Constitucionalidad del Habeas Corpus: Las resoluciones del Tribunal Constitucional y su aplicabilidad jurídica-protectora (Parte 5) (Perú) (página 3)

Capítulo VI

Características Generales del Habeas Corpus

Al haberse precisado los alcances del Habeas Corpus, el mismo que tiene como misión proteger la Libertad Individual y no otras libertades. Esa libertad personal suele identificarse con su forma principal, cual es la libertad física, corporal o ambulatoria y que consiste en no ser detenido, sin mandato de autoridad competente o en el caso de flagrante delito, sin embargo hay otros aspectos colaterales, que tiene que ver con esa libertad personal y que nuestros últimos textos constitucionales denominan seguridad personal, que ayudan a hacer posible el respeto a la libertad de la persona.

Así como el Proceso de Hábeas Corpus persigue una finalidad como Garantía Constitucional que protege la libertad de las arbitrariedades del poder, ésta se compone de características importantes(233) que parten de su propia naturaleza y aquellas que le atribuye la legislación procesal constitucional a modo de reglas de aplicación:

1. Significa la concurrencia de una persona y el obrar procesalmente e la misma, ante un Organismo Jurisdiccional Constitucional, según sea el caso para conseguir la protección a su libertad persona.

   Esta terminología de acción y no recurso, como algunas veces se ha empleado en el Perú y el Derecho comparado, es la más correcta, ya que el término "recurso" se reserva para los medios impugnatorios que se emplean para las resoluciones judiciales o administrativas. También nos permite distinguir un derecho de un mecanismo para defender ese derecho, como lo es una acción de garantía, ya expresada anteriormente.

2. Es una Acción de Garantía Constitucional

   Es decir, goza de un procedimiento rápido, fulminante, inmediato, bajo responsabilidad. El carácter sumario de este procedimiento exige la preferencialidad por parte de los jueces, claro está, bajo su responsabilidad

   Quizás deberíamos calificarlo de sumarísimo(234), pues su tramitación es muy breve o sumariamente breve, frente a una Detención Arbitraria. Y aquí nuevamente insistimos que el carácter especial y extraordinario que tienen el valor de la libertad, que exige un remedio inmediato y afecto en el que, como veremos más adelante se dan todas las facilidades procesales.

   El carácter sumario de este procedimiento exige la preferencialidad por parte de los jueces, cuando los accionantes recurren en uso del Habeas Corpus, se prohíben toda clase de articulaciones que entorpecen el desenvolvimiento de la acción.

3. Es un Procedimiento Sumario:

   El actual ordenamiento jurídico en el Perú, tanto en el nivel constitucional como en el nivel legal, tiene precisado el radio de acción del Habeas Corpus, se prohíben toda clase de articulaciones que entorpecen el desenvolvimiento de la acción.

4. Sirve para Defender la Libertad Personal:

   En efecto el Habeas Corpus, no es una Institución de Derecho Sustantivo, sino de Derecho Procesal o Adjetivo(235), pues implica el desarrollo de un procedimiento judicial, con la única particularidad que es especial, por la libertad que se cautela y por la naturaleza del mismo procedimiento, que tiene un sentido preferencial y urgente. Insistimos nuevamente que el Habeas Corpus, no es un Derecho, es una Garantía. Es por ello, que ahora su denominación es Proceso de Habeas Corpus.

5. Es de Naturaleza Procesal:

   Debido a que si no existe recurso alguno o si se agotó todo recurso en defensa de la libertad personal vulnerada, el Hábeas Corpus se convierte en el único instrumento de defensa de esta libertad constreñida por una resolución que a decir de Cesar LANDA ARROYO(236), no se ajusta al derecho constitucional.

6. Es de Naturaleza Subsidiaria:

   A través de Hábeas Corpus se debe determinar si existió o no la violación al derecho a la libertad y por ser este procedimiento sumario, debe ser lo menos complejo posible, pues en ella está la libertad de un procesado o denunciado. Inclusive, en este tipo de procedimientos, la acción se puede presentar verbalmente ante el juez penal.

   La sencillez y carencia de formalismos(237), que se manifiesta en la posibilidad de incoación mediante simple comparecencia verbal y no ser preceptiva la intervención de asistencia letrada. Se pretende así evitar dilaciones indebidas y permitir que accedan a este proceso todos los ciudadanos, con independencia de su nivel de conocimiento de sus derechos y de sus medios económicos.

7. Es Sencillo y Carente de Formalismos:

   Que implica por un lado el control judicial de la legalidad de la detención de las personas, sea cual fuere el particular o agente de la autoridad que la haya llevado a cabo, sin que quepa en este sentido excepción de ningún género. Por otro lado supone la legitimidad de una pluralidad de personas para instar el procedimiento.

8. La Generalidad del Causante de la Violación:
9. La Pretensión de Universalidad:

De manera que alcanza no sólo a los supuestos de detención ilegal (ya porque la detención se produzca contra lo legalmente establecido, ya porque tenga lugar sin cobertura jurídica) sino también a las detenciones que ajustándose originalmente a la legalidad, se mantienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales.

Capítulo VII

Los Diez Principios del Nuevo "Habeas Corpus"

Entendiendo que el Habeas Corpus(238) ha evolucionado en su forma, conservando íntegramente su espíritu. Es hoy la única garantía de los derechos individuales, ya que todos ellos reunidos integran el concepto moderno de la libertad y su estudio nos lleva formular los siguientes principios:

1. El Habeas Corpus es una acción y no un recurso
2. Se en "amparo" de la libertad arbitrariamente restringida y no "contra" detenciones ilegales.
3. No ampara la libertad contra la ley (Inconstitucionalidad), la ampara contra actos de autoridad o particulares.
4. Abarca todos los derechos individuales y procede no sólo contra la supresión de ellos, sino contra cualquier restricción.
5. No debe tener intervención el Ministerio Público.
6. Termina con la decisión del juez ante quien se interpone.
7. Puede ser interpuesto ante cualquier juez constitucional de la provincia.
8. El Principio de Pluralidad de Instancias es igualmente relevante en el habeas Corpus.
9. Lo resuelto sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada, respecto de la decisión final que se pronuncie sobre el fondo.
10. Procede contra cualquier acto de autoridad, aunque provenga de un juez o de un tribunal colegiado.

Una reglamentación minuciosa e inteligente puede hacer más perfecta aún la garantía del Habeas Corpus.

Capítulo VIII

Nociones sobre el Derecho a la Libertad

(Nihil enim multum a specie servientium differont, quibus facultas non datur recedendi)

Venulleius, Interdictus, Lib. IV

1. La Constitución(239), por una parte, configura y ordena los poderes del Estado, por ella constituidos; por otra establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe de cumplir en beneficio de la comunidad. Desde que la Constitución se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo, como titular de la soberanía popular.

   La Constitución Política, transforma el poder desnudo, en legítimo poder jurídico. El gran lema de la lucha por el Estado Constitucional ha sido la exigencia de que el Poder Arbitrario sea disuelto en beneficio del Poder Jurídico.

   Es esta línea del pensamiento, la Constitución no sólo es una norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento jurídico total, norma fundamental, lex superior. Por varias razones: Primero, porque la Constitución define el Sistema de Fuentes Formales del Derecho, de modo que sólo puede dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución. Segundo, porque la Constitución es la expresión de una intención fundacional, configuradota del un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o duración, fundamental o estable, "el momento reposado y perseverante de la vida del Estado". Lo que parece asegurarla una superioridad sobre las normas ordinarias, carentes de una intención total, tan relevante y limitada a objetivos mucho más concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitución ha establecido. Esta idea determinó primero, la distinción entre el Poder Constituyente, que es de quien surge la Constitución, y los poderes constituidos por éste, de los que emanan todas las normas ordinarias.

2. La Constitución como Norma Fundamental:

   El término libertad(240) podríamos caracterizarlo como uno de los más ambiguos en el lenguaje social, político y jurídico, es un vocablo que lleva implícito varias definiciones o significados que permitan que podamos usarlo indistintamente para los fines más variados. Es por eso que dar una definición lo más general y abarcadora posible de la libertad, ha resultado ser una de las tareas más difíciles para los estudiosos de las ciencias sociales. No obstante la mayoría e las definiciones han coincidido en considerarla como una facultad o capacidad que tiene el hombre de obrar de una Manero o de otra, o, sencillamente no obrar, esta facultad nace del poder de que se hale revestido naturalmente el hombre para emplear sus facultades en la ejecución de aquello que le parezca más conveniente. Por tanto la libertad debe entenderse como ausencia de coacciones o trabas, que impidan el desarrollo integral de la persona. Acto Libre, sería entonces, aquel que se ejecuta con dominio, esto es, con facultad para realizar otro distinto o contrario, o cuanto menos para omitirlo.

   La libertad caracteriza los actos propiamente humanos, y hace al hombre responsable de sus actos en la medida en que ellos son voluntarios. Entonces entendemos como libre lo que existe únicamente por necesidad de su naturaleza y sólo por ella se determina a la acción, necesario, o por mejor decir, obligado; es algo que está determinado de una manera segura y precisa por otra cosa para ser y actuar.

