El tratamiento jurídico recibido por el régimen económico en el Código Civil Español permitía a los futuros cónyuges antes de contraer nupcias concertar con entera libertad la vida patrimonial que los regiría durante su unión y de no ejercer éste derecho la ley ofrecía uno supletorio. Los regímenes por su origen pueden ser legales o convencionales, inicialmente los cónyuges podían optar por un régimen convencional que seguía el sistema de numerus apertus, o sea ellos podían configurar su propio régimen con la única limitación de no contrariar la ley, la moral, y las buenas costumbres, teniendo por tanto la posibilidad de negociar desde una comunidad plena y total hasta una separación absoluta de bienes o elegir un régimen económico intermedio, éste acuerdo se materializaba de las denominadas capitulaciones matrimoniales en virtud del cual los futuros contrayentes o su representante legal o tutor en caso de ser menores de edad fijaban el régimen patrimonial; de no hacer efectiva ésta prerrogativa legal regía subsidiariamente la Sociedad Legal de Gananciales formada por las ganancias obtenidas por ambos cónyuges durante el matrimonio; se regulaban además los bienes parafernales y dotales de la mujer, los primeros son los bienes propios de la mujer, que se aportaban al matrimonio pero que no se incluían en la dote, sobre los cuales ésta no podía sin licencia del marido enajenarlos ,gravarlos, o hipotecarlos, y los segundos son los que con motivo del casamiento la mujer donaba a la sociedad, en los que el marido ostentaba el dominio y la administración si eran evaluados al tiempo de la formación de la dote o eran explícitamente transferidos al dominio del hombre, o poseía la administración y usufructo si éstos permanecían en el dominio de la mujer.
Posteriormente con la neocolonia se dictó una ley que entregaba a la mujer la libre administración y el ejercicio del dominio de todos sus bienes, con ésta ley de 18 de julio de 1917 el esposo no gozó más de ejercer el dominio y administración de los bienes de la mujer.
En 1950 se dictó la Ley 9, complementaria de la Constitución del 40, que en ésta materia tuvo el avance de al menos en el plano formal, sobre el postulado de igualdad absoluta de ambos cónyuges instituido por la ley fundamental citada, establecer la equiparación civil de la mujer al hombre, facultándola a administrar y realizar actos de dominio sobre los bienes del matrimonio, siempre con la anuencia de su esposo, el que también debía obtener en todo caso el consentimiento de ésta para efectuar éstas mismas actividades.
Con el triunfo de la Revolución Cubana se hizo necesario crear normas en consonancia con la nueva realidad económica, política y social, que regularan ésta materia, por ser la normativa del Código Civil Español entonces inaplicable; hasta que el 14 de febrero de 1975 entró en vigor la Ley 1289: Código de Familia; el cual ha sido modificado por varias disposiciones legales.
Naturaleza jurídica. Concepto.
Definir el concepto de Sociedad Conyugal ha sido una labor sumamente difícil, por las confusiones tan grandes que se han suscitado en los estudiosos de la materia a lo largo de los años, aún existentes en la doctrina y en muchas legislaciones vigentes, trastornos producidos porque identifican a la Sociedad Conyugal con la comunidad económica que se forma por el hecho del matrimonio, e incluso en ocasiones con la Sociedad de Gananciales, que puede ser o no su estatuto patrimonial; o sea obvian completamente la esfera personal que ella también comprende, craso error, puesto que puede haber Sociedad Conyugal aunque exista un régimen de separación absoluta de bienes, que precisamente por sus efectos va a determinar la ausencia legal de relaciones económicas entre sus integrantes, por lo que ésta va a ser fundamentalmente de tipo personal pudiendo existir bajo el fundamento de que la Sociedad Conyugal es concretamente una comunidad impuesta legalmente por el acontecimiento del matrimonio, sin importar las consecuencias que el estatuto económico instaurado produzca; de ahí que pueda definirse como la unión y las relaciones personales y patrimoniales que por el matrimonio surgen entre los cónyuges[2]
Regulación jurídica actual.
