Representación contractual simulada: efectos de la simulación del contrato de compra venta en la legislación actual (página 3)

1. 1. En una contratación donde los sujetos han acordado simularlo absolutamente o relativamente, si bien es cierto entre las partes se generan efectos, que devienen en la nulidad del acto otorgándoles a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, hay que tomar en cuenta pueden existir terceros que contrataron de buena fe, mismos que no pueden verse afectados por un acto simulado, por tal razón nuestra investigación en este punto se verá enfocada a los efectos que se originan frente a todos los terceros que pueden resultar perjudicados en sus derechos por un contrato simulado.

      1. En nuestra legislación el artículo 1724 del Código Civil ecuatoriano, aunque no hace expresa referencia a la simulación, presupone en realidad la existencia de simulación cuando en su primer inciso dice: ‘Las escrituras privadas hechas por los contratantes, para alterar lo pactado en escritura pública, no surtirán efecto contra terceros’. Esta norma, cuya razón de ser es proteger a terceros de los perjuicios que pudieran sufrir por actos simulados de quienes comparecen a la celebración de una escritura pública, establece la inoponibilidad contra terceros de una escritura privada que contradiga lo que consta expresamente en una escritura pública. Es decir que frente a terceros prevalece lo declarado en la escritura y no lo verdaderamente querido y pactado entre las partes. Pero, contrario sensu, el artículo 1724 permite concluir que la escritura privada, contraescritura o contradocumento, como lo llama la legislación argentina, sí surte efecto entre las partes, aun cuando esté en contradicción con lo estipulado en el contrato. Es decir aunque las cláusulas del contrato hayan sido simuladas.

         Al margen de lo expuesto, el tratadista Jorge Mosset Iturraspe, refiriéndose a los efectos que produce la simulación frente a terceos señala: "a los terceros no les debe perjudicar la simulación", en tal virtud a los terceros les es inoponible un contrato simulado. Así considerado las partes que simularon un contrato no pueden invocar la simulación para perjudicar a un tercero, es justamente por esta razón que el doctor Cesar Coronel Jones, señala que la preposición "contra" en el prenombrado artículo 1724, ratifica lo indicado, y continua señalando que de éste artículo deviene una doble protección contra los terceros contratantes de buena fe, ya que si bien es cierto la simulación les es inoponible cuando les es contraria o perjudicial a sus intereses, no se establece un impedimento para que puedan exigir se revelen las verdaderas relaciones entre los contratantes en un negocio simulado, es decir se revele el velo de la simulación cuando esto les convenga.

      2. 3.3.1 Doble protección a terceros

         A fin de esclarecer esta situación hay que tener en cuenta que, pueden existir relaciones jurídicas que se forjaron a raíz del acto simulado, donde hay terceros que mantienen intereses directos en que se conserve la situación aparente.

         Es notorio que entre los terceros que adquirieron de buena fe, del ficto adquirente, y las partes simulantes existe un conflicto, ya que en la simulación absoluta y relativa, el acto simulado, es nulo, tomando en cuenta que los principios generales de nuestro derecho civil señalan en el articulo 698 de nuestro Código Civil que "Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición", de lo que se concluye que nadie puede transferir mas derecho del que tiene, y complementando lo anterior tenemos que si se resuelve el derecho del que da, se resuelve el derecho del que recibe; entonces ¿cabria considerar que son ineficaces estas transmisiones?

         Siguiendo el análisis que hace el doctor Cesar Coronel Jones, a fin de dar respuesta a esta interrogante, partimos de lo prescrito en el articulo 1706 de nuestro Código Civil donde se dice que "La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales" esto último limita la aplicación general de este articulo, estableciendo excepciones al mismo; permitiéndonos abrir una puerta a la aplicación de la figura de la simulación, inoponible a terceros, ya que si bien es cierto nadie puede transferir mas derecho del que tiene, la simulación vendría a ser un caso de excepción. En este punto es necesario recalcar que la citada norma estipula que esta excepción debe estar prescrita en la ley, por lo que se hace necesario que se regule la figura de la simulación en nuestra legislación, a fin de que si un contrato aparece como verdadero debe tenérselo como tal, sin que se deje a voluntad de las partes simulantes, la afectación de los derechos de terceros.

         Consecuencia de los principios expuestos, sucedería que la simulación pese a ser declarada judicialmente, no puede ser opuesta a terceros de buena fe, ya que el citado articulo 1724, vendría a ser una excepción al artículo 1706, es decir si se declara la nulidad de un contrato de compraventa por simulación, aquel sujeto que adquirió ficticiamente y posterior a esto enajenó a un tercero de buena fe, no podrá pedir la reivindicación de la cosa, amparándose en el que si se declaró judicialmente la nulidad ( por simulación) este tendría derecho a reivindicar la cosa contra el tercero poseedor.

      3. 3.3.2 Efectos de la simulación declarada respecto de terceros

         1. Como hemos venido manifestando el hecho de que el tercero haya obrado de buena fe es circunstancial para determinar cuáles son los efectos que le devendrán frente a un contrato simulado. Previo a introducirnos en este tema, vamos a determinar cuando estamos frente a un sujeto que ha actuado de buena fe. Al respecto Guillermo Cabanellas da una explicación de que se debe entender por buena fe, en tal sentido nos dice:

            Implica los conceptos de rectitud, honradez, hombría de bien y buen proceder. Creencia o persuasión personal de que aquel de quien se recibe una cosa, por título lucrativo u oneroso, es dueño legitimo de ella o puede trasferir el dominio. En un orden mas restringido la buena fe contractual es la aplicación de esta institución al cumplimiento de las obligaciones contractuales. Y comprende dos aspectos fundamentales: la buena fe-creencia, en cuanto conocimiento de no estar actuándose en detrimento de un interés legítimo, y la buena fe-lealtad, como intención de cumplir con los deberes jurídicos que resultan del contrato.

            En nuestro Código Civil en el artículo 722, se indica que:

            La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. Así, en los títulos traslativos de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El justo error, en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

            En acuerdo a lo prescrito por el profesor Cabanellas, este principio general, obliga a todos los agentes privados a observar una determinada actitud de respeto y lealtad, de honradez en el tráfico jurídico, y esto, en cuanto nos encontremos en el ejercicio de un derecho y en el cumplimiento de un deber; el citado articulo 722 C.C. es claro en este punto, haciendo expresa referencia a los títulos traslativos de dominio (compraventa), y obligando al comprador a tener la "persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla", en este contexto cuando nos encontremos frente a una contratación simulada entenderíamos que un tercero de buena fe debe tener la creencia o persuasión personal de que aquel sujeto (ficto comprador) de quien se recibe la cosa, por título lucrativo u oneroso, es dueño legítimo de ella o puede trasferir el dominio.

            El tercero de buena fe debe ignorar que mediante un concierto de voluntades dos o más sujetos aparentaron celebrar un acto jurídico sin que exista real voluntad para ello o que se concluyó con un acto distinto del aparente; con esto se busca privilegiar la seguridad jurídica en el trafico contractual, salvaguardando a quien actúa ignorando ilicitud del acto, lo que se corrobora con la naturaleza pecuniaria de la adquisición, que implica el sacrificio patrimonial que efectúa el tercero, y por tanto tiene los elementos constitutivos de un derecho firme y amparable. Buscándose con ello evitar un daño antes que favorecer un lucro.