   Desde el materialismo filosófico la libertad no puede ser entendida al margen del determinismo casual. La concepción casual de la libertad la ve no como la posibilidad de realizar "actos sin causa", sino como la posibilidad de atribuir a la persona misma la causalidad del acto libre, constituido en un circuito procesal. Esta idea es la que se expresa, de un modo metafísico (por cuanto trata a la persona como si fuera sustancia ya constituida) en las fórmulas: "la libertad es la facultad de hacer lo que se es", "es libre quien puede cumplir el principio: se quien eres". Sólo podremos considerar libres aquellos actos de los cuales podamos considerarnos causa (o nos hacemos responsables), para lo cual será imprescindible que hayan sido proyectados (planeados o programados) como episodios de un proceso global, en una prolepsis cuyos componentes han de ser dados por anamnesis previamente. Desde este punto de vista no cabe hablar de libertad cuando desconozco las consecuencias de mi elección.

   Todo esto implica que la libertad no sólo deba entenderse en un sentido individual, sino además como un asunto social y hasta político. Las concepciones filosóficas abstractas de la personalidad, dentro de la cual sitúan a la libertad como un elemento inherente a su naturaleza, han tenido repercusiones en la vida social. La realidad deontológica de la libertad tiende siempre a convertirse en realidad ontológica. El hombre considerado abstractamente como persona, está dotado de potestad libertaria, por lo que dentro de la convivencia humana, dentro del conglomerado social, en las múltiples relaciones que surgen entre los miembros de éste, la libertad como factor abstracto deontológico del hombre ha pugnado por transmutarse en algo real. Por tanto la libertad, en su nivel más elevado emerge cuando la persona, sujeto de derechos inviolables, es reconocida como tal. Los derechos del otro se convierten así en deberes del sujeto y recíprocamente: los derechos del sujeto constituyen deberes para el otro. En esta situación la libertad, como simple libre albedrío, se convierte en responsabilidad. Esto implica que la libertad debe constituirse como el estado en que se está falto de sujeción y subordinación, pero dicha libertad podrá estar limitada por la normativa social de los hombres, en virtud de la mencionada responsabilidad. En consecuencia no podemos ser privados de nuestra libertad, excepto en los casos y según las formas determinadas por la Ley. De esta manera se patentiza la concepción de Justiniano de la libertad: naturalis facultas cius, quod cuique facere libet, nisi si quid aut iure prohibetur. Al respecto afirma Montesquieu(241): la libertad es el derecho de hacer lo que las leyes permitan, y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, no tendría más libertad, porque los demás tendrían el mismo poder. Y señalaba que en una sociedad que tiene leyes, la libertad no puede consistir en otra cosa que en poder hacer lo que se debe querer y en no ser obligado a hacer lo que no debe quererse.

   1. El Dr. Juan Carlos SMITH(242), dentro de sus acepciones escritas en la Enciclopedia Jurídica OMEBA, nos evidencia el siguiente concepto: "En el sentido de la filosofía del espíritu, se da el nombre de libertad al estado existencial del hombre en el cual es dueño de sus actos y puede autodeterminarse conscientemente sin sujeción a ninguna fuerza o coacción psicofísica interior o exterior. Opónese así este concepto al de determinismo causal, que en la en que implica forzosidad, es y constituye una limitación a la posibilidad de obrar.

      De acuerdo con esto se entiende por acto libre, aquel que se ejecuta con dominio y propiedad en la decisión; esto es, con pleno conocimiento y facultad para realizar otro distinto o, cuando menos, para omitirlo.

      La existencia de la libertad es un hecho de experiencia inmediata y universal en la vida humana; un hecho que es, a la vez, el fundamento de la existencia interna como de la coexistencia social del hombre. Y si la coexistencia social implica la vigencia de uno o más sistemas normativos resultan que el hombre es libre en tanto posee una inteligencia capaz de comprender el sentido normativo de sus actos y una voluntad capaz de decidir la realización de éstos.

      El citado autor finaliza su concepción afirmando que: La libertad humana opera así, tanto en la esfera de la razón como en la de la voluntad. De ahí que el grado de libertad interior dependa proporcionalmente del conocimiento del sentido de una acción".

      Por otro lado el Dr. Alberto M. ETKIN(243) nos define a la libertad, dentro de las acepciones de la misma Enciclopedia OMEBA y afirma que: "La libertad tiene un concepto amplísimo, ya que puede referirse a las cosas del mundo de la naturaleza o bien a las del mundo de la cultura. La libertad absoluta no existe, pues aun los cuerpos en el espacio se hallan sometidos a las leyes de la gravedad universal de Newton o a las del campo unificado de Einstein.

      En el mundo de la cultura tampoco existe la libertad absoluta, por cuanto ella debe detenerse ante la esfera de la libertad de los otros hombres con quienes convivimos. De allí que la libertad sea una entidad relativa, y podríamos conceptuarla como la sujeción a algo. Pero esta concepción, vaga y generalizada, debe delimitarse; así decimos: libertad física; o sea no sujeción, a algo material; libertad biológica, o sea, vida independiente de otros organismos; libertad política, o sea gobierno propio, que es independencia con respecto a lo externo, y posibilidad de elegir gobernantes, o de ser elegido, en lo interno; libertades públicas, libertades civiles, libertades económicas, etc.

   2. Definición de Libertad:

      Un análisis del Acto Libre(244) pone en evidencia la existencia de los siguientes momentos:

      1. Representación: Todo proceso activo del hombre implica – en tanto hay conciencia plena del proceso mismo – la representación de los medios y fines de la acción. Es esta la primera característica del Acto Libre. Pues no hay, en esencia, acción voluntaria en tanto no haya un conocimiento propio de las posibilidades de la acción.
      2. Deliberación: Es éste el momento en que la inteligencia juzga las motivaciones de obrar y conoce el sentido normativo de los actos. Toda supresión del acto deliberativo implicaría mecanizar la acción mismo, con lo que ésta dejaría de ser libre.
      3. Decisión: Es la determinación positiva de la voluntad en el sentido de la acción a realizarse. Es éste, quizá, el momento fundamental de la secuencia activa.
      4. Ejecución: Es la realización exterior y sensorialmente perceptible del procesos volitivo.
   3. Análisis del Acto Libre:

      1. Es una institución histórica, con fundamentos sociales y jurídicos, que aparece en los orígenes de la humanidad y que llega – con altibajos – hasta nuestros días. En Egipto, en China, Japón, India, Grecia, Roma, países árabes, en fin, en todas las naciones y en todas épocas, encontramos el sojuzgamiento del hombre por el hombre. Tan sólo en las tribus germánicas, en donde el individuo tenía una fuerza intrínseca, no existía la esclavitud en la forma y extensión de los otros pueblos; eran más bien siervos de la gleba.

         En el mundo antiguo la sociedad humana estaba, pues dividida en dos grandes clases: los hombres libres y los esclavos o semiesclavos. Aquellos eran una ínfima minoría que ejercía el poder(245).

      2. La Esclavitud:

         El concepto de libertad en Grecia y Roma es distinto al nuestro. Para el hombre (libre) antiguo, libertad significaba poder elegir a sus gobernantes o ser elegido: era el no sometimiento a un poder extraño. En suma: Libertad era sinónimo de democracia.

         Pero esta democracia era absolutista. El hombre antiguo pertenecía al Estado; no tenía libertades dentro del Estado. En cambio, para el hombre germánico, el individuo era anterior al Estado.

         ORTEGA Y GASSET, ha iluminado la cuestión: "Para Cicerón – dice – libertad significa imperio de las leyes establecidas: Ser libre es usar de las leyes, vivir sobre ellas", "libertas significa vida pública sin reyes", agrega. Y ello tiene su reverso positivo: vida pública según las leyes, esto es, según las instituciones republicanas y tradicionales de Roma. Agregaba sumilladamente que: "El Estado se apodera del hombre íntegramente, sin dejarle resto alguno para su uso particular".

      3. El Estatismo Antiguo:

         La limitación del poder del Estado, es pues, una concepción germánica. Para el germano, el individuo es anterior al Estado; su libertad personal es previa a la Ley. El poder público no es absoluto sino que la persona tiene derechos anteriores a él. Frente al poder público, a la ley Estado, el liberaltemo significa en Derecho Privado un privilegio. La persona queda exenta, en una porción mayor a menor, de las intervenciones a que la soberanía tiende siempre. Pues bien: este principio original del privilegio adscripto a la persona no ha existido en la historia hasta que lo recabaron para sí unos cuantos nobles godos, francos, burgoñones. Cosa muy secundaria es que la materia de tales o cuales privilegios nos parezca hoy inaceptable. Lo importante, lo decisivo, fue haber traído al planeta el principio de libertad o como ellos decían, con una palabra de expresión más exacta, la "franquía".

      4. El Individualismo:
      5. La Democracia y el Liberalismo:

      Democracia y Liberalismo no son conceptos paralelos. La Democracia significa el gobierno del pueblo y por el pueblo; vale decir que quienes ejercen el poder lo hacen en virtud del nombramiento de los ciudadanos, de acuerdo con el Principio de Legitimidad, que en la colectividad (populus, dismos) reside la esencia de dicho poder. Este poder debe ejercerse libremente: esta es la libertas romana, la liberty inglesa. Responde, pues, a la cuestión de quien manda, quien debe ejercer el poder público.

