría parte de la idea de que estadísticamente se demuestra que la mayoría de los poseedores son al mismo tiempo los propietarios o sea que se trata de una propiedad presunta o provisional, es decir que lo que está protegido en la posesión es la propiedad posible; Teoría de GANS, la Posesión es la Propiedad que Empieza, también fundamenta la protección de la posesión en la propiedad, denominándola la propiedad que empieza con inspiración en la actio publiciana que protege únicamente a la posesión ad usucapionem como una propiedad que empieza. IHERING, hace hincapié que solamente este tipo de posesión conduce a la propiedad, no así la posesión de mala fe, pero sin embargo -asegura- goza de protección; y Teorías Absolutas: La Teoría de la Voluntad, tiene varios autores, con sus respectivas variantes y fluctuaciones, GAN "la voluntad en si misma, es un elemento sustancial que reclama protección; la voluntad particular de la persona, cuando se aplica a la cosa, es un derecho y debe ser tratada como tal". PUCHTA se suma a GANS, indicando que "la posesión es un derecho de la persona misma", que en la posesión se protege la posibilidad del derecho o sea la capacidad jurídica. BRUNS, limita la protección contra "la violencia, la perturbación violenta y la sustracción". BRUNS, se distancia de GANS y PUCHTA, enfatizando que la posesión no es un derecho como la propiedad, "sino un hecho; y este hecho es protegido contra la violencia, sólo porque es la manifestación positiva de la voluntad y en consideración a los derechos generales de la voluntad"; y que "sólo cuando la voluntad se coloca en oposición inmediata, directa contra la voluntad universal, o el derecho, es cuando aparece como voluntad injusta, en contra de la que están permitida la coacción y la violencia", la Teoría de STAHL, nos dice que la importancia jurídica es intrínseca a la posesión al afirmar que "la posesión lleva en si misma su importancia jurídica", su fundamento es realmente económico "La posesión, como la propiedad, sirve al destino general del patrimonio… Por esto conviene concederle también una protección jurídica diferente de la propiedad…tan solo una garantía del estado de hecho, dirigida nomás contra aquel que hace cesar este estado". Las teorías Mixtas, planteadas por los civilistas actuales, justifican la protección posesoria en la combinación de argumentos.

[40] GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ, Jerónimo; Derecho Hipotecario; Gewere; pág. 74 y 75.

[41] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; la Posesión; pág.: 627; y DIEZ-PICAZO, Luís; Fundamentos del Derecho Civil; Patrimonial; La Posesión; pág.: 541.

[42] VON IHERING, Rudolf; Estudio sobre la Posesión; Teoría de THIBAUT; Págs.37. "Pero admitamos, si se quiere, que la preeminencia del derecho sea lo que decida. El arrendatario expulsado por un tercero que no tiene derecho alguno sobre la cosa, ni a la cosa, posee sin duda un derecho mejor que este último, en cuanto su estado de hecho, a lo menos descansa sobre una concesión obligatoria de parte del verdadero propietario; ¿por qué entonces no es escuchado y por qué se le niega los interdictos posesorios?" Respecto del derecho vigente en España en este punto, tenemos la siguiente nota del traductor:"Debe tenerse en cuenta además el carácter que adquiere como derecho real. El arrendamiento por más de 6 años inscrito en el Registro de la propiedad.

[43] CABANELLAS DE TORRES, Guillermo; Diccionario Jurídico Elemental; Editorial Heliasta; Argentina; 1997. El termino Canónigo se deriva del latín canonicus: regular, Canon: regla, ley.

[44] DIEZ PICAZO, Luís; Fundamentos del Derecho Civil; Patrimonial; la Posesión; La elaboración llevada a cabo por el Derecho Canónico y por el Derecho común; Pág.: 542.

[45] Arts. 1. 715 y 1.719C.

[46] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; la Posesión; pág.: 629.

[47] DIEZ-PICAZO, Luís; Fundamentos del Derecho Civil; Patrimonial; la Posesión; La elaboración llevada a cabo por el Derecho Canónico y por el Derecho común; pág.: 542.

[48] GROCIO, Hugo; Del derecho de la guerra y la paz, L. I; Cáp. X. L.

