Como influyen las pruebas dentro de las obligaciones entre las partes (página 2)

Los factores de atribución son las razones que justifican que el daño que ha sufrido una persona sea reparado por alguien, es decir, se traslade económicamente a otro. Constituyen la explicación axiológica de la obligación de resarcir el perjuicio[17]

Los factores de atribución pueden ser clasificados en subjetivos y objetivos.

Los factores subjetivos son el dolo (arts. 521, 1067, 1072 y concs. C.C.) y la culpa (arts. 512, 1067, 1109 y concs. C.C.). Estos factores implican un reproche subjetivo a la conducta del autor.

Por ello ambos presuponen que el agente sea autor material del incumplimiento obligacional (o del hecho ilícito), y la causa inteligente y libre de ese comportamiento. De allí la necesidad de una imputabilidad de primer grado, que se estructura sobre la voluntariedad del acto, y que requiere determinar previamente si el agente ha actuado con intención, discernimiento y libertad. Una vez configurada esa imputabilidad de primer grado, recién es posible formular la de segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad que merece dicha conducta y que puede presentarse, según su gravead, bajo la forma de dolo o culpa[18]

Los factores subjetivos se relacionan con la intencionalidad del agente en la producción del daño[19]

Los factores objetivos de atribución se caracterizan por fundar la atribución de la conducta dañosa en parámetros objetivos de imputación con total abstracción de la idea de culpabilidad[20]Los factores objetivos sustentan la justicia de la responsabilidad en motivos ajenos a un reproche subjetivo; en estos casos el legislador ha tenido en cuenta valoraciones sociales, económicas, políticas, etc.[21], para atribuir responsabilidad al agente.

Ellos son el riesgo creado, la garantía, la equidad, el deber de seguridad, etc.

En la órbita de la responsabilidad por incumplimiento obligacional, para determinar el ámbito de los factores objetivos y subjetivos, debe partirse de la distinción, elaborada por René Demogue, entre obligaciones de medio y de resultado.

La distinción se proyecta al plano del factor de atribución en la responsabilidad civil contractual, marcando una línea divisoria entre la responsabilidad subjetiva y objetiva.

Recordemos que las obligaciones de medios son aquellas en las que el deudor se compromete a realizar una conducta diligente, orientada a la obtención de un resultado, esperado y querido por el acreedor, pero no asegurado. Las obligaciones de resultado, en cambio, son aquellas en las que el deudor compromete su actividad para el logro de un interés final del acreedor, no contingente o aleatorio, de suerte que su falta de obtención importa incumplimiento; el deudor asegura un resultado exitoso y asume todas las contingencias que puedan presentarse en el desempeño de la conducta proyectada, salvo aquellas absolutamente fortuitas generadas por un factor ajeno y determinable[22]

La contraposición de las dos categorías de obligaciones (de medios y resultado) se establece por su objeto: por la diversa manera de definir el contenido de la prestación del deudor, lo debido por éste y lo que, por tanto, el acreedor puede legítimamente exigirle, como contenido de su derecho de crédito, en uno y otro caso[23]

El incumplimiento de una obligación de medios genera una responsabilidad subjetiva. El factor de atribución en estos casos es subjetivo; se responde a título de culpa o dolo. Ello implica que el damnificado debe probar la culpa y, consecuentemente, que el sindicado como responsable puede, para eximirse de responsabilidad, probar que de su parte no hubo culpa, o que medió una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de la víctima).

En cambio, el incumplimiento de una obligación de resultado hace nacer una responsabilidad objetiva. El factor de atribución es objetivo. No debe acreditarse culpa alguna, pues se prescinde de toda idea de culpa. Consecuentemente, la prueba de la no culpa no exime al deudor incumplidor, sino sólo la prueba de la causa ajena.

El incumplimiento obligacional. Su prueba: Luego del breve pantallazo conceptual brindado en los puntos anteriores, ingresaremos al análisis de la problemática concreta bajo estudio. En primer lugar, debemos referirnos al incumplimiento obligacional, fenómeno que da nacimiento a la responsabilidad obligacional. Explican Pizarro y Vallespinos que la mayor parte de los juristas emplean el vocablo "incumplimiento" para referirse a la temática que abordamos; otros utilizan la expresión "inejecución de la obligación"; los alemanes hablan de "contravención" al derecho de crédito. En todos los casos, se refieren al mismo fenómeno. Una primera aproximación al concepto de incumplimiento, entendido en sentido muy amplio, debe partir, necesariamente, de las nociones de obligación, objeto de obligación e incumplimiento. La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestación, patrimonialmente valorable, orientada a satisfacer un interés lícito de aquel y, ante el incumplimiento, a obtener forzosamente la satisfacción de dicho interés, sea en especie o de manera equivalente. El objeto de la obligación consiste en un plan o proyecto de conducta futura del deudor para satisfacer un interés del acreedor. Ambos componentes (prestación más interés) integran el objeto obligacional. Si bien la noción de cumplimiento es más o menos pacífica, no lo es tanto la de incumplimiento, pese a que, frecuentemente, suele ser buscada por contraposición a aquélla; hay incumplimiento, en sentido amplio, toda vez que el deudor no ajusta su conducta al comportamiento debido. Sólo la exacta realización de la prestación debida puede ser calificada de cumplimiento. Por ende, tanto la inejecución absoluta de la prestación como la relativa (v. gr. mora, incumplimiento defectuoso) deben ser considerados, en sentido amplio, incumplimiento. El incumplimiento importa, así considerado, una lesión al derecho del acreedor, fruto de la contravención de la conducta debida o, lo que es lo mismo, de la desviación del programa prestacional. De allí su indudable emplazamiento en el ámbito de la antijuricidad. La cuestión del incumplimiento, objetivamente considerado, no puede ser enfocada solamente desde la perspectiva del deudor y del deber jurídico que pesa sobre él. Conforme a la óptica del deudor, lo que habrá de contemplar para determinar si ha mediado cumplimiento o incumplimiento, es en qué medida ha ajustado su conducta al deber jurídico que tenía o lo ha transgredido. Es menester contemplar el fenómeno de la violación al derecho de crédito y del incumplimiento obligacional, fundamentalmente desde la perspectiva del acreedor y de su interés. Lo cual también lleva a ponderar en qué medida este interés ha recibido satisfacción, o ha resultado lesionado o perturbado por la conducta del deudor. Se debe, de tal modo, valorar armónica e integralmente, si el deudor ha desplegado la conducta comprometida, en qué medida cualitativa y cuantitativa lo ha hecho, y –fundamentalmente- cuál ha sido el grado de satisfacción o frustración que ha experimentado el interés del acreedor en caso de desajustes[24]