      En cambio del Liberalismo se refiere a la extensión y límites de dicho poder. No lo interesa el sujeto del poder, sino los límites. Y estos límites son las libertades constitucionales: freedon en ingles, les droits de l’homme et du citoyen, en la declaraciones de la Revolución Francesa(246).

   4. Variación Histórica del Concepto de Libertad:
   5. Clasificación de la Libertad:
3. La Filosofía de la Libertad:

En el mundo de la cultura, la libertad puede ser individual o colectiva. La Libertad Colectiva consiste en la independencia con respecto a otros Estados.

La Libertad Individual, puede ser pública o privada, o sea política y libertad civil, dentro de la vieja denominación de Aristóteles.

Sin embargo, debemos hacer notar que estas libertades privadas tienen alcance público, pues en la sociedad actual interesan al Estado, y son protegidas por él, ya que se van demostrando los límites entre las actividades privadas y públicas.

Además estas fases de libertad tienen su momento estático y su momento dinámico. El primero consiste en la seguridad, y el segundo en las facultades o derechos.

Carlos, SÁNCHEZ VIAMONTE, ha presentado en la Enciclopedia OMEBA – DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS, tomo V, pág. 952 – un cuadro clasificativo de las libertades en: a) Inherentes a la Personalidad Humana; b) Inherentes a la Personalidad Jurídica. Quedan además fuera del cuadro, los derechos sociales y políticos.

De la idea abstracta de libertad – libertas, liberty, liberté – han surgido los conceptos de las libertades concretas, las libertades liberales, en larga lucha, a las que nos referiremos en el acápite siguiente.

Hoy podríamos clasificar a la libertad(247) o, mejor dicho, a las libertades concretas o derechos, en la siguiente forma:

1. Libertades Públicas:

1. Libertad Política, o sea, posibilidad de elegir, sin trabas, a los gobernantes, y posibilidad de ser electo gobernante;
2. Libertad de Petición;
3. Libertad de Reunión;
4. Libertad de Expresar Ideas;
5. Libertad de Huelga;
6. Libertad de Sindicalización; etc.

1. Libertades Privadas:

1. Inherentes a la Personalidad Humana:

1. Elemento Dinámico, Facultades o Derechos:

• Libertad Corporal
• Libertad de Trabajo
• Libertad de Tránsito
• Libertad de Habitación
• Libertad de Enseñar y Aprender
• Libertad de Religión
• Libertad de Defensa Privada o en Juicio, etc.

1. Elemento Estático, Inviolabilidad o Seguridad:

• Libertad de Conciencia
• Libertad de Domicilio
• Libertad de la Correspondencia y Papeles Privados
• Libertad de la Integridad Física, etc.

1. Inherentes a la Personalidad Jurídica:

1. Elemento Estático:

• Derecho de Propiedad

1. Elemento Dinámico:

• Libertad de Contratar y Comerciar

Sobre esto debe tenerse en cuenta el Principio enunciado por el Art. 3º de la Constitución Política del Perú de 1 993, al expresar: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo, no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de la soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno". Vale decir que existen derechos no enunciados, derecho implícitos, y que la enumeración es ejemplificativa y no taxativa.

1. La Libertad como Fundamento Jurídico – Político:

Toda Teoría del Estado(248) presupone, en cierta medida, una determinada concepción acerca de la Libertad Individual. Las grandes y pequeñas pujas suscitadas en todos los tiempos y comunidades entre grupos o estratos sociales distintos o antagónicos, tuvieron en el fondo, el fin abierto u oculto de nivelar las diferencias de libertades entre los hombres. La historia de la humanidad no es, en definitiva, sino el formidable desarrollo de una lucha incesante por la libertad.

La regulación de la Libertad Individual, es así, el comienzo y el fin de toda organización política. Es el génesis y desarrollo de la dinámica estatal, y las distintas formas a través de la cuales se han manifestado históricamente los Estados, no han sido sino la concreción, más o menos amplia, de libertades individuales, según determinados criterios de distribución.

Unas veces el estado se organiza según un criterio que distribuye las libertades individuales de tal modo, que éstas corresponden, en mayor amplitud, a ciertos grupos o clases sociales cuantitativamente pequeños, con relación al resto de la sociedad. Es el tipo de organización propia de la autocracia o de la aristocracia representada, respectivamente, por los antiguos regímenes monárquicos – absolutistas y feudales.

Otras veces la organización jurídico – política se asienta sobre la base de una distribución más o menos igualitaria de aquellas libertades según lo evidencian, con distintas gradaciones, los modernos regímenes democráticos representados de un modo general por las actuales formas republicanas.

La creciente curva de socialización de las instituciones que se advierte en la historia contemporánea es indicio indubitable de que las libertades individuales son distribuidas con criterio de igualación más estricto, con una evidente tendencia o una mayor nivelación de la posibilidades de acción de un individuo frente a otro.

Esto demuestra que la libertad en tanto fundamento de la organización estatal, constituye de modo constante la preocupación central del hombre en su afán de equilibrar, dentro de un sistema de regulaciones normativas, las potencias creadoras de su alma.

1. El Sentido Jurídico de la Libertad:

Como afirmábamos en el epígrafe anterior, la libertad es susceptible de varias definiciones, así podemos hablar de libertad de pensamiento, de culto, del espíritu, de conciencia, etc. En estos momentos nos interesa referirnos a la libertad de tipo personal y específicamente en el sentido jurídico. La libertad individual, como elemento inseparable de la personalidad humana, se convirtió en un derecho cuando el Estado se obligó a respetarla. Ya dicho factor no tenía una mera existencia deontológica, sino que se tradujo en el contenido mismo de una relación jurídica entre la entidad política y sus autoridades por un lado, y los gobernados o ciudadanos por el otro. Esta relación de derecho, que surgió cuando el Estado, por medio de sus órganos autoritarios, decidió respetar una esfera libertaria a favor del individuo como consecuencia de un imperativo filosófico, creó para los sujetos de la misma un derecho y una obligación correlativa. Un derecho para el gobernado como potestad o facultad de reclamar al Estado y a sus autoridades el respeto, la observancia del poder libertario individual, concebido en los términos a los que aludíamos anteriormente. Una obligación para la entidad política y sus órganos autoritarios, consistente en acatar, pasivamente o activamente ese respeto. Es entonces cuando la libertad humana se concibe como el contenido de un derecho subjetivo cuyo titular es el gobernado, así como de una obligación estatal correlativa.

Jurídicamente la libertad es un derecho natural e imprescriptible del hombre que en consecuencia, debe ser considerada como una facultad que afecta a todos sin excepción. Para brindar una primera definición jurídica podríamos partir de lo expuesto en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia, de 1789, en donde se dice que la libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás. Es decir, que el goce de este derecho debe estar limitado exclusivamente en razón de asegurar a los demás el mismo derecho, y como, en una sociedad democrática, tal limitación no puede hacerse sino mediante ley, habría que concluir afirmando que la libertad es el derecho de hacer todo lo que no está prohibido por las leyes. En consecuencia los revolucionarios franceses, a efectos de ser consecuentes con lo señalado en el artículo citado, expusieron en el siguiente de dicha declaración que la ley no puede prohibir más que las acciones dañosas para la sociedad y, por tanto, todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ésta no ordena. Se superaba así el concepto más restringido de libertad dado por Montesquieu del cual hicimos referencia.

1. La Libertad Jurídica es primero y ante todo la ausencia de restricciones. Que, ninguna traba debe impedir el desenvolvimiento de la libertad de la persona. Se denomina también libertad negativa, por cuanto es insuficiente; ya habíamos señalado que la real libertad debe ir encaminado a la realización de la voluntad del hombre. Al vivir el hombre en sociedad sus acciones colisionan con la de sus semejantes. De manera que surge el conflicto, por ello, para evitar de alguna manera la extensión del conflicto, que podría devenir en caos y por ende la destrucción. El conflicto es un fenómeno natural y par su control ha surgido la organización que dispone un orden para asegurar los derechos a la libertad de las personas. En los Estados Antiguos se desprotegía a los demás. El Estado Moderno trata de cumplir, a que estos fines de orden y seguridad, la necesidad de utilizar el poder, la coerción, naturalmente en base a normas de consenso. Nos recuerda el padre Gustavo GUTIERREZ(249), mencionando: "…la historia social demuestra que las formas de destrucción o de control han sido atentatorios contra el Derecho a la Libertad de los ciudadanos, de manera ilimitada, como se ha señalado desde la época de la esclavitud pasando por el vasallaje y el dominio de los señores feudales que de manera abierta dominaban a las personas a las que estas utilizaban para su beneficio económico. Conllevaba ello a originar las desigualdades de los hombres por ende atentar contra la seguridad"(250).

