Representación contractual simulada: efectos de la simulación del contrato de compra venta en la legislación actual (página 2)

• 1.2 DIVERGENCIA CONSIENTE Y DELIBERADA ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y LA MANIFESTACIÓN PÚBLICA

Como se ha analizado en el numeral anterior, en condiciones normales la voluntad y declaración suelen estar en armonía; sin embargo no siempre es así, ya que diversos factores, a veces consientes y deliberados, logran que el querer interno (voluntad negocial) y su correlativa exteriorización (declaración), se opongan.

Esta divergencia se da muchas veces en el contrato de compra venta, el cual en nuestras economías es indispensable y usual, ya que el hombre lo utiliza a fin de adquirir los bienes y servicios que le son necesarios para su subsistencia.

• 1.2.1 Planteamiento de la cuestión

Al margen de lo expuesto, si analizamos la definición de compraventa al amparo de lo prescrito en nuestra legislación, el artículo 1732 del Código Civil, dice que es : "Compraventa un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor, y el que contrae la de pagar el dinero, comprador. El dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa vendida se llama precio". El punto de partida de un contrato de compra venta, por tratarse de un acto jurídico, es la voluntad de los contratantes y su correlativa declaración. En el diccionario de la lengua española se la concibe a la voluntad como la potencia del alma que mueve al hombre a hacer o no hacer alguna cosa, es el libre albedrío o libre determinación, Según Kant, es la "especie de causalidad de los seres vivos en cuanto que son racionales" es que el hombre como ser racional, a diferencia de los animales, tiene la facultad de auto determinarse y el poder de auto responsabilizarse. Así, la voluntad viene a ser requisito esencial de todo acto, y por ende de un contrato de compra venta. En los actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pero en los actos bilaterales esta toma el nombre de consentimiento, y constituye el acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a lograr un resultado jurídico.

Toda la vida consciente del hombre está dominada por la voluntad; pero, para el Derecho esto no basta, sino que además esta debe ser seria y exteriorizada ya sea de una forma positiva, como sucede en la celebración de un contrato de compra venta, de una forma tácita e inclusive en ciertas ocasiones el silencio también puede interpretarse como manifestación de la voluntad. Mientras esa voluntad permanezca interiorizada no puede producir consecuencias jurídicas, es necesario que sea seria y se exteriorice, mientras permanezca en el fuero interno es indiferente al derecho.

Es necesario también aclarar que la voluntad negocial ha de ser libre y conscientemente formada. Por tanto cuando su formación se ha visto impregnada por factores externos al sujeto declarante, se afirma que la voluntad está viciada. Conforme a la enseñanza clásica los vicios de la voluntad son el error, la fuerza y el dolo. Nuestro Código Civil en el artículo 1467, los considera fundamentalmente con sede en los contratos, pero también se les tendrá que considerar respecto a cualquier negocio jurídico.

Además de la voluntad viciada, es general considerar la existencia de declaraciones de voluntad que, pese a encontrarse correctamente formadas, se transmiten o manifiestan de forma que el resultado final provoca discrepancia entre la voluntad propiamente dicha y la declaración.

Si la declaración constituye la exteriorización fiel de la voluntad interna ninguna dificultad surge, pero cuando hay desacuerdo entre una y otra existe una discordancia que puede ser consiente o inconsciente. En tales casos surge la duda de sí debe prevalecer la voluntad interna o la declaración y la solución no puede ser unitaria debido entre otras cosas a que el Código Civil no contiene normas particulares que permitan abordar los distintos supuestos que pueden generarse entorno al tema. Y es entonces que coincidiendo con César Coronel Jones debemos plantearnos la interrogante ¿Deberemos estar a la intención real negando toda eficacia a los Actos Jurídicos que no traduzcan fielmente el pensamiento de las partes o, daremos valor a la declaración aunque sea una simple apariencia sin un querer real y coordinante?

La solución de esta aguda controversia ha dado como resultado la formación de varias teorías, siendo las principales la doctrina de la voluntad, que afirma la prevalencia de la voluntad real de los agentes sobre la declaración, y la de la declaración, que, bajo la bandera de los intereses del comercio, le otorga la primacía a la declaración; teorías éstas que, como vemos, se colocan en posiciones diametralmente opuestas. Pero, habiendo comprendido los jurisconsultos la rigidez de estas variantes principales, que no son capaces, por sí solas, de resolver el intrincado problema, han formulado otras tesis, como la del compromiso tácito de garantía, la de la culpa in contrahendo, la de la índole del negocio, la de la responsabilidad de los agentes y la de la confianza y buena fe de los destinatarios de la declaración, que, o bien tratan de prestarle refuerzo a alguna de las precitadas posiciones antagónicas, o bien tratan de atenuar las consecuencias de las mismas, o bien se limitan a buscar la solución, no de la cuestión de fondo, sino de aspectos secundarios de ésta.

Estas consideraciones imponen desarrollar los medios de declaración de voluntad por un lado y por otro contrastar la adecuación entre tales presupuestos y la declaración de voluntad, así como la posible discrepancia entre la verdadera voluntad y la voluntad declarada, es decir, proceder a la interpretación del negocio jurídico

Las soluciones dadas por los juristas se agrupan en las siguientes TEORÍAS:

• 1.2.2 Teoría Volitiva

Esta doctrina dominante entre los franceses, considera la voluntad como principal elemento y por ello enseña que se habrá de estar a la intención cuando haya desacuerdo entre ésta y la declaración, es decir se estará a la voluntad real frente a la declarada, ya que en principio la esencia del negocio se encuentra en la voluntad.

"Esta concepción tiene sus orígenes en el Derecho Justiniano, canónigo y natural, siendo su máximo exponente el gran jurista FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, quien la expuso en su "Sistema de Derecho Romano".

Para esta teoría es solamente la intención, el hecho interno, psíquico, aquél capaz de dar vida a una situación jurídica y si éste llegare a faltar habrá una declaración sin importancia jurídica alguna; el alma del negocio es la voluntad interna del declarante que el orden jurídico es llamado a realizar. La declaración constituye exclusivamente el medio, el instrumento para que se haga conocer, aquella no tiene más que la función de revelación

Como es de suponer los juristas que defienden esta teoría hacen prevalecer la voluntad del contratante frente a la declaración, ya que según ellos es la esencia del negocio, la que da origen al acto, en tal razón ninguna declaración de voluntad es eficaz sin voluntad.

Cesar Coronel Jones sintetiza los puntos que resaltan y que dan fundamento a la teoría en análisis, sobresaliendo el hecho de que la voluntad que no ha sido manifestada, simplemente no produce consecuencias jurídicas, el acto no nace a la vida del derecho; en la misma línea señala que la declaración que ha sido manifestada sin intención, es decir sin que exista ese querer interno por parte del declarante simplemente no produce efectos jurídicos, la declaración de voluntad es divergente de la voluntad negocial y termina indicando que si la declaración del contratante oculta una manifestación real del pensamiento íntimo, es esta la que prevalecerá y tendrá eficacia.

Si examinamos esta posición en contraposición a la época en la que surge podemos observar que es aplicación del derecho revolucionario liberal de 1789, que proclamó la soberanía individual, sin embargo hay que señalar que esta teoría tiene algunos puntos de vista que se pueden considerar, pues una aplicación estricta llevaría a consecuencias fatales para la seguridad jurídica del comercio y la vida social, ya que cualesquier parte contratante con el solo hecho de probar que no hubo real intención de obligarse podría dejar sin valor alguno una declaración de voluntad (contrato de compra venta), tomando en cuenta que sobre esta podían obrar terceros que de buena fe lo creyeron.

Ante la situación de una posición extrema se detectó algunas excepciones ya que resulta inexacta esta teoría que se sintetiza en la regla de que "ninguna declaración es eficaz sin voluntad" puesto que se torna insuficiente esta premisa si la falta de armonía se limita a una parte no esencial del contrato, o si esta divergencia fuere producto de reserva mental incluso en las declaraciones entre ausentes, si el declarante cambia su voluntad antes de la aceptación de la otra parte y cuando ya haya sido enviada su declaración. Como se denota en todos estos caso la declaración tiene efecto aún sin ser lo querido.

Por otro lado: "el principio debería hacernos admitir que, aún el error inexcusable del declarante, produce la nulidad de la declaración, lo que sería una grave y evidente injusticia para quien recibió la declaración". Finalmente continua Coronel Jones citando las reglas que ROVER expuso para atacar esta teoría, indicando que la misma naturaleza de las cosas va contra dicho principio, ya que lo que distingue las declaraciones de última voluntad, de las declaraciones entre vivos, es que las primeras sirven para que los supérstites conozcan la última voluntad del difunto, y, las segundas, para ligar pues en efecto ligan al declarante y es evidente que todo medio que se emplea para ligar debe ser sólido, firme y dar sensación de seguridad. Si yo quiero atar varillas debo usar un ligamento que tenga resistencia necesaria; ¿ocurrirá otra cosa acaso cuando se quiere construir un vínculo jurídico como es la obligación? Una declaración de voluntad que nadie pueda saber si vincula o no, ¿podrá servir para las necesidades del comercio jurídico? Definitivamente NO.