En esta misma línea, Diez Picazo sostiene que la investigación sobre la valoración del comportamiento del deudor puede ser importante para determinar la responsabilidad por el incumplimiento, a la hora de indagar sobre su imputabilidad, pero no lo es para definir el incumplimiento mismo. Por ello, el autor español prefiere cargar el acento en la perspectiva de la satisfacción o de violación del derecho de crédito, preguntándose en qué medida el acreedor ha quedado o no satisfecho, lo que, en línea de principio, es independiente de la valoración que deba atribuirse al comportamiento del deudor y es en sí mismo un hecho perfectamente objetivo[25]

El incumplimiento constituye una conducta objetivamente antijurídica. El incumplimiento objetivo obligacional, en cualquiera de sus posibles manifestaciones, importa una violación al derecho de crédito y constituye siempre, en sí propio, una conducta antijurídica. Quien incumple una obligación en forma absoluta o relativa, total o parcial, obra antijurídicamente, pues contraviene los deberes que le atañen, derivados de un vínculo preexistente. Los aspectos valorativos que hacen a dicho incumplimiento (v.gr. los parámetros axiológicos que pueden llevar a tornarlo relevante para el derechos –dolo, culpa, factores objetivos de atribución-) que, conjugados con otros presupuestos, pueden generar, eventualmente, responsabilidad civil, constituyen una cuestión diferente al incumplimiento objetivamente considerado[26]

Sin abordar las diferentes formas o manifestaciones del incumplimiento, en este capítulo quisimos poner de resalto el incumplimiento como elemento ineludible de la responsabilidad civil obligacional. El incumplimiento, considerado objetivamente, y siempre que concurran todos los presupuestos, dará nacimiento a la obligación resarcitoria. Si no hay incumplimiento, no puede haber responsabilidad alguna. El incumplimiento es el "evento dañoso" a partir del cual se analizan los demás elementos de la responsabilidad.

Por consiguiente, para que exista responsabilidad del deudor, el acreedor debe comenzar por demostrar el incumplimiento de la obligación[27]

En materia contractual se encuentran vigentes los principios clásicos: actori incumbit probatio (al demandante incumbe la carga de la prueba) y resu in excipiendo fit actor (el demandado representa el papel de actor cada vez que invoca una excepción. De allí se extrae el principio máximo: la prueba incumbe a quien alega la realidad de un hecho. En consecuencia, a quien alega la existencia de un contrato y el incumplimiento de una o más obligaciones de él nacidas, le pesa la carga de la prueba; y el demandado que reconoce la vigencia de la relación pero afirma que el incumplimiento no le es imputable o que se encuentra liberado, debe demostrar los hechos en que se funda[28]

La prueba del incumplimiento no siempre resulta fácil. En efecto, estamos hablando de un hecho negativo.

Se deberá probar en primer lugar el vínculo obligacional preexistente que lo unía con el deudor. Asimismo, deberá alegar el incumplimiento, y probar la insatisfacción de su interés.

La prueba del incumplimiento se vincula estrechamente con la prueba del factor de atribución. En el caso de obligaciones de medio, el acreedor deberá acreditar la culpa del deudor; y en el de obligaciones de resultado, la falta de consecución del resultado. Así, quedará probado el incumplimiento.

El deudor demandado podrá acreditar el cumplimiento de la obligación, ya sea acreditando la no culpa (en el caso de obligaciones de medios), o la consecución del resultado asegurado (en el caso de obligaciones de resultado). Asimismo, puede probar la ruptura del nexo causal entre el daño y el incumplimiento, acreditando una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de la víctima). En este último caso el incumplimiento no le será imputable.

Vale la pena reseñar algunos fallos que se han expedido sobre la cuestión de la prueba del incumplimiento. Veamos:

Podemos ver lúcidas reflexiones en torno al tópico en un caso donde se reclamaron los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del obrar negligente de un notario, al haber demorado durante más de diez años la inscripción de un título de dominio. El tribunal que falló la causa sostuvo que, como estaba en juego el incumplimiento por parte del demandado de su obligación de inscribir en término una escritura, es incuestionable que la obligación asumida es de resultado. De ahí que el escribano responda por los perjuicios resultantes de una inscripción tardía en el Registro de la Propiedad, de los actos de constitución o transmisión de derechos reales. Aunque se considere que el cometido apropiado para el logro de la aludida inscripción no es una labor inherente a la función del oficial público ante quien ha pasado la escritura que se desea inscribir, si se encomendó la diligencia al escribano, éste responde por el mal cumplimiento de la labor asumida. La obligación del escribano de obtener las pertinentes registraciones debe ser precedida por la tramitación de los certificados y todo ese iter debe realizarlo dentro de los plazos que las normas establecen. En el caso, todos esos elementos se encuentran reunidos, siendo evidente que el incumplimiento de la obligación de inscribir en los registros públicos la copia de la escritura dentro de los plazos legales, sobrepasa todos los límites de lo tolerable y de lo razonable. No se trata sólo de haber ingresado la escritura al Registro dentro del plazo del art. 5º de la ley 17.801, pues la obligación del escribano no cesa con la mera iniciación del trámite de inscripción, sino que debe ir sorteando todos los inconvenientes, obstáculos y observaciones que vaya indicando el registrador hasta lograr retirar el testimonio debidamente registrado. Inclusive, debe interponer todos los recursos previstos por el ordenamiento nacional y local. Su incumplimiento resulta inexcusable, careciendo de todo asidero la invocación del caso fortuito, pues nada de lo que ha sucedido puede considerarse como imprevisible o inevitable -el escribano demandado alegó que los inconvenientes que se presentaron, tales como la necesidad de modificar dos veces el plano de subdivisión y las deudas de impuesto inmobiliario existentes hicieron imposible inscribir la escritura en término-[29].

En otro caso, donde se debía juzgar la responsabilidad de una clínica psiquiátrica en razón del suicidio de un paciente, se analizó pormenorizadamente la prueba del incumplimiento. Se estableció en primer lugar que la naturaleza de la obligación asumida por la clínica, es de medios y no de resultado. Se sostuvo que el deudor de la atención-custodia –psiquiatra-institución-, asume una obligación de medios reforzada o agravada, en la que la prueba de la falta de culpa -conducta diligente- resulta bastante para la liberación del deudor, quien habrá cumplido en la medida en que acredite fehacientemente la previsión de los acontecimientos: adecuado deber de vigilancia en lo que respecta al personal y a la infraestructura, como una supervisión eficaz de los servicios de salud mental. De esta manera estará en cabeza del prestador médico la acreditación de su no culpa en la producción del evento dañoso. Se argumentó que es el diagnóstico adecuado lo que permite advertir, cuándo el paciente vulnerable presenta un alto riesgo suicida, factor que determina una serie de deberes concretos y lleva a adoptar las medidas idóneas de cuidado, que apuntan a la prevención y evitación del acto previsible, "empleando la debida atención y conocimiento de las cosas" (art. 904 del Código Civil). Estas conductas han de evaluarse mediante su comparación con las de un profesional diligente de la especialidad (art. 512), según el mayor deber de obrar con prudencia que imponen los contratos de confianza especial (arts. 902 y 909). Advertida la tendencia suicida o autoagresiva, nacen dos obligaciones principales de actividad: disponer los medios adecuados para preservar la vida del paciente -obligación de custodia- y suministrarle, en correspondencia, una terapia efectivamente idónea que facilite su recuperación clínica -deber de asistencia-. En el caso concreto, se resolvió que, aun suponiendo que el paciente no haya exteriorizado síntomas de depresión (lo que en el fallo se descartó), no se puede discutir la enorme cantidad de constancias obrantes en las historias clínicas, de las que surgen palmariamente no sólo los reiterados estados depresivos sino los intentos de suicidio, para más, valiéndose de cinturones y corbatas. Por ello, es evidente que constituyó un acto de suma imprudencia, permitir que el paciente tuviera en su poder los dos elementos que le permitieron poner fin a su vida (un cinto y una corbata). No se requiere ser psiquiatra para suponer que un anciano, que está pasando por un estado depresivo severo, que ha tratado de suicidarse en otras oportunidades acudiendo al método de ahorcamiento, que ha sido internado engañado, que se siente abandonado por su familia y que tiene dificultades para conciliar el sueño, aproveche la soledad, el silencio y la oscuridad de la noche, así como la ausencia de un contralor directo, para dirigirse al baño y consumar su propósito[30]