2. La Libertad Jurídica:
3. Impedimentos del Derecho a la Libertad:

La libertad implica, la facultad de autodeterminación personal, con ausencia de cualquier presión exterior o condicionamientos que la hagan imposible. De este modo, el Derecho a la Libertad puede encontrar su impedimento en dos tipos de obstáculos:

1. Por una parte, el primero lo representan los poderes públicos y los terceros, ante los que hay que exigir el derecho a su abstención a fin de que la libertad de cada uno se pueda realizar.
2. Por otra, es claro que puede existir una libertad formal, pero sabemos ya que la libertad no puede ser real más que si la persona dispone de los medios indispensables para ejercerlo. No es posible que ninguna disposición constitucional permita completar la libertad con el derecho a obtener las prestaciones necesarias para su ejercicio. Tal exigencia en todo caso, no depende del Derecho Constitucional, sino de la política constitucional que todo gobierno está obligado a realizar.

Se desprende de lo expuesto que la reivindicación del Derecho a la Libertad va indisolublemente unida a los orígenes del constitucionalismo, en tanto se concibe a éste como el intento de limitar y regular los poderes del Estado en aras de la libertad del individuo.

1. Postulados de Reconocimiento del Derecho a la Libertad:

Como habíamos planteado, las Constituciones de corte liberal han reconocido de una u otra forma este Derecho a la Libertad, y al hacerlo, de manera general, han seguido los siguientes postulados:

1. Los poderes públicos no sólo deben garantizar este derecho en abstracto, sino que les corresponde promover las condiciones para que la libertad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva.
3. En aras de no perjudicar la libertad de cada uno, se prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos.
4. El valor superior que constituye la libertad exige que en su privación, como máxima garantía, entre en juego los tres poderes clásicos del Estado; el Ejecutivo, Legislativo y Judicial, según diferentes modulaciones.

1. El Derecho a la Libertad y la Seguridad Jurídica:

Junto a la idea del Derecho a la Libertad se maneja también el concepto de seguridad jurídica. La seguridad jurídica va a determinar los supuestos y los requisitos para privar de libertad a las personas. Esta comporta la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como la detención y otras similares que adoptadas arbitraria e ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona de organizar en algún momento o lugar, dentro del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias convicciones.

En consecuencia este derecho, hay que entenderlo como la garantía jurídica del individuo frente al poder, dirigido a evitar no sólo la privación de su libertad, sino, también, cualquier forma arbitraria de represión. Cumple así dos objetivos: de un lado, le garantiza que no tiene nada que temer de ninguna autoridad mientras que el ejercicio de sus libertades, cualquiera que sea, se mantengan dentro de los límites de la legalidad; y de otro, que si es sospechoso de haberlos traspasado, exponiéndose así a una sanción, se le protege igualmente de toda represión arbitraria que exceda de los requisitos legales que regulen esa conducta. De ahí que el derecho a la seguridad de las personas sea la protección de vanguardia de todas las libertades y lo que permite su ejercicio regular.

1. Licitud de la Privación del Derecho a la Libertad:

De este modo, únicamente es lícita la privación de libertad cuando se dan los siguientes supuestos.

1. Que la actuación del Ejecutivo al detener a alguien sea estrictamente provisional.
3. Que la actuación del Legislativo signifique que se hayan previsto los casos y los procedimientos para privar a un ciudadano de su libertad.
4. Que la actuación concreta del Judicial sea la condición sine qua non para privar de manera firme a una persona de libertad.

1. Premisas Contempladas de la Seguridad Jurídica:

La Seguridad Jurídica de las personas debe ser contemplada bajo las siguientes premisas:

1. Se concibe la Privación de Libertad como una excepcionalidad.
3. Si la detención se ha llevado a cabo de forma ilegal, se exige la devolución inmediata de la libertad.
4. Si la detención se ha realizado legalmente, se deben garantizar los derechos del detenido.
5. Si se somete a juicio al inculpado se le deben garantizar varios derechos durante el proceso.
6. Si la persona procesada es condenada a una pena privativa de libertad, se le deben garantizar también determinados derechos.

A los efectos de cumplir los objetivos de esta investigación, sólo comentaremos los dos primeros supuestos:

Con respecto a la primera premisa, las personas no pueden ser privadas de su libertad, pero en el caso de que se produzca la excepcionalidad y tal privación se lleve a cabo, ésta debe hacerse de acuerdo con dos exigencias:

1. Exigencia de Legalidad: Los casos de Privación de Libertad solamente se pueden establecer mediante la ley, lo cual significa tres consideraciones especiales:

1. Únicamente es el Poder Legislativo, a través de sus productos normativos, quien puede regular las penas de privación de libertad. Por consiguiente, la administración en ningún caso dispone de una capacidad sancionadora que signifique la Privación de Libertad respecto de los ciudadanos.
2. Nadie puede ser sancionado, detenido o condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa. (Nulum crimen, nulla poena, sine lege).
3. Los supuestos de privación de libertad sólo deben ser establecidos por el acto normativo de mayor jerarquía.

2. Exigencia de Precisión: Al ser la libertad un bien precioso del hombre, los supuestos de su privación establecidos en la ley, deben ser extraordinariamente precisos a efectos de que no haya dudas en su aplicación.

Con respecto a la segunda premisa, (o sea, si la detención se ha llevado a cabo de forma ilegal, se exige la devolución inmediata de la libertad), el Habeas Corpus es el instrumento idóneo que garantiza tal devolución.

1. La vida, la libertad y la seguridad de la persona no necesitan ser explicadas, son los preceptos fundamentales de cualquier Sistema de Derechos Humanos y que para ampararlos, se han constituido los gobiernos entre los hombres. Todas las Declaraciones Universales de Derechos Humanos las han incorporado, todos los Estados Americanos, reconocen su naturaleza esencial y garantizan su protección.

   El Derecho s la Seguridad Personal se concreta en el goce legal e ininterrumpido sobre la vida, sus miembros, su cuerpo, su salud o su reputación. Incluye el derecho a exigir y resulta atacado, no sólo por la Privación de la Vida, sino también por la privación de aquellas cosas que sean necesarias para gozar de la vida, de acuerdo con la naturaleza, el temperamento y los deseos legales de cada individuo.

   La libertad es necesaria para que el hombre pueda desarrollar su existencia y que el estado debe crear condiciones para su pleno goce; es decir, proveerle de seguridad personal. La libertad sin seguridad no cumple su cometido. La seguridad hace posible el goce pleno del Derecho a la Libertad. Sin seguridad el hombre estaría temerario de los otros hombres. La seguridad está protegida por las leyes.

   La base de todos los Derechos a la Libertad, es posiblemente la Libertad Personal, la libertad de locomoción, por ello afirma Marquiset JEAN(251) que: "La integridad de la anatomía humana supone la libertad en el ejercicio y movimientos del cuerpo. El Código Penal dicta una sanción contra los que ilegalmente hayan arrestado, detenido o secuestrado a quien quiera que sea. Los alienados se internan en los Hospitales Psiquiátricos y los padres y personas investidas de derechos de guardián pueden retener un niño, incluso en su caso, pero un marido no puede secuestrar a su mujer".

   Cuando una persona es investigada por la presunta comisión de un delito, es el Estado quien ejerce la coerción sobre este y lo sujeta al proceso de diversas maneras, lo que jurídicamente se ha ido a llamar situación jurídica. La misma puede ser de Comparecencia o Detención, cuando sea una decisión jurisdiccional. Sin embargo antes de llegar a ello ha ocurrido la detención o arresto policial, que en igual caso es la actividad del Estado, mediante la función policial. Consecuentemente existe un camino, la de un Proceso Legal justo

2. Libertad Personal:
3. Protección de la Libertad:

La Constitución en previsión de que se atente contra el Derecho a la Libertad, sea por funcionarios del Estado o particulares, ha creado mecanismos. Por ser un derecho subjetivo, el jurista Mario ALZAMORA VALDEZ ha señalado que: "…la preocupación por dar una protección real a la persona, tiene sus realces desde la antigüedad, ya que los jurisconsultos romanos esbozaron una concepción sobre los derechos del hombre. Consiguientemente, si los Derechos Humanos derivan de la persona humana, estas preexisten al Estado"(252). Resultaría sólo declarativo el reconocimiento del Derecho a la Libertad, si no se dieran mecanismos para asegurar una real protección, estos medios se clasifican en:

1. Recurso Efectivo: El Art. 2º facción tercera del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, aprobado por las Naciones Unidas el 16 de Diciembre de 1 966, establece como garantías que cada Estado un Recurso Efectivo aún cuando tal violación haya sido cometida por personas que actúan en el ejercicio de sus funciones públicas.
2. Protección Judicial: La Convención Americana firmada en San José de Costa Rica, consagra también la protección judicial contra la violación de los Derechos Fundamentales.
3. El Habeas Corpus: En nuestro Ordenamiento Jurídico se encuentra el Habeas Corpus, que está destinado a restablecer la Libertad Humana o el ejercicio de los derechos sociales y políticos, que reconoce la Constitución en su Art. 200º, y en las legislaciones materia de investigación: Ley Nº 23 506: Ley de Habeas Corpus y Amparo (derogada) y la Ley Nº 28 237: Código Procesal Constitucional. Dicha acción es un medio indirecto de protección durante cada procedimiento penal, en donde el ser humano o la persona sometida a él, ciertamente está en sospecha de que sea autor de un delito. Justamente el Estado también mediante el Debido Proceso, cautela estrictamente los derechos del procesado. No pueden los magistrados exceder la potestad que tienen en el momento de que el ciudadano está sujeto a proceso. Es decir, de allí van a surgir un conjunto de derechos que tiene por su condición de procesados.

