Los problemas sociales de la ciencia en relación al derecho del nasciturus (página 2)

En principio la función de la ciencia se vincula a la adquisición de conocimientos, al proceso de conocer, cuyo ideal más tradicional es la verdad, en particular la teoría científica verdadera. La objetividad y el rigor son atributos de ese conocimiento.

La función de la técnica se vincula a la realización de procedimientos y productos, al hacer cuyo ideal es la utilidad. La técnica se refiere a procedimientos operativos útiles desde el punto de vista práctico para determinados fines. Constituye un saber cómo, sin exigir necesariamente un saber por qué. Ese por qué, es decir, la capacidad de ofrecer explicaciones, es propia de la ciencia.

El progreso de la ciencia no ha sido uniforme ni en tiempo ni en lugar; los periodos de auge y estancamiento, así como los centros de mayor actividad, se han desplazado continuamente y han estado relacionados casi siempre con los núcleos fundamentales de actividad comercial e industrial (Bernal, 1959 Citado por Núñez, 1994).

El trabajo que en Cuba desarrollamos en el campo CTS transcurre en condiciones específicas que determinan sus orientaciones teóricas y prácticas. Durante las últimas cuatro décadas el desarrollo de la cultura, la educación y la ciencia ha constituido una prioridad fundamental del Estado cubano. Esto se ha expresado no sólo en avances significativos en estos campos sino también en una cierta mentalidad y estructura de valores entre los profesionales, en particular los vinculados al campo científico – técnico, donde el sentido de responsabilidad social se haya ampliamente extendido.[1]

Existe una percepción ético política del trabajo científico que incluye la clara concepción de que el mismo se realiza, sobre todo, para satisfacer las necesidades del desarrollo social y la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos. Esa percepción es compartida por los actores involucrados en los procesos científicos tecnológicos y de innovación y tiene sus raíces en las transformaciones sociales que el país ha vivido y la ideología revolucionaria que lo ha conducido.[2]

El inicio de la vida es un tema polémico, varios han sido las teorías planteadas que marcan el inicio de la persona y de la personalidad, siendo preocupación del ordenamiento jurídico en todos los tiempos.

El presente trabajo no agota el tema, realizando la agrupación de temas que se relacionan entre si como es la persona natural, la capacidad, las teorías que marcan el inicio de la vida, el nasciturus visto desde la óptica de la bioética, el estado civil de las personas, el nacimiento y la representación, para lograr los actos publicitarios en los registros públicos; éste de vital importancia a nuestra consideración teniendo en cuenta lo que representa para un abogado.

Nuestro ordenamiento jurídico defiende que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, a condición de que nazca vivo.[3] Partiendo de este concepto podemos concluir que los derechos y obligaciones de la persona natural comienzan a partir del nacimiento, los Códigos Civiles de muchos países en el mundo propugnan que la capacidad civil general de la persona surge desde el momento de su nacimiento, en otros la capacidad legal puede surgir desde el momento en que se engendra el niño, siempre que se cumpla la condición de que haya nacido vivo.

Los avances de la Bioética han planteado una revolución en el campo jurídico frente a la interrogante de si debe reconocerse como persona con personalidad; titular inherentes a ella, al embrión humano.

La ley acude a favor del concebido de dos modos: protegiendo su futura vida con sanciones penales y señalando los derechos que han de corresponderle cuando nazcan, con vida, para adquirir la personalidad de modo definitivo como planteara en su momento Carlos Morales Guillén.

En la actualidad la aplicación de la ciencia y la tecnología es una condición indispensable para los países que aspiran a un desarrollo social y ético. Por tanto la aplicación constante de los conocimientos científico – técnicos tienen cada vez mayor importancia para lograr beneficios, sociales y jurídico que sustenten el derecho.

En el mundo actualmente se presentan muchos problemas surgidos del impacto que causan las diferentes tecnologías en la esfera de la vida, pues existen grandes divergencias en cuanto al reconocimiento del ser humano.

Teniendo en cuenta lo planteado en el párrafo anterior, surge la necesidad de reflexionar sobre la aplicación de la ciencia y la técnica en el ejercicio del derecho para proteger la vida natural y jurídicamente.

Por tal razón nuestro objetivo es identificar la introducción de los resultados de la ciencia y la tecnología, en relación al derecho del nasciturus a partir de los estudios y avances de la bioética, permitiendo el bienestar social y la protección de la vida.

Desarrollo.

Evolución histórica del desarrollo de la ciencia, tecnología y la sociedad

La ciencia de la antigüedad tuvo sus sedes preferentes en Babilonia, Egipto y la India, constituyendo Grecia su heredera común. Fue allí donde se desarrolló por primera vez, la capacidad de construir y relacionar concepciones abstractas de la realidad y se sentaron las bases de la ciencia. Esta apenas se relacionaba con la producción y servía ante todo para satisfacer las necesidades espirituales de los ciudadanos libres. Los conocimientos sobre la naturaleza revestían la forma de filosofía de la naturaleza.

La Edad Media, con el típico fraccionamiento feudal, la decadencia de las ciudades, la economía cerrada de subsistencia y el dominio de la conciencia religiosa, permitió avanzar poco respecto al legado griego. A pesar de ello se registraron algunos avances en matemática y mecánica, óptica geométrica y astronomía.

El renacimiento marcó un momento de despegue, en la primera mitad del siglo xv, en el panorama europeo emerge un período de grandes transformaciones y descubrimientos. La ciencia moderna, lidereada por Galileo, modifica parcialmente esto, desplaza la contemplación y la especulación sobre las esencias y promueve una racionalidad apoyada en la experimentación y el descubrimiento de las leyes matemáticas que están "detrás" de los fenómenos sensibles.

Para Descartes, no es suficiente la observación: es a través del experimento que se formulan preguntas a la naturaleza, obligándola a revelar la estructura matemática subyacente. El intelecto, más que los sentidos, es lo fundamental.

El rescate de la actividad manual desdeñada por los griegos de la Edad Media y que llegó a su apogeo con Da Vinci, permitió avanzar en la constatación de los fenómenos físicos y las construcciones abstractas. Al florecimiento de las artes le acompañó una concepción revolucionaria del universo formulada por Copérnico.

Tres procesos de renovación se fueron articulando paulatinamente: la revolución científica, la evolución de las técnicas productivas que desembocaría en la revolución industrial y la revolución burguesa, promovida de una clase urgida de acelerar el proceso de acumulación de las fuerzas productivas, generadora de la racionalidad instrumental y de la eficiencia económica como vehículo de supremacía y necesitada también de barrer con la cultura y la ideología que cristalizó en el medioevo. En ello se basó Bernal para afirmar que "el capitalismo y la ciencia moderna nacieron del mismo movimiento" (Núñez, 1994).

La profesionalización y la especialización se fueron abriendo paso y madurando la profesión del científico, antes confundida con otras. Los cambios operados con la revolución científica del siglo XVII hicieron posible la existencia de la ciencia como forma de la conciencia social y tipo de producción espiritual, lo que dio paso a la creación de comunidades científicas basadas en el desarrollo de la instrucción, la profesionalización de la labor científica y de las comunidades científicas, portadoras de una metodología y axiología propia.

Es aproximadamente a partir de fines del siglo XVII que la ciencia comienza a desempeñar un papel socio-económico de extraordinaria importancia. Por esta época los descubrimientos en la química orgánica determinaron el surgimiento de una rama industrial: la producción de colorantes artificiales. La técnica va evolucionando y se van conformando las ciencias técnicas, las ingenierías, lo que da lugar a una relación más estrecha entre estas y las ciencias aplicadas.

El período considerado abarca desde la formulación inicial del sistema copernicano de astronomía hasta la culminación de la filosofía que inspiró en la obra de Isaac Newton. Ese plazo incluye numerosos logros específicos en astronomía, mecánica, óptica, anatomía, historia natural, química, entre otros campos y "supone una profunda transformación del pensamiento con el rechazo de la cosmología teleológica y centrada en el hombre de Aristóteles y de los pensadores aristotélicos, y su sustitución por una visión del mundo fundamentalmente impersonal y mecánica"

El punto anterior es fundamental para entender la ciencia y su lugar en la sociedad y la cultura. Prácticamente todas las sociedades han tenido individuos y aún instituciones que han trasmitido y preservado conocimientos, pero parece un hecho único y decisivo en la evolución social haber creado una profesión y una institución cuya misión es "ampliar y modificar el conocimiento, como cuestión de rutina, como práctica habitual de una ocupación específica" (p.25). Con ello surgió en el siglo XIX "un gran motor de cambio en el seno mismo del tejido social"

Esa práctica sistemática, rutinaria, ha quedado integrada a la estructura institucional, sostenida por los intereses de sus practicantes y de otras instituciones y actores sociales que se apoyan en ella.