[49] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; Nociones Generales; Códigos Modernos; pág.: 629. "El derecho moderno en materia de posesión está basado en una combinación de principios del Derecho romano, del germánico y del canónico. Aunque son muy variadas las regulaciones de los Códigos Civiles, se pueden reducir a dos tipos de posesión, diferenciados, sobre todo, por la mayor o menor acogida que tiene en ellos el concepto romano de la posesión con el elemento de la voluntad propio del mismo".

[50] Ídem, pág.: 631. "En el primer proyecto del Código alemán se hacía la distinción entre posesión y detentación. Pero en el texto definitivo, no se dejó sin protección a los simples detentadores, por tanto no exigía más que la detentación para ejercitar las acciones posesorias. En consecuencia suprimió la necesidad del animus.

[51] GONZÁLEZ MARTÍNEZ, Jerónimo; Derecho Hipotecario; Código Civil; pág. 128. "La posición adoptada por el Código Napoleónico tiene para nosotros una importancia excepcional, por haber servido de precedente o más bien de modelo para la redacción de nuestro Código Civil… La técnica francesa principia con tal motivo a debatirse en la enredada telaraña de conceptos jurídicos afines o asociados: tradición real de la cosa, tradición del derecho, posesión, obligación de entregar, perfección y consumación de los actos …

[52] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; Códigos Modernos; pág.: 630.

[53] CÓDIGO CIVIL, República de Nicaragua; De la posesión; Art. 1.715C.

[54] DIEZ PICAZO, Luís; la Posesión; pág.: 543. "El Código Civil francés se ocupa de la posesión sólo incidentalmente, y a propósito de la prescripción, en sus Arts. 2228 y ss. La define, con un sentido eminentemente generalizador, como la detentación o el disfrute de una cosa o derecho que tenemos o que ejercitamos por nosotros mismos o por medio de otro que la tiene o que la ejerce en nuestro nombre.

[55] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; Códigos Modernos; pág.: 630.

[56] Ídem, pág.: 632.

[57] Íbidem.

[58] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; Derecho español; pág.: 639.

[59] Obtenido de "http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Chile"; El Código de Bello sirvió de inspiración a numerosos otros códigos Civiles de Latinoamérica, como el de Uruguay, de Argentina y Brasil, siendo recepcionado casi íntegramente en varios países, tales como por Ecuador (1858), El Salvador (1859), Nicaragua (1867) Honduras (1880 hasta 1899 y, nuevamente, desde 1906), Colombia (1887) y Panamá (1903 a 1916).

[60] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; El Problema de la Protección Posesoria; pág.: 649 "Los civilistas actuales, sin preocuparse mucho de encuadrar sus opiniones en el marco de las escuelas clásicas, relativas y absolutas, suelen invocar como justificación de la protección posesoria variadas combinaciones de argumentos.

[61] Íbidem.

[62] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; Condiciones de la protección posesoria; pág.: 650. "Se deduce de esta teoría las siguientes consecuencias: 1ª Puesto que el corpus lleva implícito el animus, toda detentación, aunque sea por otro; comprende ambos elementos, o, lo que es igual, toda detentación es posesión; 2ª Solamente por excepción, es decir, cuando la ley lo determine, se puede privar al detentador de la protección posesoria; y 3ª Al demandante, en materia de posesión, le basta probar el corpus, y a su contradictor corresponde probar, en su caso, que aquella detentación ha sido privada por la ley de protección de los interdictos. Saleilles ha completado la teoría de Ihering. Niega que sea la ley, sin criterio alguno, la encargada de realizar la exclusión de ciertos casos de detentación. Esto debe correr a cargo de la doctrina, con sujeción a este criterio económico: "es poseedor el detentador que goce de la cosa con independencia económica; no puede ser por los tribunales el detentador dependiente de otra persona, que posee como instrumento inteligente al servicio ajeno".

[63] Ídem, pág.: 652. Arias Ramos -Derecho romano; tomo I; pág.: 313-, citado por Castán. El "Código suizo que, más radicalmente todavía, reputa poseedor a todo aquel que ejercita un poder de hecho, aunque sea momentáneo, sobre la cosa. No aceptado, sin embargo, por el nuevo Código civil portugués, según el cual, para que haya posesión, es preciso alguna cosa más que el simple poder de hecho, es preciso que por parte del detentador haya la intención de ejercer como titular un derecho real sobre la cosa".