1. La persona durante su existencia necesita ejercer su libertad; si la vida es un derecho básico, también lo es el Derecho a la Libertad. Si un hombre permanece enclaustrado, sin que se le permita comunicarse con otros, prohibiéndole leer y escribir, ¿podría a eso llamarse vivir?; definitivamente no; aún si pensamos que podría aliviarse sus necesidades primarias, eso tampoco es suficiente para vivir. La esencia del hombre es que es un ser racional, por lo tanto busca conocer el mundo en que se encuentra pesquisando explicación a su existencia; siendo así, necesita pensar, crear, hablar, comunicarse, desplazarse de un lugar a otro, etc. En suma ejercer su Derecho a la Vida, de modo que el Derecho a al Vida y el Derecho a la Libertad van juntas, son una unidad; que su ejercicio pleno recién permita a un hombre ser tal como dice Máximo PACHECO GÓMEZ(253): "La libertad es la facultad que posee el hombre de determinarse a si mismo, en el plano de la acción". Ella es propiamente única de los seres racionales, es decir de los hombres; los animales viven bajo el determinismo de sus instintos y del medio ambiente; y las cosas, bajo el determinismo de las leyes físicas.

   La lucha de los hombres es constante para lograr la vida en toda su plenitud. Pero esa lucha es entre los propios seres humanos, los unos por lograr la libertad; la idea de dominio está presente en todo el desarrollo social. La cuestión de si existe algo así como una historia universal de la humanidad, que toma en consideración las experiencias de todos los pueblos, no es una cuestión nueva, sino obliga a plantearla de nuevo. Desde el comienzo, las tentativas mar serias y sistemáticas de escribir historias universales considerando como eje de la historia el desarrollo de la libertad. La historia no era una ciega concatenación de acontecimientos, sino un conjunto con sentido en el cual se desarrollaron y compitieron las ideas referentes a la naturaleza de un orden social y político justo.

2. La Historia de la Lucha Política por el Derecho a la Libertad:

   Hemos extraído de las Fuentes de la Defensoría del Pueblo los elementos cuantitativos de los últimos cuatro años (2 002 – 2 005), mediante el cual el Defensor del Pueblo, en su Informe de Supervisión de Personas Privadas de su Libertad, revelo, considerando como fuente al Instituto Nacional Penitenciario, que hasta Junio 2 002, habían 27 428, en diversas cárceles del país. De los cuales 17 236 tenían la calidad de procesados, lo cual representaba el 62.84% y 10 192 como sentenciados (entendiéndose a Pena Privativa de Libertad), que representa el 37.16% de la Población Carcelaria. Pero que al año 2 005 dicha estadística presenta una ligera variación numérica, teniendo en cuenta que la población carcelaria asciende a 30 357, de los cuales 17 121 tenían calidad de procesados, lo cual representaba el 56.39% y 13 256 como sentenciados, que representa el 43.66% de la Población Carcelaria. (v. Gráfico Nº 1).

   Informe de Supervisión de Personas Privadas de su Libertad

   Grafico Nº 1

   

   Fuente: Instituto Nacional penitenciario – INPE

   Sobre los sentenciados ha recaído una pena, han sido privados del Derecho a la Libertad del que hablamos, ¿cual es la razón de que estos hombres y mujeres se les ha conculcado tan valiosos derecho?

   En el seno de la sociedad, se producen conflictos de diversos tipos, entre ellos el delito, cuya causa es estudiada por la criminología. El Estado en su rol ha determinado que conductas son prohibidas para sus ciudadanos. El Poder Punitivo del Estado surge cuando se han producido esas conductas prohibidas, es allí donde surge el Derecho de Castigar, por la acción realizada. Modernamente, por lo menos redactado en la Constitución así lo está, la función de la pena es diferente al castigo. Rehabilitar, resocializar, son instrumentos del Estado, para reducir la conducta del transgresor. Estad conductas prohibidas históricamente y de acuerdo a los pueblos han variado ostensiblemente. Algunos han desaparecido como aquellas ligadas a la religión.

   Cada época, cada Estado Independiente, aunque las similitudes entre las sanciones y el catálogo de prohibiciones no son abismales, han trazado métodos y formas de combatir los delitos. A ello se ha denominado Política Criminal, aun sin estar sistematizada, cada Estado (entendiéndose las diversas formas de gobierno), han realizado la represión de estas acciones prohibidas.

   La represión de los delitos a lo largo de la historia se ha basado en castigar. Desde la Privación de la vida, lesiones corporales, privación de los derechos sobre el patrimonio y Privación de la Libertad.

   La Privación de la Libertad, se ha convertido en el núcleo central del castigo del ius punendi del Estado, se han desarrollado sistemas carcelarios el rededor del mundo, con el afán de frenar nuevas acciones contra los bienes jurídicos que el Estado dice proteger.

   La realidad, distante de los buenos deseos de muchos hombres, a lo mejor también del buen deseo del Estado, es diferente a los fines que se propone el Estado (léase la Constitución) obedece obviamente a múltiples causas, que no es nuestro tema. Es estas líneas sólo hemos tratado de graficar resumidamente y pretender responder el porque esos 27 428 hombres estaban recluidos en un penal, unos pocos purgan condena (ese es el término adecuado) y otros a la espera de una sentencia, que le deberá explicar si debe o no ser resocializado o rehabilitado.

   Consiguientemente, el Derecho Penal que es un conjunto de normas jurídicas donde se describen los supuestos de conductas adecuadas para una convivencia armoniosa entre los hombres de un país. En tal razón que esas conductas descritas en el Código Penal o las que describen las leyes especiales, recibirá una pena, la Pena Privativa de la Libertad; la más drástica, la ejecución de esta privación en las cárceles de nuestro país.

   Consecuentemente, la capacidad y facultad que tiene el Estado para sancionar, es aceptada, de la cual surge una legitimación en tanto y en cuanto se protege los bienes jurídicos. Será difícil exponer, si realmente el Derecho Penal es un dique que contiene la realización de acciones prohibidas, unos consideran su fracaso. Sin embargo, no podemos desconocer que el delito es una constante en todas las etapas de la historia de la humanidad. No ha desaparecido por más sanción drástica que se haya empleado (Pena de Muerte) podemos asegurar consiguientemente que no ha impedido nuevas acciones delictuosas. Las causas del crimen son múltiples, pues se trata de un fenómeno social que ataña su estudio al interior del movimiento de desarrollo social.

   Con seguridad podemos afirmar que si las políticas generales del Estado, no está diseñadas para poder cumplir el real propósito de este, el delito desbordará la capacidad de control del Estado y el Derecho Penal no será un instrumento adecuado para su control. Es decir, el Derecho Penal sólo servirá para el control del delito, en tanto y cuanto la sociedad mantenga un equilibrio social, político y económico. Podrán hacerse esfuerzos con nuevas normas penales cada vez más drásticas, pero el fenómeno delictual continuará su avance. Pensemos asimismo, en las variadas formas del delito; para observar sólo dos formas de la acción y desde posiciones diferentes. Aquellos desde su posición de dominio en alguna función pública realizan acciones delictivas, su represión importa en ocasiones controlada. Aquellos que tienen una posición de dominio, un particular o una organización sobre otro particular, en los delitos contra el patrimonio y con acciones violentas, parecen ser, las más importantes y más visibles para el Estado, aún cuando su impacto en perdidas económicas sea menor, comparado obviamente con los primeros, para la víctima no podría existir montos menores o mayores, siendo tal el estado de necesidad de las mayorías (robos agravados con intimidación).

   Lo que queremos observar es ¿hacia donde el Estado realiza los esfuerzos de control social. Los exiguos recursos que tiene el Estado y sociedad poco desarrollada, donde se invierten?, y con que esfuerzos lo realiza sobre todo mediante sus órganos de seguridad (policía).

   El Informe de la Defensoría del Pueblo, es clave para descifrar esa preocupación. La incidencia delictiva: en los Delitos contra el Patrimonio, el 37.52%; Trafico Ilícito de Drogas 25.58%; en los Delitos contra la Vida el cuerpo y la Salud 10.22%; Terrorismo 8.73%, Traición a la Patria 3.25% y 14.70% otros delitos. La respuesta está frente a nosotros, los Delitos Contra el Patrimonio con más de un tercio del total. Si la incidencia es mayor, nuestra lectura puede orientarse a un problema social o económico. Obviamente sin excluir otra posibilidad, pero creemos menor (v. Gráfico Nº 2).

   Incidencia Delictiva

   Gráfico Nº 2

   

   Fuente: Defensoría del Pueblo

   En consecuencia, las fuerzas policiales se han concentrado en la represión y control de estas conductas prohibidas. Es allí donde el Estado encarga sus recursos básicamente para el control del crimen común. No debemos olvidar que el delito contra el patrimonio es constante en la historia de la humanidad. El Tráfico Ilícito de Drogas, su criminalización no es antigua.