A la luz de las consideraciones precedentes se revelan diferentes manifestaciones del fenómeno que llamamos ciencia. También se aprecian los cambios profundos que ha experimentado en su devenir y el cambio en su posición social.

Por eso es que es tan difícil ofrecer una caracterización breve y precisa de lo que entendemos por ciencia. Se le puede analizar como sistema de conocimientos que modifica nuestra visión del mundo real y enriquece nuestro imaginario y nuestra cultura; se le puede comprender como proceso de investigación que permite obtener nuevos conocimientos, los que a su vez ofrecen posibilidades nuevas de manipulación de los fenómenos; es posible atender a sus impactos prácticos y productivos, caracterizándola como fuerza productiva que propicia la transformación del mundo y es fuente de riqueza; la ciencia también se nos presenta como una profesión debidamente institucionalizada portadora de su propia cultura y con funciones sociales bien identificadas.

La razón por la cual es posible apreciar tantas facetas diferentes de la ciencia es porque ella constituye un fenómeno complejo cuyas expresiones históricas han variado considerablemente. Por eso las definiciones de ciencia resultan escurridizas y a veces inalcanzables.

J.D. Bernal (1954), por ejemplo, consideraba que: "En realidad, la naturaleza de la ciencia ha cambiado tanto en el transcurso de la historia humana, que no podría establecerse una definición de ella" (p.13). En su polémica con Dingle, y no sin cierta ironía llegó a caracterizarla como "aquello que hacen los científicos" (ibid, p.32). En el curso del debate, arribó a la conclusión que mucho más provechosa que una formulación breve era una enumeración del conjunto de los rasgos que tipifican el fenómeno en cuestión y expuso que la ciencia debe ser entendida como: institución, método, tradición acumulativa de conocimiento, factor principal en el mantenimiento y desarrollo de la producción y una de las influencias más poderosas en la conformación de las opiniones respecto al universo y el hombre. Se trata de un enfoque amplio que permite una aproximación rica y diversa al fenómeno ciencia. Abierta, sobre todo, a lo que él consideraba principal "estudiar su historia y contexto social" (ibid, p.22).

Este último objetivo, anunciado por Bernal unas cinco décadas atrás, ha pasado a ocupar un lugar central en los estudios de la ciencia. Ello ha ocurrido de la mano de dos circunstancias fundamentales. La primera es que en la segunda mitad de este siglo la ciencia se ha convertido en una fuerza social extraordinaria y sus estudios han debido reconocerla así: las resonancias económicas, éticas, políticas del trabajo científico han impuesto un temario renovado de la ciencia. Junto a esto y en parte por ello, aquellas tradiciones teóricas que prestaban escasa atención a la dimensión social de la ciencia o la ignoraban, han sido desplazadas. Este es el caso del Positivismo y el Empirismo Lógico (Carnap, Reichenbach, Hempel) y el Racionalismo Crítico (Popper).

El enfoque social que se viene abriendo paso representa una opción radicalmente distinta a la tradición positivista en el campo de la Filosofía de la Ciencia. La tradición lógico positivista centra su atención en el sistema de conocimientos formado, se interesa por la verdad y la busca en la coherencia lógica del lenguaje científico; este lenguaje se considera sólo si refiere a hechos comprobables. De esta opción – empirista, fenomenalista y descriptivista se deriva un campo de análisis filosófico reducido: estudio del procedimiento de comprobación de los fenómenos, formalización de las teorías científicas mediante la lógica matemática y delimitación del lenguaje científico de otras expresiones lingüísticas.

Sin embargo, puede decirse que hasta los años 50, la tradición positivista (a través de tendencias y autores con posiciones diferentes) fue dominante en toda la filosofía occidental de la ciencia. En consecuencia, durante las primeras décadas de este siglo esa filosofía parecía atrapada en una visión estática de la ciencia, concentrada en el estudio del lenguaje de las teorías ya formadas, dominada por una visión simplificada de la relación entre las teorías científicas y la naturaleza a las que ellas se remiten y en un enfoque acumulativista del progreso del saber científico. La elaboración de una concepción del método científico entendido como cierto algoritmo conducente a la verdad, absorbía buena parte del trabajo en filosofía de la ciencia.

Sobre todo desde los años 60 el temario de análisis de la ciencia se ha enriquecido considerablemente, como se explicará más adelante. Un conjunto de reacciones académicas y sociales (González García, et al, 1996, pp 35-65) favorecieron la entrada en juego de nuevas perspectivas.

Lo que interesa subrayar aquí es que desde entonces los enfoques sociales de la ciencia han cobrado la mayor relevancia, lo cual debe ser reflejado en el concepto de ciencia que adoptemos para nuestro trabajo teórico. Lo esencial es que el concepto adoptado debe abrirnos la puerta al estudio social de la ciencia. La búsqueda de un concepto debe subordinarse al objetivo de procurar un fundamento teórico que sirva de base a una estrategia de investigación de la ciencia.

Por ello, la caracterización de la ciencia ha experimentado varios desplazamientos. La atención se ha desplazado de los productos de la ciencia (en particular los conocimientos, con énfasis en las teorías científicas) a la actividad científica misma, es decir, a la ciencia en el "proceso de ser hecha". Con ello, el problema de las fuerzas motrices del desarrollo de la ciencia, la interacción de la ciencia con otras actividades sociales (políticas, económicas), los factores subjetivos e intersubjetivos que intervienen en los procesos de producción, difusión y aplicación de conocimientos, aparecen en primer plano.

Un segundo desplazamiento tiene que ver con la diferente percepción de los resultados de la actividad científica. La idea del conocimiento científico como teorías objetivas, rigurosamente formalizadas, probadas, y por ello verdaderas, ha sido sustituida por una visión que acepta en uno u otro grado la falibilidad del conocimiento, su carácter transitorio; admite un demarcacionismo menos radical entre ciencia y otras formas de conocimiento, y entiende el conocimiento científico como un producto de la historia, la sociedad y la cultura, influido por tanto por sus valores y prioridades.

Junto a esto se reconoce que la ciencia no consiste sólo en el trabajo de investigación que perfecciona sistemáticamente el universo de las teorías disponibles. La ciencia tiene muy diversas expresiones en la educación, en la industria, en los servicios, en las labores de consultoría y dirección que realizan las personas que poseen una educación científica. En esos y otros ámbitos, la ciencia tiene una presencia relevante. El análisis de esos contextos, no reductibles al ámbito del laboratorio, ofrece posibilidades adicionales para captar los nexos ciencia – sociedad.

Un tercer desplazamiento consiste en explorar la ciencia desde el ángulo de los procesos de profesionalización e institucionalización que hacen posible la actividad científica. La ciencia es una actividad profesional institucionalizada que supone educación prolongada, internalización de valores, creencias, desarrollo de estilos de pensamiento y actuación. La ciencia es toda una cultura y así debe ser estudiada.

Los desplazamientos descritos apenas describen algunas de las muchas transformaciones que en las últimas décadas ha experimentado la comprensión de la ciencia. Parece fundamental que la ciencia sea vista cada vez más como una actividad social. Este planteamiento tiene consecuencias teóricas y metodológicas esenciales. A continuación trataremos de aclarar un poco más esas consecuencias apelando en parte a los argumentos anteriores e incorporando otras consideraciones.

Las siglas STS (del inglés Science-Technology-Society) sirven para reconocer hoy un movimiento de reforma de la educación a nivel mundial, cuyas primeras raíces no son enteramente nuevas (Lewis, 1981), pero que se integró formalmente como una corriente con ese nombre en la década de los años ochenta del siglo XX. En esencia, las experiencias al respecto se han dirigido al nivel de la educación preescolar, básica y secundaria, aunque han aparecido ejemplos también en el nivel universitario, la mayor parte dirigidos a carreras profesionales cuya orientación no es estrictamente científica o técnica[4](Schwartz, et al, 1994). La National Science Teachers Association (NSTA) de los Estados Unidos[5](National Science Teachers Association, 1991) ha definido al enfoque ciencia-tecnología-sociedad (CTS serán las siglas con las que será referido en adelante) como la enseñanza y el aprendizaje de la ciencia en el contexto de la experiencia humana. Adicionalmente, esta misma asociación ha identificado once características o estrategias de los programas CTS, que hacen más explícita la forma como se propone el fin expresado.

Como lo ha enfocado Ronald D. Archer, "CTS[6]se basa en el desarrollo de actividades enfocadas a la toma de decisiones, relacionadas con aspectos sociales del mundo-real que tienen un contenido importante de ciencia y de técnica; el contenido científico se construye sobre una base de necesidad de conocer, que también provee al estudiante de la capacidad de razonamiento crítico para considerar otros aspectos que serán de importancia en el siglo XXI.

