Participación de testigos en el Acta de Notificación

Participación de testigos en el Acta de Notificación

Validez e ineficacia del cumplimiento del último párrafo del inciso 4.3 del Artículo 4° del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva.

Decreto Supremo N°069-2003-EF

En el Procedimiento de Ejecución Coactiva, la notificación de los actos del Ejecutor Coactivo como titular del procedimiento eran realizados conforme a la Sexta Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N°26979. Dicha notificación, señalaba la ley, debería realizarse por notificación personal, mediante publicación o por carteles, atendiendo a los requisitos que la Ley establecía para cada modalidad, según se detalla:

Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley N°27444, la sexta de sus Disposiciones Complementarias y Finales derogó expresamente la sexta disposición complementaria y transitoria de la Ley N°26979, es decir, derogó las disposiciones sobre notificación antes señaladas. En efecto, a partir de la vigencia de la Ley N°27444, se aplicó supletoriamente para lo referente al régimen de notificaciones en el Procedimiento de Ejecución Coactiva, lo dispuesto en su capítulo III –Eficacia de los Actos Administrativos-.

Esta decisión se sustenta en que, la Ley N°27444, al haber reemplazado a su antecesora, la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, resulta de aplicación supletoria en la Ley N°26979, tal como lo ordena su Segunda Disposición Final; toda vez que, su Régimen de Notificaciones, fuera derogado. Normándose, entonces, su aplicación supletoria como una primera fuente de referencia, seguida del Código Procesal Civil.

El 28 de mayo del 2003, con la entrada en vigencia del Decreto Supremo N°069-2003-EF, específicamente en lo dispuesto en su último párrafo del inciso 4.3 del Artículo 4°, genera una ambigüedad y malestar en los Ejecutores, Auxiliares, Entidades, Abogados y demás persona involucradas en el ejercicio de la ejecución coactiva.

Muchos se preguntarán, ¿qué pudo establecer el Decreto Supremo N°069-2003-EF para crear semejante malestar? Para ello, resulta necesaria una síntesis del contexto legal que rodea a esta disposición reglamentaria.

Primero, en el literal d) y f), del artículo 5° de la Ley N°26979, se atribuye al Auxiliar Coactivo la función de colaborar con el Ejecutor Coactivo. Así, la ley atribuye al Ejecutor la facultad de delegarle al auxiliar, entre otras facultades, la de suscribir las notificaciones y, la de dar fe de los actos en que interviene en el ejercicio de sus funciones. Entonces, tenemos que las notificaciones pueden realizarlas el Ejecutor y el Auxiliar si es que antes le han sido delegadas las facultades por el Ejecutor. Y no sólo eso, además, ellos pueden dar fe de lo que constaten durante la diligencia de notificación. Por ejemplo, si el destinatario se niega a firmar. Presumiendo entonces que el dicho del Ejecutor o Auxiliar es veraz, es decir, estamos ante una presunción iuris tantum y no iure et de iure, porque el agraviado puede demostrar lo contrario, mediante prueba idónea.

Segundo, el artículo 20° de la Ley N°27444 señala que las notificaciones serán efectuadas en un orden de prelación que deberá agotarse. En primer lugar, la notificación personal, en segundo lugar, mediante telegrama, correo certificado, telefax, correo electrónico o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, con el requisito legal de que sólo puede efectuarse este tipo de notificación, siempre y cuando el empleo de éstos medios hubiese sido solicitado expresamente por el administrado; y, en tercer lugar, mediante publicación en el diario oficial y en uno de los diarios de mayor circulación nacional.

Cabe anotar que en el inciso b) del Artículo 12° del Decreto Supremo N°069-2003-EF, se señala en forma general, que no se tendrá por válida la notificación realizada en modo distinto a la notificación personal, por correo certificado y a la publicación subsidiaria. Vemos entonces, que no se encuentra la notificación por telegrama, telefax, correo electrónico o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe. Suponemos que al redactarse la norma, Decreto Supremo N°069-2003-EF, se omiten éstas modalidades de notificación atendiendo a que éstas requieren para su aplicación, el pedido expreso del obligado. Entonces, en el inicio de procedimiento, la resolución de ejecución coactiva requiriendo el cumplimiento de la obligación exigible es impulsada a pedido de la entidad, siendo desconocido por el obligado hasta su notificación. Por ello, no puede ser aplicable éstas modalidades de notificación porque existe la imposibilidad física de que el obligado lo solicite; desconoce el momento en que se iniciará el procedimiento o le es indeterminado la identificación del número del expediente coactivo que se está iniciando contra él.