Actualmente la Sociedad Conyugal en nuestro país tiene características propias que la hacen sui generis.
En lo personal el matrimonio se constituye sobre la base del amor recíproco de sus miembros[3]y la igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges, los cuales deben ayudarse y respetarse mutuamente y cooperar el uno con el otro en la educación y guía de los hijos, en la superación profesional, en las necesidades de la familia que han creado, en el desenvolvimiento y sostenimiento del hogar y en un aspecto muy importante objeto de elogio para nuestro Código es el reconocimiento del valor real del trabajo de cada esposo particularmente el de la mujer en el seno del núcleo familiar donde siempre ha estado discriminada. En nuestra opinión el legislador revolucionario fue muy certero.
En lo patrimonial se establece un único régimen económico para el matrimonio denominado Comunidad Matrimonial de Bienes, sobre el basamento de que en una sociedad como la nuestra no pueden prevalecer los intereses personales sobre los intereses colectivos, sin embargo. A pesar que nosotras entendemos el fundamento noble y justo que inspira el establecimiento del único régimen legal, consideramos que las capitulaciones matrimoniales nunca debieron ser obviadas en la confección del Código; y no es que seamos partidarias de que primen los intereses personales sobre los de la sociedad, es que desde nuestra óptica pudo haberse regulado esa institución de tal forma que se colmaran las expectativas personales y sociales, puesto que como contrato al fin permitiría que las partes al poder negociar el modo en que van a llevar su vida patrimonial quedaran satisfechas y dispuestas por si solas gustosamente a cumplir con las obligaciones devenidas; no corriéndose así el riesgo de lesionar la relación conyugal naciente al forzarla a someterse a un status económico que no desean adoptar, evidente es que no nos referimos a las capitulaciones matrimoniales de la sociedad burguesa precedente que en muchas ocasiones daban cobertura a que uno de los matrimoniados quedara desprotegido especialmente si finalizaba el matrimonio, sino a capitulaciones matrimoniales inspiradas en principios socialistas donde los intereses de la sociedad como pilar fundamental estuvieran presente en el espíritu de las cláusulas contractuales. En caso de que los futuros cónyuges no establecieran capitulaciones regiría entonces el régimen legal de Comunidad Matrimonial de bienes, en nuestra opinión el más acertado en nuestras condiciones.
Según el artículo 29 del Código de Familia la Comunidad Matrimonial de Bienes existe desde la formalización y cuando ésta sea con carácter retroactivo desde la fecha a que se retrotraigan los efectos de la unión y su contenido está dado solo por bienes adquiridos durante el matrimonio excepto, en atención al art. 32, los provenientes de herencia, títulos lucrativos, donaciones y legados onerosos (éstos dos últimos deben ser soportados por el caudal propio), los resultantes de permuta o sustitución de un bien propio, los adquiridos con dinero propio, los de uso individual de cada esposo; no formarán tampoco la comunidad los ganados antes del matrimonio.
El artículo 31 establece una presunción iuris tantum de que todos los bienes son comunes.
Un mérito importante de ésta ley lo constituye la regulación jurídica de las cargas y obligaciones de la comunidad en su art. 33, pues en él se garantiza con la posibilidad que ofrece de compartir los gastos económicos, la plena realización del principio de igualdad de los cónyuges; el de igualdad de los hijos, sin importar si es común o no; el fortalecimiento de la familia y de los vínculos de cariño, ayuda y respeto recíproco entre sus integrantes; la adecuada administración y utilización económica de ésta; evitando así posibles injusticias
Los artículos 35, 36, 37 son los que regulan lo referente a la administración de la Comunidad Matrimonial de Bienes, la cual confieren a ambos esposos, que pueden realizar todos los actos que se precisen, excepto los de dominio, en los que hay que proceder con su anuencia conjunta, a no ser que favorezca a la comunidad. En ésta sección se demuestra una vez más la vigencia del principio de igualdad entre cónyuges.