[7]El desarrollo científico y tecnológico es una de los factores más influyentes sobre la sociedad contemporánea. La globalización mundial, polarizadora de la riqueza y el poder, sería impensable sin el avance de las fuerzas productivas que la ciencia y la tecnología han hecho posibles.

Los poderes políticos y militares, la gestión empresarial, los medios de comunicación masiva, descansan sobre pilares científicos y tecnológicos. También la vida del ciudadano común está notablemente influida por los avances tecnocientíficos.

La tecnociencia es un asunto de la mayor importancia para la vida pública y, sin embargo, por su carácter especializado y el lenguaje esotérico al que recurre, su manejo suele estar en manos de grupos relativamente reducidos de expertos. Los expertos, además, suelen serlo en campos muy específicos y pocas veces tienen una visión global de una disciplina científica y menos aún de la ciencia en su conjunto.

Los sistemas de dirección desde los niveles primarios hasta los postgrados, se dedican a enseñar la ciencia, sus contenidos, métodos, lenguajes. Desde luego, hay que saber de ciencia, también debemos esforzarnos por saber algo sobre la ciencia, en especial sobre sus características culturales, sus rasgos epistemológicos, los conceptos éticos que la envuelven y su metabolismo con la sociedad.

Investigar sobre la ciencia es un objetivo que comparten disciplinas muy diversas como la Historia de la Ciencia, la Sociología de la Ciencia, la Filosofía de la Ciencia, todas de larga tradición. En las últimas décadas se ha producido un incremento del interés por la tecnología y han proliferado también las reflexiones históricas, sociológicas y filosóficas sobre ella, las que toman en cuenta sus fuertes interacciones con la ciencia y con la sociedad.

Sobre todo a partir de los años 60 se han realizado diversos esfuerzos por integrar los estudios sociales de la ciencia y la tecnología en una perspectiva interdisciplinaria que ha recibido diversas denominaciones (Science Studies), Ciencia de la ciencia, Cienciología (que tuvo un auge significativo en la URSS y demás países socialistas europeos); Science and technology studies; Science, technology and society y otros. En idioma español se ha acuñado preferentemente la noción de Estudios en Ciencia, tecnología y sociedad (CTS).

Junto a esto en los años 60 se habían acumulado numerosas evidencias de que el desarrollo científico y tecnológico podía traer consecuencias negativas a la sociedad a través de su uso militar, el impacto ecológico u otras vías por lo cual se fue afirmando una preocupación ética y política en relación con la ciencia y la tecnología que marcó el carácter de los estudios sobre ellas. Se formó una especie de consenso básico: "Si bien la ciencia y la tecnología nos proporcionan numerosos y positivos beneficios, también traen consigo impactos negativos, de los cuales algunos son imprevisibles, pero todos ellos reflejan los valores, perspectivas y visiones de quienes están en condiciones de tomar decisiones concernientes al conocimiento científico y tecnológico" (Cutcliffe, 1990, p.23).

Se hizo cada vez más claro que la ciencia y la tecnología son procesos sociales profundamente marcados por la civilización donde han crecido; el desarrollo científico y tecnológico requiere de una estimación cuidadosa de sus fuerzas motrices e impactos, un conocimiento profundo de sus interrelaciones con la sociedad.

Todo ello determinó un auge extraordinario de los estudios CTS y su institucionalización creciente a través de programas de estudio e investigación en numerosas universidades, sobre todo de los países desarrollados.

A los factores sociales aludidos se sumó la crisis teórica de aquellas perspectivas de raíz positivista que ignoraban o subestimaban el papel de los factores sociales en el desarrollo científico – técnico. El paradigma lógico positivista proyectaba una imagen formalista y abstracta de la ciencia que a mediados de los años 50 recibió una crítica severa en la obra de diferentes autores, en particular de T.S. Kuhn cuyo libro La Estructura de las revoluciones científicas aparecido en 1962 hizo evidente la crisis lógico positivista y la necesidad de desarrollar una imagen social de la ciencia. Las discusiones que le siguieron marcaron considerablemente el rumbo de la reflexión filosófica, sociológica e histórica de la ciencia en el pensamiento occidental.

En resumen, el impulso a los estudios CTS a partir de los años 60 debe entenderse como una respuesta a los desafíos sociales e intelectuales que se han hecho evidentes en la segunda mitad de este siglo.

La misión central de estos estudios ha sido definida así: "Exponer una interpretación de la ciencia y la tecnología como procesos sociales, es decir, como complejas empresas en las que los valores culturales, políticos y económicos ayudan a configurar el proceso que, a su vez, incide sobre dichos valores y sobre la sociedad que los mantiene" (Cutcliffe, 1990, pp.23-24).

Hoy en día los estudios CTS constituyen una importante área de trabajo en investigación académica, política pública y educación. En este campo se trata de entender los aspectos sociales del fenómeno científico y tecnológico, tanto en lo que respecta a sus condicionantes sociales como en lo que atañe a sus consecuencias sociales y ambientales. Su enfoque general es de carácter crítico (respecto a las visiones clásicas de ciencia y tecnología donde sus dimensiones sociales son ocultadas) e interdisciplinar, donde concurren disciplinas como la Filosofía, la Historia, la Sociología de la Ciencia y la Tecnología, entre otras. CTS define hoy un campo bien consolidado institucionalmente en universidades, administraciones públicas y centros educativos de numerosos países industrializados y también de algunos de América Latina (Brasil, Argentina, México. Venezuela, Colombia y Uruguay).

En realidad el campo CTS es de una extraordinaria heterogeneidad teórica, metodológica e ideológica. Digamos que el elemento que los enlaza es la preocupación teórica por los nexos ciencia – tecnología – sociedad. Pero esas preocupaciones se asumen desde muy diferentes posiciones teórico – metodológicas y con muy variados propósitos.

Aproximación al tema del nasciturus con enfoque hacia los estudios en ciencia, tecnología y sociedad (CTS)

2.1. La persona natural. Personalidad y Capacidad.

La persona es el ente sustantivo del ordenamiento jurídico, definida por Ulpiano en los textos romanos como todo ente natural o ficticio al que se reconoce capacidad para ser titular de derechos y deberes[8]El concepto de persona así definido no coincide con el de hombre en sentido genérico, resultando en la sociedad esclavista romana por una parte más estrecho que el concepto de hombre, pues los esclavos, aunque hombres, no eran considerados personas y, por otra parte, más amplio que aquél, pues abarcaba también a entidades creadas para intervenir en el tráfico jurídico sin que fuera necesario que estuvieran conformadas por individuos humanos[9]

En nuestros días tampoco coinciden los términos persona y hombre, pues si bien todo hombre es persona una vez eliminada la esclavitud, se desarrolla y consolida la persona jurídica como realidad social a la que el estado reconoce o atribuye individualidad propia, distinta de sus elementos componentes, con posibilidad de ser sujeto de derechos y deberes, y con capacidad de obrar en el tráfico jurídico por medio de sus órganos o representantes[10]Se establece así la distinción entre persona natural, también llamada física o individual, y persona jurídica.

Es persona natural el ser humano, el hombre jurídicamente considerado, al que se reconoce capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones y, además, poseedor de atributos y cualidades que tipifican su dignidad humana, que han de ser reconocidos por el Derecho.

Por una parte, para Champeau y Uribe, persona es todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, "todo ente capaz de constituir sujeto activo o pasivo de un derecho"[11], sin embargo, son cuidadosos en recordar, que esta definición se aplica solo a la modernidad, históricamente no ha sido así, pues han existido entes capaces que por razón a su raza, sexo, condición social u otros aspectos irrelevantes, no han sido considerados sujetos de derecho. Para Eduardo Rodríguez Pineres la definición es bastante similar pues sostiene que persona es "todo ser existente física o legalmente, susceptible de desempeñar el papel de sujeto activo o pasivo del derecho"[12], por su parte, Fernando Vélez ni siquiera considera necesaria la definición de persona por parte del derecho positivo pues argumenta que el mismo derecho señala que "es persona quien es capaz de obligar y de obligarse. Esta capacidad la tienen tanto las personas naturales como las jurídicas."[13]

Jorge Ortega Torres coincide en su definición con la de la mayoría de los autores pero incluye un aspecto importante y es que "el hombre existe en la naturaleza, la persona solamente en el derecho."[14]Angarita Gómez agrega al concepto de persona natural la condición de que sea hijo de mujer y Valencia Zea nos aclara que "para la ciencia del derecho, la palabra persona no indica un ente o un ser; ni mucho menos la realidad antropológica del ser humano; es simplemente una construcción jurídica, es decir, un concepto abstracto que sirve para indicar que a determinados seres se les atribuye capacidad para ser titulares (o sujetos) de derechos subjetivos, es, por tanto, una simple categoría jurídica."[15]Mas adelante Savigny plantea que "la persona o sujeto de derecho.debe poseer una condición esencial: ser un sujeto de voluntad, es decir que debe gozar de la capacidad de querer"[16], de este punto se sigue un aspecto nuevo: la capacidad; Simón Carrejo la define como "la condición o cualidad abstracta que hace al sujeto apto para intervenir en las relaciones jurídicas como autor o titular de ellas", entonces, en nuestro sistema el Estado reconoce personalidad a la persona natural o jurídica que pueda ser sujeto de derecho.