Posteriormente, una vez notificado el obligado con la resolución de inicio de procedimiento de ejecución coactiva, puede apersonarse al procedimiento, pero al solicitar la notificación de posteriores resoluciones, mediante telegrama, telefax, correo electrónico o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, no podrá ser atendida por el Ejecutor. Es decir, la facultad o derecho que le otorga la Ley N°27444 al obligado se ve recortada mediante el Decreto Supremo N°069-2003-EF, de manera tajante y con sanción de tenerse por no válida.

Tercero, en el artículo 21° de la Ley N°27444 regula la Notificación Personal, la primera opción que da el legislador para efectuar las notificaciones. Así, señala que la notificación personal se hará en el domicilio del administrado que conste en el expediente, o en el último domicilio que la persona a quien deba notificar haya señalado ante el órgano administrativo en otro procedimiento análogo en la propia entidad dentro del último año. En caso que el administrado no haya señalado domicilio, la autoridad debe agotar su búsqueda mediante los medios que se encuentren a su alcance, recurriendo a fuentes de información de las entidades de la localidad. En el acto de la notificación debe entregarse copia del acto notificado y señalar la fecha y hora en que es efectuada, recabando el nombre y firma de la persona con quien se entienda la diligencia.

La notificación personal, entonces, se entenderá con la persona que deba ser notificada o su representante legal, pero de no hallarse presente cualquiera de los dos en el momento de entregar la notificación, podrá entenderse con la persona que se encuentre en dicho domicilio, dejándose constancia de su nombre, documento de identidad y de su relación con el administrado.

Cuarto, en el inciso 21.3 del artículo 21° de la Ley N°27444 establece que, en caso la persona con quien se entienda la diligencia de notificación se niegue a firmar, se hará constar así en el acta. No exigiendo la Ley, más requisito que su simple anotación para considerarla como válidamente efectuada.

Quinto, el segundo párrafo del inciso 4.3. del Artículo 4° del Decreto Supremo N°069-2003-EF señala que, si la resolución administrativa que genera la obligación materia de ejecución forzosa hubiese sido notificada según el numeral 21.3 del artículo 21° de la Ley N°27444, para efectos de la ejecución coactiva se acompañará copia del acta de notificación.

Sexto, el último párrafo del inciso 4.3. del Artículo 4° del Decreto Supremo N°069-2003-EF regula, además, que el acta de notificación deberá contener la firma de dos (02) testigos en caso que la persona con quien se entendió la notificación de la resolución administrativa, se hubiese negado a identificarse o firmar.

Sétimo, el numeral 1 del artículo 156° de la Ley del Procedimiento Administrativo General de aplicación supletoria al procedimiento de ejecución coactiva establece los requisitos que deben considerarse cuando estamos frente a una elaboración de actas. Así, establece que, las declaraciones de los administrados, entre otros, serán documentadas en un acta, cuya elaboración seguirá las siguientes reglas, el acta indica el lugar, fecha, nombres de los partícipes, objeto de la actuación y otras circunstancias relevantes, debiendo ser formulada, leída y firmada inmediatamente después de la actuación, por los declarantes, la autoridad administrativa y por los partícipes que quisieran hacer constar su manifestación.

Apreciada esta síntesis del contexto, nos encontramos frente al caso que, un Decreto Supremo que reglamenta la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva adiciona o modifica una Ley, Ley del Procedimiento Administrativo General, que resulta de Aplicación Supletoria al régimen de notificaciones del Procedimiento de Ejecución Coactiva. Puede alegarse el carácter especial del decreto supremo que regula la ejecución coactiva, pero esa especialidad esta limitada y facultada sólo a reglamentar y, se encuentra impedida, constitucional y doctrinariamente, de modificar una ley.

Asimismo, no sólo tenemos éste atenuante, sino que también nos encontramos frente a una adición en los requisitos que debe contener el acta. Requisito que no ha sido mencionado por la Ley del Procedimiento Administrativo General, ni en lo referente al régimen de la notificación, veáse artículos 20° y 21° de dicha Ley; así como tampoco se encuentra prevista como un requisito en el artículo 156° referente a la elaboración de actas, en la cual tampoco se menciona el requisito de testigos.