3. El Habeas Corpus como Garantía del Derecho Penal y la Libertad:

   No se puede negar la necesidad de contar con una fuerza para proteger los Derechos de los Ciudadanos. La Policía tiene esa doble función de cautelar, preservar, proteger y garantizar los Derechos de las Personas y de otro lado su función de privar de la libertad a una persona; es decir, entre sus facultades está precisamente el de privar de la libertad a una persona, impedir en algún momento que ejerza su voluntad para atentar contra el bien jurídico. Por ello es necesario hacer referencia al Art. 12º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, incluida en la Primera Constitución Francesa de 1 791 y que dice: "…La garantía de los derechos del hombre y el ciudadano necesita una fuerza pública. Esta fuerza instituye, por tanto, para beneficio de todos y no para la utilidad particular de aquellos que la tienen a su cargo…".

   Etimológicamente la palabra policía proviene del término politia – politeia que significa administración de la Polis o ciudad(254). Policía es la actividad del Estado que asegura el funcionamiento de la vida política y social, mediante normas restrictivas, que limitan para este fin las libertades y derechos individuales hasta donde el bienestar público y el orden jurídico lo exijan. Entendida en este amplio sentido, es una necesidad social, ya que todo grupo humano, toda sociedad, para poder subsistir, necesita ordenar su vida por medio de reglas de policía, que en el fondo no son otra cosa que normas de buen gobierno(255).

   El papel de la policía es diferente en cada tipo de Estado. En el Estado absolutista, basado en la concentración de poderes en el Monarca, la policía exclusivamente está a su servicio. En tiempos aquellos el Ejército realizaba labores de policía.

   En la historia del pensamiento jurídico, el Estado – Policía, fue la organización social que más subestimo la voluntad y los derechos de los particulares, ya que sólo concedió valor y existencia al poder superior del príncipe. Bartolomé FIORINI citando a JELINEK expresa: "El príncipe era la voluntad de Dios, por esta causa debía tener, señorío y dominio sobre los hombres para hacer el bien. Nadie mejor que Luis XIV expresó que los Reyes son señores absolutos y tienen la plena disposición de todos los bienes, sean de la Iglesia o de los seculares, para usarlos en cualquier tiempo como los sabios ecónomos, es decir, según lo necesite el interés generalmente de su Estado". Así se justificaba el despotismo, una forma de gobierno que duró largos años.

   En el Estado Liberal se tiene una idea de que la policía no este exclusivamente al servicio del poder.

   En el Estado de Derecho la policía cumple una actividad limitada, aún cuando abarca varios aspectos de la sociedad. Fundamentalmente el denominado orden interno.

   Consiguientemente al haber evolucionado favorablemente también la función policial, no solamente a fines de represión por situaciones políticas, sino que es necesario, entender la necesidad de una fuerza que cautele realmente los derechos de las personas. Ello ya toma en cuenta inclusive en el Art. 12º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, incluida en la Primera Constitución Francesa de 1 791.

   Por lo tanto el servicio de la policía es necesario en la sociedad, empero su función debe ser a favor de la comunidad a fin de que garantice sus derechos constitucionales, en su conjunto.

   Las características del poder de la policía, es que se ejecuta de alguna manera la disposición constitucional cuando acepta la intervención en la libertad de los hombres, en tanto y en cuanto es indispensable para evitar males o para asegurar la represión de aquellos que si han cometido actos ilícitos, aprehendiendo a sus actores.

   El conflicto es permanente en la sociedad, en la multiplicidad de las relaciones humanas van a resultar diversas formas de acciones, que en ocasiones requieren la intervención de la policía. En situaciones de perturbación del orden social, cuando se rompe la tranquilidad, la policía es un medio del Estado para restaurar el equilibrio habitual de la existencia de las gentes.

   Capítulo IX

   Privación Constitucional de la Libertad Personal

   Desde tiempos inmemoriales existe la preocupación del hombre por obtener un mínimo de garantías frente a la intromisión del poder establecido en su esfera física. Así se conoce que, por lo menos en las Coronas Británica y de Aragón existía el Derecho Consuetudinario de la No Detención Arbitraria para sus súbditos, encontrándose referencias expresas a este derecho en la Carta Magna de Juan Sin Tierra de 1 215 y en los Fueros de Egea (Aragón) de 1 265(256). Durante la vigencia del Estado absoluto, con su exuberante legislación represiva y la instauración del proceso inquisitivo, se hicieron más patentes los abusos en que puede caer el poder ilimitado frente a la libertad física del individuo. Ello explica que con el triunfo de las revoluciones burguesas y la implantación del Estado Liberal, precisamente uno de los primeros derechos del hombre ganados al Estado, sea el derecho a no ser detenido arbitrariamente y las garantías que rodean a la detención (Principio de Legalidad y Presunción de Inocencia, Arts, 7, 8 y 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1 789).

   Así, desde la instauración del Estado Moderno se concibe una esfera del individuo que es infranqueable por el Poder del Estado: El Derecho a no ser Detenido sino por Autoridad Judicial Competente, salvo delito flagrante (Art. 2º, Num. 24, inc. f. Const.). Este derecho fundamental(257), denominado libertad física, libertad ambulatoria, libertad individual o más genéricamente libertad personal(258), representa hoy en día el espacio último de autonomía y participación del ciudadano en la vida social y política del país, garantizador de un ámbito previo que le permite el desarrollo de los demás derechos fundamentales: vida, honor, integridad física, etc. De allí que el respeto a la libertad personal constituya la seguridad personal por excelencia, en tanto representa la primera y originaria forma de asegurar los derechos de la persona frente al Estado. Esto evidencia, también, que se hable de libertad y seguridad personal indistintamente. Libertad y seguridad son dos conceptos sociopolíticos indisolubles, interdependientes que se intensifican en la realidad.

   Por consiguiente, si existe una relación recíproca entre la eficacia de los derechos fundamentales y el desarrollo del modelo de Estado Democrático de Derecho, esta relación se hace particularmente evidente cuando se trata de la vigencia real y formal de la libertad personal en un Estado determinado. Ello explica que se considere eminentemente un derecho político, dado que las restricciones a su ejercicio constituyen un termómetro del nivel de desarrollo democrático de un país y, en definitiva, de la legitimidad de su sistema político. En ese sentido, históricamente se ha podido constatar que la vulnerabilidad de la libertad personal adquiere sus puntos más álgidos en momentos de concentración del poder (como en el Estado Absoluto), o en situaciones de crisis políticas (Estados Excepcionales, Art. 137, Inc. 1 Const.) en que es preciso sacrificar las libertades para mantener la autoridad.

   No obstante, el derecho del ciudadano al reducto de su seguridad personal, siendo el primer ámbito en el que se dan las relaciones del individuo con el poder como control desde épocas pretéritas, no es un derecho absoluto y admite limitaciones por razones de interés público: se trata de la posibilidad de detención legal por parte de las fuerzas de seguridad del Estado o por Mandato Judicial. Entonces, se trata de analizar cuál es el alcance real del derecho del ciudadano a no ser arbitrariamente detenido según la Constitución de 1 993, estudiando los distintos ámbitos de restricción constitucional de la libertad personal.

4. La Policía y la Libertad:

   1. Presupuesto básico e indispensable para la prosperidad de la pretensión del Habeas Corpus es la existencia de una Detención. Como tal debe considerarse cualquier forma de Privación de la Libertad Deambulatoria del Ciudadano, sea cual fuere la denominación que estos efectos quiera utilizarse (retención, intervención personal, captura, interdicción, etc.). Es el acto en virtud del cual las personas que la ley determina, pueden privar la libertad de una persona para ponerla a disposición de las autoridades judiciales. Es una medida que tiene carácter provisional, dirigida a garantizar el resultado de un proceso penal y debe realizarse con las formalidades que establece la ley. Debe considerarse como Detención cualquier situación en la que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino en una situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad(259). El Concepto de Detención implica la idea de interdicción o interrupción de la libertad natural o personal de un individuo, por la autoridad o sus agentes, con el propósito incidental de proveer a la seguridad del orden jurídico conculcado, o que está en trance de ello. Es, por tanto, una medida de orden político, con carácter transitorio y justificado en una razón superior de provisión del bien público. Por ello no se pueden llamar detenciones las que se practican por un fin de expiación o castigo y se prolongan durante cierto tiempo, dándoles carácter de permanente o situación estable temporal.

      Por otra parte, la Privación de Libertad ha de ser actual, existente en el mismo momento de la solicitud del Habeas Corpus. No cabe una pretensión pro futuro, ni siquiera ante la inminente o peor aún inexistente Privación de Libertad. El primer y principal efecto de la detención es la privación de la libertad ambulatoria. Legalmente se persigue que esta privación se realice en unas condiciones diferentes a las del cumplimiento de una pena privativa de libertad.

      Es característico de la Detención que su efecto tiene una duración breve y estrictamente determinada. No es la limitación temporal que deriva de la instrumentalidad, ni una similar a la que se ha establecido para la prisión provisional (diferente por su mayor duración y por depender, en algún caso, de conceptos jurídicos indeterminados). Es un límite de duración reglado, tanto por la constitución, como por la ley.