En otro interesante fallo, dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Francisco, se efectuaron reflexiones muy atinadas en torno a la carga de la prueba del incumplimiento contractual. Se trataba de una acción redhibitoria y resarcitoria, en la cual los actores reclamaron la resolución del contrato de compraventa de un automotor, ya que presentaba un vicio oculto que lo hacía impropio para su destino, y la indemnización de los daños sufridos a raíz de dicho vicio. Concretamente, el caso presentaba las siguientes circunstancias fácticas: a los 100 días de haber recibido la unidad y con muy pocos kilómetros recorridos, los accionantes iniciaron las vacaciones de verano junto con sus dos hijos, y mientras se conducían por la ruta 38, a velocidad moderada y en circunstancias totalmente normales (pavimento seco, plena visibilidad), sintieron que el automotor se "agachó", pues la dirección del mismo no respondía a maniobras de manejo; y en cuestión de segundos el auto sale de la carpeta asfáltica y comienza a dar tumbos terminando en la banquina derecha de la ruta. Luego se constató que el brazo de precap delantero derecho, en tres cuartas partes aproximadamente de la circunsferencia, presentaba óxido y señales de haber estado roto y/o fisurado en fecha anterior que la cuarta parte restante, ya que en ésta última se advierte que el material se encuentra brilloso, teniendo aspecto de haberse roto en fecha reciente. Invocando la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240, sus reformas y el Cód. Civ., reclaman la resolución del contrato de compraventa, y que se condene a los demandados solidariamente a devolver el dinero entregado como pago, como también a pagar la indemnización por daño moral y material. Mientras que el actor sostuvo que el brazo de precap delantero derecho del automóvil referenciado se rompió por un vicio redhibitorio u oculto, esto es, por fatiga del material o defecto de fabricación; los demandados, luego de negar los hechos afirmados por el actor, alegaron que todos los elementos constitutivos de la suspensión y dirección del vehículo, habrían resultado dañados a consecuencia de un impacto fuerte en rueda delantera derecha, o tropiezo con algún elemento durante su marcha, y que si alguna rotura se produjo en parte alguna del automotor que pueda haber conducido al actor y por el cual reclama, seguramente ha obedecido a algún agente externo y ajeno al vehículo. La Cámara afirmó que la actitud asumida por las demandadas reviste trascendencia en orden a la "carga de la prueba", pues si ellas se hubieran limitado a negar que la causa del accidente obedece a la existencia de un vicio oculto o de fabricación, tal como sostienen los actores, la carga de la prueba de ese hecho hubiera recaído sobre aquéllos, de conformidad a lo dispuesto por el art. 377 CPC de la Nac. en función del art. 887 CPC. Luego, en el caso de que los actores no cumplieran con esa carga, perderían el pleito. Pero al invocar las co-demandadas, que el daño en el brazo de precap delantero derecho del vehículo se produjo por un factor exógeno (un fuerte golpe, o por el arrastre de algún elemento y/o cosa con el cual tropezó el rodado), introdujeron al pleito un "hecho nuevo" (que pretende quitarle eficacia al hecho constitutivo invocado por los actores); por lo cual ellas deben soportar la carga de la prueba sobre ese hecho, a fin de quedar liberadas de la demanda. Y como las co-demandadas no cumplieron con esa carga probatoria, debe estarse a lo afirmado por los actores, en el sentido de que la causa eficiente del siniestro está configurada por la existencia de un defecto de fabricación -oculto-, que terminó con la rotura (por fatiga del material) del brazo de precap delantero derecho del vehículo referenciado[31]

La extensión del resarcimiento en la responsabilidad por incumplimiento obligacional: Una de las diferencias que marcamos entre la responsabilidad contractual y la extracontractual es la extensión del resarcimiento. La extensión del resarcimiento se encuentra emplazada en el plano de la relación de causalidad, que permite no sólo establecer la autoría, sino que también brinda los parámetros objetivos para calibrar, predeterminadamente, hasta dónde debe responder el autor.

Así, la extensión del resarcimiento se rige estrictamente por la relación de causalidad, y no por la culpabilidad. Nuestro Código Civil ha seguido la teoría de la causa adecuada, aceptando el criterio de la previsibilidad en abstracto. Dicha concepción, se basa en la aptitud inteligente de un hombre normal, considerado en abstracto, para representar mentalmente un hecho futuro. Esta previsibilidad objetiva resulta determinante para establecer la existencia de un nexo causal entre el hecho (en nuestro caso el incumplimiento) y su consecuencia (el daño)[32].

Este sistema se diseña tomando en cuenta la previsibilidad del resultado, establece un régimen predeterminado de imputación de consecuencias, distinguiendo entre consecuencias inmediatas, mediatas, y casuales.

Las consecuencias inmediatas son aquellas consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso normal y ordinario de las cosas (art. 901 primera parte C.C.).

Las consecuencias mediatas son aquellas que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (art. 901 segunda parte C.C.).

Las consecuencias casuales son aquellas consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 901 tercera parte C.C.).

En el ámbito del incumplimiento obligacional, el módulo de reparación básico alcanza las consecuencias inmediatas y necesarias y comprende todos los supuestos de responsabilidad (subjetiva y objetiva). Así lo dispone expresamente el art. 520 del Código Civil: "En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación"[33].