            Nuestro Código Civil, ha optado por la postura de la protección de quien actúa con buena fe en una relación jurídica, tutelando el interés legitimo del interviniente en mención a través de distintas figuras de dicho cuerpo normativo. Así por ejemplo tenemos que en el artículo 1592, inciso segundo, se indica que "El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía", es indiscutible que cuando se produce un conflicto entre las partes y terceros de buena fe, se busca dar primacía a la apariencia del acto frente al tercero de buena fe, a fin de protegerlo, ya que obró desconociendo la verdad. Es justamente por lo indicado que al artículo 1724 se lo debe entender en este sentido, es decir que busca proteger a los terceros de los perjuicios que pudieran sufrir por actos simulados de quienes comparecen a la celebración de una escritura pública, siempre y cuando estos terceros hayan actuado de buena fe. No esta por demás hacer un llamado al legislador a fin de que se especifique que esta norma esta tutelando derechos de terceros de buena fe.

            En síntesis podemos decir que las partes no pueden accionar contra terceros de buena fe, ya sea que el contrato adolezca de nulidad por simulación absoluta o relativa.

            Por ejemplo en una compra venta, los acreedores del supuesto comprador podrán embargar la cosa comprada, sin que el supuesto vendedor pueda utilizar la acción de simulación para recuperar dicha cosa aduciendo la simulación.

         2. 3.3.3.1 Terceros de buena fe
         3. 3.3.3.2 Terceros de mala fe

         De la lectura del articulo 1724, señalamos que si bien es cierto se busca tutelar los derechos de terceros, no se indica específicamente a que terceros se hace referencia, sin embargo, como se indicó en el numeral anterior, nuestra legislación civil, opta por la protección de quien actúa con buena fe, es decir, quien actúa de mala fe, no podría hacer efectiva la tutela que se consagra en el articulo 1724, lo contrario resultaría absurdo; figuremos una compraventa, donde el sujeto A recomienda a B, que realice un venta simulada de los bienes de B, a fin de que estos no puedan ser perseguidos por sus acreedores. A recomienda que la venta la haga a favor de un pariente de este. En tal situación resultaría totalmente ilógico que la simulación le sea inoponible al pariente de A y que la venta se la tenga como válida perjudicando a B y favoreciendo al pariente de A, siendo que estos últimos actuaron de mala fe.

         En síntesis tendríamos que la mala fe supone que el tercero tenía conocimiento de la simulación, y a sabiendas de esto contrata con una parte simulante.

         La apreciación de la buena fe o mala fe, debe apreciarse al momento en que el tercero adquiere el derecho, toda vez que la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato, debe existir en el momento que el derecho ingresa al patrimonio del tercero, toda vez que la buena fe o mala fe será un factor determinante en la contratación y perfeccionamiento del mismo; en tal virtud si el tercero de buena fe luego de que contrató se llegare a enterar de la simulación, podría hacer efectiva la tutela que brinda el articulo 1724.

      4. 3.3.3 Terceros de buena fe y terceros de mala fe

         Sin duda alguna existen una complejidad de relaciones jurídicas, donde intervienen terceros, frente a un contrato simulado algunas de estas relaciones están sujetas a lo explicado en los numerales anteriores, no obstante a continuación brevemente esbozaré algunas otras relaciones, que frecuentemente pueden darse y los efectos que sobrevienen a estas.

         1. Las relaciones entre simulantes y terceros se basan en el principio de la inoponibilidad de la simulación por los simulantes a los terceros de buena fe. La simulación, mientras no sea descubierta, es irrelevante para los terceros. En principio, el acto simulado es válido y eficaz frente a los terceros. Si la simulación es relativa, descubierto el acto disimulado, éste será válido.

         2. 3.3.4.1 Efectos entre simulantes y terceros

            Quien ha adquirido de buena fe bienes que fueron objeto del acto simulado, está plenamente protegido por el beneficio de la inoponibilidad de la simulación, aún cuando el acto simulado haya sido declarado nulo. Nuestra legislación nacional protege el derecho del tercero en el artículo 1724 del Código Civil.

         3. 3.3.4.2 Efectos entre los simulantes y terceros adquirentes del titular aparente

            Los terceros perjudicados tienen legitimidad para obrar. En efecto, un negocio que ha sido declarado simulado es ineficaz respecto de aquellos terceros cuyos derechos son perjudicados. La norma pretende evitar el daño que se quiere producir a los terceros. Cuando el negocio simulado disminuya el activo o aumente el pasivo del deudor, los acreedores están facultados para solicitar la ineficacia del negocio.

         4. 3.3.4.3 Entre los simulantes y el acreedor del simulante enajenante
         5. 3.3.4.4 Efectos entre los simulantes y los terceros acreedores del titular aparente
      5. 3.3.4 Relaciones entre terceros.

      El acto jurídico simulado es válido y eficaz frente a los terceros acreedores del adquirente (titular aparente). El acreedor de buena fe del simulante adquirente tiene un interés opuesto al del acreedor del simulante enajenante. Su interés es el de hacer prevalecer la apariencia sobre la realidad, a fin de poder satisfacer su crédito con la ejecución forzada del bien que aparentemente ha ingresado al patrimonio de su deudor.

      Los autores de la simulación no pueden oponer ésta a los terceros acreedores del titular aparente, pero, por el contrario, los terceros acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulación en relación a las partes cuando ella perjudica sus derechos, esto ya que los terceros se benefician del la doble protección que explicamos oportunamente.

   2. 3.3 EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

      1. La simulación contractual se manifiesta como fenómeno constante en el desarrollo comercial dentro de nuestra sociedad, en especial en contratos de compra y venta. Hoy en día se están creando situaciones jurídicas aparentes que difieren de la situación jurídica verdadera, esto producto de la ocurrencia de determinadas circunstancias adversas a los intereses patrimoniales de las partes contratantes, afectando directamente a terceros que contrataron de buena fe. En este contexto a fin de dar respuesta al problema que dio origen a la presente investigación se ha analizado y encuadrado a la figura de la simulación al amparo de nuestra normativa.

         En tal virtud partimos de que la simulación es un acto jurídico entre las partes, este último que se encuentra reglado por las normas de nuestro Código Civil, en lo referente a capacidad, solemnidades, pruebas etc. En efecto, el análisis de dicha figura debe ser de acuerdo a las normas que hacen referencia indirectamente a la misma toda vez que no se la determina de una forma expresa. La simulación en nuestra legislación, es permitida, esto es no es ilícita per se, ya que de la lectura del articulo 1724 del Código Civil tenemos que si se da una contraescritura para alterar lo pactado en una escritura pública, surtirá efectos entre las partes e incluso frente a terceros si estos lo desearen así. Claro está la simulación frente a los terceros de buena fe les es inoponible, esto al margen de lo prescrito en el articulo 1706 de nuestro Código Civil.

         Si un tercero se ve afectado en sus derechos, este puede accionar contra la partes simulantes, solicitando que se declare la nulidad del acto simulado absolutamente, por ausencia de consentimiento, y frente a un acto simulado relativamente, es nulo dicho acto no por haberse celebrado de una forma simulada sino mas bien por las circunstancias que aisladamente pudieran invalidarlo como la falta de solemnidades, objeto o causa ilícita, pudiendo el acto disimulado, ser válido si cumple con los requisitos de ley.