   2. Concepto:
   3. Presupuestos Concurrentes para la Detención:
5. La Detención:

La Detención tiene carácter extraordinario y excepcional y sólo debe adoptarse cuando concurran determinados presupuestos o requisitos:

2. Fomus Boni Iuris: O apariencia razonable de que el hecho investigado haya podido ser cometido por la persona sobre la que han de recaer algún tipo de medida cautelar, es decir: razonable atribución del hecho punible a una persona determinada. Sin imputación no existe posibilidad de la adopción de la detención. Este presupuesto consiste en un juicio de probabilidad sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida.
3. El Periculum In Mora: O daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, viene determinado en el proceso penal, por el peligro de la fuga u ocultación personal o patrimonial del imputado, es decir, la detención es una justificación razonable frente a situaciones que pudieran impedir o dificultar gravemente el desarrollo del proceso penal.

Con respecto al primer presupuesto podemos señalar que comprende sólo los aspectos objetivos del delito, no los condicionantes de la responsabilidad penal que se dan en la atribución subjetiva del hecho punible a una persona determinada. De la misma se deduce que no procede la detención en caso de contravenciones y tampoco en caso de actos preparatorios no punibles. También se deduce que los datos de la investigación han de ofrecer plena seguridad sobre estos aspectos, de otro modo: la duda sobre ellos excluye la medida.

Entre los elementos que caracterizan a la detención está la instrumentalidad, o sea, que ha de estar preordenada a un proceso penal o supeditado a él. Al ser instrumental de un proceso la detención, lógicamente habrá de terminar necesariamente con dicho proceso, extinguiendo sus efectos o transformándose en medidas ejecutivas.

1. Principios Informantes de la Detención:

Puede concluirse como una derivación de las anteriores consideraciones, en una norma de conducta semejante, en el sentido de que la detención sólo debe verificarse según los Principios Informantes siguientes:

2. Principio Fundamental de Libertad Absoluta: Toda persona goza del derecho primario de circular libremente sin sujeción a otras trabas que la de identificación y control policial socialmente necesarias.
3. Principio de Necesidad Práctica de la Detención: la detención sólo es legítima cuando es necesaria in actuo. Se prescribe por tanto, las detenciones fundadas en genéricos motivos de política general o parcial.
4. Principio de Oportunidad: La detención, como instrumento de policía de la seguridad pública, sólo debe durar el tiempo preciso para asegurar el propósito que la provocó.
5. Principio de Indemnidad: La detención debe practicarse provocando causar la menor vejación posible.
6. Principio de Seguridad Protectora: La autoridad y sus agentes se hallan sujetos a la obligación de respetar las garantías de legalidad de la detención en la que señala la Ley.

En resumen: al considerar la Detención en función de medida policial, es evidente que esta sólo será legítima cuando sea necesaria, condición más fácil de declarar que de reglamentar. De aquí que se puede sentar de antemano que la libertad humana sólo debe limitarse cuando exista indicación social que la reclame o la imponga, y que no debe prorrogarse más allá del tiempo que la razón de seguridad lo exija, ni verificarse en condiciones más onerosas que las circunstancias determinen.

1. Ilegalidad de la Detención:

El segundo de los presupuestos necesarios para que resulte eficaz la pretensión del Habeas Corpus es que la Detención sea ilegal. Considerada la Detención como una simple medida asegurativa o cautelar de un presunto responsable en caso de delito, o solamente como una medida táctica para resolver una situación de convergencia del orden público perturbado, es evidente que ésta deba procurar gozar de un trato legal de tal naturaleza que cauce el menor daño posible, en razón a que no existe título jurídico firme y concreto con el cual se compunge una condena que haya que cumplirse, y por tanto, soportar los rigores de los efectos reales y efectivos de un encarcelamiento ya establecido en virtud de la consideración del hecho cometido y sentenciado. Los Supuestos de Ilegalidad en la Detención podemos enmarcarlos en las siguientes circunstancias:

1. Las detenciones que fueren hechas por una autoridad, agente de la misma, funcionario público o particular, sin que se haya cumplido las formalidades y requisitos exigidos por la ley.
3. Privación de libertad por internamiento ilícito en cualquier lugar o establecimiento.
4. Las detenciones que superen el plazo señalado en las leyes si, transcurrido el mismo, no fuesen puestas en libertad o entregadas al juez más próximo al lugar de la detención.
5. Las detenciones en que a las personas privadas de libertad no les sean respetados los derechos que la Constitución y las leyes procesales garantizan a toda persona detenida.

Como se ve, la Ilegalidad de una Detención puede darse ab initio o sobrevenir con posterioridad. Así, la protección del Habeas Corpus se extiende tanto a la detención que puede reputarse ilegal desde el mismo momento en que se produce, como a aquellas otras detenciones practicadas inicialmente conforme a la ley, pero que en su desarrollo padecen la privación de alguna garantía constitucional o procesal de todo detenido.

La calificación de una Detención como ilegal no tiene por qué coincidir con los elementos que integran el tipo penal correspondiente. La ilegalidad de que aquí se trata comprende potencialmente todos los supuestos en que se produce una privación de libertad en forma tal que vulnere derechos fundamentales previstos en las constituciones íntimamente conectadas con la libertad personal. En fin, toda persona privada de libertad que considere que lo ha sido ilegalmente puede acudir al Habeas Corpus, tanto si la ilegalidad radica en la propia Detención, al no ajustarse ésta a la ley, como en la vulneración de algún derecho constitucional durante el transcurso de la misma.

Para pronunciarse sobre la ilegalidad de una privación de libertad, el juez habrá de examinar, tan siquiera de manera provisional, el fomus boni iuris del prepuesto material que justifica la adopción de la medida. Quiere decirse que los hechos y la correcta subsunción de los mismos dentro de la norma habilitante usada por la autoridad administrativa para acordar la Detención, son revisables por el juez con objeto de controlar al menos, la apariencia del delito.

Analizando la primera de las circunstancias de ilegalidad en la Detención, o sea, la Detención sin sujeción a las formalidades legalmente establecidas lo primero que hay que hacer es determinar cuáles son los supuestos de la detención.

1. Supuestos de Detenciones y Limitaciones a la Libertad Personal:

En este acápite se intentará sistematizar las distintas modalidades de detención o restricción a la libertad personal desde el punto de vista funcional (dentro de qué tipo de funciones de seguridad se enmarcan) y desde la perspectiva del sujeto que tiene la potestad de decidir la detención(260).

1. Supuestos de Detenciones Funcional – Operativas:
2. 1. Paradas de vehículos por la policía de tráfico, para llevar a cabo Test de Alcoholemia o de Consumo de Drogas.
   2. Retención de las personas en la vía pública, a los efectos de su identificación como medida preventiva para el mantenimiento de la seguridad ciudadana.
   3. Retención de las personas en la vía pública, a los efectos de comprobar su vinculación a la comisión de un delito conocido (registros, cacheos, etc.).
   1. El internamiento de incapaces (físicos o psíquicos).
   2. Privaciones de libertad por razones sanitarias (enfermos contagiosos).
   3. Conducción de personas a un centro policial, en el caso de que dicha persona no sea identificada, cuando la identificación fuese necesaria para impedir un delito o falta o sancionar una infracción administrativa.
3. Supuestos de Detenciones Funcional – Preventivas:
   1. Detenciones llevadas a cabo en virtud del cumplimiento de las leyes de extranjería.
   2. Detenciones realizadas con motivo de llevar a cabo una extradición pasiva.
   3. Detenciones por alteración del orden público (peligrosos: alcohólicos, drogadictos, etc.).
4. Supuestos de Detenciones de Carácter Administrativo:
   1. Cuando el delincuente es sorprendido in fraganti.
   2. Cuando el delincuente es perseguido y detenido inmediatamente después de haber cometido el delito.
   3. Cuando el delincuente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de cometer el delito.
   4. Fuga del detenido, procesado o penado del lugar donde se le ha asignado.
   5. Situación de rebeldía del procesado o condenado.
   6. Mandamiento del Juez para encontrar a una persona con indicios de culpabilidad sobre la comisión de un delito.
5. Supuestos de Detenciones Procesales por Razones de Penalidad:

Ahora es conveniente establecer quiénes tienen potestad para decidir la procedencia de una restricción a la libertad personal o una detención:

1. El Juez en los supuestos: 1.5.2. a., 1.5.4. e. y f.
2. El Poder Ejecutivo o los funcionarios policiales en los supuestos: 1.5.1. a., b., c.; 1.5.2. b., c.; 1.5.3.b., c.; 1.5.4. a., b., c. y d
3. El particular en los supuestos 1.5.4. a. y b.

Según el mandato constitucional, dentro del caso de detención policial por flagrante delito cabrían los supuestos 1.5.4. a., b., y d. (Persecución por Razón de Delito). Los demás supuestos de detención o limitación de la libertad personal efectuado por la policía se realizan dentro de las funciones de prevención del delito y mantenimiento del orden público (Faltas contra la Tranquilidad Pública, Título VI del C.P. Faltas Contra la Seguridad Pública, Título V del C.P.). Es en el marco del control penal, por consiguiente, donde se realizan las mayores restricciones a la libertad personal, dentro y fuera de los límites legales. Conviene, entonces, adentrarnos en la relación libertad personal y sistema penal para entender las distintas funciones de seguridad.