Cuando la norma hace referencia a las consecuencias inmediatas y necesarias, no alude a dos categorías distintas, sino a una única categoría con un doble adjetivo. Se considera tales a las incluidas en el plexo de la obligación conforme a la directiva de la buena fe del art. 1198 C.C., que resultan conocidas o conocibles por el deudor, y que abarcan de tal manera todo lo que expresa o tácitamente forma la trama obligacional del convenio[34]

Se trata de las consecuencias que derivan del hecho del incumplimiento en sí mismo, suceden según el orden regular y son intrínsecas al contenido del contrato; esto es, a las obligaciones nacidas de él por declaración expresa o tácitamente según la pauta de la buena fe-probidad, que son los contenidos conocidos o conocibles por el otro contratante[35]

La extensión del resarcimiento en la órbita obligacional se amplía en caso de incumplimiento doloso[36]En ese caso, la obligación de resarcir se extiende además al daño que sea consecuencia mediata, según lo dispone el art. 521 del Código Civil: "Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas"

Las consecuencias casuales no son imputables en materia de incumplimiento obligacional (arts. 520 y 521 C.C.). Cabe sin embargo, mencionar una excepción al sistema del Código: cuando por ley o por convenio de partes, el deudor debe asumir el caso fortuito o fuerza mayor (v.gr. arts. 513 y 892 C.C.; art. 33 ley 23.184 reformada por ley 24.192, en materia de responsabilidad del organizador de espectáculos deportivos por los daños que se generan en los estadios).

Los arts. 519 a 522, que conforman el Título 3 de la Sección Primera (De las obligaciones en general) del Libro Segundo (De los derechos personales en las relaciones civiles) del Código Civil, se titula "De los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero".

Por ello, una doctrina muy difundida en nuestro país entiende que el Código Civil ha previsto un régimen especial de responsabilidad para el caso de las obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero, el cual implicaría una excepción al régimen de los arts. 519 a 522[37]

Según esta tesis, la responsabilidad civil y la extensión del resarcimiento, en las obligaciones dinerarias, estarían reguladas exclusivamente por el art. 622 del Código Civil, el cual en su primer párrafo dispone: "El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarían el interés que debe abonar".

Así, según estas ideas, la responsabilidad del deudor moroso en las deudas dinerarias se limitaría sólo a los intereses –convencionales, legales o judiciales-, por lo que estaría vedado al acreedor toda pretensión de reclamo de daño suplementario. Sin embargo, excepcionalmente, cabría la posibilidad de reclamar un perjuicio mayor cuando medie convención de partes que autorice una indemnización suplementaria, cuando una normativa específica lo autorice, o cuando exista dolo en la conducta del deudor.

Explica Pizarro que este régimen se caracterizaría por dos aspectos de importancia: 1) no exigencia de la prueba del daño sufrido por el acreedor, el cual se presume iure et de iure; y 2) dosificación legal del daño, que se limitaría exclusivamente a los intereses moratorios y –eventualmente- a los sancionatorios[38]

Según otra postura, que compartimos plenamente, cabría siempre la posibilidad de reclamar todo daño que se invoque y pruebe derivado del incumplimiento dinerario, por encima de los intereses, cualquiera sea el factor de atribución. Nada impide al acreedor, en las obligaciones dinerarias, reclamar la reparación plena del daño derivadas del incumplimiento, por aplicación de los arts. 519 a 522 C.C. El art. 622 no excluye ni menos aun prohíbe la posibilidad de una indemnización suplementaria, cuando los intereses resulten insuficientes para reparar el daño causado, lo cual requiere de alegación y prueba por parte del acreedor[39]

Los intereses juegan como un piso indemnizatorio, legalmente presumido, nunca como un techo rígido e inflexible, salvo cuando hubieren sido convenidos para el caso de mora o incumplimiento de una obligación dineraria. En tal caso, actuarían como cláusula penal y, por aplicación del principio de inmutabilidad relativa, prefijarían la indemnización de daños y perjuicios, por lo que sólo podría mediar apartamiento de los mismos en caso de que dicha cláusula penal fuese írrita (art. 656 y concs. C.C.). A mérito de lo expresado, nada impide que el acreedor pueda demandar daño moral (art. 522 C.C.) con motivo del incumplimiento de una deuda dineraria[40]

El daño resarcible en caso de incumplimiento obligacional: Ya dijimos más arriba que el daño resarcible es el resultado o la consecuencia perjudicial de la lesión en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial de la víctima. Consecuentemente, en el seno de nuestro sistema, existen sólo el daño patrimonial y el daño moral. El daño es el que repercute disvaliosamente ya sea en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial, menoscabándolo[41]

En el Código Civil, de filiación clásica y receptor de las aguas francesas en materia de reparación del daño, existen sólo estos dos grandes anaqueles o categorías para encuadrar un daño resarcible: el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial. Sostienen enfáticamente Trigo Represas y Lopez Mesa que fuera de ello no existe nada, sólo opiniones doctrinales carentes de toda fuerza jurídica o sentencias arbitrarias[42]

El daño patrimonial es aquel que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio, entendido como conjunto de bienes y derechos de naturaleza patrimonial[43]

Por su parte, el daño moral es la "modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial"[44].

Cabe aclarar que si bien según esta concepción no existen rubros resarcibles autónomos fuera de la clasificación bipartita, tales pretendidos rubros son formas de lesividad que pueden repercutir perjudicialmente en el ámbito patrimonial o espiritual de la persona. Es decir, no se desconoce la existencia, por ejemplo, del daño estético, sino que se afirma que el mismo no es indemnizable por sí mismo, sino que lo indemnizable son sus repercusiones disvaliosas en el ámbito patrimonial y/o moral de la víctima, que sin duda debe ser valorado a los fines de la cuantificación.

Recordemos nuevamente que en las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en el año 2007 en Lomas de Zamora, la Comisión N° 2 pertenecientes a Obligaciones, en la cual el tema era la cuantificación de los daños personales, se concluyó que "Daño es la consecuencia perjudicial que deriva de la lesión a un interés jurídico patrimonial o extrapatrimonial. Las lesiones a la estética, a la psique, al proyecto de vida, etc., no constituyen categorías autónomas y se reconducen necesariamente en las dos únicas categorías que admite el derecho argentino, que son el daño patrimonial y moral. Sin perjuicio de reconocerse que el daño se subdivide en patrimonial y moral, a los efectos de la cuantificación se tendrán en cuenta los menoscabos incluidos en cada uno de los dos primeros rubros, a la estética, a la psique, a la vida de relación, etc".

Dentro del ámbito del daño patrimonial pude distinguirse en nuestro sistema distintas subclasificaciones de daño. En materia de incumplimiento obligacional, el daño patrimonial puede subclasificarse en daño al interés positivo y al interés negativo; daño emergente, lucro cesante y la pérdida de una chance; daño compensatorio y daño moratorio; daño intrínseco y daño extrínseco.

Antes de pasar revista de cada clase de daños, recordemos una vez más que, en materia contractual, el daño resarcible –más allá de las clasificaciones- es aquel que sea consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento, y, en caso de dolo, también aquel que sea consecuencia mediata.