2.2. Personalidad.

En este momento hemos aclarado ya el termino persona; no obstante han surgido dos nuevos conceptos (personalidad y capacidad) que han de ser definidos y diferenciados para entender a cabalidad quienes y como son las personas. La personalidad, es "la posibilidad real de un ser humano (persona natural) o de los ya mencionados conjuntos de bienes o de personas (persona jurídica), para que se les asignen derechos o les sea exigido el cumplimiento de obligaciones contraídas"[17] mientras que la capacidad por su parte, es "una aptitud especial que se deriva de algunas condiciones subjetivas que la ley le exige al individuo." Antiguamente, en especial en Roma, estos dos conceptos no eran tan importantes en la definición de persona (se hablaba en cambio de status) es solo hasta la pandectistica Alemana que en especial Savigny los trae a colación.

En el orden jurídico, la persona natural tiene como atributo o cualidad esencial la personalidad. Se entiende por personalidad jurídica la aptitud para ser sujeto de relaciones jurídicas, reconocida por el Estado, a través del ordenamiento legal que como voluntad suya impone a la sociedad. Es general e inalterable, se es persona y se tiene personalidad, con independencia de las cualidades o características físicas o psíquicas del individuo. Toda persona, por el sólo hecho de serlo, tiene personalidad, atributo o cualidad esencial de ella que es también reflejo de su dignidad.

Cuando la persona natural, con personalidad jurídica reconocida por las normas emitidas por el Estado, actúa precisamente en el marco de una relación jurídica determinada, se convierte entonces en sujeto de derecho.

Así pues, se aclara que sujeto de derecho es la propia persona inmersa en una concreta relación jurídica, bien como titular de un derecho o sujeto activo, o como titular de un deber u obligación o sujeto pasivo[18]

2.3. La Capacidad. Capacidad de derecho y Capacidad de hecho.

La aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, vinculada a relaciones jurídicas concretas, se denomina capacidad. Se desdobla en dos manifestaciones o clases: capacidad de derecho y capacidad de hecho.

La capacidad de derecho, también llamada capacidad jurídica, es la aptitud para la titularidad de los deberes y derechos, para gozar de ellos, poseerlos. Se relaciona estrechamente con la personalidad, con la única diferencia de que aquella es condición en potencia que posee toda persona, y esta es manifestación concreta que se vincula a relaciones jurídicas determinadas. Así, por ejemplo, se tiene personalidad por el mero hecho de ser persona, lo que implica que se tiene capacidad jurídica para contratar, para testar, para ser propietario, etc.

La capacidad de hecho, también llamada capacidad de obrar o de ejercicio, es la aptitud o idoneidad para la realización eficaz de actos jurídicos, o sea, la posibilidad que tiene una persona de ejercitar por sí misma, sin la intervención de terceros, los derechos que posee y le han sido reconocidos por el ordenamiento jurídico. Esta manifestación de la capacidad no se da por igual en todos los individuos, algunos la poseen plenamente, otros de forma restringida y otros carecen totalmente de ella.

La capacidad de obrar se presume plena como principio general, gozan de ella todas las personas de mayor edad o las que han contraído matrimonio, siendo menores de edad, con la debida autorización[19]Las limitaciones, por tanto, han de establecerse expresamente por la ley o por sentencia y en casos dudosos deben interpretarse restrictivamente.

Las únicas causas limitativas de la capacidad de obrar que hoy reconoce el Derecho son la edad y la falta de aptitud de la persona, por enfermedad física o mental, para gobernarse a sí misma, circunstancias intrínsecas al individuo que pueden dar lugar a la capacidad restringida o a la total incapacidad[20]

La protección de los intereses y derechos del que no goza de plena capacidad, se logra mediante el establecimiento de apropiadas normas que regulen la representación legal del incapaz, de manera que esas personas puedan actuar a través de dichos representantes, velando siempre el ordenamiento jurídico por su adecuada realización.[21]

Por último, es oportuno dejar sentadas las diferencias entre incapacidad de obrar y prohibiciones legales para la realización de actos jurídicos, que también tienden a confundirse. La incapacidad de obrar está relacionada con la situación personal del individuo, está en función de su estado civil, es general y, como regla, no se establecen legalmente los actos para los cuales el incapacitado está limitado. Por el contrario, las prohibiciones legales afectan actos jurídicos concretos por determinadas circunstancias ajenas al individuo mismo, presuponiendo capacidad para realizarlos, han de establecerse expresamente y son de interpretación restrictiva[22]

En la legislación y en la literatura de los países capitalistas las personas en su calidad de sujetos del derecho se denominan personas naturales. En el derecho civil y comercial de los países capitalistas, el carácter de sujeto jurídico de las personas naturales se descubre a través de la categoría de capacidad legal y de capacidad de obrar. En la legislación francesa las dos categorías mencionadas se conocen a través de una sola palabra" capacité"; sin embargo en la jurisprudencia y en la doctrina se hace una distinción entre los conceptos de capacidad legal (capacité de jouissance) y capacidad de obrar ( capacité d" exercise).

Por su parte el Código Civil italiano utiliza el concepto de capacidad legal (capacitá diuridica) y de capacidad de obrar (capacitá di agire) de forma diferenciada. El Código Civil de Alemania utiliza los conceptos de capacidad legal, y de capacidad para la conclusión de transacciones y para la comisión de delitos. En el Código Civil de Japón dedica los artículos 1 y 2 a la capacidad legal y los artículos del 3 al 20 a la capacidad de obrar de las personas físicas.

La capacidad legal civil general de la persona surge desde el momento de su nacimiento. En los casos establecidos por la ley la capacidad legal puede surgir desde el momento en que se engendra el niño, siempre que se cumpla la condición de que haya nacido vivo. En determinados países se define inclusive el concepto de niño recién nacido. En correspondencia con el artículo 30 del Código Civil de España, el niño no se considera nacido si la muerte se produce en las primeras 24 horas de su vida.

El reconocimiento de significación jurídica al hecho de engendrar al niño tiene lugar fundamentalmente en la esfera de las relaciones de herencia y de donaciones, así como en la esfera de las relaciones familiares y matrimoniales. En una serie de países se permite el surgimiento de relaciones jurídicas de carácter convencional inclusive con la supuesta participación del niño aún no engendrado. El artículo 784 del Código Civil de Italia reconoce como real al convenio de donación a favor del niño aún no engendrado, del que puede nacer en el futuro, o del que ya está vivo en el momento de culminación del convenio.

El derecho de Inglaterra y de los Estados Unidos de América utiliza el concepto general de capacidad legal para expresar tanto la capacidad legal. Como la capacidad de obrar. A su vez, en muchas sentencias judiciales y en la literatura, el concepto de capacidad legal se caracteriza por las palabras "capacidad legal pasiva" y el concepto de capacidad de obrar por las palabras "capacidad legal activa".

Para estos autores la capacidad legal civil es entendida por la capacidad de la persona para tener derechos y obligaciones civiles contempladas por el derecho vigente en uno u otro país.[23]

Debates en torno al inicio de la personalidad. Teorías que marcan diferentes posiciones

Los debates acerca del inicio de la vida son múltiples y se hacen mucho más numerosos cuando se les añade una consideración legal; la mayoría de los autores acuerdan que existe diferencia entre la existencia biológica y la legal y en muchos casos, hay quienes sostienen que la concepción como tal, no es objeto ni justificación para la adquisición de derechos y menos aun de personalidad jurídica.

El momento que marca el inicio de la personalidad ha sido preocupación del ordenamiento jurídico en todos los tiempos. Se ha pretendido dar respuesta a esta inquietud desde diferentes posiciones doctrinales, que pueden resumirse en cinco teorías fundamentales[24]

• Teoría de la concepción: Según esta teoría, la personalidad comienza desde que se inicia la vida intrauterina, desde el instante mismo de la concepción. Sostienen sus partidarios que el concebido y no nacido es ya persona y como tal tiene personalidad, pues materialmente es el mismo ser que luego tendrá vida extrauterina. Sin embargo, no toma en cuenta esta teoría la dificultad de precisar con exactitud el instante mismo de la concepción, ni tampoco el presupuesto de la individualidad como primera condición de la personalidad, que no está presente mientras no alcance el embrión determinado grado de desarrollo.