         Examinada así la figura de la simulación, tenemos que nuestra legislación no le da un trato real y sistemático, peor aún no se hacen ni siquiera referencias directas a la cuestión, salvo una mínima disposición en la Ley Notarial, cuando en el articulo 20 numeral cuarto, prohíbe a los notarios otorgar a sabiendas escrituras simuladas y la misma ley señala sanción al precepto mencionado: "nulidad de la escritura y la destitución del notario", sancionando así los actos jurídicos simulados que se otorgan por escritura pública como es el caso de la compra venta de un bien raíz, en la que por ser un contrato solemne esta es un exigencia. Esta norma no resuelve el problema, ni en parte, al contrario lo agranda, toda vez que la simulación de acuerdo a nuestra investigación no es ilícita es una forma permitida de manifestar el consentimiento, siempre que no se la utilice como un medio para eludir a la ley, y si aplicamos el articulo 20, en estricto sentido tendríamos que la simulación que aparece en escritura pública es por si nula sin importar que el fin sea o no lícito (factor que determina si la simulación es lícita o ilícita).

      2. 3.4.1 Efectos y vacíos jurídicos en la legislación ecuatoriana
      3. 3.4.2 Solución judicial frente a esta realidad
   3. 3.4 CASO ECUATORIANO

   La Corte Suprema de Justicia en resolución de fecha 27 de junio de 2001, respecto a la simulación indicó que:

   La doctrina define la simulación como: 'la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo', presupuestos éstos que se dan en el presente caso; y, como 'la simulación, en sí misma, puede ser lícita o ilícita' -como sostiene la doctrina-, siendo la segunda, la que se celebra con la intención positiva de perjudicar a terceros, adolece de causa ilícita

   En este sentido se acepta que para que exista simulación debe existir: divergencia consiente y deliberada entre la voluntad real y la manifestación pública, acuerdo entre las partes (concierto simulatorio), con fines de engañar a un tercero, consagrándose así los elementos constitutivos de un negocio simulado.

   En una sentencia de tercera instancia publicada en la Gaceta Judicial Serie IX, Número 10, página 994, se hace las siguientes precisiones:

   Siendo lo característico en el negocio simulado la divergencia intencional entre lo querido y lo declarado, intencionalidad que le distingue del error, puede producirse la simulación porque las partes celebran un acto real, aunque distinto del que aparece exteriormente (simulación relativa), o porque las partes buscan producir la apariencia del acto, sin que lo quieran en realidad (simulación absoluta) como es el caso que pretende la demanda’.

   Son importantes estas precisiones ya que nos enseñan la intencionalidad de las partes para que exista la divergencia entre la voluntad real y la manifestación pública, lo que diferencia a la simulación del error.

   De igual manera en este punto en resolución No. 301-2001, Primera Sala, R.O. 449, 8-XI-2001, se aclaró lo indicado, agregando que:

   Toda simulación es, por su propia naturaleza, intencional y concertada. Por tanto no hay simulación cuando la declaración es fruto de un error o se produce unilateralmente, como resultado de la reserva mental de una de las partes. Y ni la intencionalidad ni el concierto se presumen, aunque constara la falsedad de la declaración, si no que deben ser probadas por quien alega la simulación.

   En resolución de 3 de agosto de 2000, la Corte Suprema de Justicia, casando la sentencia de un juicio de nulidad de contrato de compra venta, señaló que:

   La doctrina según señala el autor ecuatoriano César Coronel Jones en su obra: La simulación de los actos jurídicos' manifiesta que la simulación `tiene por objeto establecer la voluntad real de las partes y hacerla primar sobre la voluntad falsamente expresada. Conocida es la distinción entre simulación absoluta en la cual en apariencia existe un negocio pero carece en absoluto de un contenido serio y real (Ferrara) ya que, las partes no quieren el acto jurídico sino la ilusión exterior que el mismo produce; es un fantasma de negocio y la simulación relativa, en que existen dos negocios uno aparente, ostensible que sirve de disfraz para ocultar otro real y efectivo denominado escondido enmascarado etc., que se efectúa por varios motivos.

   Este criterio es compartido por la Sala, conforme lo declaró en fallo de tercera instancia de 3 de diciembre de 1997, publicado en la Gaceta Judicial Serie XVI, No. 10, páginas 2538 a 2541. Es interesante la solución que nos da la corte Suprema con respecto a la prueba de la nulidad frente a un contrato simulado, obligando a que se pruebe que no existió voluntad negocial, (querer interno).

   Quien pretende la nulidad de un contrato por haber sido simulado, debe acreditar que en ningún momento existió voluntad negocial alguna entre las partes y que por tanto la escritura pública celebrada es un cascarón vacío una fachada tras la cual no existe nada, el actor debe probar que existe causa de nulidad de la escritura pública y del contrato de compraventa contenido en la misma.

   Con respecto a la simulación relativa la Corte Suprema en resolución 12 de marzo de 1999, hace un análisis referente a la simulación relativa indicando que: "de la demanda se desprende la afirmación de que una de las actoras no vendía sino que donaba, lo cual es absurdo, porque ella estuvo presente al momento de la celebración del contrato, en el que asoma vendiendo derechos y acciones, se hace constar el precio de trescientos mil sucres que 'los vendedores declaran tenerlos recibidos…", más adelante continua señalando que:

   Lo que puede haber ocurrido en el caso, que nadie lo menciona es lo que la Jurisprudencia Chilena define como 'simulación relativa' que … 'existe cuando se ha querido realizar un acto diferente del manifestado sea en su totalidad (como si se disfraza de compraventa la donación) sea sólo parcialmente (como si en un contrato se inserta una cláusula diferente a la convenida en verdad o se indica un beneficio distinto del real) Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Tomo IV, Pág. 139.

   Resulta claro este razonamiento en apego a lo que en nuestra investigación se ha entendido como simulación relativa diferenciándola de la absoluta. De igual manera la solución que se da en el presente fallo, es de gran importancia, toda vez que nos explica que un tercero no puede alegar la nulidad de contrato a sabiendas de la simulación cuando firmo y adquirió el derecho, ya que como se dijo anteriormente, este tercero estaría obrando de mala fe. A continuación se transcribe dicha resolución:

   Con acierto, que en el supuesto de que hubiere nulidad absoluta no puede alegarla el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En este juicio ocurre que la que compareció en la compraventa y cinco años más tarde sostiene que era donación, sabía que estaba firmando un contrato simulado y mal pudo, por lo mismo, demandar su nulidad; si esto fuera poco, la propia Jurisprudencia Chilena enseña que 'La simulación, no mediando perjuicio de tercero, es perfectamente lícita en nuestro derecho; y así, el Art. 1707 del Código Civil da valor entre las partes a las escrituras privadas hechas para alterar lo pactado entre las partes en una escritura pública"

2. CAPÍTULO IV

   1. El doctor Cesar Coronel Jones refiriéndose a los inicios de la figura de la simulación en el Derecho Romano, nos indica que:

      El riguroso formalismo de la época hacía necesario recurrir a las formas establecidas o interpuestas por la ley para realizar los negocios que no correspondían realmente a la voluntad de las partes; en consecuencia se podría afirmar que la simulación se vuelve legal, es decir interpuesta por la ley o autorizada por la jurisprudencia (GLASSON, citado por H. CAMARA). Para nada se ha averiguado la intención de las partes, tanto que para condenar a un individuo era suficiente el hecho objetivo sin ninguna investigación, de los motivos que indujeron al delincuente a la comisión del delito.