Con este antecedente Cesar Coronel Jones señala que la regla general debe ser ésta: "La declaración emitida por una persona capaz, produce efectos jurídicos sin consideración a si lo declarado se ha querido o no realmente".

• 1.2.3 Teoría de la declaración, objetiva o alemana

En oposición a la teoría de la voluntad, Kohler comenzó por sostener que la declaración de la voluntad es la incorporación del querer el cual, fuera de aquélla, es como si no existiese. No es la voluntad la que constituye la sustancia del negocio, sino la declaración de la voluntad en su formación externa u objetiva (propósito objetivo).

Es en este ámbito en donde se desarrollan los embates más fuertes contra la ya clásica posición que estructura el fenómeno simulatorio a partir de una divergencia entre la voluntad real de los agentes y su declaración pública, ya que partiendo de esta reaccionaria doctrina –teoría de la declaración –, de extracción netamente materialista y formulada por la dogmática alemana en el curso del siglo XIX, le ha dado un vuelco total a la concepción del negocio jurídico, llegando, inclusive, a cuestionar la institución misma. Estos autores, en su mayoría alemanes e italianos, cuyas críticas se dirigen principalmente, contra el valor y el significado del elemento voluntad como factor esencial del negocio jurídico, excluyéndolo de la definición del mismo para considerarlo apenas como fuente generatriz que se agota con la declaración, como mero requisito de validez, se han visto en la necesidad de prescindir de este elemento para la estructuración del fenómeno simulatorio, abandonando, en consecuencia, la formulación clásica, según la cual la simulación se concibe como una figura específica de la discordancia entre voluntad y declaración . Así, Kohler, Luigi Ferri, estiman que en la simulación no se presenta realmente una discrepancia entre lo querido y lo declarado, sino entre la declaración externa que se hace aparecer ante los terceros y otra declaración, llamada contradeclaración, que las partes mantienen oculta y que neutraliza o enerva la manifestación pública.

De tal manera dentro del ámbito de las criticas que se dieron a la teoría de la voluntad, se empieza a concretar que desde que es posible establecer una divergencia entre la voluntad y su declaración, ni siquiera resulta correcto hablar de voluntad declarada, porque esa manifestación no constituiría si no una apariencia de voluntad, resulta mas lógico señalar que esta voluntad declarada no es sino una voluntad falseada ya que no hay declaración como tal sino que esta resulta como corolario de un querer diferente.

• 1.2.4 Doctrina de la Responsabilidad

Establece un camino hacia la superación de la polémica (responsabilidad y confianza) Coincido con López de Zavalía cuando señala que la intercalación entre ambos extremos da una tercera categoría que agrupa a las doctrinas intermedias que sostienen que en la práctica, nadie sigue en forma pura la teoría de la voluntad ni la de la declaración, sino que todos navegan por aguas eclécticas, con lo cual ésta, de tercera, se convierte en única categoría. Insistiendo en la teoría Volitiva Windscheid la modifica gradualmente, abandonando las consecuencias extremas de ella y reconoce la validez del negocio jurídico a pesar del conflicto entre la voluntad y la declaración si es que la causa que da lugar a esta divergencia radica en el dolo o en culpa lata en el que incurre el declarante; no se obliga a quien hace la declaración disconforme con la voluntad, a solamente resarcir el daño, sino al cumplimiento de lo prometido, a la satisfacción de la esperanza que despertó.

También estamos de acuerdo en que, no obstante, es necesario señalar el punto de partida de cada posición, pues, como bien dice López de Zavalía, " no es lo mismo inclinarse en el plano individual que en el social ", con lo cual la disputa entre la doctrina de la voluntad y la de la declaración supera lo meramente académico. Además si partimos del pensamiento de Windscheid cuando considera a la manifestación de la voluntad como una unidad inescindible entre el querer y el declarar, completa el mismo con los principios de responsabilidad y de confianza en perfecta coordinación, como límites impuestos en protección de los terceros. De esta manera el sujeto subordinado al principio de responsabilidad, debe obrar con diligencia y prudencia, como lo haría un hombre de negocios de tipo medio de acuerdo a las circunstancias de tiempo y lugar; por el principio de confianza, los terceros deben haber adquirido, obrando con la misma diligencia y prudencia, una razonable convicción acerca de los reales alcances del acto. Es decir que, en caso de discordancia entre la voluntad y la declaración, la sola apariencia de un negocio normal no basta para generar el correspondiente vínculo jurídico, sino que además es necesario que se haya debido al obrar culpable del declarante y que haya dado lugar a una razonable confianza por parte del destinatario de la declaración. Como bien lo destaca Cariota Ferrara:

El principio de responsabilidad, cuando se combina con el de confianza, ilumina y domina incluso a este: una confianza culpable, irrazonable, no puede admitirse. La previdencia de la voluntad está, pues, limitada. Pero la limitación se halla condicionada, de un lado, por la responsabilidad del sujeto: por otro, por la razonable confianza de los demás.

• 1.2.5 Nuestra Posición

Una vez analizadas estas tres posiciones creemos que equilibra mejor los intereses de las partes, la Teoría de la Responsabilidad: en efecto si existe desacuerdo entre lo declarado y lo querido y el declarante es el responsable del desacuerdo, no puede fundarse en su proceder ilícito para eludir el vínculo contraído. Se impone esta consecuencia porque de otra manera, la ética de de los negocios quedaría a merced de los contratantes de mala fe o negligentes.

Cuando la divergencia proviene del dolo o culpa del declarante, estas no tienen valor o trascendencia, y la declaración sigue siendo válida en derecho.

Pero, el punto central es: ¿Cómo explicar en el caso de dolo o culpa, que el declarante está obligado a las resultas de una declaración disconforme con la voluntad? ¿No hay aquí una desviación lógica de los principios? ¿Como puede impedir la nulidad del acto jurídico, el elemento culposo que se agrega a la declaración de un contenido volitivo sin existencia real? Claro que el Derecho Positivo puede obligar a mantener su palabra al que emitió, con dolo o culpa, una declaración disconforme con su voluntad, pero, ¿cabe que la responsabilidad revista formas y aspectos directos y que en lugar de una indemnización en dinero, la Ley, sin más consideración ordene que los contratantes estén obligados a cumplir el compromiso? Se explica esto, diciendo que el elemento volitivo que falta lo sustituye la responsabilidad; pero ésta es una fórmula dogmática que no explica nada. ¿Cómo es que la culpa viene a ser un sustituto de la voluntad? Hay que partir de una distinta enunciación del problema: No se trata de establecer que la culpa, en lugar de producir la obligación del resarcimiento, haya de sustituir la voluntad que falta, sino de ver en que condiciones la voluntad es jurídicamente eficaz, la intención se ampara en todo caso por la Ley, ¿o hay requisitos para su eficacia, condiciones a las cuales se subordina la tutela jurídica? Obviamente si.

La voluntad se protege sólo en cuanto es portadora de un interés real del comercio. La protección jurídica, no se concede a la voluntad como estado psicológico del individuo, sino a la voluntad como expresión y vehículo de relaciones jurídicas con los otros asociados.

La Ley no erige la voluntad humana en dominadora absoluta, suprema, despótica. El fundamento de su protección es el interés del comercio humano, de la generalidad, no un homenaje servil al acto volitivo.

El Derecho protege a las declaraciones de voluntad serias, que responden a un interés lícito, no a las malicias y a los caprichos de la autonomía privada.

El dolo del declarante nunca se protege.

Hay un límite en la protección de la voluntad: las líneas de la buena fe y el interés del comercio; fuera de ellas, es sólo un movimiento de ánimo que carece de significación jurídica.

Y en cuánto dicha eficacia sea negativa, en cuanto tienda a impedir los efectos de una declaración, esta reacción (eficacia negativa), no se producirá, y el negocio subsistirá jurídicamente, con independencia de la intención real en que haya malicia, que quedará inerte.

El declarante se deberá sujetar a su declaración, aunque ésta no corresponda a su voluntad, cuyo carácter malicioso neutralizó su propia eficacia.

• CAPÍTULO II

FORMAS DE SIMULACIÓN

1. En principio son simulables la mayoría de los actos jurídicos que tratan derechos patrimoniales disponibles; en general todo contrato es simulable cuando está en juego solamente los intereses de los contratantes. No así los actos sobre derechos no disponibles como los derechos de familia en los que están en juego los intereses sociales de protección del bien común. La razón por la que hoy en día la simulación opera con naturalidad en el campo de los actos patrimoniales, radica en el hecho de que en estos la autonomía de los particulares goza de la mayor amplitud de poder; lo que no sucede, en cambio, en actos jurídicos como los de Derecho de Familia, para los cuales, el ordenamiento jurídico por razones superiores de interés social, orden público o moral, pone límites muy precisos a la libertad de los particulares.