En el derecho Romano primitivo se consideró al feto como potrio motris o portio mulieris, equivalente al fruto del árbol, que solo es cosa por sí al separarse. Papiniano expresó que el parto que aún no ha sido dado a luz no se dice con razón que sea un hombre.

Los que sostienen esta teoría expresan como dice Mariano Aromburo que la personalidad comienza en rigor con la vida, en aquel momento imprescindible en que dentro del vientre de la madre empieza ya a existir un ser animado. El período adherencia intrauterina es un precedente biológico necesario a la independencia vital. Esta teoría es acogida por el Código argentino.

• Teoría del nacimiento: Esta es la más aceptada y difundida doctrina, con mayores o menores variantes. Sostiene que la personalidad comienza con el nacimiento, pues al ocuparse el Derecho de actos externos, sólo cuando se inicia la vida independiente, luego de la separación natural o artificial del individuo del claustro materno, es que puede reconocerse jurídicamente personalidad a la persona.

Se dice que es necesaria la vida independiente del ser físico que se obtiene desde el instante mismo del nacimiento; y en que la vida es el requisito esencial para la existencia de la persona física, ya que el concebido no tiene vida propia y es, como decían los romanos, una víscera de la madre.

El nacimiento significa jurídica y naturalmente el total desprendimiento del feto del claustro materno, la desvinculación de la madre, la rotura del cordón umbilical. La separación puede ser natural o artificial mediante cesárea.

• Teoría de la viabilidad: Exige para el reconocimiento de la personalidad no sólo el hecho del nacimiento, sino además el nacer vivo y tener aptitud para continuar la vida extrauterina, fuera del claustro materno. La viabilidad fisiológica se basa en la existencia de condiciones mínimas necesarias para que el individuo continúe su vida independiente luego del nacimiento, tales como la existencia y funcionamiento de órganos esenciales, establecida por la ciencia médica. La viabilidad legal consiste en la existencia de condiciones necesarias para que el individuo viva separado del claustro materno durante un período de tiempo determinado, fijado por la ley.

Ambas teorías se impugnan. La fisiológica porque aunque es científica, da la posibilidad a errores y fraudes, porque la prueba depende de la certificación médica o del dictamen médico. Es una doctrina científica pero peligrosa.

Por su parte, la teoría de la viabilidad legal, puede dar origen a situaciones contrarias al criterio que la informa. Un feto que no sea viable, puede, por medios y recursos médicos, llegar a vivir el tiempo fijado en la ley para la viabilidad legal. Y un feto absolutamente viable, puede no llegar a ese tiempo, por accidente o por delito, no llegando a ser persona. Se exige en los Códigos de Francia e Italia para el efecto de la capacidad de suceder.

• Teoría ecléctica: Esta teoría mezcla elementos de las anteriores, destacando el momento del nacimiento con vida como el que marca el inicio de la personalidad, pero reconociendo derechos al concebido y no nacido, es decir, retrotrayendo los efectos del nacimiento al momento de la concepción para lo que resulte beneficioso al individuo. Es la teoría más acogida por las legislaciones modernas.

Iniciada por Savigny da al concebido una capacidad relativa y condicional. Casi todas las legislaciones siguen está teoría, entre ellos los Códigos de Suiza, Brasil, México, China, Perú, Panamá.

• Teoría psicológica: Es la menos difundida y aceptada. Parte de considerar que la personalidad jurídica tiene su base en la personalidad psicológica, por tanto la personalidad comienza cuando el individuo adquiere madurez suficiente, cuando adquiere el sentimiento de su personalidad jurídica, aunque las leyes deben reconocer la personalidad, en potencia, desde el nacimiento, pues se presume que todo individuo llegará a adquirir esa madurez necesaria para que exista personalidad jurídica.

Como explica la autora el Código Civil cubano de 1987 se refiere al momento en que se inicia la personalidad en el artículo 24, destacando que comienza con el nacimiento y se extingue con la muerte. Si sólo nos detenemos en este precepto, pudiéramos pensar que nuestro Código se acoge a la teoría del nacimiento, pero la lectura del artículo siguiente nos indica que no es precisamente así.

El artículo 25 del propio texto legal establece que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le resulten favorables, a condición de que nazca vivo, lo que evidencia que acogemos la teoría ecléctica en nuestra regulación jurídica referente al reconocimiento de la personalidad.

Lo anterior no indica, a nuestro juicio, que se reconozca personalidad jurídica al concebido, ni siquiera que éste tenga la condición de persona. El nacimiento, como ya apuntamos, es condición imprescindible para que surja la personalidad, es el momento que marca su inicio según dispone el artículo 24. Pero el concebido se protege jurídicamente haciendo que queden en situación de dependencia los derechos o relaciones que le resulten favorables, hasta tanto éste llegue o no a ser persona y a tener personalidad. Dicha situación de dependencia se resuelve precisamente con el nacimiento, pues si el concebido no nace con vida, no adquirirá personalidad ni recibirá efecto favorable alguno que se hubiera reservado para él; pero si nace vivo, se producirá la retroacción de los efectos del nacimiento, es decir se hacen suyos los derechos que le pertenecerían de haber sido persona durante el período de gestación, quedando la situación como si en realidad lo hubiera sido[25]

3.1. El nasciturus desde la óptica de la Ética Biológica

Nuestra principal ley civil, es cuestionada hoy desde la óptica de la Bioética, especialmente en cuanto al derecho a la vida como derecho inherente a la personalidad. Así, frente a la interrogante de si debe reconocerse como persona con personalidad, titular de los derechos inherentes a ella, al embrión humano, las respuestas fluctúan entre dos extremos:

• 1. El nasciturus no es persona ni tiene personalidad, su posibilidad de adquirir derechos y obligaciones está sujeta a una conditio iuris (nacer y nacer vivo). Esta es la posición coincidente con los postulados del Código Civil cubano.

• 2. El ser humano tiene tal condición desde que se inicia la vida como resultado de la concepción, momento a partir del cual debe reconocerse como persona con personalidad jurídica propia.

De lo anterior se colige que resulta de gran importancia determinar el momento de la concepción, pues siguiendo la primera posición teórica esbozada, ocurrido el nacimiento de un ser humano vivo, pueden retrotraerse a él determinados efectos jurídicos favorables a la persona, mientras que si se sigue la segunda posición, la concepción marca el inicio de la personalidad. En general, aunque resulta difícil determinar el momento exacto de la concepción, el Derecho de Familia ha seguido la tendencia de considerar que para establecerlo deben contarse 180 días luego de producirse la unión de un hombre y una mujer, o atender fundamentalmente al plazo de trescientos días que establece el Código de Familia en su artículo 74. 2) como presunción de la filiación, como tiempo máximo para determinar dicho momento, admitiéndose la prueba de que la concepción se produjo antes o después de iniciarse ese período.

La protección al concebido y no nacido fue prevista ya por el Derecho Romano para evitar las rigurosas consecuencias que puede acarrear el considerar estrictamente el momento del nacimiento como el que marca el surgimiento de la aptitud para adquirir derechos y deberes[26]protegiendo los intereses de la futura persona a partir de la máxima nasciturus pro iam nato habetur quotiens de commodis eius agitur, que expresa la idea de una cierta equiparación entre los concebidos y los nacidos en relación con efectos o consecuencias jurídicas que les fueran favorables a los primeros. La regla fue recibida por las legislaciones posteriores hasta llegar a nuestros días y, como ya señalamos, está presente en nuestro Código Civil en los términos antes apuntados.

En general, se entienden hoy como efectos favorables al concebido y no nacido los siguientes:

• El concebido tiene derecho a adquisiciones a título no oneroso (donaciones inter vivos y sucesión mortis causa).

• El concebido que nace con vida tiene derecho a ser indemnizado por los daños que sufrieran sus bienes durante la gestación.

• El concebido que nace con vida tiene derecho a ser indemnizado por afectaciones que sufriera en su situación familiar (muerte del padre o de la madre al dar a luz) que afecte tanto su patrimonio (dependencia económica) como su situación anímica o psíquica (daño moral por la pérdida de sus afectos).

• El concebido que nace con vida tiene derecho a que le sea reconocida su filiación materna y paterna.

• El concebido que nace con vida tiene derecho a ser indemnizado por los daños sufridos en su propia persona durante la gestación (defectos físicos, lesiones orgánicas o funcionales).