[64] DIEZ PICAZO, Luís/GULLON, Antonio; Sistema de Derecho Civil; volumen I: 2ª Ed.; Madrid; pág.: 63. "Derecho romano penetró la península en los primeros siglos de nuestra era, como consecuencia de la conquista, la dominación y colonización del imperio romano; y el Derecho germánico se asentó en España con la caída del imperio romano y con la invasión de los pueblos bárbaros".

[65] GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ, Jerónimo; Derecho Hipotecario; La Rechte Gewere; págs. 99 y 100.

[66] ROCA SASATRE, Ramón Ma.; Derecho Hipotecario; Evolución de la Legitimación Registral en España; pág.: 362. "La LH-1861, aunque pensando en gran parte en los sistemas de trascripción, pero más bien inspirada en los sistemas hipotecarios germánicos a la sazón vigentes, en lo que ni siquiera el principio de legitimación registral había tomado una carta de naturaleza a pesar de adoptar el modo de llevar el Registro por fincas y de consagrar el tracto sucesivo registral"…

[67] Ídem, pág.: 362. "… circunstancia adversa en este sentido a la escasa repercusión que en nuestro Derecho entonces vigente tuvo la figura de la Gewere germánica, por haber dejado apenas huellas derivadas de precedentes históricos hispánicos, ni siquiera en los derechos reales sobre bienes muebles, y mucho menos en los inmuebles, lo cual privaba a los legisladores de 1861 de precedentes adecuados para dotar al Registro de plenos efectos legitimadores"…

[68] MORALES MORENO, Manuel; la Posesión y Usucapión; Gráficos ORBE; Madrid; 1968; pág.: 177. Siete compilaciones jurídicas de Alfonso X el sabio, iniciada en 1251, Es la sistematización más importante de la Edad Media. Reconocía la prescripción en 30 años de las cosas robadas, hurtadas o forzadas, como excepción a favor del poseedor y en contra del verdadero dueño.

[69] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; Códigos Modernos; pág.: 638.

[70] GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ, Jerónimo; Derecho Hipotecario; págs.: 102, 103 y 104. "La enorme preponderancia que el Derecho romano adquirió en nuestra patria durante el siglo XII, se refleja no sólo en las Partidas, sino en las mismas Leyes de Estilo que interpretan el Fuero Real.

[71] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; Códigos Modernos; pág.: 639.

[72] Enciclopedia Historia Universal; Ed. Sol 90; Barcelona, España; 2004; pág.: 36.

[73] CÓDIGO CIVIL, Chileno -elaborado por Andrés Bello- sirvió de inspiración a numerosos códigos de Latinoamérica, como el de Uruguay, Argentina, Brasil, siendo resepcionado casi integralmente en varios países, tales como Ecuador -1958-, El Salvador -1859-, Nicaragua -1867-, Honduras -1880 hasta 1899 y nuevamente 1906-, Colombia -1887- y Panamá -1903 a 1916-. http://es.wikipedia.org/wiki/C% C3%B3digo -Civil_de- Chile.

[74] CASTÁN TOBEÑAS; José; Derecho Civil Español; Común y Foral; Posiciones actuales de la doctrina científica y de los Códigos; pág.: 652. Las legislaciones influenciadas por la Gewere, no toman en cuenta el animus. El Código alemán -que reconoce una sola posesión y protege a todos aquellos que ejercitan un poder de hecho sobre la cosa, exceptuando a quienes poseen por cuenta de otros- y el Código suizo -que reputa poseedor a todo aquel que ejercita un poder de hecho, más radical que la Gewere alemanes, aunque sea momentáneo, sobre la cosa- no aceptan las teorías al respecto de Savigny.

[75] DIEZ-PICAZO, Luís; Fundamentos del Derecho Civil; Patrimonial; la Posesión; La cuestión de la Naturaleza Jurídica de la Posesión; La consideración de la posesión como un simple hecho; pág.: 555. "Seguían esta orientación POTHIER y los antiguos romanistas y aún hoy tiene aceptación. La hacen suya, entre otros muchos autores, FERRINI y BONFANTE, a quienes secundan gran número de civilistas franceses -PLANIOL entre ellos- y de otros países. También parece que la defendió en un principio SAVIGNY. Se alega en su defensa que la posesión se basa en circunstancias puramente materiales, que es un simple hecho jurídico y que se protege sin consideración a que exista o no un derecho del que sea apariencia la posesión y aun en el caso de que ésta sea injusta".

[76] Arts. 1.717, 1.718 y 1746C; y Prescripción positiva Art.895C.