1. Formas de Detención Reconocidas por la Constitución:

La Constitución reconoce solo dos formas de detención (Art. 2, Num. 24, Inc. f), la Detención Judicial (que es la regla) y la Detención Policial en Flagrante Delito (que es la excepción), habiéndose ocupado especialmente de rodear de una serie de garantías la detención policial. Si esto es así, es oportuno preguntarse si las otras formas de restricción de la libertad personal efectuadas por las fuerzas policiales, requieren que su ejercicio esté acompañado de dichas garantías. La respuesta a esa pregunta está condicionada por el tipo de funciones de seguridad que cumplen las autoridades policiales al limitar la libertad personal; o, por lo menos, es importante tener claro en qué consisten dichas funciones, para ver dentro de qué competencias restringen derechos.

1. El Derecho Penal se materializa mediante el proceso, en la que a un sujeto encontrado su responsabilidad en la comisión de un delito, se le va imponer una pena. De acuerdo al Código Penal, la pena que prevalece es la Pena Privativa de la Libertad. La Privación de la Libertad sólo puede porvenir de una decisión judicial(261).

   Evidentemente el combate del crimen, atraviesa por una serie de dificultades, una de ellas es tratar de llegar a comprobar la producción de un delito y la responsabilidad. En ocasiones a inicio del proceso se dispone la Privación de la Libertad de la Persona, mandato denominado Detención. Que en estricto sentido puede considerarse como adelanto de sanción; pero mirando de otro ángulo es sólo una Medida Preventiva, para asegurar los fines del Proceso Penal. La decisión judicial no está al arbitrio del Juez, sino que sobre esa decisión debe concurrir las exigencias mínimas para que se proceda a detener a una persona. Esta Detención es limitada.

   Esta Detención o prisión provisional, la sufren los procesados al interior de los establecimientos penales (cárceles). El Estado se ha asegurado para cumplir sus fines de punición.

2. La Detención Judicial:
3. La Detención Policial:

La Constitución a previsto que excepcionalmente la Policía puede detener o privar de su libertad a una persona, siempre y cuando se encuentre en Delito Flagrante.

Estas acciones delictivas obviamente ocasionan lesiones a las personas o a su patrimonio, por lo tanto se producen pérdidas de las cuales el Estado debe disponer su resarcimiento. Juan Luis GÓMEZ COLOMER dice al respecto: "La existencia del delito, es lamentablemente un hecho cierto. También lo es que la sociedad debe reaccionar frente a esos delitos, persiguiendo a quienes los han cometido y castigándolos, encargando esa función a unas personas determinadas, los Jueces y Magistrados, y precisamente sólo a través del Proceso Penal"(262).

Por lo tanto, ningún Juez tiene la función de capturar o arrestar a una persona, para ello el Estado ha creado el organismo policial. La Privación de la Libertad, puede obedecer a diversos motivos. Sergio GARCÍA RAMIREZ(263) señala que puede ser por cuatro motivos: "La Aprehensión, la Detención, la Prisión Preventiva y la Pena, cada una de los cuales tiene característica peculiares. El conjunto de normas jurídicas que condicionan y rigen la restricción de la libertad en los distintos casos de los que se ha hablado, se llama Situación Jurídica; de modo que cuando esa situación cambia, cesan los efectos de la situación jurídica anterior".

En realidad la Detención de una persona por la Policía, es un acto administrativo, lo que equivaldría a una simple aprehensión o arresto. El término detención estaría destinado a la Actividad Jurisdiccional. Sin embargo la Constitución Política, considera a la acción policial como Detención.

La diferencia entre la aprehensión y el arresto, radica en que la primera es la acción de coger a una persona y la segunda es sólo el dominio que se ejerce sobre él, para conducirlo.

En realidad conforme a la doctrina y la misma legislación, le dan un valor jurídico diverso. Como ejemplo vamos a citar la Constitución Política del Perú de 1 823, en su Art. 81º Inc. 4., decía: "No se puede privar de la Libertad Personal, a ningún peruano; y en caso de que fundamentalmente lo exija la seguridad pública, el Arresto o Detención de alguna persona, podrá ordenarlo oportunamente, con la indispensable condición de que dentro de las 24 horas, pondrá al detenido a disposición de su respectivo Juez". Citamos también a nuestra Constitución Política de 1 834 que en su Art. 151º prescribía: "Ninguno puede ser arrestado ni preso, sin precedente información del hecho, por el que merezca pena corporal y sin mandamiento por escrito de Juez Competente, que se le intimará al tiempo de la aprehensión"; del mismo modo agrega al Art. 152º: "…para que alguno pueda ser arrestado sin las condiciones del artículo precedente deberá serlo en caso de delito in fraganti y entonces podrá arrestarlo y conducirlo inmediatamente a su respectivo Juez. Estos antecedentes constitucionales, encuentran concordancia hoy en día con el Art. 2º, Num. 24, Inc. f. de nuestra Constitución Política de 1 993. Como podemos ver los términos se entrecruzan, pero el sentido de todas ellas parece decirnos, que la privación de la libertad de una persona por breve tiempo representa una acción coercitiva policial.

Se le asigna a la Agencia Policial una doble función, la de proteger los derechos, así como la de ejercer coerción sobre quienes las transgreden las normas. La vinculación de la fuerza policial al Poder Ejecutivo es de antigua data. El manejo de este poder coercitivo, debe ser cuidadoso. De allí ha surgido la necesidad de controles y limitaciones.

No es extraño que en la fecha los llamados "excesos" policiales sean cotidianos, ello se debe a que "la policía es el organismo institucionalizado que concreta y ejerce el mayor espacio de poder del control penal, debido a que la policía especialmente latinoamericana es organizada en disciplina militar y dependiente del Poder Ejecutivo.

Finalmente, la ciudadanía percibe, tanto a la Policía, Jueces o Fiscales, como miembros de una misma entelequia, que es el Estado. La separación formal de los órganos de control penal, no dice nada a la sociedad que en última instancia no legitima el sistema penal en su conjunto. Razón por la cual las articulaciones entre las instituciones deben ser adecuadas a los mecanismos de un Estado de Derecho.

1. Objetivos de la Detención:

Los objetivos de la Detención son:

1. Impedir que la persona cometa o siga cometiendo un acto ilegal.
2. Permitir la realización de investigaciones, en relación con un acto delictivo, presuntamente cometida por la persona detenida.
3. Llevar a una persona ante los tribunales para que estos examinen las acusaciones formuladas contra ellos.

Esta muy bien la captura de las personas sorprendidas en flagrancia o cuasiflagrancia, por cuanto en dichas eventualidades sería desmoralizar ante la opinión pública, el que la autoridad tuviera que permanecer a manera de convidada de piedra ante el agresor de un derecho ante el violador de las normas penales.

1. El Delito Flagrante:

En un punto anterior habíamos tratado cual era la justificación para detener a una persona. Unos habían considerado que la medida debe obedecer a un criterio de razonabilidad y en otros casos cuando existían evidencias de culpabilidad o prueba suficiente. Nuestra Constitución es clara y considera sólo dos supuestos: El de Mandato Motivado del Juez y en Delito Flagrante.

Corresponde a esta parte determinar las consideraciones del Estado de Delito Flagrante. La norma jurídica que precisa los alcances del Delito Flagrante, está contenida en el Art. 106º, Num. 8. del Código Procesal Penal, la misma que considera tres supuestos en las que hay flagrancia delictiva:

1. La Comisión del Delito es Actual y en esa circunstancia su autor es recubierto: En este supuesto no cabe duda, cuando el agente esta cometiendo el delito, caso de hallarse llevando las piezas de un vehículo, cuando es capturado por el dueño de una cosa, en fuga llevándose un objeto de valor. Se concentra todo inclusive el de hallársele con los objetos del delito.
2. Cuando el Agente es Perseguido y Detenido Inmediatamente Después de Haber Cometido el Acto Delictuoso: En este supuesto pueden ocurrir serios problemas, al momento de la sindicación puede equivocarse de persona y al momento de la identificación material del sujeto.
3. Cuando es Sorprendido con Objetos o Huellas que Revelen que Viene de Ejecutarlo: En este caso no ocurre ningún inconveniente, cuando el agente tenga los medios con que perpetró la acción, u objetos que obtuvo.

Para aquellos que han sido detenidos en Flagrante Delito, la investigación judicial se toma con mayores posibilidades de determinación del delito y de responsabilidad, tras un debido Proceso Penal.

Para aquellos que no han sido detenidos en Flagrante Delito, es necesaria la averiguación más rigurosa, con el afán de determinarse responsabilidades.

Pablo SÁNCHEZ VELARDE(264), tiene particular preocupación sobre una nota de temporalidad para apreciar la flagrancia y luego agregar: "…ciertamente no existen criterios definidos para regular la temporalidad en supuestos de presunción legal de flagrancia, observándose que debe de hacerse uso de interpretaciones restrictivas y establecer criterios temporales en atención de días o semanas, dejando de lado situaciones fácticas de detención a largo plazo, que en buena cuenta no constituyen flagrancia".

Autor:

Jesús Enrique Salazar Moreno

Perú