• Nuestra legislación establece la protección por maternidad a la trabajadora desde el propio triunfo de la Revolución y con la creación de una sociedad socialista, para el estado ha constituido responsabilidad y objetivo primordial, la búsqueda incesante de formas encaminadas a dar el merecido reconocimiento y protección de los derechos a la madre y a su descendencia, dispensando una amplia atención a la salud y a la seguridad social, lo que se expresa jurídicamente en la Ley 1263 " De maternidad de la Trabajadora", dictada en fecha tan temprana como el 14 de enero de 1974. "La mencionada Ley de Maternidad" contiene incuestionables avances como las licencias retribuidas para la atención médica y estomatológica de las gestantes; el receso laboral obligatorio a las treinta y cuatro semanas de gestación; la licencia retribuida de dieciocho semanas, de las cuales doce son posteriores al parto; y licencias retribuidas y no retribuidas para la atención del menor de edad. Por su parte la Ley 1289 de fecha 14 de febrero de 1975, "Código de Familia", establece la responsabilidad compartida entre la madre y el padre de atender, cuidar, proteger, educar, asistir, dar profundo afecto y preparar para la vida a sus hijos, constituyendo un derecho y un deber de ambos asumir cabalmente tales responsabilidades, así como disfrutar de las satisfacciones derivadas de una estrecha relación con ellos desde las más tempranas etapas de la vida.

Pero si todo ello fuera poco, para Cuba es una satisfacción ser el primer país en firmar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer en marzo de 1980, acción con la cual se comprometió ante el mundo a cumplir con unos principios que había comenzado a aplicar desde el triunfo de la Revolución en 1959. La ratificación tuvo lugar en julio de ese mismo año, siendo el segundo país a nivel mundial. Por último decir que, Cuba firmó la Convención de los Derechos del niño el 26 de enero de 1990 y la ratificó en 1991. La protección a la infancia y a la adolescencia en Cuba rige por el principio que dice << no hay nada mas importante que un niño o una niña>> Debe decirse que cuando Cuba adopto la Convención muchas de sus medidas ya se estaban implementando en la isla. Estos a nuestro juicio son de los llamados beneficios indirectos, que como hemos dicho nuestro Código Civil no se pronuncia en tal sentido.

El progreso de las técnicas biomédicas no ha dejado de plantear nuevos problemas, tanto en el plano social como en el ético. Esto es manifiesto en el caso de las consecuencias lejanas, y sin embargo posibles, de las investigaciones sobre el genoma humano emprendidas masivamente: la cartografía de los genes podrá, sin duda, ayudar a curar o a prevenir enfermedades, pero también puede conducir a nuevos programas de eugenesia. Sin llegar, de hecho, a ese extremo es evidente que la adquisición de la información sobre el genoma puede amenazar las libertades individuales al proporcionar medios de control sobre las familias que presentan "riesgos" a las compañías de seguros e incluso a los sistemas nacionales de salud.

El tránsito de la reproducción humana a la reproducción artificial en probeta, la posibilidad, abierta a partir de ahora, de la clonación humana, hacen surgir interrogantes cuya novedad deja sin respuestas a juristas, representantes religiosos, filósofos y políticos. Por una parte, la institución que encarna con mayor excelencia el éxito de la investigación racional se interroga sobre los límites que debe o puede imponer al ejercicio de dicha investigación. Por otra, la necesidad de un control social de la investigación irrumpe en un territorio antaño reservado exclusivamente a los debates entre especialistas. Hasta entonces, la actividad técnica, y con mayor razón aun la investigación científica, podían desarrollarse sin que se les considerare a priori culpables o cómplices de consecuencias desastrosas; gozaban de una reputación de bienhechoras hasta que algún acontecimiento no probara lo contrario. Hoy en día no estamos lejos de pedirles que prueben de antemano su inocencia. Así, el propio progreso de la ciencia plantea un interrogante y tiende a someter el ejercicio de los procedimientos mediante los cuales dicho progreso es posible a un control exterior a la comunidad científica.

No es un azar si el final del siglo XX ha visto desarrollarse, tanto en el plano nacional como Internacional, instituciones y procedimientos, del technology assessment estadounidense, al Office parlementaire des choix scientifiques et techniques frances, y los comites de ética biomédica, cuya vocación es precisamente la de reflexionar sobre los límites que la propia civilización debe y puede poner en la carrera hacia el progreso. La idea misma de una reglamentación de los descubrimientos científicos no es acaso, si no una contradicción en los términos, al menos un objetivo diametralmente opuesto a la vocación.

El deseo de saber, decía Aristóteles, es la definición misma del hombre. Llegaremos a afirmar que mientras más riquezas y bienestar acumulan las sociedades, más aumentan el miedo al riesgo y la preocupación por la seguridad.

Si el principio de precaución entra en las leyes, en los planos nacional e internacional, no es para paralizar o inhibir la innovación, sino para limitar sus daños en nombre de la "preocupación" por las generaciones futuras: de estos aspectos cruciales del desarrollo de la ciencia y la tecnología depende el destino de la humanidad.

Las nuevas reglamentaciones o el refuerzo de las reglamentaciones ya existentes reflejan un cambio en los valores individuales y sociales que la "tecnoestructura" (la del Estado, así como la de las empresas) esta obligada a considerar si la lectura del progreso ha cambiado, los lectores del progreso tampoco son los mismos y muestran una determinación creciente de influir sobre la orientación del cambio técnico. Los movimientos ecologistas son el testimonio de esta nueva necesidad de modificar las relaciones entre la sociedad y el entorno natural.

3.2. Los llamados "efectos favorables" respecto al concebido y no nacido en nuestra legislación vigente.

La equiparación que se establece por nuestro Código Civil entre el concebido y el nacido no es total, es solamente parcial, en cuanto a los efectos que le sean favorables a aquellos, y además sometida a una conditio iuris, pues sólo tendrá lugar si nace vivo, según dispone la parte final del propio artículo 25.

Entendemos que debe considerarse como efecto favorable al concebido todo aquello que resulte beneficioso para él, no sólo en el orden patrimonial, como las adquisiciones basadas en títulos no onerosos, sino también en la esfera no patrimonial, en cuanto al respeto a su integridad y a sus atributos como futura persona. Concretamente, ya señalamos supra cuáles pueden ser tales efectos, aunque no todos ellos se regulen expresamente en nuestro ordenamiento jurídico.

Se discute en la doctrina si tales beneficios han de darse directamente para el concebido o si también es admisible que los beneficios resulten indirectos. Nuestro Código no se pronuncia en tal sentido, por lo que consideramos que debe hacerse una interpretación extensiva del artículo 25, considerando posible no sólo que los efectos favorables recaigan en el nasciturus de forma directa, sino también de forma indirecta, como resulta, por ejemplo, cuando se otorga un beneficio a la madre encinta, quedando con ello también indirectamente beneficiado el futuro hijo[27]Como hemos apuntado anteriormente con la implementación del Decreto Ley "De la maternidad de la trabajadora".

El Código no admite la posibilidad de efectuar donaciones a favor de nasciturus, cuestión que si está prevista y regulada en otras legislaciones, pues en nuestro caso se entiende y regula la donación como un contrato, precisándose para su conformación el consentimiento entre donante y donatario, requisito que no puede cumplirse si uno de los sujetos, en este caso el concebido, no está en condiciones de otorgar su anuencia o manifestar su voluntad de aceptar lo que se le pretenda donar, no estando prevista la posibilidad de que el concebido tenga representante o de que puedan aceptar por él donaciones otras personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento[28]

En cuanto a la adquisición de herencias por sucesión mortis causa, si prevé nuestro Código que los concebidos puedan ser herederos, estableciendo la obligación de los demás que ostenten tal condición, al realizar la partición del caudal hereditario, de reservar la porción del heredero por nacer[29]por supuesto, hasta que efectivamente el nacimiento se produzca y este nazca con vida.

Nada dice expresamente nuestro Código de Familia en cuanto a la posibilidad de asignar pensiones alimenticias a concebidos y no nacidos al momento de extinguirse el matrimonio por divorcio, sin embargo, nuestros Tribunales han admitido esa posibilidad aplicando para ello lo dispuesto por el artículo 25 del Código Civil[30]

3. 3 Medios de defensa o tutela de los derechos inherentes a la personalidad.

Toda persona al nacer le asiste derechos personalísimos inherentes a la personalidad, los cuales no se pueden obviar, y que en muchas constituciones se reconocen; en primer lugar tenemos:

• a) El derecho al nombre: Como se ha apuntado el nombre es el elemento diferenciador o individualizante de las cosas o personas. Para defender este derecho se ofrecen dos acciones en el ámbito civil, el reconocimiento o reclamación del nombre y la de impedir la usurpación del mismo. El nacido no tiene sobre el nombre un derecho de propiedad, pero en cuanto resulta un elemento indispensable para la exteriorización de la personalidad y ejerce además gran influencia, tanto para la buena fama o consideración social como en el ámbito patrimonial, por lo que el mismo tiene que ser protegido. El artículo 37 de la vigente Constitución de la República, al proteger la paternidad sienta el principio indispensable para la defensa del nombre, al decir, "El Estado garantiza mediante los procedimientos legales adecuados la determinación y el reconocimiento de la paternidad".