      Este riguroso formalismo como bien lo afirma el autor citado, da lugar a que la verdadera voluntad de las partes, es decir la voluntad negocial, quede en un segundo plano, dando una gran primacía a la exteriorización de la misma. Sin embargo, si bien es cierto la simulación como tal, en sus inicios no fue estudiada en forma orgánica, existen antecedentes que nos dan un primera aproximación de que se intentó normar esta conducta, en tal forma tenemos que "en Roma el Código Justiniano expresaba "Plus valere quod agitur quam quod simulate conciputur" que traducido significa "la realidad debe primar sobre la simulación"" como se puede verificar el Derecho Romano da una gran importancia a la realidad, aunque ya se hace referencia a la voluntad negocial de las partes.

      Concatenando lo indicado cabe señalar que en el derecho Justiniano, se desarrollan los contratos no solemnes, y en tal virtud se convierte necesario tener en cuenta el querer de las partes, se reconoce ya una importancia a la voluntad, y así "hallamos un pasaje de ULPIANO en donde, no correspondiendo la voluntad a lo manifestado en el negocio, este es declarado nulo y sin efecto."

      La etapa en que las normas del Derecho Romano fueron concebidas en un sentido rígido, sin que se de considerable predominio a la voluntad fueron un simple antecedente a las legislaciones modernas que dan un estudio a fondo del tema. En efecto, posteriormente los glosadores empezaron a estudiar esta figura, toda vez que se la estaba usando para eludir impuestos, pues se seguía haciendo uso de la misma.

      Haciendo referencia a la posición que se mantenía en la época Romana, Bernardino Herrero Nieto, señala que:

      Esta posición eminentemente práctica se refuerza y se espiritualiza con nuevos argumentos, en los textos de los comentaristas de la Baja Edad Media, especialmente al ponerse en contacto con la nueva estructura de valores o arquetipos, y de una forma mas concreta, a través de la influencia que el derecho canónico y el feudal en general ejercieron sobre el Derecho romano. En el renacimiento surge de nuevo este con más pureza y nitidez que en épocas anteriores, pero de esta revalorización del Derecho Romano muy poco o nada podría esperar la teoría de la simulación.

      En este contexto la teoría de la simulación es estudiada desde una óptica diferente, donde se discute, la hegemonía de la voluntad declarada, frente a la negocial, y sus efectos, estableciéndose varias teorías al respecto, mismas que fueron expuestas en el primer capitulo de esta investigación.

      Varias son las Legislaciones que intentaron hacer una aproximación al tema, en efecto el Código Civil Alemán, de enero de 1900, declara nulas a las declaraciones de voluntad que a través de un acuerdo simulatorio ocultan un negocio, claro esta no se hace referencia directa a lo que es un acuerdo simulatorio, pero se deduce de la lectura de su articulo 117; de igual manera el Código de las obligaciones Suizo instituye que se debe buscar la real y común intención de las partes, reglando incluso el principio de oponibilidad de las partes simulantes a terceros de buena fe. En el mismo sentido se expresa el Código Civil Austriaco del 1 de junio de 1911, obligando a reparación a quien otorga un contrato simulado.

      En América la tendencia no fue del todo diferente, legislaciones civiles de Brasil, Venezuela, México, Paraguay, Argentina, han regulado la figura de la simulación en una forma directa.

   2. 4.1. GENERALIDADES Y DESARROLLO (de la legislación intermedia a las modernas)

      1. En la legislación argentina se encuentra netamente regulada la simulación lícita, sin embargo limita al acto simulado indicando que no tiene nada de real, se inclina por la teoría de la inexistencia del acto jurídico cuando existe simulación absoluta. Conforme se ha explicado anteriormente el acto simulado es real, tiene existencia fenoménica, sólo que las partes no quieren sus efectos. De otro lado al regular la simulación relativa, expresa que una vez descubierto el acto oculto éste tendrá validez. A ello deberá agregarse, como lo hace el legislador peruano, que reúna los requisitos de sustancia y forma, el acto disimulado; puesto si no reúne tales requisitos el acto será nulo.

         El Código Civil Argentino regula la simulación en el capítulo 1, al estipular acerca de la simulación en los actos jurídicos, en los artículos 955 al 960, a continuación se transcribe los artículos examinados:

         "Artículo 956: La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter".

         "Artículo 957: La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito".

         "Artículo 958: Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero".

      2. 4.2.1 LA SIMULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

         En el Código Civil Mexicano la simulación a igual que el Código Civil Argentino, refiere que el acto simulado nada tiene de real; no se deberá entender que el acto simulado existe, sino que es un acto aparente y que no tiene un contenido real. Ahora en lo que respecta a la simulación relativa, el legislador mexicano ha optado que la simulación es anulable sólo en los casos en los que la ley así lo señale, es decir, sí se perjudica el derecho de un tercero las partes simulantes no podrán solicitar la nulidad del acto.

         Existe una mejor regulación en cuanto a las personas que pueden solicitar la nulidad de la simulación, pues faculta al Ministerio Público, cuando existe un perjuicio a la Hacienda Pública. Fundamento normativo que no existe, específicamente para la acción de simulación en nuestra legislación.

         La simulación en el Código Civil Mexicano se la establece en el Titulo Cuarto al hablar de los efectos de las obligaciones, con relación a terceros, en el capítulo segundo, al prescribir la simulación de los actos jurídicos, este tema lo desarrolla en los artículos del 2180 al 2184, a continuación transcribo los artículos analizados:

         "Articulo 2181. La simulación es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de real; es relativa cuando a un acto jurídico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero carácter".

         "Articulo 2183. Pueden pedir la nulidad de los actos simulados, los terceros perjudicados con la simulación, o el Ministerio Publico cuando esta se cometió en transgresión de la ley en perjuicio de la Hacienda Publica".

      3. 4.2.2 LA SIMULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL MEXICANO
      4. 4.2.3 LA SIMULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO
   3. 4.2 LA SIMULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
3. EVOLUCIÓN DE LA SIMULACIÓN y DESARROLLO DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN

En la legislación Boliviana si bien es cierto se regula los efectos entre las partes o entre terceros de un negocio simulado, estableciendo la sanción de nulidad, no indica ni conceptualiza los grados de simulación a los que nos hemos referido anteriormente, es necesario destacar que se protege el derecho del subadquirente, así como se indica que éste debe ser de buena fe.

Un tema interesante que se desarrolla es la prueba de la simulación cosa que no lo hacen otras legislaciones, toda vez que la prueba de la simulación siempre ha sido un tema de difícil solución, por el mismo hecho fáctico que engloba a la misma, el legislador conscientemente norma este punto señalando que la simulación relativa puede ser probada por cualquier tipo de prueba. Mientras que para la simulación absoluta sólo ha optado por el contradocumento o cualquier medio pero que sea escrito.

En vista de que es interesante como se norman los efectos y la prueba de la simulación, a continuación se transcribe el capitulo en el que trata la simulación el Código Civil Boliviano:

CAPÍTULO VII: De la simulación

Art. 543.- (EFECTOS DE LA SIMULACION ENTRE LAS PARTES).

2. En la simulación absoluta el contrato simulado no produce ningún efecto entre las partes.
3. En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es eficaz entre los contratantes si reúne los requisitos de sustancia y forma, no infringe la ley ni intenta perjudicar a terceros.

Art. 544.- (EFECTOS CON RELACION A TERCEROS).

2. La simulación no puede ser opuesta contra terceros por los contratantes.
3. Los terceros perjudicados con la simulación pueden demandar la nulidad o hacerla valer frente a las partes; pero ello no afecta a los contratos a título oneroso concluidos con personas de buena fe por el favorecido con la simulación.