A continuación, veremos las distintas clases de daños que pueden integrar el módulo de resarcibilidad en materia de incumplimiento obligacional:

a) Daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance: El daño emergente y el lucro cesante son los dos aspectos fundamentales del daño patrimonial resarcible[45]Vicente Domingo da una precisa definición del daño emergente, al decir que es el que se refiere al costo de la reparación necesaria del daño causado y a los gastos en los que se incurre con ocasión del daño. Son los gastos ocasionados, o que se vayan a ocasionar como consecuencia del evento dañoso y que el perjudicado tiene o tuvo que asumir. Son gastos efectivamente producidos porque se trata de gastos realizados efectivamente y conectados causalmente con el hecho dañoso.[46].

El daño emergente comprende todos los menoscabos efectivamente sufridos y los desembolsos realizados en atención al hecho lesivo[47]comporta un efectivo empobrecimiento del contenido económico del sujeto[48]El patrimonio, después del suceso pasa a tener menos que antes[49]

Consiste en la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes en el patrimonio, a raíz del incumplimiento obligacional. Adviértase que la prestación debida representa para el acreedor un valor económico y que al producirse el incumplimiento éste queda privado del mismo, generándose un empobrecimiento patrimonial a raíz de dicha pérdida[50]

El lucro cesante es la ganancia o utilidad de que se ve efectivamente privado el acreedor damnificado a raíz del incumplimiento. Ello implica una falta de ganancia o de un acrecentamiento patrimonial que el acreedor habría podido razonablemente obtener de no haberse producido el incumplimiento.

El lucro cesante está constituido por las ganancias concretas que el acreedor damnificado se vio privado de percibir. Quedan fuera de su ámbito las utilidades eventuales que aquél podría haber ganado con posterioridad al siniestro en caso de no haberse producido. Este rubro indemnizatorio no puede concebirse como un ítem hipotético o eventual, pues su naturaleza es un daño cierto que sólo puede ser reconocido cuando su existencia y cuantía se acredita mediante prueba directa. El lucro cesante indemniza no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio damnificado la obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho, es decir, título, al tiempo en que acaece el eventus damni[51]

El lucro cesante equivale al cercenamiento de utilidades o beneficios materiales que se habrían logrado de no ocurrir el suceso nocivo dado por el incumplimiento obligacional. Son ganancias dejadas de obtener como consecuencia directa e inmediata del incumplimiento[52]

Tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden ser actuales o futuros. El momento para distinguir la actualidad o futuridad, es el de la sentencia que juzga sobre ellos.

El daño emergente y el lucro cesante encuentran respaldo normativo en nuestro Código Civil. Así, en primer lugar, el art. 1069 dispone que "el daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras pérdidas e intereses…". En segundo lugar, y en materia de incumplimiento obligacional, el art. 519 establece que "se llaman daños e intereses al valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a su debido tiempo".

El texto del art. 519 nos da la pauta -a nuestro entender- que el codificador ha considerado al lucro cesante una consecuencia inmediata, por lo tanto resarcible en el campo del incumplimiento obligacional. De lo contrario no se entendería por qué incluyó al lucro cesante en la definición de los "daños e intereses".

Ahora bien, no obstante la pauta del art. 519, si se pretende la indemnización del lucro cesante debe acreditarse que se trata de una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento.

No siempre el lucro cesante es una consecuencia inmediata del incumplimiento. En un caso, donde se reclamó el lucro cesante por el incumplimiento de la obligación de restituir un libro dado en locación, se resolvió: "El "lucro cesante" por la no devolución de un libro alquilado debe limitarse a un período prudencial que se estima en cuatro o en cinco meses pues ante el retardo el acreedor pudo reponer el libro y si no lo hizo tal acontecimiento resulta una consecuencia mediata no computable en el ámbito de la responsabilidad contractual"[53]. El pronunciamiento hizo lugar al reclamo por lucro cesante, pero lo ciñó a un "período prudencial" estimado en cuatro o cinco meses, calificando de "desmesurada" la extensión que pretendía darle la actora. Es decir, delimitó el nexo causal por las secuelas de la inejecución atendiendo al principio general en la materia según el cual el daño es indemnizable sólo en la medida que responde al hecho generador como consecuencia jurídicamente atribuible al responsable[54]

Por su parte, la frustración de una chance es la pérdida de la posibilidad de un beneficio probable futuro, integrante de la facultad de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe.

El lucro cesante y la pérdida de chance son conceptos que se ubican dentro del anaquel "daño patrimonial", diferenciándose sólo por grados de certidumbre del daño.

Sobre la diferencia entre ambos rubros ha dicho con agudeza el jurista francés Philippe Le Tourneau que "el lucro cesante no puede ser confundido con la pérdida de chance: el lucro cesante es una pérdida de ganancia cierta mientras que la pérdida de chance es una pérdida de ganancia probable[55]

También se ha dicho que en el lucro cesante está la convicción digamos más o menos absoluta que determinada ganancia se produzca, mientras que en la pérdida de chance hay un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla; diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio[56]

La pérdida de chance será resarcible en nuestro caso si se demuestra el adecuado nexo causal con el incumplimiento, esto es, si se acredita que se trata de una consecuencia inmediata.

La ley no excluye a la pérdida de chance en el módulo básico de reparación. Tampoco la incluye expresamente, es decir, no declara que la pérdida de chance no puede ser considerada consecuencia inmediata.

Según algunos autores, nada impide que la indemnización comprenda la pérdida de chance[57]

En cambio, otros sostienen que la pérdida de chance es una consecuencia mediata solamente resarcible en caso de incumplimiento malicioso[58]

Pensamos que no se puede establecer en abstracto que la pérdida de chance es una consecuencia mediata o inmediata, sino que ello debe analizarse en cada caso concreto. Si se acredita que es una consecuencia inmediata, será indemnizable; si se acredita que es una consecuencia mediata, sólo será indemnizable en caso de incumplimiento doloso.

b) Daño compensatorio y daño moratorio: Daño compensatorio es el que sufre el acreedor con motivo de la inejecución total y definitiva de la obligación[59]En tal caso, la prestación originaria se "convierte" para unos, o se "sustituye" para otros, en la obligación de pagar daños e intereses al acreedor (arts. 505 inc. 3°, 519, 889, C.C.)[60].