   Refiriéndome a lo ya señalado, los actos patrimoniales tienden a ser fácilmente simulables, dado que las partes tienen amplias facultades para determinar el contenido de las cláusulas contractuales que los forman o por la facilidad que se otorga a los contratantes para establecer la forma que puede adoptar el acto o negocio jurídico en pro de sus intereses, ya que pueden contratar todo excepto lo prohibido por la ley, y si a esto se añade que la compraventa es un instrumento jurídico utilizado por personas naturales o jurídicas en la mayoría de sus operaciones comerciales, la importancia de este tipo de contrato se torna incuestionable, pues el hombre necesita para su subsistencia adquirir una serie de bienes y servicios, los mismos que se viabilizan por medio de esta herramienta, por lo que resulta necesario analizar el contrato de Compraventa , al margen de los efectos que devienen frente a una posible simulación de dicho acto en perjuicio de terceros que contrataron de buena fe, para esto es necesario que realicemos ciertas consideraciones generales que nos introducirán en el tema a tratarse.

2. 2.1 CONSIDERACIONES GENERALES
3. 2.2 ELEMENTOS QUE INTEGRAN UN CONTRATO SIMULADO

La presencia de la ficción en todo el vasto universo del derecho nos impone la necesidad de precisar, de una vez, que en este trabajo habremos de referirnos exclusivamente a la simulación que se presenta, con no poca frecuencia, en la celebración de los negocios jurídicos; siendo el caso especifico de nuestro estudio el contrato de compraventa, entendiéndose a este como un negocio jurídico bilateral o sinalagmático.

Delimitado así el objeto material de nuestro estudio, es indispensable recapitular lo analizado en el capitulo primero de la presente investigación ya que en el campo de los negocios jurídicos, el fenómeno simulatorio se ubica dentro de la problemática capital de las relaciones entre la voluntad y su declaración, en tal virtud la simulación en los negocios de autonomía privada revela un supuesto de divergencia entre la voluntad real de los agentes (elemento interno que constituye la sustancia misma de todo negocio jurídico) y su declaración (elemento externo) .

Ahora bien, se han proferido por la doctrina y por algunas legislaciones foráneas numerosos conceptos del fenómeno simulatorio, en el campo de los negocios jurídicos. Dejando de lado aquellos que pecan, ya sea por exceso o ya sea por defecto, podemos afirmar que hay los que tienden a precisar la naturaleza jurídica de la simulación, o bien los que llaman la atención acerca de los fines o propósitos que con ella pueden perseguir los agentes; también tenemos conceptos que involucran directa o indirectamente una calificación ética de este proceder; y, por último, existen otros conceptos, en nuestro sentir los más acertados, que se limitan a describir el proceso simulatorio per se, tal como se presenta en la realidad y con prescindencia de todo juicio ético o jurídico.

Jurídicamente la simulación no pierde su naturaleza, pues un contrato simulado como tal es opuesto a lo verdadero a lo real, es así que se convierte en una ficción de la realidad. En tales circunstancias un acto jurídico simulado se entendería como aquel que tiene apariencia contraria a la realidad ya sea porque simplemente no existe o porque es distinto de cómo aparece ante los demás. Lo único que se busca a través de este acto simulado es producir una ilusión, induce a creer en su existencia cuando en verdad no se realizó, o produce una imagen distinta de su verdadera naturaleza.

En un negocio simulado las partes persiguen el directo engaño a un tercero, declaran un acto o contrato determinado cuando en realidad su intención es diferente; exteriormente celebran el acto cuando en realidad no lo desean, nada hacen, esta declaración falsa de su querer va encaminada a engendrar en los terceros una ilusión, una falsa imagen de la realidad para que estos procedan como si se hubiese realizado el acto o contrato cundo en realidad nada ha pasado. Así tendríamos que cuando un sujeto finge una enajenación o una obligación ante los demás, haría creer una transferencia que no existe (esto porque en el patrimonio del supuesto enajenante el bien aún continua) o en la constitución de una deuda puramente imaginaria (porque el deudor aparente no queda obligado en nada). Igual situación sucede cuando se disimula un negocio bajo la modalidad de otro, el caso más notorio el de una compraventa, los contratantes declaran que se esta vendiendo cierto bien cuando en realidad se esta ante una donación, los terceros resultan engañados creyendo que la cosa ha sido vendida. Así en la simulación los contratantes han acordado como se exteriorizará el acto, que internamente no llevan a cabo, ya que solamente han utilizado esta figura jurídica para engañar a terceros.

Siendo de nuestro interés establecer un concepto que revele las características más salientes del fenómeno simulatorio, así como los diversos grados que puede revestir, se torna preciso tener como partida un concepto descriptivo que refleje a la simulación del contrato en estudio tal cual se presenta en la realidad; en tal virtud diremos que la simulación consiste en el concierto entre dos o más personas para fingir una convención ante el público, con el entendido de que ésta no habrá de producir, en todo o en parte, los efectos aparentados; o para disfrazar, también mediante una declaración pública, una convención realmente celebrada con la vestidura de otro negocio diferente; o para camuflar a una de las partes verdaderas con la interposición de un tercero.

Una vez establecido un concepto de simulación en los negocios jurídicos, es necesario ocuparnos de las características o elementos que configuran a un negocio simulado, en este aspecto coincidimos con el criterio de varios autores que se han ocupado del tema, donde señalan que los elementos que dan lugar a un negocio simulado son:

1. Divergencia consiente y deliberada entre la voluntad real y la manifestación pública.
2. Concierto simulatorio de las partes
3. Propósito de engañar a terceras personas

1. Como se ha venido manifestando en un contrato simulado lo característico es la divergencia intencional entre la voluntad de las partes (elemento interno que constituye la sustancia misma de todo negocio jurídico) y su declaración (elemento externo); las partes en realidad no desean el negocio, su único interés es hacerlo parecer como tal ante terceros, por lo que esta declaración se torna vacía, ficticia, efímera y por lo mismo NULA, que no representa la voluntad real, destinada tan solo a deslumbrar al publico.

   La compraventa es un contrato que está sujeto a las condiciones generales aplicables a todos los contratos, son requisitos de existencia del mismo el consentimiento sin vicios, capacidad de los contratantes, un objeto y causa lícitos, siendo nuestro análisis en este punto la divergencia que existe entre la voluntad interna del comprador y vendedor. Cabe señalar que en este tipo de negocio jurídico por ser su naturaleza sinalagmática la formación del consentimiento da vida a este negocio jurídico, y si éste se constituye sobre la base de una manifestación de voluntad simulada, simplemente no produciría los efectos jurídicos propios de una compra venta. Si la voluntad de las partes es la sustancia misma de aquel, como consecuencia del postulado de autonomía de voluntad privada, a diferencia de lo que ocurre en los hechos respecto a los negocios jurídicos, el orden jurídico permite producir o si se quiere, produce efectos jurídicos correspondientes a la voluntad de los declarantes; de allí que resulta claro que la voluntad de los declarantes por si sola no es susceptible de ser tomada en cuenta en el derecho, toda vez que esta debe ser exteriorizada, pues al ordenamiento jurídico solamente le interesan las actuaciones que repercuten en el ámbito social, de tal forma la voluntad interna de los sujetos y la manifestación deben integrarse combinándose en una unidad, formando así dicha manifestación como sustrato medular sin el cual no es susceptible su existencia, sin embargo cuando se da una divergencia entre lo manifestado y la voluntad interna de los contratantes y si esta discrepancia se produce de una forma deliberada y consiente de los mismos, es una de las primeras características de un contrato simulado.

   Como vemos, la intencionalidad de las partes en que se oponga lo declarado con lo querido, es lo que distingue a la simulación del error, ya que en este último esta contradicción se produce de una forma involuntaria. "Por manera que conocen de antemano lo que se va a hacer… conocen, estudian, ponderan las finalidades proyectadas, los efectos y la forma de llevarla a cabo"

   Es conveniente revelar que la divergencia que se presenta siempre en la simulación, entre la voluntad real de los agentes y su declaración pública, es conscientemente querida, deliberada, voluntaria, predeterminada o, si se quiere, intencional. Quien simula, para el logro de sus propósitos particulares, lícitos o ilícitos, se propone engañar a los demás "mintiendo en voz alta", utilizando como medio una declaración que contrasta con su voluntad real. "El que simula dice deliberadamente lo que no quiere, con la conciencia de que lo hace y la intención de engañar a los demás"

2. 2.2.1 Divergencia consiente y deliberada entre la voluntad real y la manifestación pública.