El fin de la comunidad está condicionado al fin de la Sociedad Conyugal, a su vez lo está al del matrimonio, ya que ésta es una consecuencia inexcusable de éste. A continuación expondremos las causas y el tratamiento jurídico de su extinción según el artículo 38 en relación con el artículo 43 del mismo texto legal y nuestras consideraciones:
? El fallecimiento de cualquiera de los cónyuges es lógicamente una causa de extinción de la comunidad, la cual se divide entre el cónyuge supérstite y los herederos del fallecido, sin perjuicio de que la viuda pueda concurrir a la herencia como heredera.
? La declaración judicial de presunción de muerte de uno de los cónyuges origina los mismos efectos que la causal anterior, pero en el supuesto que el presuntamente muerto aparece y la declarada viuda no hubiese contraído nuevas nupcias, si ambos lo desean pueden recuperar la validez de su matrimonio concurriendo al Registro del Estado Civil y por tanto no se extinguiría la comunidad, si no lo desearan o aquella hubiese celebrado nuevas nupcias, entonces si se mantendría extinguida la comunidad en virtud del divorcio registral efectuado, teniendo derecho el presuntamente muerto a los bienes que le pertenecen en el estado en que se encuentren y al precio de los enajenados o los adquiridos con él, aunque no podrá reclamar frutos.
? El reconocimiento judicial de matrimonio, a pesar de que el Código de Familia no lo regula como causa de extinción del matrimonio, estimamos que lo es y consecuentemente de la comunidad matrimonial, es fin del matrimonio porque cuando una persona recurre a ésta institución es debido a que su pareja refuta la formalización connubial con carácter retroactivo, ha fenecido o ha decidido culminar la unión matrimonial, y es fin de la comunidad porque tiene como objetivo económico liquidar la sociedad patrimonial creada durante la coadunación. En fin legitima una situación pasada para que sea exigible los efectos legales que se hubiesen producido de haberse formalizado ante la ley en tiempo y forma.
? El divorcio ya sea por sentencia firme o notarial trae como efecto la liquidación de los bienes a partes iguales entre los esposados.
? Independientemente de que la nulidad sea otra causal del fin del matrimonio y por tanto de la comunidad matrimonial según el artículo 43 en relación con el 38, pensamos que no existe Comunidad Matrimonial de Bienes cuando un matrimonio sea susceptible y se lleve a efecto su nulidad, puesto que algo que nunca existió como tal, no puede producir los efectos que de haber sido real hubiese producido. En fin, esta es una comunidad cuya causa de origen es el matrimonio y si éste nunca se realizó no tiene tal efecto, aún cuando aparentemente se halla celebrado, por tanto en caso de nulidad de un matrimonio estimamos que lo devenido es la consecuencia de una situación económica jurídica que necesita solucionarse, y si bien se resuelve como si hubiese existido en realidad una comunidad matrimonial de bienes, esto no indica que así haya sido. El cónyuge que por su mala fe hubiese dado motivo a la nulidad no tendrá participación en los bienes de la comunidad, si ambos actuaron de mala fe se considerará que no hubo comunidad matrimonial de bienes y se tendrá como dueño de un bien aquel a cuyo nombre haya sido adquirido y por último si ambos actuaron de buena fe los bienes serán repartidos a partes iguales.
Como se puede inferir de los fundamentos de expiración de la Sociedad Conyugal anteriormente manifestados, la comunidad matrimonial de bienes finaliza cuando se extingue la primera, pero sólo de derecho ya que ésta fácticamente se mantiene latente hasta que tiene lugar.
CAPITULO II:
Régimen de Liquidación de Bienes. Conflictos que origina
2.1 Liquidación de la Comunidad Matrimonial de Bienes. Su regulación jurídica.
La liquidación de la Comunidad Matrimonial de Bienes es la operación mediante la cuál se hace un asiento ordenado de los bienes y efectos de esta comunidad (inventario), valorándose el significado económico de cada bien al momento de la extinción del matrimonio (avalúo) con el fin de su distribución, según los derechos de cada miembro de ésta, entre éstos, previa deducción de las deudas, cargas y obligaciones, y agregación de los créditos y derechos que tenga pendiente.