Art. 545.- (PRUEBA DE LA SIMULACION).

1. La prueba de la simulación demandada por terceros puede hacerse por todos los medios, incluyendo la de testigos. (Arts. 489, 1292 del Código Civil; Art. 1673 del Código de Comercio)
2. Entre las partes solo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros".

1. El legislador paraguayo, acertadamente establece específicamente la simulación lícita, en tanto en cuanto no perjudique a terceros ni sea reprimida por la ley. De la lectura del capítulo en general que se refiere a este tema se puede observar que la legislación Paraguaya orienta sus normas a proteger a los terceros de buena fe, tanto es así que se deja abierta la posibilidad a que la sentencia solicitada por un tercero perjudicado, que declare la nulidad de un acto de administración o de enajenación, sea válido, frente a terceros de buena fe. De igual forma se da solución a los acreedores del adquirente aparente, cosa que no lo hacen otras legislaciones que regulan la simulación.

   En cuanto a la simulación absoluta, ha optado por una solución diferente, puesto que los simulantes no podrán demandar la nulidad del acto jurídico simulado, sino la acción de enriquecimiento sin causa. Los jueces sólo podrán conocer la acción de simulación entre las partes siempre y cuando exista un contradocumento y no afecte el derecho a un tercero y no atente contra las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres.

   La prueba de la simulación no tiene límites, si es promovida por terceros perjudicados, dejando así abierto al accionante a utilizar todos los medios probatorios posibles que creyere conveniente.

   Las normas analizadas del Código Civil Paraguayo son:

   "SECCIÓN III DE LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS"

   Art.305.- La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito.

   Art.306.- Se podrá anular el acto jurídico, cuando por la simulación se perjudica a un tercero o se persigue un fin ilícito. En tal caso, los autores de aquella sólo podrán ejercer entre sí la acción para obtener la nulidad, con arreglo a lo dispuesto por este Código sobre el enriquecimiento sin causa.

   Art.307.- Si hubiere un contra documento firmado por alguna de las partes, para dejar el acto simulado, cuando éste hubiere sido ilícito; o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contradocumento no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero.

   Art.308.- Los terceros perjudicados por un acto simulado tienen acción para demandar su anulación, pero los efectos de la sentencia no afectarán la validez de los actos de administración o enajenación celebrados a título oneroso con otras personas de buena fe. Esta disposición se aplicará igualmente a la anulación declarada judicialmente o efectuada por acuerdo de las partes que otorgaron el acto simulado.

   Art.309.- La simulación no podrá ser opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubieren realizados actos de ejecución sobre bienes que fueron objeto del contrato simulado. Los acreedores del que simuló la enajenación podrán impugnar el acto simulado que perjudique sus derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, serán preferidos a éstos si su crédito fuere anterior al acto simulado.

   Art.310.- La prueba de la simulación será admisible sin limitación si la demanda fuere promovida por terceros y cuando fuere destinada a invocar la ilicitud del acto simulado, aunque fuere promovida por las partes".

2. 4.2.4 LA SIMULACIÓN EN EL CÓDIGO PARAGUAYO
3. 4.2.5 LA SIMULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

En el Código Civil Peruano se desarrolla en forma muy clara y sistemática los grados de simulación, se deja expresa constancia de la inoponibilidad de la simulación a terceros de buena fe, sin embargo no se deja en claro si esta se da en la simulación lícita, toda vez que no se define exactamente bajo que términos existe un acto o contrato simulado, no se conceptualiza al fenómeno simulatorio, cosa que ninguna legislación examinada lo hace en forma especifica. Con respecto a la prueba de un contrato simulado nada se dice, quedando en tal virtud sujeta a los medios probatorios que establezca la norma correspondiente.

El Código Civil Peruano en el titulo VI, regula la simulación de un acto jurídico, en los artículos 190 al 194, a continuación los mismos.

"TITULO VI – Simulación del acto jurídico

Artículo 190º.- Simulación absoluta

Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.

Artículo 191º.- Simulación relativa

Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.

Artículo 192º.- Simulación parcial

La norma del artículo 191 es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpuesta persona.

Articulo 193º.- Acción de nulidad de acto simulado

La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, según el caso.

Artículo 194º.- Inoponibilidad de la simulación

La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a titulo oneroso haya adquirido derechos de titular aparente".

1. En relación al carácter de la simulación, se tiene que es una acción declarativa, en tal sentido Juan Calos Gariboto dice que "la acción de simulación es la pretensión judicial tendiente a obtener que el magistrado declare simulado y, por tanto, carente de efectos el acto aparente" y continua señalando que "es una acción declarativa –también llamada de "afirmación o de reconocimiento"- porque, en si misma es ineficaz para obtener la condena del demandado al cumplimiento de la presentación debida sin perjuicio de su eventual acumulación con una acción de condena". No cabe duda que es una acción declarativa, que busca constatar un hecho, el vínculo realmente celebrado. En efecto, si se trata de simulación absoluta se busca que el Juez Civil, declare la nulidad del acto, y de tratarse de un contrato simulado relativamente la pretensión es doble, que sentencie que el acto simulado es nulo y que es válido y existente el acto disimulado, claro si este ultimo reúne los requisitos de existencia y validez que exige nuestra legislación.

   La acción de simulación es de carácter personal, ya que la acción de simulación no esta encaminada a garantizar derechos reales, en efecto cuando el tercero interpone dicha acción, busca que se le garantice el derecho general de prenda, mismo que atribuye a los acreedores a hacer efectivo su derecho real en todos los bienes del deudor es claro que esta acción no se puede hacer valer erga omnes, sino contra las partes del acto simulado, o entre las partes del mismo.

   GARIBOTO, añade que "es una acción de invalidez, porque tiende a privar al acto simulado de sus efectos propios en razón, precisamente, del vicio de simulación que lo afecta"

   En síntesis tenemos que la acción de simulación es una acción personal de carácter declarativo, tendiente a hacer constar de un modo autorizado la falta de realidad o la verdadera naturaleza de una relación jurídica. Lo que pretende, en caso de haber existido una simulación absoluta, es obtener se declare la inexistencia o nulidad de un acto ficticio; es decir, se trata de una acción de reconocimiento negativo. En caso de simulación relativa, lo que se persigue es, simultáneamente, un reconocimiento negativo y positivo: se declare a la vez la inexistencia o nulidad del acto ficticio y la realidad del negocio disimulado.

   1. La acción de simulación guarda estrechos vínculos con otras temáticas del derecho civil como la acción pauliana. Con todo, creemos que tiene una vida propia. Desde la perspectiva de los terceros, su campo es simplemente el del derecho general de prenda de los acreedores. Cuando el articulo 2367 del Código Civil confiere a los (terceros) acreedores acción para perseguir sus créditos en todos los bienes raíces o muebles del deudor, hay que considerar en tal concepto, naturalmente, aquellos bienes que nunca han dejado de pertenecer al deudor; bienes que sólo han salido aparentemente de su patrimonio. No obstante a ello, y por muy evidente que resulte al tercero dicha apariencia, es preciso acreditarla fehacientemente ante el órgano jurisdiccional.

      La acción pauliana opera cuando se otorga un acto o contrato con fraude a los acreedores, así por ejemplo tenemos que cuando un deudor esta a punto de caer en insolvencia vende sus bienes a fin de sustraerlos de su patrimonio para que sus acreedores no los puedan perseguir, es en estas circunstancias que el legislador atribuye solamente a los acreedores la acción revocatoria o pauliana, permitiéndoles a estos hacer ejecución del bien cuya propiedad se había transferido, claro esta si contrastamos la acción de simulación con la acción pauliana tenemos grandes diferencias ya que en principio el negocio debe ser otorgado en fraude a los acreedores, para que opere la acción pauliana, no así la de simulación.