   La simulación no puede realizarse sin la previa disposición de un medio de preexistencia o coexistencia con el negocio simulado, y de acuerdo al concepto de simulación que estamos desarrollando un segundo requisito es el concierto simulatorio. Este acuerdo simulatorio se da cuando entre las partes contratantes se confabulan, conspiran en dar vida a un negocio simulado, mediante la emisión de conexas declaraciones de voluntad a propósitos divergentes de su secreta intención; coincidiendo con lo expuesto por el profesor Cámara, la conformidad de todas las partes es una condición primordial para que exista simulación. No bastaría que él o los compradores manifiesten su declaración en desacuerdo con su íntimo pensamiento, sino que resulta imprescindible que la otra parte, él o los vendedores formulen su declaración de igual manera fingida y en inteligencia con los primeros.

   El profesor Ferrara al respecto indica:

   "Dos contratantes, para sus fines particulares, se proponen engañar a los terceros haciéndoles creer que realizan un acto que realmente no quieren efectuar. Para ejecutar su acuerdo llevan, pues, a cabo, exteriormente, el acto ficticio, es decir, declaran querer cuando en realidad no quieren… Existe un acuerdo para emitir la declaración deliberadamente divergente. La simulación supone un concierto, una inteligencia entre las partes; éstas cooperan juntas en la creación del acto aparente, en la producción del fantasma jurídico que constituye el acto simulado. Sin el concurso de todos, la simulación no es posible; no basta con el propósito de uno solo".

   De esta manera los contratantes están de acuerdo sobre la apariencia del acto, que no llevan a cabo realmente o no en aquella forma visible de que se sirven como instrumento para engañar a terceros.

   Este elemento distingue a la simulación del DOLO, ya que éste es obra exclusiva de una de las partes o de cada una de ellas para obtener el consentimiento del otro, También por este requisito se distingue los negocios simulados de las adquisiciones de bienes bajo nombre de otro, estas últimas se dan cuando un individuo declara adquirir en nombre o por cuenta de diversa persona y en realidad su voluntad es adquirir para sí y con dinero propio, aunque claro, hace constar que el precio fue abonado con dinero del supuesto comprador (caso frecuente en que el padre declara que compra para sus hijos con dinero de ellos). En este caso no hay simulación, pues el transmitente no se encuentra en entendimiento con el comprador, no hay confabulación sino una simple mentira de quien adquiere en esa forma, debiendo el Juez, si comprueba la situación decorativa y en virtud de que la VERDAD triunfa sobre las apariencias, DECLARAR que el negocio surtirá efectos en relación a la persona que adquiere realmente y no con respecto al aparente dueño.

3. 2.2.2 Concierto simulatorio de las partes

   Como la simulación se dirige a producir un acto jurídico aparente, el propósito de engañar le es inherente. Este tercer elemento para configurar la simulación, es el impulso que incita a la partes a engañar a los demás, este es el acuerdo entre las partes de la simulación para emitir deliberadamente concordantes manifestaciones de voluntad, opuestas de su real intención, tiene como fin último provocar una ilusión en el público y engañar a terceros; así este engaño es el soporte, el medio para alcanzar el fin que se han propuesto los sujetos que utilizan esta figura. De otro modo no tendría objeto la simulación, porque no se concibe la posibilidad de que las partes se pongan de acuerdo en la alteración del acto jurídico para engañarse a sí mismos. De ahí que según su naturaleza la simulación no tiene otra finalidad que la de sorprender la buena fe de terceros.

   Si tenemos que el propósito de engañar es un requisito para que se de un acto simulado, cabe señalar que la consumación del engaño como tal no lo es, poco importa que los agentes logren o no alcanzar los fines prácticos que los determinaron a simular y, más aún, ni siquiera es relevante para la perfección de la simulación el que efectivamente se consume el engaño pretendido; basta con que la conducta de los que simulan haya sido propulsada por el deseo de engañar. Así las cosas, cabe precisar, siguiendo a Ferrara y a Cámara, que el procedimiento simulatorio se agota con la realización o declaración del negocio simulado

   Algunos sostienen que no se puede considerar que la declaración de los simuladores constituya toda la simulación, porque éstos pueden perfectamente abandonar a tiempo sus propósitos levantando la trampa que han tendido, esto no obstante es inaceptable. La simulación – observa Ferrara – queda perfecta en el momento mismo de la celebración del contrato simulado que produce la situación jurídica ilusoria.

   Corolario de lo señalado es que la intención de engañar, genéricamente considerada, es esencial en la simulación, pero dicha intención de engaño tendrá diferentes consecuencias, según se verá más adelante, podrá incluso haber sido realizada con una finalidad absolutamente lícita. Resulta claro que este engaño debe estar encaminado a inducir a error a terceros, puesto que respecto de las partes contratantes debe existir el acuerdo de voluntades, que en caso de estar viciado por el ocultamiento malicioso de la realidad, por una de ellas sería ineficaz, no en razón de simulación, sino de dolo. Conforme a lo expresado, si algunos de los contratantes o participantes del negocio jurídico ocultan o disimulan la realidad frente a los demás, podrá existir reserva mental, cuando tal circunstancia no alcance los caracteres del dolo, pero en ningún caso simulación, cuyas diferencias las veremos después.

4. 2.2.3 Propósito de engañar a terceras personas
5. 2.2.4 Fin de la simulación

Teniendo claro cuales son los elementos que conforman un negocio simulado, cabe terminar este análisis dejando en claro cuáles son los fines que persiguen las partes al utilizar esta artimaña. El fin puede ser lícito o fraudulento. Es claro que hay situaciones en que se puede dar un acto simulado sin propósito de causar daño a un tercero, ya sea que el único fin perseguido por las partes sea la apariencia social, o la vanidad, o simplemente de distraerse a solicitaciones de otro allegado. En estos casos la simulación en sí misma no es ilícita, no es reprobada por la ley, es incolora. Es decir el elemento que condiciona la licitud e ilicitud de la simulación es el fin último lícito o ilícito que se persigue con ella. Cuando la simulación gira en torno al fraude, es este el que invalida el acto, no es el hecho de la simulación en si, la mala fe de las partes nos conduce a que este acto en cuestión sea reprobado por la ley.

Al amparo de lo prescrito en el Art. 1724, de nuestro Código Civil, "Las escrituras privadas hechas por los contratantes, para alterar lo pactado en escritura pública, no surtirán efecto contra terceros", esto nos lleva a concluir que si surte efectos entre las partes, esto es, se da valor contractual a una contraescritura entre las partes, y a la par se reconoce la facultad de simular el consentimiento, ya que la contraescritura es el instrumento en el que consta la simulación. Siendo la simulación una forma permitida de manifestar el consentimiento, es necesario dejar sentado que lo indicado no implica que sea un medio para eludir a la ley, ya que la validez o nulidad del acto se deben calificar de acuerdo a las reglas generales, de lo contrario la ley estaría dejando abierta la posibilidad de que se otorguen válidamente contratos en fraude a ella o a terceros.

Cuando a un acto simulado le damos el carácter de inválido, su validez no deviene de que se haya celebrado de una forma simulada sino de las circunstancias que aisladamente pueden invalidarlo como falta de solemnidades (objeto o causa ilícita, etc.).

En lo que a la simulación ilícita, se refiere, debemos tener en cuenta que esta se origina al concurrir requisitos como el dolo, y daño a terceros, considerada así es un delito civil, un simple hecho jurídico, regido por las normas establecidas en el titulo XXXIII del Libro IV, del Código Civil, para caracterizar el delito civil. A ella en consecuencia, no se aplica el Art. 1724, que sólo se refiere a los Actos Jurídicos, sino que se aplicarán las normas que hablan de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, siendo responsabilidad contractual respecto de las partes la derivada del acto bilateral y responsabilidad extracontractual de ambas partes respecto del tercero perjudicado.

1. 2.3 GRADOS O FORMAS DE SIMULACIÓN

El tratadista Victorio Pescio habla de grados de simulación en contraposición a las formas en que se puede simular determinado acto, ya que si tomamos en cuenta que la esfera de la simulación es muy amplia, se torna difícil establecer una lista invariable de los procedimientos que pueden constituirla. Las circunstancias específicas de cada caso serán las que determinen el grado de simulación que se constituye.

Sin desmerecer el hecho de que es imposible analizar todas las posibilidades de simulación, solo nos concretamos al estudio de los casos mas frecuentes e importantes que se dan por lo que para nuestro estudio tomaremos el criterio del doctor Cesar Coronel Jones, quien señala que la simulación presenta varias formas, y las resume en tres grupos, mismos que detallamos a continuación:

1. Cuando se simula la existencia del negocio: las partes declaran o aparentan como cierto un acto jurídico, o contrato, que realmente no han celebrado, por lo que no existe, pero les conviene que los demás lo tengan por celebrado y por cierto "es un cuerpo sin alma". (simulación absoluta).
2. Cuando se simula la naturaleza del negocio: cuando el acto jurídico ha sido celebrado pero de manera distinta al declarado, o cuando se declara como cerrado un negocio jurídico que no es el que realmente han pactado las partes. (simulación relativa).
3. Cuando se simula las personas de los contratantes: los contratantes realizan un acto real, la naturaleza del negocio se pone de manifiesto, y el ánimo de engañar se traduce en la persona que interviene en el mismo.