Daño moratorio es el que se adeuda con motivo de la mora del deudor en el cumplimiento de la obligación. A diferencia de lo que sucede en materia de daños compensatorios, la indemnización es acumulable a la prestación principal, cuyo cumplimiento específico todavía es posible y útil al acreedor (arts. 505 inc. 1° y 2°, 508, 509 y concs. C.C.)[61].

c) Daño intrínseco y daño extrínseco: Daño intrínseco es el que deriva del incumplimiento de la obligación en relación con la cosa que es objeto de la misma, esto es, el referido a la prestación misma[62]El daño intrínseco recae sobre el objeto mismo de la obligación. El ejemplo clásico es, en la venta de una vaca enferma, el valor de la vaca[63]Daño extrínseco es aquel que sufre el acreedor, a raíz del incumplimiento del deudor, en otros bienes distintos del objeto de la obligación (en el ejemplo de la vaca, se contagian y mueren otros animales: el daño extrínseco se traduce en el valor de éstos últimos)[64]. Por los daños extrínsecos, procede un resarcimiento adicional al valor de la prestación frustrada, equivalente al daño emergente o al lucro cesante en que aquéllos pueden existir[65]Para algunos la distinción tiene importancia a los fines de la prueba de los daños: los daños intrínsecos se relacionan con la aestimatio rei; los daños extrínsecos con el id quod interest. Esta distinción surge clara, por ejemplo, en el art. 579 C.C., en la obligación de dar una cosa cierta para transferir sobre ella derechos reales, si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste responde del equivalente, es decir, del daño intrínseco, de la aestimatio rei, y si así lo prueba, también de los daños y perjuicios, es decir del daño extrínseco, del id quod interest[66]

Esta clasificación, inspirada en Pothier, tenía fuerte respaldo en el derogado art. 521 del Código Civil para delimitar la extensión de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento obligacional. El deudor respondía siempre por los daños intrínsecos y sólo en caso de dolo por los extrínsecos[67]El panorama, conforme hemos visto, ha variado sensiblemente. El deudor responde por los daños intrínsecos y extrínsecos que sean consecuencia inmediata de su incumplimiento.

d) Daño al interés positivo y daño al interés negativo: El interés positivo es el que tiene un contratante en la ejecución del contrato, interés que en el caso de su inejecución, debe ser reparado[68]El daño al interés positivo comprende el daño adicional que se resarce al acreedor cuando se concreta la ejecución forzada directa o indirecta (art. 505 incs. 1, 2 y 3), o sea, aquello que el acreedor tiene derecho a obtener como reparación en caso de que el contrato celebrado hubiese sido cumplido conforme a lo pactado por el deudor (interés de cumplimiento)[69]. En este caso, el objetivo de la indemnización es colocar al acreedor en la misma situación y con los mismos resultados económicos en que estaría si no hubiera existido lesión contractual, es decir, si el derecho de crédito hubiera sido regular y perfectamente ejecutado[70]Debe restablecerse el patrimonio del acreedor a las mismas condiciones en que se encontraría si el contrato se hubiese cumplido[71]El daño al interés positivo, o de cumplimiento, comprende todos los rubros que obtendría el acreedor si el contrato hubiese sido cumplido: incluye el daño compensatorio y moratorio, el daño emergente y el lucro cesante[72]Es que el interés positivo engloba las perspectivas favorables que el acreedor podría legítimamente esperar como resultado del cumplimiento de la obligación; el acreedor tenía una causa legítima de las ventajas esperadas y al no cumplir el deudor debe responder por la frustración de los beneficios con que contaba el acreedor y que se fundaban en la virtualidad de su título[73]El daño al interés negativo o de confianza es aquel que se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó o que se extinguió[74]o sea, todos aquellos que se encuentren en relación de causalidad adecuada con la frustración del negocio[75]

La diferenciación entre el interés positivo y el negativo fue vislumbrada por von Ihering, al desarrollar el tema de la extensión de la indemnización que corresponde fijar en los casos en que una de las partes incurre en culpa en el período previo a la formación del contrato, ocasionando un daño a la otra mientras se contraía la relación contractual (culpa in contrahendo)[76]. En el pensamiento del jurista alemán, en caso de responsabilidad precontractual, se debía indemnizar el daño al interés negativo (negative vertrags interesse), que comprendía sólo el daño emergente pero no el lucro cesante, dado que en este último supuesto, según él, no mediaría relación causal adecuada entre la interrupción de las tratativas y el perjuicio[77]

Esta clasificación se proyectó luego a otros ámbitos como en los casos de nulidad, resolución y rescisión del contrato, en donde tiene una aplicación relevante.

El daño al interés negativo aparece así no solo en los supuestos de responsabilidad precontractual, esto es, cuando el contrato ni siquiera llegó a perfeccionar debido a la culpa in contrahendo de alguna de las partes, sino que también juega en los casos de nulidad del contrato, como también cuando se opta por la resolución por incumplimiento[78]

El pensamiento de Ihering explica que, frecuentemente, sobre todo en materia de daños por resolución contractual, tienda a repetirse, sin mayor profundidad, que el daño al interés negativo apunta a reponer las cosas al estado en que se hallaban antes de concretarse el negocio, o sea mirando hacia el pasado y que en este rubro deben aparecer incluidos los gastos efectuados por el perjudicado, por lo general efectuados después de celebrado el contrato. Tal criterio parece hoy demasiado estrecho. Creemos que nada impide que, también en materia de daño al interés negativo, proceda la indemnización por lucro cesante y pérdida de chances de ganancia, sin cuya debida reparación, el declamado principio de reponer al acreedor al estado en que se hallaba, por ejemplo, antes de la resolución contractual, es ilusoria[79]

La indemnización del daño al interés negativo comprende así el lucro cesante. Así fue resuelto por un plenario de la Cámara Nacional Civil, en el caso "Civit, Juan c/ Progress SA y otro", donde se sentó la siguiente doctrina: "Al declararse la resolución del contrato por el ejercicio del pacto comisorio, es viable el resarcimiento del lucro cesante por los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo que perduró la mora del contratante incumplidor"[80].

Para un sector de la doctrina, en este caso, el lucro cesante no es todo lo que habría obtenido el acreedor si el contrato se hubiera cumplido (interés de cumplimiento), sino las otras ganancias que hubiera obtenido y perdió porque confió en la celebración del contrato (interés de confianza). El contratante tiene ante sí varias opciones para contratar y se decide por una de ellas; luego no se celebra el contrato (responsabilidad precontractual) o se celebra pero hay resolución: en ambos casos tiene derecho a que se le paguen los gastos y las ganancias perdidas (otros contratos que no celebró), pero no tiene derecho al valor de la prestación. La diferencia es sustantiva: a) el resarcimiento del daño a la confianza basado en el daño emergente coloca a la víctima en la misma situación en que estaría si no hubiera celebrado el contrato; b) el resarcimiento del daño a la confianza basado en el daño emergente y lucro cesante coloca a la víctima en la misma situación que estaría si hubiera celebrado el contrato y no hubiera perdido la utilidad que podría haber dado al bien objeto del vínculo en otros usos[81]

Según otra opinión que compartimos, con criterio más amplio, conceptúa en este caso al interés negativo o interés de confianza como aquel que se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que se extinguió. En otras palabras: los daños, en relación de causalidad adecuada, que ocasiona la frustración del acto en sentido amplio[82]

La inclusión del lucro cesante (en sentido amplio) en la indemnización del daño al interés negativo se justifica pues el art. 519 no hace distinción alguna entre cumplimiento y resolución contractual a los efectos resarcitorios, como tampoco lo hace el art. 1204. Asimismo, es injusto compeler al acreedor a demandar el cumplimiento a fin de obtener una reparación más amplia. Finalmente, rige también en esta materia en toda su plenitud el principio de la reparación integral[83]