      En este sentido tenemos que el negocio simulado se ataca a través de la acción de simulación y el fraudulento a través de la acción pauliana.

      La diferencia notable entre la acción pauliana y la de simulación, se fundamenta en que el objetivo de la segunda es dejar al descubierto el acto realmente querido por las partes, a fin de que el acto simulado sea declarado nulo en todo o en parte según sea el grado de simulación, dejando sin efecto la ficta enajenación de bienes, en cambio en la acción pauliana, ha habido una enajenación real, efectiva, que ha causado perjuicio al acreedor pues ha mermado el patrimonio en que puede ejecutar sus créditos. El acreedor era titular del crédito con anterioridad al acto que se intenta revocar. De lo contrario no podría ser calificado de acreedor perjudicado. El acreedor perjudicado por ese acto que genera o agrava la insolvencia del deudor, intenta hacer desaparecer o morigerar ese perjuicio dejando sin efecto total o parcialmente la enajenación, en la medida necesaria para cubrir sus créditos.

      Insistimos en que en la simulación no ha hay en realidad enajenación. No ha habido disminución del patrimonio del deudor; por eso decimos que el interés que justifica el ejercicio de la acción de simulación no es hacer desaparecer un "perjuicio" en el sentido de disminución patrimonial, sino la necesidad de tutela jurídica. En la simulación no se busca probar un perjuicio directo. Incluso puede ser que no haya habido fraude. No se busca el perjuicio para el acreedor, y por eso la acción puede ejercerla aunque su crédito haya sido posterior al contrato supuestamente simulado (lo que resultaría impensable respecto a la acción pauliana).

   2. 4.3.1 Diferencia con la acción pauliana

      La simulación al igual que la nulidad necesita ser judicialmente declarada a través de una sentencia, en tal sentido Cesar Coronel Jones justifica la declaratoria de simulación por dos motivos, siendo el primero descartar la presunción de veracidad que existe para el público ante un contrato simulado, ya que éste por principio se presume cierto hasta que se demuestre lo contrario. Por otro lado ningún sujeto, espontáneamente, sin responder a petición previa puede hacer justicia por si mismo, por lo que es necesario una sentencia que declare o reconozca el derecho o razón de una de las partes, obligando a la otra a pasar por tal declaración y cumplirla.

   3. 4.3.2 Necesidad de sentencia judicial que declare la simulación

      Sin un interés jurídico civil no hay acción. Siempre el titular de una acción debe ser alguien interesado en ejercerla, y no el público en general, toda vez que no es una acción popular. En la simulación rige el mismo principio. Desde luego, puede tener interés en establecer la verdad jurídica cualquiera de quienes participaron -personalmente o representados por mandatario que hubiere actuado a nombre del mandante- en la celebración del acto aparente, cuando dicho acto aparente pero ficticio amenaza con producir efectos jurídicos -no deseados- como si fuera real.

      El hecho que él o los autores de un acto simulado puedan hacer ostensible la ficción es consecuencia -como ya hemos señalado- del principio de la autonomía de la voluntad: si podemos fingir, también podremos dejar sin efecto esa ficción de mutuo acuerdo, ya sea convencionalmente, o bien unilateralmente, acreditando la falsedad del acto ostensible. No debe olvidarse, además, que el propio Código Civil, al dar más valor a la voluntad contenida en la contraescritura (articulo 1724) está legitimando que el consentimiento pueda pactarse en forma secreta. No hay aquí sino una aplicación más del principio de la libertad contractual, tan claro para el legislador de nuestro Código Civil.

      Las convenciones simuladas giran en dos esferas, licita o ilícita, en tal virtud examinaremos quienes son los titulares de la acción de simulación en cada una de las esferas indicas.

      1. La acción deducida por las partes en principio procede cuando la simulación es lícita, cada parte tiene siempre abierta la posibilidad de declarar la nulidad del acto simulado, ya que si ellas se han concertado para constituir un acto aparente, concretándose un consentimiento inefectivo, no se les puede negar el derecho de hacer establecer el verdadero estado de las cosas. En este sentido Emilio Rioseco indica que siendo lícita la simulación contractual, ya que no debe ésta perjudicar a terceros ni transgredir el ordenamiento jurídico, las partes estarían autorizadas a solicitar que se declare judicialmente la simulación. Claro esta, si las partes desean y necesiten conocer la verdadera situación jurídica, será necesario conocer la verdadera intención de aquellas, y sin duda el requisito de interés del accionante tampoco debe ser evadido.

         En este sentido la simulación lícita le es indiferente a terceros, ya que nos les produce ningún daño, seguramente ni les interesa, ni tienen conocimiento de la misma.

      2. 4.3.3.1 Simulación lícita
      3. 4.3.3.2 Simulación ilícita
   4. 4.3.3 Titulares de la acción de simulación
2. 4.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN

"Cuando la simulación es ilícita, la situación es clara, podrá ser deducida por los terceros , debido al interés que ellos tienen en evitar daños o violaciones a la ley", los que simulan un acto violando las leyes o perjudicando a un tercero, no pueden ejercer ninguna acción el uno contra el otro, Emilio Rioseco indica "la acción no puede ser presentada por una parte contra la otra; deriva del principio de que nadie puede alegar su propia torpeza (nemo auditur suam turpitudinem allegans)".

El rechazo de la acción entre las partes cuando ella es ilícita tiene el fin de impedir que los simuladores después de haber defraudado a los terceros puedan establecer la verdadera situación declarando la simulación del acto. Pero en este punto si bien es cierto se busca que la parte simulante no se beneficie directamente de su acto simulado; pero qué pasaría en el caso de que éste en su calidad de deudor, se arrepintiera del acto simulado, y deseare que se le restituya lo que ficticiamente enajenó, ¿cabria negarle el derecho a accionar contra la otra parte? En este sentido A. Borda Guillermo, da una respuesta indicando que "es necesario un arrepentimiento de las partes, que haya la intención de reparar los perjuicios derivados del acto para terceros o dejar sin efecto el fraude a la ley". Si el sujeto incurriere en tal situación en principio debería permitírsele accionar contra la otra parte, por lo que debería establecerse una salvedad, misma que a nuestro criterio debería acompañársele el hecho de que éste no obtenga ningún beneficio de la anulación, ya que podrían darse casos en que pese a cumplir los requisitos que señala A. Borda, el sujeto se este beneficiando, hecho que estaría en contra del principio de que nadie puede beneficiarse de su propio dolo.

Como se ha mencionado repetidamente las contraescrituras, de acuerdo al artículo 1724 del Código Civil no son oponibles a terceros, sin embargo ellos si pueden oponer la contraescritura o sea ejercer la acción de simulación, claro esta con la salvedad de que estos terceros sean de buena fe.

Cabe recalcar que cuando los terceros impugnan por simulación un contrato que consta en instrumento publico, la ley los autoriza para probar dicha simulación por cualquier medio de prueba; ya que frente a ellos es un simple hecho jurídico, un delito civil, no existe limitación probatoria alguna, y si tenemos que las reglas establecidas en el articulo 1717 se refieren a la prueba de los actos jurídicos, esta no afecta a los terceros frente a la simulación, toda vez que para ellos es un hecho jurídico no un acto.