Esta operación está regulada del artículo 38 al 41 del Código de Familia y se tramita legalmente como operación divisoria del caudal hereditario mediante una norma de remisión: el artículo 392 de la LPCAL.
Ahora bien, interpretando el artículo 40 de la ley sustantiva familiar nos percatamos que existen dos modos posibles de efectuar dicha liquidación, uno es el extrajudicial el cuál los excónyuges o el excónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, realizan y el otro es judicialmente que como bien indica su denominación para su realización se acude a los tribunales. No obstante explicar el sentido literal de esta norma, al leer los artículos 38 y 39 del mismo cuerpo legal presenciamos una incongruencia que pudiera hacernos confundir, puesto que según, la expresión gramatical del artículo 39 una forma de liquidación extrajudicial sería la renuncia por parte de uno de los extramatrimoniados de sus derechos comunitarios; y nos cuestionaríamos: ¿Es acaso esta renuncia de derechos una liquidación extrajudicial? Pensamos que se han tratado de equiparar dos instituciones que en ningún supuesto son el mismo fenómeno, en cuanto a esto opinamos que debe realizarse una reformulación.
La regulación procesal de esta operación no es más feliz que la sustantiva, puesto que para llevarla a efectos, como habíamos dicho antes una norma remisoria nos indica que la tramitación de la liquidación se hará como una operación divisoria del caudal hereditario siempre que por su naturaleza no incompatibilice los preceptos legales de este procedimiento con aquel. Acto seguido de leer el último párrafo del artículo 392 de la LPCAL caemos entonces en el TITULO IV del LIBRO IV del texto legal citado que abarca del artículo 553 al 566. En nuestra modesta opinión el tratamiento procesal brindado por el ordenamiento jurídico no alcanza todos los enrollos que a causa de la liquidación de la Comunidad Matrimonial de Bienes pudieran ocasionarse, no se identifica con una realidad que lo supera en complejidad ; consideramos que si en algún momento pudo ser posible someter esta operación al trámite antes dicho el actual no da cabida a esto ; porque ambos procedimientos al dar resultado de dos situaciones jurídicas diferentes aunque puedan tener un origen común, su desembocadura es siempre distinta y por tanto también lo es su cauce.
2.2 Conflictos que se suscitan en la práctica judicial debido a la liquidación de la Comunidad Matrimonial de Bienes. Soluciones inmediatas.
En la cotidiana actividad que desempeñan los tribunales en esta materia, nos enfrentamos a la caótica demora generalizada del procedimiento de liquidación de la Comunidad Matrimonial de Bienes. Una de las cusantes fundamentales de esta situación se pone de relieve en el nombramiento del contador-partidor ; por la carencia existente de especialistas que quieran ocuparse de estos quehaceres, debido a que este trabajo que tiempo y prestancia en su realización requieren, no es remunerado a quienes lo realizan, que además tienen que desempeñar las labores para su sostenimiento económico. Opinamos que precisamente esta operación necesita gran presteza y prontitud, para no dilatar más un estado que no debe extenderse y puede socavarse con esta situación; por lo que es estimable valorar su retribución para el logro de una mayor agilidad.
Otro problema presente en la liquidación es la falta de uniformidad y la no correspondencia con la realidad económica en el avalúo de los bienes. No tenemos una tasación oficial para todo lo que pueda enmarcarse en la Comunidad Matrimonial y las que existen adolecen de una gran desproporción entre el valor que establecen y el que de acuerdo a los patrones objetivos presentan verdaderamente los bienes. Es necesario establecer una tasación oficial abarcadora en su contenido la cuál se ajusta a los marcos económicos.