La doctrina no reconoce de forma unánime al nombre como un bien jurídico tutelado, y protegido en cuanto un derecho de la personalidad, diversos autores, entre ellos: Josserand, Planiol, Romero Girón y Paccioni, se niegan a reconocerle tal naturaleza. Frente a esta posición se alza la corriente contraria, liderada por Batle, que sostiene que el individuo al nacer adquiere personalidad y la misma requiere diferenciación dentro del enramado social donde se desenvolverá, por lo tanto, si en la actualidad no se puede negar la cualidad de persona a ningún humano, tampoco le es negado las condiciones necesarias de distinción.

Esta es la posición doctrinal aceptada mayoritariamente. Por su parte De Buen considera conveniente distinguir entre el derecho al nombre en general y el derecho a un nombre determinado. A su modo de ver, este último derecho es una manifestación de las relaciones de filiación, mientras el primero es una exigencia de la personalidad, pues todos tienen derecho a ostentar, un nombre que los designe en la vida social. Así, este autor opina que el derecho al nombre es un derecho de familia, de filiación o de estado y, al mismo tiempo, un derecho de la personalidad. Para Luces Gil, el derecho al nombre, en abstracto, es un derecho de la personalidad, pero no así el derecho sobre un nombre en concreto, el cual es un derecho adquirido y cierto. Añade que el derecho al nombre es una manifestación del derecho a la identidad personal, encuadrado en la categoría de los derechos fundamentales o esenciales de toda persona. Pero el nombre o atribuido o utilizado en concreto por una persona determinada no es más que un instrumento convencional al servicio de la identidad personal.

• b) Derecho a la vida: La vida es el bien más preciado del hombre y, en consecuencia, la protección que al respecto ofrece el Estado se sintetiza en garantizar la preservación de la misma. Tiene un valor no solo individual, sino además familiar y social, luego el hombre no puede disponer de ella libremente, al menos en principio. El derecho a la vida es el pretexto que justifica los actos dirigidos a preservarla o salvarla, como puede ser los de legítima defensa o estado de necesidad. A pesar del reconocimiento de este derecho, existen situaciones de excepción justificativas de limitaciones al mismo, a saber: la privación de la vida cuando se actúa para preservar o salvar la vida propia o de una tercera persona, y en segundo lugar, dada la peligrosidad social del hecho punible, la trascendencia social del mismo y la imposibilidad de rectificación o reeducación del reo, mediante la imposición de otro tipo de sanción.

• c) Derecho a la integridad física: La persona posee una serie de atributos de carácter físico cuya conservación intacta implica la llamada integridad física. Este es un bien de mucha estimación para el individuo, pero sobre el cual no posee un poder absoluto o de plena disposición. El derecho ha tenido que irse adaptando a las novedades del mundo médico, por lo que junto a las intervenciones quirúrgicas, los transplantes de órganos, y otros, han venido surgiendo determinadas teorías que permiten a la persona realizar ciertos actos de disposición sobre su propio cuerpo. Nunca ha existido oposición a que la persona disponga parte de su cuerpo si con este acto no menoscaba su integridad física; tal ocurre con disposición de cabellos, o con las llamadas donaciones de sangre. En el caso de actos destinados al mejoramiento de la salud se ha respetado en general la voluntad manifiesta del paciente, afirma Ghersi que " solo la persona física está en condiciones de tomar decisiones válidas sobre su propio cuerpo; cuando el cirujano realiza una intervención quirúrgica, necesita indispensablemente el consentimiento del paciente, sólo en casos extremos, de gravedad y urgencia, se podría prescindir de ese consentimiento"[31]

• d) Derecho a la intimidad: Protege un atributo intrínseco al hombre por su propia naturaleza, pues si bien éste vive en colectividad, indiscutiblemente en cuanto individualidad en sí debe conservar una esfera de su vida fuera del alcance del resto de los hombres para poderse realizar. El doctor Manuel Alvadalejo, cuando se pronuncia al respecto precisa que: " consiste el derecho a la intimidad personal en el poder concedido a la persona sobre el conjunto de actividades que forman su circulo intimo, poder que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle una publicidad que no desee el interesado.[32]

• e) Derecho a la propia imagen: se plantea que este es una derivación del derecho a la intimidad y, que por supuesto, es más moderno por depender de la existencia de distintos medios técnicos como la fotografía, la informática y otros, ha sido objeto de mayores pronunciamientos en el ámbito doctrinal y legislativo. La moral puede ser entendida en un doble aspecto, es decir, en el moral y en físico, en ambos casos se habla de exteriorización de la persona, pues ésta es una manifestación de la misma en la sociedad, sin embargo, con este derecho se protege en el sentido físico, mientras que se está en presencia del aspecto moral cuando se trata del derecho al honor y a la dignidad.

• f) Derecho al honor: el estado garantiza la libertad y la dignidad plena del hombre, el disfrute de sus derechos, el ejercicio y cumplimiento de sus deberes y el desarrollo integral de su personalidad. Éste constituye el principio sobre el cual descansa el derecho al honor en la sociedad cubana actual.

• g) Derecho a la libertad: Tiene amplia regulación constitucional atendiendo a las diversas y múltiples cuestiones a las que se refiere. Puede hablarse de libertad cuando se hace referencia a la posibilidad de disponer sin limitaciones de la propia persona, pero ello no puede detenerse ahí, el hombre necesita también su realización en el plano espiritual, luego la libertad tiene que implicar la inexistencia de restricciones para el desarrollo de la persona como tal. En el orden civil, la libertad personal no impide la libre asunción por la persona de obligaciones en el marco contractual, o más genéricamente, en el social, por el contrario, afirman Diez Picazo y Gullón[33]que la autonomía privada de la que dimanan las obligaciones negociales, constituye una forma de traducción jurídica de la libertad y de la dignidad personal.

Conclusiones

A tono con el cuestionamiento desde la óptica de la Bioética especialmente en lo relacionado a la vida como derecho inherente a la personalidad, frente a la interrogante de si debe reconocerse como persona con personalidad, titular de los derechos inherentes a ella, al embrión humano consideramos lo siguiente a modo de conclusiones preliminares, que podrían ser objeto de cambio luego de un estudio más acucioso de la temática abordada:

• a) Los avances científicos técnicos han demostrado que a partir de los 12 semanas comienza el proceso de formación de la vida humana, iluso me parece pensar que el concebido no le asistan derechos durante su proceso, el solo hecho de conocer el estado de la mujer depara para la madre cuidados especiales, a tono con lo estudiado sobre efectos favorables al concebido. Aunque no ha sido objeto de estudio en este trabajo pienso que en el supuesto de los concebidos por técnicas de reproducción asistida debe dárseles el mismo tratamiento que los concebidos en forma natural.

• b) La regulación actual del reconocimiento de la personalidad de la persona natural en el Código Civil cubano no se extiende al concebido y no nacido, aunque se protege al nasciturus según las disposiciones del artículo 25;

• c) La letra del artículo 25 de nuestro Código Civil debe mejorar la técnica de su redacción, el Código Civil Boliviano se preocupa del tema sucesorio, que a mí juicio es importante desde el punto de vista patrimonial.

• d) Debemos pensar en cambiar la letra del Código de Familia en cuanto a la pensión alimenticia a favor del concebido, que debe recibir la madre desde el embarazo, toda vez que exista un proceso de divorcio; la cual podrá ser retirada si el embarazo no llega a feliz término.

• e) La protección al concebido se refiere a todos los efectos que le resulten favorables, es decir, a todo aquello que le sea beneficioso tanto en el ámbito patrimonial como extramatrimonial, a condición de que nazca vivo, esta cuestión me parece una protección jurídica importante si tenemos en cuanta que la toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene personalidad, atributo o cualidad esencial de ella que es también reflejo de su dignidad, por lo que cuando esta actúa en el marco de una relación jurídica determinada ya sea por si o por representante, se convierte entonces en sujeto de derecho.

• f) Es importante tener en cuenta que a partir de que se produce el nacimiento la persona debe inscribir sus derechos adquiridos en los correspondientes registros públicos a fin de lograr la correspondiente publicidad jurídica.

• g) Saber que existen derechos que solo se adquieren con el nacimiento como son los derechos personalísimos tan discutidos, los cuales no los adquiere un concebido y no nacido.

• h) Es importante señalar que la investigación científico – técnica ha sido uno de los elementos que más ha aportado a la solución de disímiles problemas en muchas esferas de la vida social. Por tal razón pensamos que en nuestra actividad también pueden ser sustanciales los aportes científico – técnicos, teniendo en cuenta el potencial científico que posee la actividad, si logramos una síntesis orgánica entre la ciencia y la ley.