CAPÍTULO V

PROPUESTA DE MARCO NORMATIVO APLICABLE EN ECUADOR

1. La simulación es una institución de derecho civil; el derecho civil es su ámbito natural y original. Cualquier perspectiva civil que se asuma terminará apuntando a los cimientos mismos de esta institución más que a alguna de sus particulares manifestaciones. Así, ahora, se hará un esfuerzo por intentar delimitar el tratamiento del tema previo a comenzar el desarrollo y ordenación de normas jurídicas sustantivas que recojan la institución de la simulación sobre la base de los lineamientos estudiados, mismos que estarán orientados a su aplicación en nuestra legislación, ya que no existe un tratamiento sistemático que norme esta institución.

   Si bien es cierto la compra venta es una de las formas de contratación mas utilizada en nuestro mercado, y la que mas, se simula para transgredir ventas para transgredir derechos de terceros. Como se lo analizó oportunamente, no deja de ser un acto jurídico puntual destinado a transferir el dominio de bienes; en tal virtud establecer un marco jurídico que regule solamente los efectos de la simulación de una compraventa resulta insuficiente e inapropiado frente al universo de actos jurídicos que pueden simularse, es por esta razón que esta parte se orientará a establecer normas sustantivas que regulen la simulación de los actos jurídicos en general.

   1. Se debe establecer una norma que consagre bajo qué condiciones se constituye simulación en los actos jurídicos en general. En efecto, en el universo de actos susceptibles de simulación, existen aspectos que les son comunes, de tal forma se deberá tomar en cuenta que cuando un sujeto simula un acto jurídico, esta empieza desde su otorgamiento, ya que la voluntad interna del sujeto es otra; los derechos que transmita o constituya a favor de un sujeto, de hecho no surten efectos en este último; además que si en la declaración de voluntad existieren elementos que atentaren a la verdad real, a lo que realmente quiere el otorgante de dicho acto, entenderíamos que se pretende simular un acto jurídico. Si sólo un sujeto participa en la simulación participa en la simulación, no podemos hablar de la existencia de un concierto simulatorio aplicable a los actos jurídicos en general, ya que este supone mas de un sujeto en la celebración, además que sería viable solamente en los actos entre vivos, siendo necesario otra norma que precise la simulación en estas circunstancias. Así esbozamos a continuación una norma que abarque lo indicado:

      Artículo primero.- Se entenderá simulado un acto jurídico: i) cuando de la manifestación de la voluntad concurran elementos que se opongan a la voluntad real, tales como cláusulas, fechas, entre otras. ii) cuando los derechos se transmitan o se constituyan en apariencia a personas diferentes de las que a esos derechos son conferidos o transmitidos en realidad

   2. 5.1.1 Simulación de actos jurídicos en general

      Cuando el acto es entre vivos, las partes conspiran en dar vida a un negocio simulado, discrepando lo querido y lo declarado, y con el propósito de perjudicar a terceros. Por otro lado debemos tener presente los grados de simulación analizados, siendo necesario que se diferencie en una norma la simulación absoluta y relativa. Esto se concretaría en lo siguiente:

      Artículo segundo.- Se entenderá simulado un acto entre vivos: i) cuando se aparenta celebrar un acto jurídico sin que exista realmente voluntad para celebrarlo. En tal caso habrá simulación absoluta ii) Cuando las partes al celebrar un acto jurídico le dan una apariencia que disimula el verdadero contenido. En tal caso habrá simulación relativa y tendrá efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de existencia y validez y no perjudique el derecho de tercero.

   3. 5.1.2 Simulación de actos entre vivos

      El matiz que diferencia a un acto simulado licito o ilícito, es el propósito que se sigue con esta, aunque como bien se ha dicho no se debe confundir la intención de engañar con la de dañar, pues la simulación no es en sí misma prohibida ni dañina, en la legislación comparada se ha visto que no se da mucho énfasis a precisar este aspecto, por lo que es imperioso tratarla en una norma independiente.

      Artículo tercero.- La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito

   4. 5.1.3 Simulación lícita

      Creemos conveniente que nos refiramos de forma expresa a la acción de simulación, estableciendo quiénes pueden ejercerla, resguardando así los derechos de terceros de buena fe e implantando el principio de inoponibilidad de la simulación. Claro esta se deja a salvo lo establecido en el articulo 1699 de nuestro Código Civil, toda vez que en una acto simulado las partes deben tener la facultad de solicitar la nulidad , claro esta siempre que no se afecte derechos de terceros.

      A fin de que no exista lugar a interpretación se deja constancia expresa de que los acreedores pueden accionar contra el deudor simulante; además se advierte que el conocimiento de la simulación es prueba de la buena o mala fe, para ello la inscripción de la demanda de simulación en el Registro de la Propiedad, se tendrá como una presunción de conocimiento de la simulación por parte del tercero.

      Artículo cuarto.- La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes, o por el tercero perjudicado que no haya tenido conocimiento del acto simulado, según el caso; sin perjuicio de lo establecido en el articulo 1699 del presente Código Civil. Sin embargo la simulación no podrá ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a titulo oneroso haya adquirido derechos del titular aparente.

      La simulación, una vez declarada, no surtirá efectos en perjuicio de los terceros de buena fe, que sin conocer del acto simulado, hubieren adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad a la inscripción de la demanda por simulación en el registro de la Propiedad.

   5. 5.1.4 Acción de simulación
   6. 5.1.4 Prueba de la simulación
2. 5.1 DESARROLLO DE NORMAS SUSTANTIVAS

A fin de que los terceros puedan hacer de la acción de simulación un instrumento eficaz, se debe dejar constancia expresa que pueden valerse de todos los medios de prueba legal, sin limitación alguna, incluyendo las presunciones, esto es a partir de determinadas circunstancias de hecho, ya que en vista de que los terceros no tienen conocimiento de la simulación les es difícil obtener pruebas de dicho acto.

Artículo quinto.- si la demanda fuere promovida por terceros de buena fe, la prueba de la simulación es admisible sin limitación alguna incluyendo a testigos y cuando fuere promovida por las partes se la probará mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros.

CAPÍTULO VI

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. En general todo acto o contrato es simulable ya que la voluntad de los declarantes y su libertad de contratación es la que rige esta figura. Sin embargo, cuando se estipulan actos en los que están en juego los intereses sociales de protección del bien común y que por mandato legal son indisponibles, como los derechos de familia, estos no son simulables.

   Un acto jurídico es real y válido, si hay coincidencia perfecta entre lo realmente querido y lo declarado por las partes, esto es, entre la voluntad negocial y la declaración de voluntad. Sin embargo, cuando existe una discrepancia entre lo realmente querido por las partes y lo declarado, se estará a la forma en la que actuaron las partes; en efecto, si es involuntaria estaremos en ciertos casos ante un vicio de la voluntad, ya sea error fuerza o dolo, pero si la divergencia es voluntaria, estaremos ante un contrato simulado.

   La simulación para las partes simulantes es un contrato, un acto jurídico, no así para los terceros, ya que para estos es un hecho ilícito, un delito civil.

   Un acto o contrato es simulado cuando coexistan los siguientes elementos: a) divergencia intencional y deliberada entre la voluntad de las partes (elemento interno que constituye la sustancia misma de todo negocio jurídico) y su declaración (elemento externo); b) disconformidad resultante del acuerdo de las partes simulantes, a este acuerdo se le llama concierto simulatorio; y c) la intención de engañar a terceras personas, siendo suficiente que la conducta de los que simulan haya sido propulsada por el deseo de engañar.