[77] ROCA SASTRE, Ramón Ma.; Derecho Hipotecario; Evolución histórica de las Relaciones entre la posesión y el Registro; pág.: 872. "Ya a la subdivisión excesiva del suelo en algunas de nuestras provincias, ya a las guerras civiles y extranjeras que han ensangrentado el territorio español"… "falta de títulos que tienen muchos para acreditar la propiedad u otros derechos reales que legítimamente les corresponden", haciéndola "aparecer sospechosa e insegura y por consiguiente falta de valor". "resulta la necesidad de procurar que a la titulación perdida o nunca formada reemplace una titulación nueva".

[78] PANTOJA, José M./LLORET, Antonio; Ley Hipotecaria, comentada y explicada, concordada con las leyes y Códigos extranjeros; comparada con las disposiciones de la legislación española que han servido de precedente para redactarla; Presidida de una introducción histórica y de la exposición de Motivo y Fundamentos; Tomo Segundo; Madrid, 1862; pág.: 259.

[79] ROCA SASTRE, Ramón Ma.; Derecho Hipotecario; Expediente de Información Posesoria; pág.: 881. "Tenía el carácter de medio de inmatriculación de finca, pero también podía referirse a derechos reales no dominicales. En este caso justificaba la posesión de un derecho que gravaba una finca no inmatriculada, no podían inscribirse mediante expediente posesorio la servidumbre continua no aparentes, ni las continuas, fueran o no aparente. Ni derechos de hipotecas -en estos derechos reales no hay posesión-. Las partes ideales o participación indivisas de una finca eran susceptibles de inscripción mediante expediente posesorio. También podían inscribirse mediante expediente posesorio los excesos de cabida de aquellas fincas inmatriculadas con una medida superficial menor a la real.

[80] Íbidem. "En el mismo no se producían, en caso de oposición, el juego clásico de los actos de jurisdicción voluntaria, pues la contención que pudiera sobrevenir acerca del hecho de la posesión se ventilaba dentro del mismo expediente, convirtiéndose éste en contencioso.

[81] Art. 138RRP, numeral cinco.

[82] PANTOJA, José M. /LLORET, Antonio; Ley Hipotecaria; pág.: 264. "Art. 403 de la LH-1861, Y 327 del Reglamento, según el cual en el expediente, para acreditar la posesión no se podrá exigir del que lo promueva que presente el título de adquisición de finca o derecho, ni se admitirá otra oposición de parte interesada que la contraiga exclusivamente al hecho de poseer en nombre propio".

[83] PALLARES, Eduardo; Derecho Procesal Civil; Edit., Porrua, S.A.; México, 1961; pág.: 648, cita a Carnelutti "No hay propiamente Jurisdicción Voluntaria sino proceso voluntario, por que la intervención del órgano procesal con fines distintos de la composición del litigio, tiene lugar no sólo por parte del Juez, sino también del oficio ejecutivo. Ambos procesos se distinguen: a) En el voluntario falta la pugna de voluntades de las Partes y por ende la falta de elementos formales del litigio, aunque exista la pugna de intereses; b) En el Voluntario interviene el órgano jurisdiccional en vista del ejercicio de un Derecho Subjetivo, para vigilar la actividad jurídica de los particulares; c) La Jurisdicción Voluntaria actúa sólo para mejor tutelar en el interés del conflicto; d) La Jurisdicción Voluntaria trata de la realización del Derecho Subjetivo; e) La Jurisdicción Voluntaria no excluye el ejercicio posterior de la Jurisdicción Contenciosa sobre el mismo asunto; y f) El proceso Voluntario es una de las especies del contencioso sin litigio, y tiene lugar en los siguientes casos: 1) Cuando el Juez interviene como órgano único y exclusivo para la tutela de un interés privado Ej.: Nombrar liquidador cuando los interesados no se ponen de acuerdo en el nombramiento; 2) Cuando el Juez es uno de los órganos que interviene por mandato legal en la formación de un acto jurídico. Ej.: El Juez junto el Consejo de Familia autoriza la celebración de un acto; 3) Cuando el Juez interviene para que un acto sea eficaz y su intervención es preventiva. Ej. La mujer necesita autorización judicial para contraer matrimonio; y 4) Cuando el Juez interviene posteriormente la celebración de un acto, para que tenga eficacia legal. Ej. Aprobación de la escritura constitutiva de una sociedad mercantil.