• i) Es necesaria una mayor vinculación entre las ciencias básicas y las ciencias jurídicas para lograr una mejor aplicación de la ciencia y la tecnología.

• j) Se debe seguir trabajando en la formación de personal técnico y superior con un conocimiento profundo de la actividad, lo que permitirá contar con una fuerza científico técnica bien preparada capaz de enfrentar los retos actuales en esta rama del Derecho.

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• Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.

• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Autor:

Lic. Marioly Moreira Bejerano

Lic. Andrés Eloy Blanco Castro

Universidad de Pinar del Río

Enviado por:

Ing. Asdrúbal Andrés Hernández Sánchez

[1] Núñez Jover, Jorge, "La ciencia y la tecnología como procesos sociales. Lo que la educación científica no debería olvidar.", htm//: OEI – Programación -Sala de lectura CTS+I.

[2] Ídem.

[3] Código Civil cubano de 1987, Artículo 25.

[4] Schwartz, A.T., Bunce, D.M., Silberman, R.G., Stanitski, C.L., Stratton, W.J. y Zipp, A.P., Chemistry in Context. Applying Chemistry to Society, A Project of the American Chemical Society, Wm. C. Brown Pub., Dubuqye, IA, 1994.

[5] National Science Teachers Association, ''Science-technology-society: A New Effort for Providing Appropriate Science for all (Position Statement)'', en NSTA Handbook, Washington, (1990- 1991), p. 47-48.

[6] Hay una multitud de esfuerzos anteriores en que se introducen diversos aspectos de interés social en la enseñanza de la ciencia. Algunos han sido citados en las siguientes referencias: Lewis, B.B., ''Science Teaching and Society'', J. Chem. Educ., 58, 704 (1981). Lewis, J., Science in Society, Heinemann Educational Books, Londres, 1981. Herron, J.D., ''Science, Society and the Reformation'', J. Chem. Educ., 59, 560 (1982). Solomon, J., Science in a Social Context, Association for Science Education y Basil Backwell, Londres, 1983.

[7] Vid. Núñez Jover, Jorge, "La ciencia y la tecnología como procesos sociales. Lo que la educación científica no debería olvidar.", htm//: OEI – Programación -Sala de lectura CTS+I.

[8] Vid. Dihigo y López Trigo, E., Derecho Romano, Tomo I, 2da. Parte, ENPES, La Habana, 1987, p. 134. Citado por

[9] Tal es el caso de las llamadas personas jurídicas conocidas por el Derecho romano: fundaciones, corporaciones, fisco y herencia yacente. Citado por

[10] Vid. Diez Picazo, L. y Gullón, A., Sistema de Derecho Civil, Volumen I, Ed. TECNOS, Madrid, 1992, p. p. 617- 618. Citado por

[11] Ilva Myriam Hoyos, La Persona y sus Derechos Consideraciones Bioético-Jurídicas, Bogota D.C, Editorial TEMIS S.A., 2000, p. 20.

[12] Ibidem, p. 20

[13] Ibidem, p. 20

[14] Ibidem, p. 21

[15] Ibidem, p. 21

[16] Ibidem, p. 22

[17] Ibidem, p. 23.

[18] También puede formar parte la persona natural de una relación jurídica actuando al propio tiempo como sujeto activo y pasivo de la misma, como ocurre en caso de contratos sinalagmáticos, como la compraventa, en que ambas partes son acreedores y deudores, pues el sujeto vendedor tendrá el derecho de recibir el precio y también la obligación de entregar el bien, y el sujeto comprador tendrá el derecho de recibir el bien y, a su vez, la obligación de entregar el precio.

[19] Según las disposiciones del artículo 29 de nuestro Código Civil, se alcanza la mayoría de edad a los dieciocho años cumplidos, y según el artículo 3, párrafo segundo, de nuestro Código de Familia, excepcionalmente y por causas justificadas podrá otorgarse a los menores de dieciocho años de edad autorización para contraer matrimonio, siempre que la hembra tenga por lo menos, catorce años cumplidos y el varón dieciséis años, también cumplidos.

[20] Vid. Artículos 30 y 31 del Código Civil cubano de 1987.

[21] Las normas relativas a la representación se establecen en los artículos del 56 al 66 de nuestro Código Civil.

[22] Como ejemplo de prohibición legal puede situarse la establecida por el artículo 338.1 del Código Civil.

[23] V. P. Mozolin y M.I. Kulaguin, El derecho Civil y Comercial de los países capitalistas, Ed. Pueblo y Educación, La Habana, Cap. III " La capacidad legal" pág. 29 y 30

[24] Vid. Clemente Díaz, T., Derecho Civil. Parte General., Tomo I, Primera Parte, ENPES, U.H., La Habana, 1983, p. p. 202 a 207. Citado por

[25] En este sentido, coincidimos con el criterio de Albaladejo, cuando afirma que dar eficacia posterior y retroactiva al nacimiento es preferible a dar a la concepción eficacia anterior pero sometida a eventual resolución. Vid. Albaladejo, M., Derecho Civil, Tomo I, Volumen primero, Ed. Bosch, Barcelona, 1996, pp. 216- 217. La redacción de nuestro actual Código permite dar esta interpretación, pues el artículo 25 dispone que "el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables", pero ello no ha de significar que tal consideración tenga eficacia inmediata, pues el precepto continúa diciendo "a condición de que nazca vivo", por lo que sólo se le tendrá por nacido si efectivamente nace y nace vivo, teniéndose entonces por nacido desde que fuera concebido.

[26] Pensemos, por ejemplo, en los derechos del hijo póstumo en la herencia paterna. Si aquél estaba concebido cuando muere el progenitor, no podría heredarle al nacer posteriormente, porque uno de los requisitos de la sucesión mortis causa es la supervivencia del heredero al causante. Es precisamente este supuesto del hijo póstumo el que ha dado lugar a la formulación de la regla general de protección al concebido y no nacido. Vid. Diez Picazo, L. y Gullón, A., op. cit., p. 227.

[27] En este sentido es representativa la sentencia de 5 de junio de 1926, que dedujo que una viuda encinta debía ser considerada como viuda con hijos a los efectos de recibir una indemnización en materia de accidente de trabajo, que era mayor que la que le hubiera correspondido como viuda sin hijos. Dicha indemnización, por el accidente que sufriera el padre, no beneficiaba directamente al hijo concebido y no nacido, pero indirectamente si quedaba beneficiado por vía de la madre. Vid. Diez Picazo, L. y Gullón, A., op. cit., p. 228. En nuestro medio, también el órgano jurisdiccional se ha pronunciado en tal sentido, cuando al disolverse el matrimonio por sentencia de divorcio se ha asignado pensión alimenticia a la madre encinta, como vía de protección al concebido. Vid. Pérez Gallardo, L., La Revista del Foro de Cuyo, Mendoza-Argentina, tomo 22, 1996, artículo: "Una Visión Reflexiva acerca del Derecho de Alimentos a favor del Concebido", pp. 15-33.

[28] Sin embargo, la interpretación del artículo 312 de nuestro vigente Código Civil ampararía, a mi juicio, que a tenor de lo dispuesto por el artículo 25 se realizaran donaciones al concebido que deberían aceptar las personas llamadas a representarlo legalmente si naciera con vida, no perdiendo efectivamente la propiedad del bien donado el donante hasta tanto no se cumpla tal condición legal, pero asumiendo la obligación derivada del contrato de conservar dichos bienes para poder entregarlos al donatario si nace vivo.

[29] Vid. Artículo 535. 2 del Código Civil cubano de 1987.

[30] Vid. Supra, nota 12. Entendemos que en estos casos, estando la madre embarazada al momento del divorcio, procede que el Tribunal se pronuncie en cuanto a la pensión alimenticia a favor del concebido y que debe comenzar a percibirla la madre desde el embarazo, pues resulta responsabilidad conjunta de ambos padres prestar alimentos al hijo. Si el embarazo no llega a feliz término o el concebido no nace con vida, consideramos que no prosperaría demanda de enriquecimiento indebido por parte del padre, pues el traslado de valores de un patrimonio a otro sí tuvo causa legítima, y esa causa deja de existir sólo cuando se frustra el nacimiento con vida, momento a partir del cual lógicamente debe cesar la pensión alimenticia.

[31] Ghersi, C.A: op. cit., p.236 citado por Váldes Díaz Caridad del Carmen. Derecho Civil Parte General

[32] Alvadalejo, Manuel: op. Cit. P. 304. Cit. Por Váldes Díaz Caridad del Carmen. Derecho Civil Parte General

[33] Vid. Diez Picazo, Luis y Antonio Gullon; op, pp. 353 y 354.