1. En la simulación absoluta la finalidad concreta es crear una situación aparente y, por tanto, no vinculante. Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un negocio jurídico, cuando en realidad no se constituye ninguno. El negocio jurídico celebrado no producirá consecuencias jurídicas entre las partes. Nuestra jurisprudencia nacional siguiendo a la teoría clásica de la naturaleza jurídica de la simulación considera a la simulación absoluta cuando no hay voluntad de celebrar el acto jurídico y solo en apariencia se celebra. Un claro ejemplo de la simulación absoluta, será cuando una persona con el fin de engañar a sus acreedores simula enajenar su bienes a otros, a fin de impedir que estos cobren sus créditos; pero en realidad no se transfiere nada y lo único que se busca es aparentar la celebración de tal acto, puesto, que ni la transferencia del bien ni el pago del precio se han concretado. Si dos sujetos participan en una compraventa simulada y no quieren vender, ni respectivamente comprar, el resultado será que la venta no tenga ningún valor jurídico. Por lo que se refiere a las partes, es como si dicho acto o negocio nunca hubiese sido estipulado.

   Dentro de este tipo de simulación el acuerdo simulatorio al que antes nos referíamos, existe necesariamente y no menos que en las otras formas de simulación, si bien, en la simulación absoluta, el mencionado acuerdo sirve para establecer, pura y simplemente, que el contrato simulado no tiene ningún valor jurídico. Los simulantes quieren solamente la declaración, pero no sus efectos, esto es, se crea una mera apariencia carente de consecuencias jurídicas entre los otorgantes, destinada a engañar a terceros.

   Cuando analicemos los efectos que se generan cuando las partes simulan absolutamente un contrato, veremos que este es ineficaz, nulo, incluso podríamos decir que es un contrato inexistente, si examinamos el artículo 1461 de nuestro Código Civil, "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que:…" "…Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio…" Que tenga una causa lícita…" tenemos que el consentimiento válido de los contratantes es un requisito esencial que exige nuestra legislación en todo acto o contrato para que sea válido, así como también se exige la existencia de una causa válida, sin embargo en un contrato simulado no existen ni un consentimiento válido, ni una causa lícita, ya que cuando no existe consentimiento en el acto, tampoco existe una causa.

2. 2.3.1 Simulación absoluta
3. 2.3.1.1 Casos concretos

Hoy en día se presentan con gran frecuencia contratos simulados, siendo la mayoría de estos dirigidos a perjudicar a terceros que contrataron de buena fe, en tal virtud es necesario analizar cómo se están dando en la práctica común estos negocios, a fin de revelar la voluntad real de los contratantes, con miras a que el público note claramente cuando se encuentre frente un negocio simulado. Es por esto que más allá de hacer una enumeración didáctica de la figura, nuestra intención es adiestrar a los terceros que contratan de buena fe para que descubran fácilmente un negocio simulado que afecte o pudiere afectar en sus derechos.

Al amparo de lo expuesto algunos autores suelen agrupar los diversos casos de simulación absoluta en dos categorías atendiendo a si la simulación tiene por fin aparentar una disminución del activo patrimonial o si al contrario se orienta a aumentar ficticiamente el pasivo, en tal virtud tenemos que podemos agruparlas en dos grandes categorías:

1. Negocios que tienden a fingir la disminución del activo y
2. Negocios que tienden a fingir el aumento del pasivo

Sin embargo, esta clasificación no resulta totalmente eficaz por no se aplicable de una forma general, ya que una clasificación sobre la base del aumento o disminución del patrimonio resulta aplicable solamente a los casos en que los deudores en fraude de los derechos de los acreedores, simulan contratos que aumenten el pasivo o disminuyan el activo logrando con estos disminuir la eficacia de la garantía general que los acreedores tienen sobre el patrimonio, además habrá que considerar que los contratos absolutamente simulados no se presentan de una forma simple, es decir solamente con miras a disminuir el activo del patrimonio o solo a fingir un amento del pasivo, ya que suelen presentarse más complejos en combinación de ambos, claro ejemplo tendríamos cuando un deudor simula una dación en pago sustrayendo el bien aparentemente enajenado a la persecución de sus acreedores, así podemos observar que el deudor no solo que simula la enajenación del bien, si no que presupone la existencia de una deuda que nunca existió.

Sobre la base de lo indicado, nos remitiremos a presentar las situaciones mas frecuentes y conocidas en que la doctrina reconoce una simulación absoluta.

2.3.1.1.1 Ventas de confianza

Cuando el comprador y vendedor acuerdan celebrar una compraventa simulada, con miras a perjudicar a un tercero, haciéndole creer a este último que los bienes objeto de la compraventa han salido del patrimonio del aparente vendedor para ingresar al patrimonio del aparente comprador, cuando en la realidad no ha existido ninguna transferencia de propiedad, ya que de antemano los otorgantes de esta compraventa han acordado que no produzca ningún efecto el mencionado negocio jurídico.

Para esto las partes ya han suscrito una contra escritura en la que acuerdan que no se ha pagado ningún precio, ni tenido la intención de adquirir los bienes aparentemente vendidos, dejando bien en claro que el verdadero propietario de estos bienes es el supuesto vendedor, quien nunca quiso enajenarlos. Si bien es cierto como ya se indicó este documento es válido entre las partes, no así contra terceros, y menos aún siendo el fin perjudicarlos.

Este forma de simulación –venta de confianza- es muy utilizada por deudores inescrupulosos que buscan aparentar un estado de insolvencia y así escapar al cumplimiento de sus compromisos adquiridos. Hoy en día son innumerables los casos que se presentan para distraer del patrimonio del deudor los bienes que pueden ser susceptibles de garantía de las obligaciones incumplidas, es que el deudor opta por vender de una forma simulada a favor de sus amigos de confianza, familiares, terceras personas, en forma gratuita o a cambio de una recompensa, creando así entre el supuesto vendedor y el "testaferro" una venta simulada que cumple aparentemente con todas las formalidades legales requeridas para dar validez a dicho negocio, buscan darle una apariencia verdadera ante el publico, no omiten ninguna solemnidad prescrita en la ley. Así por ejemplo para el caso de venta de inmuebles, otorgan el contrato de compraventa ante el notario, realizan la transferencia de dominio ante el Municipio, pagando las obligaciones tributarias que se genera de dicha venta, incluso inscriben su venta absolutamente simulada en el Registro de la Propiedad. Pero en la realidad los bienes siguen en la cabeza del ficticio vendedor.

Para darle un aspecto verídico a esta venta los otorgantes suelen establecer en el contrato diversas cláusulas que darían a entender que en realidad si fue su intención transferir el dominio, que existe voluntad negocial al celebrar el acto, señalan un precio mas elevado incluso a fin de que se note que era conveniente realizar dicho negocio, la ficticia entrega "total" del precio la aparentan mediante el giro de cheques que si bien es cierto son cobrados por el testaferro, no es mas que un simple teatro puesto que éste nunca dispone del dinero entregado, ya que el mismo vendedor ha facilitado el dinero al testaferro para aparentar la entrega del precio, otros tratan de darle certeza entregando el precio ante testigos o en el momento mismo de la firma del contrato ante el notario, suelen llegar incluso a la ejecución de la venta aparentando ante el público que el testaferro empieza a tomar posesión del bien.

También los sujetos realizan contratos absolutamente simulados de compra venta con el objeto de desalojar a los inquilinos de un inmueble urbano, argumentando la transferencia de dominio.

Como se ha examinado, la mayoría de las veces esta simulación se da para perjudicar a terceros, también suelen darse situaciones en que se da un contrato simulado, cuando la única intención es el no querer aparentar opulencia ante el público para evitarse riesgos para si y sus allegados, como por ejemplo en el caso de un secuestro, o por cualquier otro motivo que desee enajenar ficticiamente parte de sus bienes a una persona amiga de confianza.

2.3.1.1.2 Otras situaciones de simulación absoluta

En el campo civil los sujetos pueden celebrar libremente cuanto contrato les fuere necesario, teniendo como límite lo prohibido por la ley, es por esto que se tornan en una infinidad las formas en las que pueden simular un negocio jurídico. Esta libre contratación da lugar a que se generen un sinnúmero de formas de contratos absolutamente simulados, una vez que hemos visto como las ventas llamadas de confianza operan, es necesario señalar otras formas de simulación absoluta que sin restarles importancia también se están dando hoy en día, así tenemos la posibilidad de simular contratos de arrendamiento, donde por medio de escritura pública declaran que han recibido por adelantado los cánones de arrendamiento por un período largo, a fin de perjudicar a los acreedores hipotecarios, al ver que han disminuido el valor de sus garantías en el evento de una ejecución. El contrato de prenda simulada se usa frecuentemente utilizando este mecanismo para que el deudor pueda seguir conservando la posesión de la cosa, aun cuando hace aparecer los bienes como de propiedad de un tercero.