[84] Arts. 782Pr, y 139RRP.

[85] ROCA SASTRE, Ramón Ma.; Derecho Hipotecario; Expediente de Información Posesoria; págs.: 882, 883 y 884. Tramitación del expediente posesorio: A) Juzgado competente, el de primera instancia del partido o el Juzgado municipal del pueblo donde estuviesen situadas las fincas, a voluntad del que promovía el expediente en el caso de fincas situadas en el término municipal, que fuesen sede del Juzgado de primera instancia, era competente únicamente éste; en término municipal distinto, el Juez de primera instancia o el Juez municipal; varias fincas situadas en distintos términos de un mismo partido, el Juez de primera instancia cuando todas eran vistas en el mismo expediente o en su caso el Juez municipal; una sola finca situada en varios partidos el Juez de primera instancia o el municipal; una sola finca situada en varios términos dentro de un mismo partido, el Juez de primera instancia o el municipal del término no cabeza de partido donde radicaba la parte principal de la finca; varias fincas en distintos partidos judiciales, se aplicaban respecto a cada partido las reglas anteriores. No cabía englobar todas las fincas en un expediente general para varios partidos; cuando se trataba de fincas comunales, los jueces del pueblo más inmediato -resolución de 21 de mayo de 1864-. B) Incoación del Expediente: a) presentación del escrito en el juzgado competente, suscrito por los interesados o mandatarios, pidiendo la sustanciación del expediente; debiendo expresar: 1º La naturaleza, situación, medida superficial, linderos, nombre y cargas reales del inmueble pretendido; 2º La especie legal, valor, condiciones y cargas del derecho real, y naturaleza, situación, linderos y nombre si lo tuviera, de la finca; 3º Nombre y apellido de quien se hubiere adquirido el inmueble o derecho, y la causa jurídica de su adquisición; 4º El tiempo que se llevare de posesión, determinando el día de su comienzo, a ser posible; 5º La circunstancia de no existir título escrito, o de ser este defectuoso, o de no poder ser inscrito; b) Certificación del Registro de la propiedad en que contare si la finca del expediente estaba o no inscrita, y a nombre de quien, en su caso; c) Certificación del amarillamiento o catastral, en el que constare como dato principal si el interesado pagaba la contribución territorial. Además, cuando hubiese promovido el expediente el heredero del anterior poseedor, debía de acompañarse el último recibo de contribución u otro documento que justificase el pago. C) Sustanciación del expediente: a) Presentado el escrito podían ocurrir tres casos: 1º Certificación registral negativa, se admitía la información; 2º Certificación positiva, el juez declaraba no ha lugar; 3º Certificación registral dudosa, el Registrador debía copiar el asiento en la certificación, indicando los detalles coincidentes. Entonces el Juez citaba a la persona a cuyo nombre apareciese el asiento y en su caso a los dueños de la finca gravada y a los participes en el derecho real, a fin de que declarasen si se trataba de la misma finca o derecho; si hubiese resultado así las declaraciones, debía acordar no ha lugar, y en caso contrario, sustanciarlo; b) Anuncio de la Información: Edictos en las casas consistoriales del lugar. No se anunciaba en los periódicos oficiales; c) Citaciones: Al Ministerio Fiscal, el propietario de la finca gravada cuando el expediente versare sobre un derecho real, los participes de la finca o derecho real objeto del expediente, la persona de quien procediere la finca o derecho o herederos, cuando no se hubiere pagado ningún tramite de contribución territorial por ser la adquisición reciente, la autoridad económica de la provincia si la finca o derecho procediese del Estado. En los casos de las dos primeras citaciones, si se ignorare el paradero, la citación debía hacerse por medio de los periódicos oficiales, lo mismo cuando se tratare de titulares registrales contradictorios.