Cabe insistir que, para que proceda la indemnización del lucro cesante, comprendida en el daño al interés negativo, debe acreditarse que el mismo es una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento.

e) Daño moral: Recordemos que el daño moral es la "modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial"[84]. El Código Civil originario reguló en forma expresa la reparación del daño moral, aunque lo aceptaba solamente en el campo de los delitos del derecho criminal (art. 1078 originario). Antes de la reforma de la ley 17.711 la doctrina y la jurisprudencia se dividían en dos grandes corrientes de pensamiento en torno a la procedencia del daño moral en materia contractual: una posición restrictiva limitaba el resarcimiento del daño moral sólo a los delitos del derecho penal, descartando su procedencia en caso de incumplimiento obligacional[85]mientras que otra postura prescindía de aquellas litaciones, afirmando que el agravio moral era reparable en toda clase de ilícitos, fuesen criminales o puramente civiles, se tratase de responsabilidad extracontractual o contractual[86]La discusión fue superada por la reforma de la ley 17.711, que modificó el art. 522, incluyendo en la órbita de la responsabilidad por incumplimiento obligacional la reparación del daño moral: "En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". La reforma ha ubicado a nuestro sistema jurídico entre los más modernos del planeta, a través de dos dispositivos que, aunque perfectibles, regulan de manera satisfactoria la delicada problemática del daño moral y su reparación. En nuestro derecho, el daño moral es reparable cualquiera sea su fuente generadora (contractual o extracontractual) o el factor de atribución aplicable (subjetivo u objetivo)[87].

La prueba del daño: Para el derecho, la prueba del daño es capital: un daño no demostrado carece de existencia[88]El daño, para la responsabilidad, es aquel cuya existencia se ha probado acabadamente, porque los daños hipotéticos, eventuales, no son resarcibles. El victimario no puede ser condenado, en definitiva, a reparar más daño que el que comprobadamente produjo, de conformidad a lo establecido por el art. 1067 del Cód. Civ.[89].

Cabe tener presente la prueba de la existencia del daño, prueba cuya carga le corresponde al reclamante y en consecuencia su incumplimiento le perjudica. Se ha dicho que "en el caso rige la regla de que el daño debe ser probado por quien lo alega, ya que no es presumido (arts. 375 del Cód. Proc. Civ. y Com.; 1068 del Cód. Civ.)"[90]. Como se dijo más arriba, son cuatro los presupuestos o elementos de la responsabilidad civil: hecho antijurídico, daño, relación de causalidad entre aquél y éste último, y un factor atributivo de responsabilidad; en principio la acreditación de la concurrencia de esos cuatro presupuestos habrá de corresponder a quien pretenda el resarcimiento de daños y perjuicios.

Sin embargo, lo más fundamental resulta ser, en general, la acreditación de los dos primeros mencionados: el hecho antijurídico (causa) y el daño (su consecuencia). Desde un punto de vista metodológico el daño es el primer elemento de la responsabilidad civil, ya que sin él no hay "acto ilícito punible" que genere el deber de resarcir, como bien lo dispone el art. 1067 del Código Civil, o sea que el problema de la responsabilidad civil recién comienza a plantearse cuando se ha producido un daño. Sólo en presencia de un perjuicio tendrá pues el juez que indagar si ha sido causado (relación de causalidad) ilícitamente o sea infringiendo un deber jurídico (antijuridicidad), y culpablemente (imputabilidad), o si concurre en su caso algún otro factor objetivo de atribución de la responsabilidad; en tanto que a la inversa si no hay daño alguno habrá de resultar superflua desde un punto de vista práctico toda indagación sobre la concurrencia o no de los otros elementos de la responsabilidad civil, ya que ésta, de todas maneras, nunca podría llegar a existir[91]

Por lo dicho resulta lógico que, aún estando reconocido o probado el hecho base de una demanda, ello no exime de acreditar igualmente el perjuicio sufrido. Y así, si se reclama una indemnización de los daños por el incumplimiento contractual, no bastaría la sola prueba del incumplimiento si no se acredita el daño.

No basta para que la responsabilidad por incumplimiento se haga efectiva la sola comprobación de ese incumplimiento, pues también, quien pretenda ser indemnizado como contratante inculpable, debe mostrar y en su caso demostrar cuáles han sido los perjuicios ocasionados en cualquiera de sus facetas: el damnum emergens, el lucrum cesans, la chance perdida, el daño moral. Que uno u otro de tales daños requiera mayor o menor estrictez en su prueba, no libera al contratante que los invoca y los pretende, de presentar al juez elementos por medio de los cuales pueda resolver su existencia y cuantía[92]

Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay daño causado y probado, es decir que no se puede imponer una condena resarcitoria donde no hay daño que reparar.

En principio, la prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su existencia. Rige al respecto amplitud de medios probatorios. La prueba del daño comprende no sólo la de su existencia cualitativa, sino también la de su cuantía. Sin embargo, en la práctica, los tribunales suelen admitir que, acreditada la existencia del perjuicio, aunque no se haya demostrado el monto por prueba directa, corresponde su determinación conforme al prudente criterio judicial. El principio antes indicado reconoce excepciones: cuando la ley presume la existencia de daño sin admitir prueba en contrario (v. gr. en materia de intereses moratorios –art. 622 C.C.-, o de cláusula penal –art. 645 C.C.)[93].

Así, se ha resuelto, verbigracia, que la imposibilidad de usar un inmueble a raíz de un incumplimiento contractual no basta para viabilizar una pretensión resarcitoria si no se ha demostrado asimismo que tal privación ha ocasionado algún concreto daño material[94]Señala con acierto Trigo Represas que la solución puede ser diferente si el actor aporta datos que permitan inferir la existencia del perjuicio, como ser por ejemplo: que el inmueble se encontraba afectado a un destino productivo –contrato de locación impedido o frustrado-, o que constituía la vivienda del actor, quien tuvo que alquilar otro inmueble o debería hacerlo más adelante para trasladar su residencia durante el período de refacciones, etc[95]

La prueba del daño emergente suele ser más sencilla, pues el acreedor damnificado deberá acreditar los gastos en que ha incurrido en razón de la celebración del contrato y su incumplimiento. El perjuicio puede ser acreditado mediante todos los medios probatorios, teniendo especial relevancia elementos tales como recibos de pagos, facturas, presupuestos, etc.

La prueba del lucro cesante y de la pérdida de chance es más dificultosa. En este caso, sólo puede aspirarse a una certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados, pero igualmente siempre es menester una prueba bastante sobre su existencia. En general, la prueba del lucro cesante sólo es factible por vía presuncional o indirecta. El actor debe aportar circunstancias objetivas que permitan inferir que las ganancias se habrían previsiblemente logrado de no ocurrir el incumplimiento.