   La simulación en si misma no es ilícita, ya que para ser calificada como tal, se requiere que los contratantes hayan actuado, con la intención positiva de perjudicar a terceros, es decir, se les debe imputar dolo en su actuar, las partes simulantes deben haber representado con su actuar algún perjuicio patrimonial a un tercero ajeno al contrato. El elemento que condiciona la licitud e ilicitud de la simulación es el fin ultimo que se persigue con ella; así cuando la simulación gira entorno al fraude, es éste el que invalida el acto, no el hecho de la simulación en si, la mala fe de las partes conduce a que este acto en cuestión sea rechazado.

   La simulación contractual no se fracciona, no hay formas de simulación, ya que el límite para su clasificación estaría supeditado a la sola voluntad de los sujetos, siendo imposible determinar todas las formas de simulación que existieren. En tal virtud se ha creído conveniente establecer grados de simulación, en la medida que si se simula la existencia del negocio en que las partes declaran o aparentan como cierto un acto jurídico, o contrato, que realmente no han celebrado, estaríamos en un acto simulado en grado absoluto; y si se simula la naturaleza del negocio, esto es, si el acto jurídico ha sido celebrado pero de manera distinta al declarado, o si se declara como cerrado un negocio jurídico que no es el que realmente han pactado las partes, tendríamos que es un acto simulado en grado relativo.

   En el artículo 1724 del Código Civil ecuatoriano, se puede encontrar una solución frente al fenómeno simulatorio, ya que se indica que las escrituras privadas hechas por los contratantes, para alterar lo pactado en escritura pública, no surten efecto contra terceros, consagrándose el principio de inoponibilidad de la simulación contra terceros de buena fe, pudiendo estos hacer valer lo declarado en la escritura y no lo verdaderamente querido y pactado entre las partes simulantes. Incluso pueden, sobre la base de esta norma, solicitar que el acto simulado se tenga como válido para ellos si así lo creyeren conveniente, ya que se establece una doble protección. Y en relación a la partes que simularon el contrato en el citado artículo (1724 código Civil), se entiende que las escrituras privadas si surten efecto entre ellas, aun cuando estén en contradicción con lo estipulado en el contrato. Es decir aunque las cláusulas del contrato hayan sido simuladas.

   Si un tercero se ve afectado en sus derechos, puede ejercer la acción de simulación, solicitando que se declare la nulidad del acto simulado absolutamente, ya que existe ausencia de consentimiento, para esto deberá acreditar también la existencia de dolo, y el daño que ha sufrido como consecuencia del acto simulado, -este daño determina la necesidad de invocar tutela jurídica-. Frente a un acto simulado relativamente, de igual manera puede solicitarse la nulidad del acto simulado siempre que concurran las circunstancias anteriores; sería nulo también el acto simulado si existieran circunstancias que aisladamente pudieran invalidarlo como la falta de solemnidades, objeto o causa ilícita. En lo que refiere al acto disimulado, éste puede ser válido si cumple con los requisitos que la ley exige parea su eficacia.

2. 6.1 CONCLUSIONES

6.2 RECOMENDACIONES

Ante la evidente ausencia de una normativa que regule la simulación contractual, es necesario que se incorpore en el Código Civil, un capítulo en el que se instituyan los grados de simulación de los actos jurídicos, sus efectos, acción a seguir por los sujetos perjudicados y su correspondiente prueba.

Es necesario que se realice una investigación acerca de los medios probatorios más viables para probar la simulación de contratos en general, toda vez que los terceros perjudicados por no haber participado en la formación del acto simulado, adolecen de medios de prueba idóneos para hacer efectivo su derecho de acción de simulación.

En el artículo 1724 del Código Civil ecuatoriano, al referirse que no son oponibles a terceros, las escrituras privadas hechas por los contratantes, para alterar lo pactado en escritura pública, no se indica si a los terceros a los que hace referencia son de buena fe o mala fe, por lo que es necesario que el legislador haga expresa referencia, indicando que estos terceros deben ser de buena fe. Sin embargo, ante tal situación se deberá entender, según los principios generales del derecho, que la intención de esta norma es proteger a quien actuó de buena fe, de lo contrario estaríamos ante un absurdo, en el cual se protegería al terceo que dolosamente contrató a sabiendas de que existía un acto simulado, con el único fin de obtener en un futuro, con la declaración de nulidad, un beneficio.

Por último, cabe señalar que ante la realidad que está viviendo nuestra sociedad, donde el acto simulado se esta convirtiendo en una forma común de celebrar contratos que perjudiquen a terceros acreedores, terceros adquirentes de buena fe, etc. se debe orientar un estudio mas profundo del tema, tratando de que no sea considerado superficialmente en las Facultades de Jurisprudencia del país, ya que si bien es cierto hoy en día se puede obtener una solución al margen de lo interpretado en la normativa ecuatoriana, la jurisprudencia que regula este tema, como se ha visto, resulta insuficiente.

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    Normativa Internacional

26. Ley Notarial, reformada en la codificación 2006 – 62, Registro Oficial. No. 406 del 28 de noviembre de 2006.
27. Código Civil Argentino
28. Código Civil Mexicano
29. Código Civil Boliviano
30. Código Civil Paraguayo

    Páginas web:

31. Código Civil Peruano
32. ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DE ITAPÚA. Disponible en internet: .
33. DIRECTORIO DE CÓDIGOS CIVILES. García García, Juan Antonio. Disponible en internet: http://www.codigo-civil.net/archivado/?page_id=493
34. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 1ra y 4ta. acepciones. 21ª. ed. (1992) Disponible en internet: www.rae.es.
35. WILLIAM F. MATON. solon.org. Disponible en internet: http://www.solon.org/Statutes/Mexico/

    Jurisprudencia:

36. SISBIB SISTEMA DE BIBLIOTECAS. Disponible en internet: http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/tesis/Human.
37. Gaceta Judicial Serie IX. Número 10.
38. Gaceta judicial serie XVI. Número. 10.
39. Resolución No. 44-2001, Tercera Sala, R.O. 356, 27-VI-2001
40. Resolución No. 301-2001, Primera Sala, R.O. 449, 8-XI-2001
41. Expediente No. 279-2000, Primera Sala, R.O. 134, 3-VIII-2000
42. Expediente No. 80-99, Tercera Sala, R.O. 242, 27-VII-99

AGRADECIMIENTO

Muchas personas han contribuido, de una u otra forma, a la elaboración de éste trabajo, a todas ellas quiero expresar mi más sincero agradecimiento.

De forma especial agradezco a mis padres por ser mis mejores amigos, mi fortaleza, y sobre todo gracias porque sin ellos y sus enseñanzas no estaría aquí, ni sería quien soy.

Al Doctor Ernesto Guarderas Izquierdo, por asesorarme a lo largo de la elaboración de la disertación de tesis y acompañarme en este camino que hoy culmina en el presente proyecto, por compartir su conocimiento e inspirar en mi mucha admiración.

A mi abuelita Zoila, sé que me ves y estas orgullosa de mí.

Gracias a todos!!

Gracias por ayudarme a lograrlo.

DEDICATORIA

Este trabajo de tesis esta eternamente

dedicado a mis padres, por ser

la fuente de inspiración y motivación

para superarme cada día más

y así poder luchar para que

la vida nos depare

un futuro mejor

Autor:

José Luis Aucancela Perez

QUITO, 2008