[86] GRANADOS DOÑA, Haydee; Texto Historia de Nicaragua en el contexto mundial; pág.: 19 a la 48. Entre 1823 y 1854, Nicaragua fue asolada por seis guerras civiles y varias asonadas, levantamientos y enfrentamientos locales de menor magnitud, al extremo que en 29 años gobernaron 24 jefes del Ejecutivo o sea un promedio de un año y dos meses de gobierno. Esto implicó no sólo la perdida de vidas humanas, sino la perdida de propiedades, los ganadores de turno expropiaban y confiscaban a los vencidos. Para este período, el Estado era el poseedor legal de la mayoría de las tierras, pues sólo unos pocos habitantes, la iglesia Católica y algunas comunidades indígenas poseían títulos de propiedad, y a pesar de ello según la historiadora Dora María Téllez, citada por Granados Doña, "la legislación sobre la tierra entre 1820 y 1850, pretendía: convertir las tierras realengas y las que no estaban en posesión legal de ladinos y de comunidades en baldías o nacionales; liquidar las tierras censitarias -censadas-; restringir las propiedades en manos de cofradías -asociaciones-; disponer de los ejidos de los pueblos para su venta y no exclusivamente para uso de los vecinos; contener el crecimiento de la propiedad indígena; y los baldíos, tierras comunales, ejidos y cofradías serían consideradas una modalidad de tenencia de la tierra en transición". Estas ambiciones sobre las tierras arriba mencionadas se materializarían, en el siguiente período, por gozar de cierta estabilidad político-militar. Durante las décadas de 1850 y 1860 se promovió la privatización de tierras nacionales, y comenzó el asecho sobre las tierras indígenas, al estar totalmente desprotegidas por la constitución política de 1858, aunque paradójicamente ésta, enfatizaba sobre la "inviolabilidad de la propiedad". Dicha legislación estaba encaminada a restringir el acceso a la tierra a los más pobres, y pobre de aquellos que colindaran con un terrateniente, pues estaban obligados a vender o en el peor de los casos a ser expropiados o confiscados, por no decir expulsado de sus tierras a costa de sus propias vidas. Decimos que la legislación restringía el acceso a la tierra a los pobres, porque cuando estos pretendían obtener un título de propiedad sobre tierras ejidales que ellos habían ocupado y cultivado durante décadas, se encontraban que los procedimientos legales eran muy complejos y costosos, pues involucraba: abogados con influencias políticas y sobretodo dinero; pero en todo caso la mayoría de los indígenas, por no decir todos no tenían la menor idea acerca del significado y efectos de la propiedad privada de la tierra. Con las salvedades señaladas en el párrafo anterior, en 1877 durante el gobierno de Pedro Joaquín Chamorro Alfaro, se decretó "que las tierras ejidales, comunales que habían sido rentadas o cercadas por más de un año debían ser vendidas a los rentistas u ocupantes, a precios desde dos hasta cinco pesos por manzana".

[87] Boletín Judicial; De la Gaceta, 1631; Ley de 16 de julio de 1877; Reglamento del Registro Conservatorio; Título XII; disposiciones Generales; Art. 109.

[88] CÓDIGO CIVIL; Reglamento del Registro Público; Capitulo XI; De los Títulos Supletorios; pág.: 32.

[89] Sentencia de la 10 mañana del dos de octubre de 1925.

[90] ROCA SASTRE, RAMÓN Ma.; Derecho Hipotecario; La posesión y el Registro: Evolución Histórica; pág.: 866.

[91] Íbidem. "La posesión ha sido origen de múltiples cuestiones en el campo del Derecho Civil estricto, es natural que también lo sea en orden al Derecho Inmobiliario registral, donde los derechos o relaciones jurídicas se configuran con la mayor pureza y nitidez posible".

[92] Título V De la Prescripción, Capítulo II De la prescripción positiva, Libro Segundo del Código Civil.

[93] Art. 897C. "Para adquirir la propiedad de los inmuebles, o algún derecho real sobre ellos por prescripción, se necesita una posesión de diez años. El derecho de poseer se prescribe por la posesión de un año. Y Art. 142RRP "Los títulos supletorios acreditan la posesión de los inmuebles a que se refiere. Esta posesión comenzará a contarse desde la fecha en que se haya fijado en la correspondiente información, a menos que en juicio se pruebe lo contrario".

[94] Ídem, Art. 888C. "La posesión necesaria para prescribir, debe ser; 1º Fundada en justo título; 2º De buena fe; 3º Pacifica; 4º Continua; y 5º Pública".

[95] ROCA SASTRE, Ramón Ma; Derecho Hipotecario; La Posesión Inscrita como situación jurídica para alcanzar El Dominio; pág.: 871. "Si un propietario carece de título adquisitivo de su derecho, arbítrese un medio de suplir, pero siempre a base de acreditar una titularidad dominical o en propiedad. Sólo han de permitirse las inmatriculaciones e inscripciones del dominio o derecho reales, pero nunca en posesión. A ésta, con la protección del Derecho civil la basta".