Otro grupo de situaciones que se dan comúnmente es la simulación del aumento del pasivo, para esto se valen de títulos a la orden antedatados con relación a obligaciones reales. En estos casos resulta difícil, por no decirlo imposible la prueba del engaño, es por esta razón que en situaciones de quiebra el deudor aparenta cuantiosas deudas con personas de su confianza para obtener la aprobación de un concordato favorable, incluso suelen constituir sobre sus bienes créditos con privilegios especiales para que después de un tiempo lleguen a su poder.

Para concluir cabe señalar que cuando un sujeto disminuye su activo o aumenta su pasivo, ya sea por perder un derecho o por adquirir una obligación, sean estas por una acción dolosa o por colusión del obligado, mal podríamos decir que estamos frente a un caso de simulación, ya que la pérdida es real y esta deviene de la aplicación de la ley y es esta la que atribuye una consecuencia a estos hechos considerados objetivamente; ningún papel juega en este caso el elemento intencional, claro ejemplo tenemos cuando se deja prescribir créditos por abandono, o cuando un sujeto pierde una garantía, como en el caso del acreedor hipotecario que por omitir la formalidad de la inscripción de una hipoteca, no la puede hacer efectiva.

• 2.3.2 Simulación relativa

En la simulación relativa, el fin del negocio simulado es el ocultar al disimulado, o a los elementos disimulados, para que los efectos que aparezcan al exterior se crean procedentes de un negocio que no es aquél del que realmente proceden, por ejemplo ocultar una donación a través de una compraventa. En la simulación relativa se realiza aparentemente un negocio jurídico, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto. Los contratantes concluyen un negocio verdadero, que ocultan bajo una forma diversa, de tal modo que su verdadera naturaleza permanece secreta.

A diferencia de la simulación absoluta en la simulación relativa existen dos negocios jurídicos:

a) Negocio simulado como aparente y fingido

b) Negocio disimulado como oculto y real.

En la simulación relativa no se limita a crear la apariencia, como en la absoluta, sino que se produce ésta para encubrir un negocio verdadero. Para ello será necesario considerar la unidad de la declaración de voluntad de las partes de sustituir la regla aparente por una diversa, uniendo así la declaración de voluntad de simular y la declaración de voluntad de establecer un reglamento de intereses distinto de aquél contenido en la declaración ostensible. La jurisprudencia nacional también se ha pronunciado en ese sentido que debe existir dos negocios, así la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil, mediante Resolución No. 44-2001, publicada en el R.O. 356 el 27-VI-2001, señaló que:

"En la simulación relativa es preciso distinguir la incidencia de dos vínculos contractuales: uno, el oculto, que ha sido deseado y que corresponde a la voluntad real de las partes; el otro, el aparente, que es el visible para los terceros, no sólo con el objeto de engañarlos, sino con el propósito evidente de ocultar – el verdadero vínculo contractual, o sea las partes ya no sólo se limitan a crear una apariencia, sino que emplean esta apariencia para encubrir un vínculo jurídico contractual real y querido"

De esta manera se establece, que para configurar la simulación relativa deben existir dos actos en los que intervenga la voluntad de las partes: el acto oculto, que es el que corresponde a la voluntad real y el acto aparente, que es lo que en definitiva se celebra.

• 2.3.3 Simulación total y parcial

La simulación es total cuando abarca al acto jurídico en su totalidad. La simulación total es inherente a la simulación absoluta, pues en ella tiene esta característica desde que comprende la totalidad del acto, en todos sus aspectos.

La simulación relativa puede ser parcial o total. La simulación relativa total afecta la integridad del negocio jurídico, verbigracia un anticipo de herencia es ocultado mediante un contrato de compraventa.

La simulación relativa parcial recae solamente sobre alguna de las estipulaciones del acto. Esto sucede cuando el acto contiene unas estipulaciones que son verdaderas y otras que son falsas. Tal como en un contrato de compraventa se simulado el precio con la finalidad de evadir impuestos.

En la simulación parcial, el acto jurídico no será nulo, por el principio de conservación de los actos jurídicos, sólo se anularán las estipulaciones en las cuales se haya cometido la simulación.

2. CAPÍTULO III

   En el desarrollo de nuestra investigación se ha destacado cuáles son los elementos que concurren en el proceso de simulación, ahora es necesario que ahondemos en el estudio de los efectos que producen los contratos simulados, pues la declaración de simulación de una compraventa, indiscutiblemente ha de producir consecuencias múltiples, por lo que a la luz de los contratos declarados simulados, se estudiarán con detenimiento tales consecuencias.

   Sabemos que el titular de bienes que le fueron transferidos a su patrimonio en virtud de un contrato de compraventa simulado, puede a su vez transferirlos e incluso imponer cargas o gravámenes sobre los mismos. Esta situación hace que sea de gran importancia que se establezca cuáles serán los efectos que devendrán de la declaración de simulación, frente al derecho de esos terceros, ya que según sea la respuesta a esta interrogante, serán las consecuencias jurídicas y reales que se produzcan y los perjuicios que incidirán sobre el patrimonio de los terceros. En este contexto cabe señalar que si el acto jurídico simulado es lícito puede generar plenos efectos frente a terceros, mas no así entre las partes. La simulación que tiene como fin engañar a terceros, o es contraria a las normas imperativas o al orden público o a las buenas costumbres, es reprobada por el derecho, por tanto, su eficacia se verá oponible.

   Así planteado el problema es lógico preguntarse si al amparo de nuestra legislación existe norma alguna que establezca una responsabilidad en los casos en que el contratante incurre en simulación de un contrato. Dado que no encontramos en nuestra legislación positiva un tratamiento sistemático de la simulación o de los denominados contratos simulados; y ni siquiera se hacen referencias a la cuestión, se hace necesario buscar tal fundamento en una serie de principios dispersos que más o menos directamente pueden referirse a la cuestión. Ello es la base que nos fuerza a intentar una construcción en este sentido, porque a pesar del silencio que frente al tema se mantiene en nuestra legislación e incluso en la doctrina, creemos que en nuestra realidad esta figura esta siendo mal utilizada cada vez más, obligándonos a establecer un marco jurídico que regule tal situación orientado a que se de seguridad y confianza a los sujetos que contratan de buena fe.

   1. Si tenemos que la "Causa Simulandi" es la raíz insustituible de un acto o negocio simulado, este principio viene a ser la circunstancia para que las partes organicen, orienten y den vida a la simulación, esta manera de actuar de las partes da lugar al proceso o estructura de simulación, de aquí que el concepto de parte o partes, y terceros son el punto de partida en la formación de un contrato simulado. Siendo diferente la valoración de las relaciones entre las partes y terceros, se sigue la importancia de que en el tema de la simulación es preciso distinguir entre estos.

      1. Al hablar de partes, entendemos a toda persona natural o jurídica que participa en un negocio simulado, así por ejemplo en una compraventa tenemos que las partes son: el supuesto enajenante, (aquel que declara vender pero en realidad no lo hace); así como también el adquirente simulado, (aquel que declara que esta adquiriendo una cosa cuando en realidad no lo hace).

      2. 3.1.1 Partes

         En cambio terceros, son las personas extrañas al contrato, pero interesadas en los efectos del contrato simulado, toda vez que se ven perjudicados por esta forma de contratación. A breves rasgos estos terceros pueden ser quienes adquieren un derecho de uno de los participantes en el contrato simulado (tercero adquirente o causahabiente); el acreedor de uno de los participes en el contrato simulado; y en general todos los otros terceros que resulten perjudicados en sus derechos por dichos contratos.

      3. 3.1.2 Terceros

         Previo a estudiar los efectos que producen los contratos simulados ya sea entre las partes o entre terceros es necesario precisar cuando un determinado contrato es inexistente o en su defecto nulo, esta distinción nos conduce a dar contestación a dos asuntos previos que son la inexistencia y nulidad. Si recurrimos a nuestro Código Civil, tenemos el articulo Art. 1460, donde se distingue en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. De tal forma tenemos que en un negocio jurídico hay elementos esenciales comunes a todo contrato, como el objeto, la causa y la voluntad que son propios del negocio como categoría general, sin estos el negocio no producen efecto alguno y de hacerlo este se degeneraría en otro diferente, es decir son imprescindibles. Si decimos que los elementos indicados son de carácter general, esto denota que existen elementos que son específicos en un determinado contrato, como por ejemplo en una compra venta el PRECIO, es un elemento esencial constitutivo objetivo como la cosa o el bien, y de no existir este no existiría una compraventa. El enunciado articulo 1460 establece que en un contrato existen además elementos naturales y accidentales, mismos que no forman en si parte de la estructura del negocio jurídico ya que respectivamente los unos hacen relación a los efectos del negocio y los otros no son requisitos del contrato en si sino de su eficacia (condición, plazo, modo), de esto concluimos que los verdaderos elementos o requisitos constitutivos de un negocio jurídico son los esenciales.