Lo más tristemente relevante en la esfera judicial referido a este procedimiento es lo relativo a la inoperancia mayoritaria de la ejecución de las sentencias que se dictan. Este fenómeno tiene varias causas, una de ellas es la primeramente comentada dilación del proceso de liquidación, otra es la insuficiente y deficiente regulación jurídica en esta materia y por último también el poco apoyo que presta la Policía Nacional Revolucionaria, la cuál prefiere no mezclarse en los asuntos relativos a los excónyuges pues erróneamente circunscriben la resolución de la situación al ámbito privado, pasando por alto sus implicaciones sociales y respaldo jurídico. Mientras más se extienda el proceso; las partes con más tiempo cuentan para ocultar los bienes. Según la investigación que hemos realizado y el estado de nuestra legislación creemos firmemente en la posibilidad de que en pos de la evitación de ésta sea posible que se lleve a cabo una medida cautelar de inventario antes de promover el expediente de liquidación y después de obtener la sentencia de divorcio, con el objetivo de asegurar los bienes, los cuáles una vez anotados en inventario no podrán desaparecerse pues incurriría en la correspondiente responsabilidad civil la persona a que se le ha encargado su custodia. Pudiese solicitarse también como medida cautelar, igualmente con el carácter de acto previo a la promoción, el embargo de bienes de la comunidad, en su totalidad o sólo parcialmente ; aunque estimamos que no será todo lo efectivo que se quiere por la naturaleza que generalmente tienen los bienes de la Sociedad Conyugal en Cuba (indispensables para el desempeño de las labores domésticas), sin excluir la posibilidad de que aparezcan bienes de notable importancia, fenómeno que ha resurgido y se ha ido incrementando en nuestro país con las nuevas expectativas económicas. En cuanto a la cooperación debida por la Policía Nacional Revolucionaria exhortamos a que se compele a este cuerpo a prestar su cooperación en aras de contribuir a hacer cumplible la ley.
Necesarias consideraciones.
La solución de los problemas familiares debe estar en última instancia en la vía judicial, precisamente por el carácter de las relaciones familiares de ser tan susceptibles, delicadas y sensibles ; donde uno de los objetivos a proteger son los sentimientos y el bienestar del individuo como miembro del núcleo familiar, el valor moral, espiritual y educativo de una familia que tiene la encomienda de transmitir estas cualidades ; es por esto que debemos recurrir a otros medios y métodos que logren una pacífica solución donde resulte lo menos posible la división de dos bandos, representados por las partes, donde indefectiblemente una pierde y otra gana ; no existiendo en ocasiones en algunos aspectos ni un aparente vencedor que culmina agotado por la interminable, extenuante y desvalorizadora lucha que liberan redundando en el perjuicio de ambos, producto de su propia inflexibilidad que es apoyada vergonzosamente por la regulación legal la cuál no brinda otras opciones.
La vía jurisdiccional en muchas ocasiones, lejos de resolver los conflictos familiares lo que hace es ahondarlos, por esta razón es que siempre cuando tengamos la posibilidad de elegir entre la vía legal y la vía interpersonal para alcanzar la justicia, debemos sin temor a equivocarnos decidirnos por esta última, la cuál como diría el Profesor Armando Castanedo Abay "(….) representa la satisfacción de expectativas de las partes en conflicto sin estar supeditadas a una ley previa", satisfacción que rara vez se alcanza con la justicia legal. El más ilustrativo proceso de justicia interpersonal, es el proceso de mediación, el cuál consideramos las autoras de este trabajo, como una vía alternativa prejudicial de solución insuperable, pues se distingue por ser altamente confidencial donde las partes sobre la base de la buena fe y la comprensividad obtienen lo que por ningún otro medio hubiesen alcanzado sin dañarse, ambas a la vez.
La mediación permite a las partes auto resolver la contienda, aunque ninguna de ellas dirigirá el proceso, pues lo hará el mediador, persona especialista en negociaciones facilitadas, que conoce las técnicas de mediación. Este proceso, para que pueda emplearse no es preciso que esté recogido en un texto legal (es justicia interpersonal), sino que la legislación familiar vigente no contenga postulados que no permitan su ejercicio, es necesario además la existencia de un Código de Ética que rija la actividad, comportamiento y principios generales que dirigen esta institución y requiere también de una oficina que agrupe y organice a los mediadores. Así conformada, la mediación se encuadraría entonces en el artículo 40 del Código de Familia como liquidación extrajudicial, al igual que la efectuada entre cónyuges solamente.