Escudriñando la Ley del Procedimiento Administrativo General no encontramos ninguna referencia a los testigos en relación a la diligencia de notificación personal. Advertimos, que la Ley del Procedimiento Administrativo General sólo refiere a los testigos para unas actuaciones probatorias dentro de un procedimiento determinado, el mismo que tiene participación a consecuencia de un pedido del administrado quien ofrece su declaración como medio probatorio, tal como se establece en el artículo 175° de dicha Ley.

Encontramos la tesis del Dr. Salas Ferro que sustenta que, el Auxiliar coactivo puede estar facultado por el Ejecutor para dar fe de los actos en que interviene en el ejercicio de sus funciones y por ende no es necesario la participación de dos testigos. No obstante debemos advertir que, ya se observaba una posición similar en el Artículo 19° de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, en cuanto a los requisitos para solicitar el descerraje ante el juez civil. En este supuesto, la ley requería no sólo el acta conteniendo la constatación del Ejecutor o del Auxiliar -siempre que el ejecutor le haya delegado dicha facultad- en el que da fe de que median circunstancias que impiden el desarrollo de la diligencia, sino que, exagerando las garantías que se deben brindar a favor de los obligados, requiere de la constatación de personal de las fuerzas policiales.

Bajo este análisis, planteamos la siguientes hipótesis, el legislador, en atención a las innumerables denuncias y demandas contra ejecutores y auxiliares coactivos, por abuso de autoridad o violación al debido proceso o por vulnerar algún derecho constitucional, entre otros supuestos, y en atención a las circunstancias jurídico-sociales del momento, se permitió sobreproteger a los obligados sometidos a un procedimiento de ejecución coactiva, brindándoles todas las garantías necesarias para llevar adelante un debido procedimiento de ejecución coactiva.

Pero, el problema, aún se encuentra pendiente, por un lado, la entidad no puede cuestionar una norma legal, sino sólo los administrados u obligados, de quienes se presume, no tienen intenciones de solicitar una acción popular contra dicho requisito establecido en el reglamento de la ley de procedimiento de ejecución coactiva.

No obstante ello, dicho decreto supremo tiene vigencia y eficacia plena. Goza de la protección que el derecho positivo brinda a las normas dictadas por un Estado. A lo que se suma, el deber que tienen los funcionarios coactivos de no apartarse de las normas legales ni cuestionarlas, sólo ejecutarlas.

Frente a esta situación, considerando que todo acto del hombre es perfectible y no perfecto. Situación que puede reflejarse en algún acto de los funcionarios coactivos –sin intención de ofender a alguno- se tiene que en ellos suele existir, ya sea, vicio de nulidad o error material, tal como lo ha supuesto la propia Ley del Procedimiento Administrativo General en su Capítulo I –Revisión de Oficio- del Título III – de la Revisión de los Actos en Vía Administrativa-. Por ende, nos preguntamos, ¿cuáles serían las consecuencias jurídicas en el supuesto de que un acta de notificación de un obligado o persona con quien se entendió la diligencia de notificación, se negó a firmar, y sólo fue constatado y dado fe de dicho hecho por el Ejecutor o Auxiliar Coactivo con facultades delegadas por el Ejecutor?

Analizamos la situación, en principio, se incumple lo establecido por el Decreto Supremo en el último párrafo del numeral 4.3. del artículo 4° del reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. Ahora bien, este incumplimiento de forma, vicia el acto de notificación. Según el reglamento, sí. Según la ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva y la Ley del Procedimiento Administrativo General, no.

Como se explica esto, pues bien, según el Decreto Supremo, éste establece, indebidamente – puesto que sólo tiene como función reglamentar la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva y no modificar o añadir causales de nulidad, como lo ha establecido- causales de nulidad para todo incumplimiento de lo establecido en ella. Es decir, el reglamento, peligrosamente, crea y precisa causales de nulidad para evitar el supuesto deque algún funcionario coactivo se olvide de proceder conforme a lo que ella establece. En este caso concreto, establece como causal de nulidad, si es que los funcionarios coactivos no cumplen con emitir el acta a que se refiere el último párrafo del numeral 4.3. del Artículo 4° del Reglamento, es decir, si no cumplen con emitir el acta de negativa a firmar del obligado o con quien se entienda la notificación, con la participación de dos testigos.