         En este contexto tenemos que la inexistencia del contrato o la nulidad del mismo, como se analizará más adelante, se producen por la carencia de un elemento de existencia o esencial del mismo y por lo tanto no generaría derechos ni obligaciones para las partes ni para terceros, filosóficamente se identifica con el no ser, es un hecho material al cual le falta un elemento esencial para ser un acto jurídico. En este sentido tenemos que el contrato no ha nacido jurídicamente, le es indiferente al derecho, puesto que adolece de uno o más elementos que hacen que un contrato exista. Al respecto la doctrina dominante prescribe que los elementos de existencia del contrato son la voluntad, el objeto, causa y las formalidades que la ley prescriba para casos particulares, claro esta estos últimos no son aplicables a la generalidad de contratos sino como lo enunciado, para casos de excepción. Cabe señalar que en nuestra legislación, si revisamos el Art. 1483 del Código Civil, que señala que "No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente…" se puede notar que la causa también constituye un elemento de existencia.

         Si de hecho tenemos que un acto existe, toda vez que ha reunido los mínimos requisitos de existencia, nos enfrentamos a la posibilidad de que este acto no sea idóneo o válido, dándose que los sujetos que expresaron su voluntad para dar origen al acto no sean capaces, que su manifestación del consentimiento adolezca de un vicio ( error, fuerza, dolo), que el fin que persiguen, o el objeto del contrato no sean lícitos, o que no se hayan cumplido las formalidades de ley, en esta perspectiva tenemos que se a inobservado u omitido requisitos que marcan la validez del acto jurídico, aun cuando éste exista. Es por esto que en el artículo 1461 C.C. en su primer párrafo antes de enunciar los requisitos de validez de un contrato se indica: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario…"; de esto derivamos que solamente cumplidos estos requisitos el acto jurídico produce sus efectos.

         La invalidez en que incurren los sujetos contratantes da lugar a que el acto adolezca de nulidad, pudiendo ser esta absoluta o relativa la nulidad absoluta se aproxima a la inexistencia del acto jurídico, desde que sus efectos una vez declarada esa condición fenecen y retrotraen al momento original de la celebración al acto jurídico y no da lugar a efecto jurídico alguno, no así la nulidad relativa que permite que el acto jurídico surta efectos jurídicos y pueda ser convalidado tacita, expresa o legalmente. Si tenemos que los negocios pueden ser nulos o anulables según el vicio que afecte a su validez, estos conceptos se diferencian en el sentido de que el primero, no sólo supone ausencia de idoneidad del acto para producir efectos, sino también una ausencia de capacidad para recuperarlos, cosa que no sucede con la llamada "nulidad relativa", ni con la "anulabilidad" propiamente dicha. El acto o negocio anulable es un negocio que no ha nacido muerto, sino que solamente y al igual que ocurre en la "nulidad relativa", puede ser destruido o aniquilado, o bien por el contrario puede ser reparado.

         Adentrándonos en el tema de la simulación cabe diferenciar si este acto jurídico se lo considera inexistente o en su defecto nulo, así planteado el problema la naturaleza jurídica de la simulación se convierte en un tema de importante análisis, ya que la conclusión de la misma nos da la pauta para determinar cuáles serán los efectos que producirá frente a las partes y frente a terceros un contrato simulado.

         1. Esta teoría argumenta que el acto simulado no es un acto jurídico, si no mas bien es un acto inexistente que si bien es cierto produce efectos de derecho, estos devienen de un simple hecho o acto material, por cuanto el consentimiento no es efectivo. Al respecto cabe señalar que esta tesis si la tomamos como válida daría lugar a que se perjudique derechos de terceros que contrataron de buena fe, puesto que si el acto simulado no existe, simplemente este no generaría efecto alguno, cosa que es equívoca puesto que como se verá mas adelante existen efectos entre las partes y entre terceros, además que si bien es cierto en nuestra legislación se contempla casos en los que se acepta la inexistencia de determinados actos jurídicos, no hay una posición clara y concisa de que un acto simulado sea inexistente, sino mas bien al contrario, en fallos jurisprudenciales citados anteriormente se contempla que la simulación es nula y no inexistente.

         2. 3.1.3.1 Tesis de la inexistencia
         3. 3.1.3.2 Tesis de la Nulidad
      4. 3.1.3 Nulidad e Inexistencia

      Esta tesis, la más acertada que sigue los lineamientos de nuestra investigación, aparece como antecedente a la acción de simulación, ya que esta se orienta a privar los efectos de un contrato simulado ya sea entre las partes y a veces entre terceros, sobre la base de que aquel acto simulado existe, pero se encuentra afectado de un vicio que deviene en la nulidad del mismo.

      Con este breve antecedente podemos concluir que los actos jurídicos para que tengan efectividad deben cumplir requisitos de existencia y de validez a fin de que produzcan efectos jurídicos entre las partes o entre terceros, la carencia de estos requisitos , obligadamente determinados , producen efectos que analizaremos a continuación, relativos al negocio simulado

   2. 3.1 CONCEPTO DE PARTES Y TERCEROS (elementos personales)

      La simulación, según se trate de la absoluta o la relativa, genera diferentes efectos, sea en relación a las partes o respecto a terceros. Así tenemos:

      1. Si el contrato de compraventa ha sido otorgado con simulación absoluta, se dice que existe sólo un acto aparente, irreal, que carece de contenido, pues la voluntad de las partes quedó contenida únicamente en el acuerdo simulatorio convenido precisamente para no producir un acto verdadero, el acto jurídico así simulado no produce eficacia ni valor, en tales circunstancias tenemos que este contrato adolece de nulidad y las razones no escapan a simple vista, toda vez que si revisamos nuestra legislación tenemos que en el artículo 1453 de nuestro Código Civil, "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones;…" en tales condiciones tenemos que en un contrato absolutamente simulado no existe este acuerdo de voluntades, de tal forma, hay ausencia total del consentimiento; por ende este acto se reputa nulo.

         En este contexto nos es preciso recapitular las nulidades que afectan a un acto jurídico y la inexistencia del mismo, toda vez que previo a determinar los efectos que produce un contrato simulado, es necesario establecer el grado de invalidez de dicho acto, teniendo desde contratos simulados nulos hasta el máximo grado de ineficacia que es la inexistencia. Así en nuestro Código Civil, se indica perfectamente cuando un contrato de compraventa y en general un acto jurídico se reputa absolutamente nulo. Cabe señalar que en algunos casos específicos se considera inexistente a una compra venta.

         En el articulo 1750 C.C. se considera "nula la venta de todos los bienes presentes o futuros, o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos". En este caso la venta en las condiciones prescritas en el artículo señalado, es nula, y por ende no produce efectos entre las partes, en este contexto podemos ver que nuestra legislación castiga con nulidad, a contratos que adolecen de requisitos de validez.

         En nuestro Código Civil podemos notar ciertos casos en los que el negocio jurídico se reputa inexistente, no porque así lo establezca directamente ya que ni siquiera se trata en un capitulo especifico, si no mas bien por deducción ya que utiliza una terminología que da a entender su inexistencia; así tenemos que en el articulo 1740, "La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública"; en el articulo 1753 " La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no surte efecto alguno" y en el articulo 1748 " Podrá, asimismo, dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes. En caso de no convenirse, no habrá venta".

         "no se reputan perfectas ante la ley"; "no surte efecto alguno"; "no habrá venta", son términos que dan ha entender que no existe el acto como tal, sin embargo al hablar de un acto simulado tenemos que éste existe, pero se encuentra afectado de un vicio que le genera la nulidad, pudiendo ser esta absoluta o relativa.

         Analizado así el tema tenemos que un contrato de compra venta, puede ser afectado por nulidad o en su caso mas extremo por inexistencia, entendiendo que un contrato o acto inexistente, se tendrá si y solo si éste no verificare los elementos que determinan su constitución. Ahora con respecto a un acto simulado, según lo estudiado, se lo considera existente, ya que no existe norma alguna en nuestra legislación que lo considere de otra manera, e incluso en nuestra jurisprudencia se ha ratificado la existencia del mismo.

         Si tenemos que el acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes para engañar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas, se denota que los otorgantes quieren la declaración pero no su contenido, por lo que no pueden exigir su cumplimiento. Es decir, el acto simulado no produce ningún efecto entre las partes, por la razón de que no es efectivamente sino sólo fingidamente querido. Este es el fundamento de la nulidad inter partes del acto jurídico que adolece de simulación absoluta.

