El derecho de suscripción preferente

1. Introducción
2. El derecho de suscripción preferente en la sociedad anónima en el aumento de capital social por incremento del valor nominal de las acciones
3. El derecho de suscripción preferente en la sociedad anónima en el aumento de capital social por capitalización de créditos
4. El derecho de suscripción preferente en la sociedad anónima para los titulares de acciones sin derecho a voto
5. Supuestos de inexistencia del derecho de suscripción preferente
6. La exclusión del derecho de suscripción preferente en la sociedad anónima mediante el estatuto social
7. La exclusión del derecho de suscripción preferente en la sociedad anónima mediante el acuerdo de la junta de socios
8. La exclusión del derecho de suscripción preferente en la sociedad anónima mediante el convenio parasocietario
9. El derecho de suscripción preferente en la sociedad comercial de responsabilidad limitada
10. El derecho de suscripción preferente en las otras formas societarias distintas a la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada

1.  INTRODUCCIÓN

El derecho de suscripción preferente (también denominado derecho de opción) es la preferencia de los socios frente a cualquier tercero para la suscripción de las acciones o participaciones a prorrata de su participación en el capital social cuando se acuerda aumentar éste mediante nuevos aportes con el propósito de respetar la proporción que, en dicho capital social, tiene cada socio, evitando así que la participación de éste quede diluida a propósito del referido aumento.

La Ley General de Sociedades[1] (en adelante: LGS) prescribe en su artículo 207:

Artículo 207. Derecho de suscripción preferente.-

"En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen. Este derecho es transferible en la forma establecida en la presente ley.

No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia.

No existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones, en los casos de los artículos 103 y 259 ni en los casos de reorganización de sociedades establecidos en la presente ley."

El presente informe jurídico no tiene por finalidad agotar el tema, sino más bien analizar algunas cuestiones específicas, varias de ellas especialmente controvertidas. Así, en las siguientes líneas abordaremos el derecho de suscripción preferente en la sociedad anónima en el aumento de capital social por incremento del valor nominal de las acciones y por capitalización de créditos. También nos pronunciaremos sobre el derecho de suscripción preferente en la sociedad anónima para los titulares de acciones sin derecho a voto. Luego veremos aquellos casos en los que no existe el derecho de suscripción preferente. Proseguiremos con un tópico que ocasiona abundante discrepancia: la exclusión del derecho de suscripción preferente en la sociedad anónima mediante el estatuto social, el acuerdo de la junta de socios y el convenio parasocietario. Para concluir analizaremos si existe el derecho de suscripción preferente en la sociedad comercial de responsabilidad limitada y en las otras formas societarias distintas a la sociedad anónima.

2. EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA EN EL AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL POR INCREMENTO DEL VALOR NOMINAL DE LAS ACCIONES

El artículo 203 de la LGS estipula:

Artículo 203. Efectos.-

"El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes." (El resaltado es nuestro).

Cuando se aumenta el capital social de la sociedad anónima por incremento del valor nominal de las acciones no existe el derecho de suscripción preferente porque la proporción de cada socio respecto a su participación accionaria se mantiene incólume, no viéndose afectado entonces lo que se pretende cautelar mediante aquella figura societaria. Por ejemplo: Abril S.A. tiene un capital social de US$ 10 mil, representado en 10 mil acciones con valor nominal de US$ 1 cada una y cuenta con cuatro socios, siendo que cada cual ha suscrito 2,500 acciones y pagado US$ 2,500. Si dicha sociedad incrementa el valor nominal de sus acciones de US$ 1 a US$ 1.50 entonces se habrá aumentado el capital social de US$ 10 mil a US$ 15 mil y cada uno de los cuatro socios seguirá siendo titular de 2,500 acciones (aunque el paquete accionario ahora tiene un mayor valor al haberse pasado de US$ 2,500 a US$ 3,750) y, lo más importante, su proporción respecto al capital social seguirá siendo la misma en uno y otro caso: 25%.