El mediador nunca podrá ser un negociador y es preciso hacer esta salvedad, puesto que no pueden utilizarse uno y otro término indistintamente, debido a que se incurriría en un error de esencia, pues el negociador siempre va a estar parcializado, defendiendo los intereses de la parte que representa, en detrimento de la otra si es preciso, mientras que el mediador tiene que ser neutral, confiable y capaz de balancear las posiciones de las partes, evitando el perjuicio de ambos, en igual modo. Tampoco es árbitro porque si las partes no llegan a un acuerdo él no decide.
No obstante aún siendo la justicia interpersonal la ideal, sobre todo en materia de Derecho de Familia, por las características ya conocidas que revisten sus relaciones, ésta siempre fatalmente no da resultado, o simplemente no goza de la ascendencia de credibilidad de algunas personas, quienes prefieren acudir a la justicia legal.
La justicia legal es aquella que imparte el juez apoyándose en una ley previa para resolver el conflicto, atendiendo a nuestra realidad es la más usada, por lo que debemos hacer un esfuerzo mayor para lograr su efectividad puesto que cierto es "…que los derechos si no van acompañados de un mecanismo procesal adecuado para hacerlos valer, poca virtualidad práctica despliegan y estas situaciones cuestionan el principio de tutela judicial efectiva"[4].
Para que se cumplan efectivamente los derechos familiares consagrados en la Constitución, el Código de Familia y el ordenamiento jurídico en general, es necesario crear una Ley Procesal de Familia cubana que se corresponda con los principios de nuestra sociedad socialista y con la reciente doctrina occidental surgida en la materia, que esencialmente persigue objetivos con los que nos identificamos. ¿Por qué siendo Cuba un país socialista que por ende reconoce el Derecho de Familia como rama autónoma desde mucho tiempo atrás, no había sido estructurado un proceso y una doctrina procesal familiar?
En el proceso familiar debe predominar la oralidad, la economía procesal, la concentración, la celeridad e inmediación como principios para que se haga realidad la eficacia del proceso teniéndose en cuenta, claro está, el proceso de liquidación judicial.
Consideramos que en el proceso de liquidación judicial pueda haber una audiencia preliminar, al igual que en la Ley de Procedimiento de Familia de El Salvador donde se hagan todas las diligencias necesarias para alcanzar la denominada conciliación intraprocesal[5]entre las partes. Como vemos se diferencia de la mediación en que se lleva a cabo en la vía judicial, por tanto el juez es quien la preside incitando a las partes a que tomen una resolución que finalice el conflicto, es un pacificador que de no lograr este objetivo entonces al menos precisa el objeto de la litis. En la conciliación son las partes las que examinan y consideran su situación correspondiéndose mutua y voluntariamente sus derechos y deberes, proponiendo soluciones y los modos de llevarlas a vías efectivas, decidiendo sobre su propia controversia, como en la liquidación extrajudicial efectuada entre cónyuges, sin la intervención del mediador; se diferencia de esa liquidación extrajudicial en que si bien la realizan las partes, éstas están controladas y atenidas a la autoridad del juez.
Nos parece eminente la regulación del Código de Familia de El Salvador en esta materia, en cuanto a momentos procesales en que se puede realizar, límites tanto en lo relativo al contenido como a las autoridades que no están facultadas para llevarla a cabo[6]liberalidad en la función aprobatoria del juez en lo que a acuerdo de las partes se refiere ; situación procesal posterior y sus efectos, por lo que estimamos necesario transcribir literalmente los artículos 84 y 85 de este texto, pues nos parecen dignos de tener en cuenta en una futura normativa en la materia, éstos expresan :
Artículo 84. "Las partes podrán conciliar en cualquier estado del proceso antes del fallo de primera instancia, también podrán transigir antes de que la sentencia definitiva quede ejecutariada. En ambos casos, siempre que no sea en menoscabo de los derechos tampoco podrá someterse la controversia.