         La carencia de efectos entre las partes del acto simulado es independientemente de su licitud o ilicitud. Un acto ficticio, desprovisto de contenido, aún cuando sea lícito, no puede producir efectos para los otorgantes, porque así fue su común intención al otorgarlo. Con mayor razón si el acto simulado es ilícito, no produce los efectos entre las partes, ni para nadie.

         Complementando lo indicado Hernán Cortés, en su libro "La Simulación Como Vicio Jurídico" señala que en los casos que existe simulación absoluta, en virtud de que la causa que se denuncia en el contrato no concuerda con la que realmente han tenido en vista los contratantes, puesto que en el fondo carece de ella, se podrá obtener la nulidad de esos actos jurídicos, por medio de las acciones acordadas por la ley, pero la ley no podrá negarle efecto al acto jurídico celebrado, pues él ha tenido una existencia en la vida de los negocios, aunque jurídicamente adolezca de imperfecciones que importen su nulidad.

         Volviendo a nuestro tema especifico de estudio, si de plano un contrato de compra venta, simulado absolutamente, se reputa nulo por las razones expuestas, hay que tomar en cuenta que en los casos en que el objeto del contrato sea un bien raíz, adicional al titulo traslativo de dominio (venta), que se exige en el articulo 691 de nuestro Código Civil para qué la tradición sea válida, el artículo 702 del citado cuerpo legal indica que la tradición se efectúa por la inscripción del titulo en el Registro de la Propiedad. En tal sentido no se podría entender que si se inscribe la transferencia inmobiliaria se subsanaría la nulidad de un contrato simulado, ya que la inscripción es solamente una formalidad extrínseca que la ley establece para hacer eficaz el derecho, es el cómo se efectúa la tradición, una forma de hacerlo público y manifiesto, pero el derecho es anterior y si este nació defectuoso o carece de validez, el mero hecho de inscribirlo, no puede librarlo de aquellos vicios.

         El doctor César Coronel Jones al hablar de los efectos que produce entre las partes indica que pese a que un contrato simulado puede ser nulo, cuando la voluntad de las partes trata de llevarlo a su realización, pueden producirse consecuencias jurídicas, mismas que por las razones estudiadas no derivan del acto simulado, sino del propósito de las partes de contratar de un modo aparente.

      2. 3.2.1 Efectos de la simulación absoluta entre las partes

         Una vez estudiada la simulación relativa, es necesario diferenciar los actos jurídicos que se forman al crearla, esto a fin de determinar, a continuación, cuales son sus efectos y su alcance; de esta forma tenemos que en un contrato simulado relativamente existen: el acto fingido, aquél que ante los ojos del público se da de una forma aparente y notoria, y el verdadero acto, el que ha sido ocultado por los sujetos simulantes. Sin embargo hay que precisar que en este caso los participes si tienen realmente la intención de celebrar un contrato, es decir acuerdan el otorgamiento de un negocio en especial, al que la doctrina lo denomina como negocio disimulado, pero como su interés es que el público no se entere del contrato que desean celebrar se confabulan entre si, y a través del concierto simulatorio entre las partes, acuerdan en encubrir el negocio disimulado, a través de un negocio diferente, un negocio simulado, donde la declaración adolece de un contenido de voluntad real.

         De lo indicado nótese que el negocio disimulado es diferente del concierto simulatorio, toda vez que en la práctica se suele confundir estas dos instituciones, que solamente se presentan en tratándose de la simulación relativa. La diferencia existente entre el negocio disimulado y el concierto simulatorio la precisa correctamente el tratadista italiano Cariota Ferrara en estos términos:

         "El acuerdo simulatorio no debe confundirse con el contrato disimulado. El primero tiene lugar y es presupuesto de toda simulación; el segundo se tiene solo cuando la simulación es relativa, y presupone necesariamente el acuerdo simulatorio y el negocio disimulado, pues en otro caso falta la simulación, y el otro negocio, el que debería ser disimulado, sería el verdadero. Nada pone de relieve que el acuerdo simulatorio y el negocio disimulado, en la simulación, en la simulación relativa, se entiende, se inserten y contengan en las contradeclaraciones quizá juntas. A veces, el acuerdo simulatorio resulta implícitamente de la estipulación del negocio disimulado. Añádase que dicho acuerdo tiene siempre igual naturaleza, puesto que es negocio de fijación, y el negocio disimulado varía (es venta, arrendamiento, etc.) según la efectiva voluntad de las partes en los singulares casos concretos"

         Distinguidos así los actos jurídicos que devienen en un negocio simulado relativamente podemos entrar a estudiar cuáles son los efectos que producen el acto simulado y el acto disimulado, para esto nos valdremos de un ejemplo: en la venta por escritura pública, en la que se declara que el precio ha sido recibido en su totalidad por el vendedor, (negocio simulado) cuando los fictos compradores, en realidad están encubriendo una donación, (negocio disimulado) pues no se ha fijado ni recibido un precio. En esta situación salta una interrogante: ¿Sería nula la donación porque la misma, como tal negocio gratuito, no ha sido adecuadamente formalizada, aunque la voluntad de donar fluya de documentos privados y la transferencia haya operado por escritura pública? algunos tratadistas concuerdan en que ha de optarse por la solución más favorable al mantenimiento de la voluntad oculta, siempre que no perjudique a terceros y la formalidad que garantiza la existencia de la declaración y el contenido esencial pueda encontrarse en el negocio aparente o en el acuerdo de disimulación (contradeclaración).

         Al tenor de lo expuesto tenemos que la simulación da lugar a la nulidad del contrato aparente, pero esto no es obstáculo para la posible validez del negocio verdadero, es decir del negocio disimulado, en este punto el doctor Cesar Coronel Jones, indica que una vez que se ha probado la simulación, el negocio fingido desaparece, pero queda indemne el negocio jurídico contraído secretamente, pero recalca que este negocio solamente si reúne las condiciones suficientes que determinen su existencia y validez, seria eficaz, en tal virtud una vez que se separe el negocio ficticio, se deben aplicar al negocio disimulado u oculto los principios comunes de derecho y producirá los mismos efectos que habría producido de haber sido estipulado de modo expreso. Claro esta en el ejemplo citado, si la donación disfrazada de venta no cumpliere con las solemnidades que la ley exige, esta sería nula; imaginemos la celebración de un contrato de compraventa de un bien del estado realizado por un funcionario público con un particular, cuando realmente lo ha donado; en estos casos la donación será nula pues no se podrá afirmar que es válido el acto oculto, por objeto ilícito.

         A fin de explicar lo indicado nos remitiremos a la interpretación de los contratos. En el sistema ecuatoriano encontramos que el Código Civil se rige en base a los lineamientos del Código Civil francés en lo tocante a la interpretación de los contratos, como lo podemos verificar de la lectura del articulo 1576 donde se indica que "conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras enmarcándose así en una interpretación subjetivista, o clásica" , por esta razón quien interpreta un contrato, debe tener como instrumentos para determinar las cláusulas contractuales, la intención de las partes intervinientes, dando primacía en este caso al negocio que las partes están ocultando es decir, al disimulado, ya que es en éste en el que se preceptúa la verdadera voluntad de las partes.

         1. 3.2.2.1 Efectos de la simulación parcial entre las partes
      3. 3.2.2 Efectos de la simulación relativa entre las partes

      Cuando la simulación relativa objetiva sea parcial, esto es, cuando la partes no esconden el carácter total del negocio que realizan bajo la apariencia de otro negocio diferente, sino solamente ciertos aspectos mediante estipulaciones o cláusulas que hacen referencia a datos inexactos, corolario de lo estudiado en párrafos anteriores, se tendrá que tienen efectos entre las partes los datos exactos, esto es, los ocultados, por ser los efectivamente queridos, siempre que sean lícitos y no afecten los derechos de terceros.

      De otro lado en la simulación relativa subjetiva parcial por interpuesta persona ficticia, el testaferro no adquiere ni transmite derechos sino que sirve de enlace para que el derecho pase directamente del transmitente al efectivo titular oculto. El acuerdo simulatorio se da entre el disponente del derecho, el testaferro y el adquirente efectivo, de modo que la simulación de persona es siempre parcial; no es aparente todo el contrato sino solamente con relación a uno de los sujetos. El testaferro no adquiere nada, presta una colaboración puramente material, la relación jurídica se constituye desde el primer instante entre el transmitente y el verdadero adquirente. El que transfiere el derecho sólo se obliga aparentemente con el interpuesto, pero en la inteligencia de obligarse hacia el tercero, frente al cual adquiere los derechos y asume las obligaciones resultantes del acto.

   3. 3.2 EFECTOS ENTRE LAS PARTES
3. LA SIMULACIÓN: EFECTOS