La constitucionalidad de las leyes peruanas que no permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo

2. La institución del matrimonio en la Constitución Política del Perú (1993)
3. La institución del matrimonio en el Código Civil Peruano (1984)
4. Bibliografía

Generalidades

El derecho a contraer matrimonio en los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos.

Todas las convenciones y los tratados supranacionales sobre Derechos Humanos, que reconocen el derecho a contraer matrimonio o casarse en síntesis prevén: "Los hombres y las mujeres, tienen derecho a casarse y fundar una familia."; sin embargo, no explicitan si ese derecho implica solo el matrimonio heterosexual; lo que significa que a la luz de cualquier interpretación según los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer, de no ser así carecería de sentido la mención de "hombre y mujer" en las normas que establecen el derecho a casarse, ya que bastaría con afirmar "toda persona" tiene derecho a casarse. Entonces, la mención de "hombre y mujer" en el derecho a contraer matrimonio en todas las convenciones sólo permite interpretar que éste es concebido como un derecho para ser ejercido entre dos personas de diferente sexo.[1]

En realidad, en estos instrumentos internacionales, no existe ninguna referencia a la homosexualidad: En el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convención de Roma de 1950), ni en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre 1948[2](menos en los dos pactos internacionales relativos a los derechos humanos (ONU, 1966), tampoco en aquellos de alcance regional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica – 1969),[3] menos en la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (1981); ni en la Convención Europea de Derechos Humanos.[4]

No obstante a ello, en el artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (formulada en Niza el 7 de diciembre de 2000), bajo el epígrafe "Derecho a contraer matrimonio y derecho a fundar una familia", se dispone: "se garantiza el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulan su ejercicio". Evidentemente, la redacción del texto, a partir de una situación de indiferentismo sexual, persigue la finalidad de permitir a los estados miembros la posibilidad de reconocer en sus legislaciones internas el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin embargo, aún así no se reconoce de manera expresa el derecho de casarse a los homosexuales, la misma que estaría supeditado a que el legislador constitucional quiera abrir o no el matrimonio a las personas del mismo sexo, para lo cual tendría que optarse por una redacción que permita de manera expresa tal posibilidad.[5]

Del análisis up supra, respecto del derecho a casarse contenido en los instrumentos internacionales vigentes sobre derechos humanos, podemos afirmar que, el impedimento de celebrar matrimonio a personas de igual sexo no importa violación al derecho a casarse y menos son discriminatorios.

La institución del matrimonio en la Constitución Política del Perú (1993)

Haciendo una interpretación sistemática del artículo 4º de la Constitución Política del Estado (1993)[6] con los tratados internacionales sobre derechos humanos[7]conforme a los cuales se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, donde la diferencia de sexo es uno de los elementos del concepto legal de matrimonio.

Llama la atención que el Constituyente no se limitara a acoger el derecho a contraer matrimonio de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, ni sacara una de sus características del concepto legal y normal de matrimonio vigente en la actualidad, vale decir la relativa a la diversidad de sexo de los contrayentes. Aún así, de la lectura del artículo 5º de nuestra Carta Magna[8]encontramos que a las uniones de hecho se les exige el requisito de la heterosexualidad, por lo que, con mayor razón, debe entenderse que es aplicable también al matrimonio. Es a este nivel donde aparece incontrastable que, para la Constitución y las leyes peruanas el matrimonio solo puede darse entre varón y mujer y, no así entre los homosexuales[9]

Sin embargo, según otra línea interpretativa, respecto del mismo Articulo 4º de la Constitución Política del Estado, algunos doctrinarios sostienen que la Constitución no establece ninguna restricción expresa para el matrimonio entre parejas del mismo sexo, máxime cuando la propia norma fundamental hace una remisión a la Ley "La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley". Consiguientemente tomando en cuenta que el actual marco constitucional no excluye expresamente del matrimonio a las uniones homosexuales; por tanto, para legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo aparentemente no sería necesaria una previa reforma constitucional, sino únicamente una modificación del Artículo 234º del Código Civil Peruano de 1984, que prevé: "El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común".