[96] Íbidem.

[97] PANTOJA, José M. /LLORET, Antonio; Ley Hipotecaria; pág.: 261.

[98] Art. 140RRP.

[99] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; Las Particularidades de la Posesión sobre bienes inmuebles; págs. 699 y 700. "En principio, las cuestiones de titularidad jurídica y de posesión deben estimarse situadas en planos diferentes. El Registro protege plenamente al primero. La posesión en sí mismo considerada, produce sus efectos con independencia del Registro. No obstante, el derecho de poseer que va inserto en el dominio y en ciertos derechos reales, ha de ser protegido por la inscripción; y esto se traduce en importante ventaja que, en relación con la posesión, se conceden al titular de dominio o derecho real inscrito, principalmente la presunción posesoria, Art. 38 de LH-1944 y 46: se presumirá que quién tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.

[100] Ídem, pág. 699. "El Real Decreto Ley de 1927: reduce con toda precisión la protección posesoria a una simple presunción, susceptible de ser destruida cuando se pruebe en contrario, bien la cuestión de derecho, discordia entre realidad y Registro, bien la cuestión de hecho, existencia de un poseedor de mejor condición. Con esta modificación se trató de separar en planos diferentes la propiedad y la posesión, y forzar una técnica y práctica jurídica caminar por la doble vía: procedimientos, el posesorio y el petitorio.

[101] ROCA SASTRE, Ramón Ma.; Derecho Hipotecario; El Principio de Legitimación Registral en nuestro sistema; pág.: 356. "La legitimación es la apariencia de verdad surgida de un elemento que contribuye una posición especial de competencia una persona en relación con una cosa o derecho…, y cuya posición provoca la confianza a la generalidad de personas. Cuando tal elemento que pone en relación un sujeto con un derecho, es el Registro de la Propiedad Inmueble, la legitimación es registral". "En la vida práctica, para facilitar el orden jurídico, hay que presumir que toda apariencia de derecho entraña la existencia de este derecho en la persona de quien lo ejercita o exterioriza".

[102] 3949C: "La inscripción no convalida los actos o contratos inscritos que sean nulos o anulables conforme a la ley. Sin embargo, los actos o contratos que se ejecuten u otorguen por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos no se invalidarán en cuanto a tercero, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de título no inscrito o de causa implícita, o de causas que aunque explícitas no constan no constan en el Registro".

[103] CASTÁN TOBEÑAS, José; Derecho Civil Español; Común y Foral; Acción Reivindicatoria; pág.: 198.

[104] Nuevo Diario, Pág. Ocho del veintiséis de julio del año dos mil seis: el proceso se iniciaba cuando una persona solicitaba al Registrador Público de la Propiedad -Matagalpa- que le recibiera el título de dominio de una finca de su partencia. Esta persona adjuntaba a su solicitud una certificación de microfilme, supuestamente extendida por el Instituto nicaragüense de estudios territoriales, en la que se hacía constar que en los archivos de esa institución se encontraba registrada la finca con sus respectivas características. Obtenida la inscripción del título de dominio, se efectuaban desmembraciones a la supuesta finca, o de manera directa se solicitaba el crédito sobre ella. Para ello, se necesitaba de la colaboración de los funcionarios bancarios -tal y como lo demostraron las investigaciones- y de esta manera obtenían los certificados de avalúo mediante los cuales se corroboraba la existencia, estado y garantías de estas propiedades fantasmas; la operación se completaba al momento que los abogados del banco autorizaban las escrituras de crédito hipotecario y el gerente de la sucursal bancaria las remitía a la casa matriz en Managua donde finalmente a probaban el préstamo.

[105] ROCA SASTRE, Ramón Ma.; Derecho Hipotecario; Evolución histórica de las relaciones entre la posesión y el Registro; pág.: 874. "si bien no podían desconocerse en principio los grandes beneficios que ha producido y podía producir este procedimiento, pues era el único idóneo para llevar al Registro la gran masa de propiedad sin titulación que existe en España, había que tener en cuenta los inconvenientes de dicho medio, derivados no del mismo, sino de su abuso al aplicarse a bienes ya inscritos, o de los que ya existían títulos de propiedad y respecto de los cuales se han practicado repetidamente informaciones, ya para evitar el otorgamiento de los correspondientes documentos de transmisión, ya para eludir los pagos de los impuestos, cuando no para encubrir usurpaciones de dominio".