La conciliación se podrá solicitar por escrito firmado por las partes o en audiencia en cuyo caso se hará constar en acta.
El juez aprobará toda conciliación procesal o extraprocesal, así como cualquier transacción siempre que se ajuste a lo establecido en el inciso primero de este artículo.
Si el acuerdo versara sobre la totalidad de los puntos controvertidos declarará concluido el proceso ; si el acuerdo fuera parcial, el proceso continuará sobre los puntos en que no hubo advenimiento o respeto de las personas no afectadas".
Artículo 85. "El acuerdo a que llegaran las partes produce los mismos efectos que la sentencia ejecutariada y se hará cumplir en la misma forma".
El proceso de liquidación del régimen patrimonial del matrimonio debe contar, en pos de garantizar la eficacia de los derechos declarados en la sentencia y en el mejor de los casos en el documento donde conste la conciliación[7]con medidas cautelares asegurativas previas (se solicitan antes de presentar la demanda y conciben un plazo de caducidad), sobre bienes, que deben extenderse hasta la liquidación-partición.
Estas medidas pueden ser solicitadas por las partes interesadas o de oficio por el juez. Este último puede ordenar todas las medidas idóneas; por tales se entienden todas aquellas pertinentes para evitar que la gestión por parte de uno de los esposos pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos del hombre, son admisibles todas aquellas que, sin afectar indebidamente intereses legítimos del otro cónyuge o de terceros, sean suficientes para preservar la intangibilidad del patrimonio ganancial que administra aquel. En tal sentido, son admisibles el inventario, la inhibición general de bienes, el embargo, la prohibición de innovar o contratar, el depósito y secuestro de bienes, la compulsa de libros de comercio, la intervención de sociedades o fondos de comercio que integra uno de los esposos, la sustitución de la administración del otro cónyuge, así como cualquier cautelar genérica[8]En fin la nueva legislación debe establecer una amplia gama de medidas cautelares determinadas para garantizar el derecho de los interesados.
Todas estas reflexiones están encaminadas a la búsqueda de una justicia inmediata, veraz y realizable.
Conclusiones
Después de haber hecho un profundo estudio e investigación nos hemos permitido hacer la anterior y breve exposición crítica sobre la institución de la Sociedad Conyugal en nuestro país del cuál podemos concluir lo siguiente:
? Nuestro Código de Familia si bien no la define le da un tratamiento muy acertado a pesar de las imprecisiones que posee sobre todo en el régimen económico patrimonial de los cónyuges.
? Nuestra legislación ha sido novedosa en lo que respecta a las leyes precedentes, tanto por las nuevas instituciones como por la forma en que están reguladas.
? La renuncia de los derechos de un cónyuge a su cuota en la Comunidad Matrimonial de Bienes cuando esta se liquida no puede verse por ninguna razón como una forma de liquidarla, es necesario darle un tratamiento diferente como institución diversa que es.
? La liquidación de la Comunidad Matrimonial de Bienes se encuentra defectuosamente reglamentada en nuestra legislación no brindando un tratamiento acertado y garante.
? La práctica jurisdiccional se enfrenta con la extensa duración del procedimiento, la falta y deficiencia de tasaciones oficiales y además con la inejecutabilidad de las resoluciones que se dictan en el proceso de liquidación
? Deben existir medidas cautelares asegurativas previas, que coadyuven a la ejecutabilidad de la sentencia ; establecible a instancia de parte o de oficio.
? Las divergencias familiares deben solucionarse primeramente de forma extrajudicial ya sea por la mediación o el acuerdo espontáneo de los excónyuges, sólo si no diera resultado esta fórmula se iría a la vía judicial donde también debería haber, un modo de lograr este acuerdo entre éstos pacíficamente, que de no ser efectivo se seguiría entonces el proceso puramente sin perjuicio a que en su transcurso se logre.
Recomendaciones
Basadas en el estudio investigativo realizado las autoras de este trabajo proponen:
? La reinsertación de las Capitulaciones Matrimoniales, como contrato privado que regula el régimen económico del matrimonio, en la legislación familiar.