Pero, ya la ley del procedimiento Administrativo general, de aplicación supletoria, no habla en su numeral 202.1 del Artículo 202, que puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público. En este caso, corresponderá al obligado demostrar que ha existido abuso o exceso por parte de los funcionarios públicos para que proceda la causal de nulidad, puesto que la ley le otorga al ejecutor y al auxiliar previa delegación de facultades de parte del primero, de dar fe de los actos en que intervienen en sus funciones. Por ello, es que se exige a los funcionarios coactivos ser ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles, no haber sido condenado ni hallarse procesado por delito doloso, no haber sido destituido de la carrera judicial o del ministerio público o de la administración pública o de empresas estatales por medidas disciplinarias, ni de la actividad privada por falta grave laboral, tal como lo señala el artículo 4° de la Ley de Procedimiento de Ejecución coactiva. Reuniendo así, los funcionarios coactivos, el perfil de una persona idónea para crear certeza y garantizar la imparcialidad de los actos en que se desarrolla el procedimiento de ejecución coactiva.

Entramos, ahora, específicamente a analizar este caso desde la óptica de la nulidad de los actos administrativos en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Vemos, pues, que en las causales de nulidad, se tiene que son considerados vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14°.

Entre otros que se señala, que no resultan aplicables al supuesto materia de estudio.

Vemos, que puede causar la nulidad de un acto administrativo, de un acta de notificación conforme al último párrafo del numeral 4.3. del Artículo 4° del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. La contravención a las normas reglamentarias, como es del requisito establecido en el decreto supremo. Ante este supuesto, si los funcionarios coactivos omiten participar a dos testigos en el acta, dicho acto sería nulo contravención de la norma reglamentaria, decreto supremo.

Pero, observamos, también, que existe una excepción a esta nulidad, que nos remite al artículo 14° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la misma que trata de la teoría de conservación del acto. La ley prevé que cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. Para establecer en que casos nos encontramos frente a actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, nos remitimos al numeral 14.2 del Artículo 14° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, entre ellas encontramos la siguiente: El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.

En este caso, si concordamos la lectura anterior con lo establecido en el reglamento, decreto supremo, respecto al requisito de participar a dos testigos en el acta de notificación, para el caso que el obligado o la persona con quien se entienda la diligencia de notificación se niegue a firmar, tenemos que, si el funcionario coactivo hubiese participado a los dos testigos, de la negativa a firmar, éste acto no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final porque ya la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva ha facultado, tanto al Ejecutor como al Auxiliar -si el Ejecutor así le delegase las facultades-, para que puedan dar fe de los actos en que intervienen en ejercicio de sus funciones, específicamente, en la diligencia de notificación. Esta aseveración de los funcionarios coactivos esta respaldada por ley, y la carga de la prueba corresponde al Obligado.

Llevando el caso a un extremo, los testigos que el reglamento adiciona, tienen un defecto, y es que nada se dice de su condición o conducta. Son personas de cuya reputación, honorabilidad, antecedentes, u otras características, se desconoce totalmente en el momento de la diligencia. Ya que, el reglamento ha omitido precisar los requisitos que debe reunir tales testigos. Hecho que desmoraliza la labor de los funcionarios coactivos, que como hemos señalado, gozan de una selección y perfil idóneos para tal actuación. Con la ironía que este reglamento, decreto supremo, exige además de la constatación del funcionario coactivo, a dos testigos, de quienes no se sabe absolutamente nada, ni siquiera si se encuentra en pleno goce de sus derechos civiles.

Desarrollado este breve ejercicio, nos encontramos ante la posibilidad de que el funcionario coactivo, Ejecutor o Auxiliar -con facultades delegadas por el Ejecutor-, quienes no participaron a dos testigos, puedan mantener su acto administrativo como válido. No olvidemos que la Ley, entiende como regla general que, es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico. Concordante a ello, se tiene la premisa clásica de que, todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.

En esta duda o solicitud de nulidad de acta de notificación, administrativa o judicialmente, rige a nuestro criterio la conservación del acto por las consideraciones expresadas. Sin perjuicio, de que los funcionarios coactivos procedan a su enmienda inmediata. Liberándose de responsabilidad administrativas e este caso, puesto que no se ha afectado el procedimiento, el acto se mantiene se ha conservado, produciendo todos sus efectos. Compartiendo la opinión de que el legislativo se pronuncie sobre este extremo y otros más que se ponen a debate en el ambiente jurídico, adoptando una posición que vaya acorde con la técnica jurídica que caracteriza a nuestro sistema legal como uno de los mejores de Sudamérica.

EDWARD HENRY BRAVO CHUQUILLANQUE

Abogado. Consultor en Derecho Empresarial.

Lima – Perú