[106] Gaceta Nº 8 del 13 de enero de 1986.

[107] Discusión en lo particular del Dictamen de la Ley General de Registro Público, aprobado en lo general por el Plenario de la Asamblea Nacional el 23 de noviembre de 2004; Segunda sección de discusión; 25 de noviembre de 2005; Discusión por capítulo; Intervención del Dr. FRANCISCO ROSALES, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, a petición del Diputado Gabriel Rivera Zeledón: "En la historia de Nicaragua siempre ha existido la inscripción de documentos y de instrumentos administrativos, y con mayor fuerza se da con el triunfo de la Revolución. La Ley de Reforma Agraria establecía la inscripción, la Ley 14; también lo establecía la Ley 85, 86, 88; también lo establecía una ley de 1984 de Saneamiento Registral; había un antecedente de 1945, Ley de Saneamiento Registral que en la época de Somoza establecía que la propiedad del Estado podía ser precisamente objeto de inscripción por la simple minuta que el empleado, el funcionario administrativo tuviese y que la mandase al Registro Público para ser objeto de inscripción. Los registradores tenían la obligación de inscribir la propiedad estatal con sólo el hecho de constatar ellos que ése era bien del Estado. Los antecedentes de la Ley de 1945, se encuentran en la Ley de 1917, y el Código viene regulando desde 1905 y la Ley de 1917 viene regulando la situación de esas inscripciones de documentos administrativos. En la época más reciente, después de las Leyes 85, 86 y 88, encontramos la Ley 309 y la Ley 278, que establecían la inscripción en el Registro; y también en la Ley que recientemente creó la Asamblea Nacional, cuando instituye el INPRUR, ahí se establece la inscripción de documentos administrativos. Lo que se le reserva precisamente al Registrador, es que él mire la conformidad del acto administrativo: Número uno, la existencia de previa ley; número dos, la existencia de que el funcionario es el competente. Yo comprendo sí la preocupación del Doctor Rivera Zeledón, por la seguridad jurídica de aquellos actos que eventualmente pudiesen ser objeto de otros recursos, y por eso es que en la Ley Creadora del INPRUR, todo el proceso culminaba en la Corte Suprema de Justicia, en la Sala de lo Contencioso. De tal manera que si se volviese retomar alguna reforma a la Ley 278 o a impulsar algo semejante, evidentemente hay que dejar siempre la vía administrativa. El Art. 35, fue aprobado de la siguiente manera: Para que puedan inscribirse, anotarse o cancelarse los documentos en el Registro Público, deberán constar en escritura pública, ejecutoria firme, documento administrativo o de otro documento auténtico o privado, expresamente autorizado por la Ley para ese efecto.

[108] ROCA SASTRE, Ramón Ma.; Derecho Hipotecario; Evolución histórica de las relaciones entre la posesión y el Registro; pág.: 874."Se impone decía, en su preámbulo de la ley Hipotecaria de 1909, "una reforma que conservando su esencia evite los abusos que puede producir, y para ello la medida más indicada era exigir como requisito previo la presentación de una certificación negativa del Registro, prohibiendo la tramitación del expediente y su inscripción, caso de estar ya inmatriculada la finca o inscrito el derecho correspondiente".

[109] Discusión por capítulo del Dictamen de la Ley General de Registro Público, aprobado en lo general por el Plenario de la Asamblea Nacional el 23 de noviembre de 2004; Prohibición de acceso directo a los libros físicos: Art. 52 "Una vez que la información contenida en los libros del Registro se encuentre incorporada a la base de datos y los folios reales estén digitalizados no se permitirá el acceso directo a los mismos, excepto por justa causa a juicio del Registrador, y bajo su responsabilidad, el cual tomará las precauciones necesarias para mantener la integridad de los libros del Registro. La forma en que dicha información puede ser consultada será determinada por la Dirección Nacional de Registro". Previamente, como un preámbulo el Art. 5, también aprobado, señala "La información contenida en los asientos de los Registros del SINARE es pública. Es obligación del SINARE velar por la conservación y seguridad de los asientos registrales; sin embargo, cualquier persona o entidad, podrá obtener información de sus asientos, en la forma y con las limitaciones establecidas en esta Ley y en