? Que se remunere la labor de los contadores-partidores, que deben financiar las partes, puesto que el Estado no debe tener una carga más.
? Que se facilite el establecimiento de medidas cautelares previas por los medios legales existentes para asegurar la efectividad de la sentencia.
? Proporcionar legalmente el acogimiento, de así desearlo las partes, a la mediación, como vía opcional prejudicial para llevar a cabo la liquidación de la Comunidad Matrimonial de Bienes.
? Instituir una Ley de Procedimiento Familiar que contenga un procedimiento de liquidación, en el que se incluya una fase inicial conciliatoria y esté provisto de medios jurídicos que admitan conservar los bienes de la comunidad patrimonial, con el fin de asegurar la adjudicación posterior.
Bibliografía
Albadalejo, Manuel. "Curso de Derecho Civil" Tomo IV. Ronda Universidad, 1982.
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.Editorial Heliasta 1979.
Engels, Federico. " El origen de la Familia la propiedad privada y del Estado"
Gutiérrez Ariza, Fideline. "Evolución de las leyes que regulan el régimen económico del matrimonio". Bogotá, Colombia, 1988.
Kemelmajer de Carlucci, Aida. Revista de Derecho Puertorriqueño Vo. 35, Num. 3 1996.
Peral Collado, Daniel A. "Derecho de Familia". Editorial "Félix Varela", La Habana, 1998.
LEGISLACION UTILIZADA
Ley No. 1289 de 14 de febrero de 1975 con sus modificaciones. Código de Familia.
Ley No. 7 de 19 de agosto de 1977. Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral (Gaceta Oficial No. 34 de 20 de agosto de 1977)
Ley Procesal de Familia, Diario Oficial No. 163, Tomo 324 correspondiente al martes 20 de septiembre de 1994. El Salvador.
Autor:
Carmen Mirella Rosabal Lam
Gema Calviño Santana
Ciudad de la Habana
2009
[1] Citados por el Dr. Daniel A. Peral Collado en su libro " Derecho de Familia". Editorial " Félix Varela", La Habana, 1998, pág.81.
[2] Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.Editorial Heliasta 1979 pág. 215
[3] Sentimiento que Federico Engels denomina amor sexual individual. Ver al respecto la obra de éste autor titulada " El origen de la Familia la propiedad privada y del Estado"
[4] Audiencia Provincial de Barcelona, 11-1-1995, Rev. General de Derecho, Valencia, año LI, No. 610/611, Julio-Agosto 1995, pág. 9029. Tomado del “Artículo Reflexiones en torno a la eficacia del llamado proceso familiar”; de Aida Kemelmajer de Carlucci en la Revista de Derecho Puertorriqueño Vo. 35, Num. 3 1996, pág. 482.
[5] Aclaración de las autoras. Existe también la conciliación extraprocesal en la que la función que desempeña el juez en la conciliación intraprocesal, es efectuada por una autoridad administrativa, por lo que no es una institución que deba ser regulada en la legislación familiar.
[6] Las facultades de los Arbitros contrapuntean con la esencia de esta institución que es precisamente, que las partes por sí lleguen a un acuerdo.
[7] En tal sentido, como plantea Aida Kemelmajer de Carlucci “Nadie mejor que los cónyugues para autocomponer sus conflictos, pero sí, no obstante lo abordado se verifica ulteriormente un incumnplimiento, la Ley debe auxiliar a la parte cumpliente para hacerlo realmente eficaz”.
[8] Fassi-Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial, 3º. ed. Bs., As., ed. Astrea, 1989, t.2 pág. 223; conf. Cám. Nac. Civ. Sala A 7-5-1973, ED 49-655; conf. Escribano, Carlos, Medidas precautorias en juicio de divorcio y separación de bienes, 2º. ed. Tomado del “Artículo Reflexiones en torno a la eficacia del llamado proceso familiar”; de Aida Kemelmajer de Carlucci en la Revista de Derecho Puertorriqueño Vo. 35, Num. 3 1996, pág. 538.
| Página siguiente |