En un caso, al analizar la procedencia de la pérdida de chance causada por el incumplimiento de la locadora en un contrato de locación de un local comercial en una terminal de minibuses, se resolvió que el rubro en cuestión no se prueba suficientemente con los dichos de un testigo, por cuanto los mismos no aparecen respaldados en prueba documental contundente para acreditar sus asertos. No se ha demostrado inequívocamente por estadísticas o informes escritos de las empresas de minibuses el caudal de personas que circulan por las boleterías de la terminal de minibuses en la que aquel desenvuelve su negocio. Tampoco se ha aportado prueba documental fehaciente del ingreso mensual promedio que dijo tener el testigo, ni los aportes a su situación impositiva ante la AFIP, lo que hubiera proveído al proceso de exponentes necesarios para fundamentar una condena de la cuantía sentenciada[96]

En otro caso, donde se hizo lugar a la demanda de daños en contra de un escribano en razón del incumplimiento de la obligación inscribir en un tiempo razonable la escritura; respecto de la pérdida de chances reclamada por la frustración de la obtención de un crédito, se dijo que "no se ha precisado en la demanda ni existen en autos elementos probatorios que permita establecer un daño material que haya afectado a la actora como consecuencia de los hechos que motivan esta litis. … La supuesta frustración del crédito para atender a gastos de enfermedad no ha sido motivo de prueba alguna. … Por lo tanto, carece de todo asidero la pretensión de atribuir al demandado la responsabilidad por la hipotética frustración de un supuesto crédito que no había motivo alguno para solicitar, por lo que la sentencia debe ser revocada en tanto admite el rubro"[97].

Con un criterio mucho más amplio, en otro fallo se resolvió: "En este caso el actor no ha aportado los libros pertinentes a fin de acreditar las ganancias que dejó de percibir en virtud del incumplimiento del demandado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de la demandada ha provocado un perjuicio resarcible pero que se encuadra en el concepto de "pérdida de chance", pues se trata de una mera y razonable posibilidad de perjuicio. … Tal pérdida en sí misma, constituye un daño cierto que debe ser resarcido por quien lo provocó; empero la indemnización no se asimila al beneficio dejado de percibir, sino la suma que determine el juez, de acuerdo a las probanzas que se aportaron a la causa y a la regla de la sana crítica. … De modo tal, que conforme con la regla iuria novit curia corresponde conceptualizar el daño sufrido por la actora como "pérdida de chance"[98].

Respecto de la prueba del daño moral, puede encontrarse una marcada disparidad de criterios.

Cierto sector de la jurisprudencia, formula una distinción según el daño moral provenga de un acto ilícito (aquiliano) o del incumplimiento contractual (obligacional). En el primer supuesto, acreditada la acción lesiva contra un derecho de la personalidad, el daño moral debería tenerse por acreditado in re ipsa, correspondiendo la prueba en contrario al sindicado como responsable. En la responsabilidad contractual, en cambio el daño moral no se presumiría, exigiéndose una prueba clara y categórica, cuya carga pesaría sobre el accionante[99]

Así, esta postura pregona que en el ámbito contractual, no cualquier daño moral origina la responsabilidad del autor del hecho, sino un verdadero agravio. Por ello, siendo excepcional, corresponde al actor la prueba de que verdaderamente hubo daño moral; en otras palabras, es necesaria la acreditación de la existencia de una lesión a los sentimientos, afecciones o de la tranquilidad anímica, que no puede confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos y de los negocios. Es decir que cuando se peticiona la reparación de este daño como derivado del incumplimiento de un contrato, es preciso demostrar de qué manera ha podido afectar la moral del reclamante y en qué medida puede tratarse de un interés resarcible[100]Conforme a lo establecido por el art. 522 del Código Civil, en materia de responsabilidad contractual, el daño moral no se presume y quien lo invoca debe alegar y probar los hechos que determinaron su existencia toda vez que, el mero incumplimiento no basta para admitir su procedencia[101]

El art. 522 del Cód. Civil deja librado a criterio del juez en caso de incumplimiento contractual, la posibilidad de condenar a la reparación del agravio moral, según la índole del hecho generador y las circunstancias del caso. Es cierto -y de allí el carácter restrictivo de su aplicación- que esa facultad no puede ser ejercida en forma caprichosa o arbitraria, sino que debe otorgarse la reparación, cuando por el incumplimiento contractual aparece configurada una lesión de cierta importancia a los sentimientos de la víctima, o cuando es violado alguno de los derechos que protegen como bien jurídico a los atributos de la personalidad del hombre como tal, o cuando hay una lesión cierta a un interés no patrimonial reconocido a la víctima por el ordenamiento jurídico. En la especie, no es dudoso concluir que el incumplimiento contractual en que incurrió el demandado produjo un detrimento espiritual que resulta evidente…por las expectativas que se vieron frustradas[102]

Por nuestra parte pensamos con Pizarro y la mayoría de la doctrina que la diferente génesis del daño moral no debería tener incidencia en materia de prueba. Tanto en el ámbito obligacional como aquiliano, el carácter del daño moral es el mismo, si se lo valora, como corresponde, atendiendo a las consecuencias perjudiciales que genera la acción dañosa en la espiritualidad del damnificado. No hay razón alguna que justifique una dualidad de criterios probatorios[103]

Buena parte de las discusiones operadas en torno a esta cuestión parten de la base de un desencuentro terminológico, superable a través de una adecuada clarificación de conceptos. Por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, el daño moral debe, en principio ser probado por quien reclama su reparación. Lo que ocurre es que en materia de daño moral no es posible producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido. La índole espiritual y subjetiva del perjuicio es insusceptible de esa forma de acreditación. Por ello, a partir de la prueba del hecho lesivo, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral. La prueba indirecta del daño moral encuentra en los indicios y en las presunciones hominis, su modo natural de realización. Debe tenerse presente que los indicios y presunciones constituyen un medio de prueba. Y que, por lo tanto, cuando se acude a ellos para demostrar, por vías indirectas, la existencia del perjuicio, se está realizando una actividad típicamente probatoria. De allí nuestra convicción de que el daño moral siempre debe ser probado por quien pretende el resarcimiento[104]

Un sector de la jurisprudencia adhiere a estas ideas. Así, se ha sostenido en un caso de responsabilidad por ruina, en el marco de un incumplimiento de un contrato de locación de obra, que "en nuestro sistema jurídico no existe tal diferencia respecto de la prueba del daño moral según provenga de un hecho ilícito o un incumplimiento obligacional. Cualquier diferencia que se quiera trazar resulta caprichosa y arbitraria. … En el caso de autos, no se requiere prueba específica del daño moral pues ha de tenérselo por demostrado con el sólo hecho de la acción antijurídica que ha consistido en incumplir el contrato de locación de obra. No cabe duda que tal incumplimiento genera un daño moral. Es que se trata de la vivienda, lo que implica ver amenazada la solidez de la misma, la falta de confianza que genera, la angustia, bronca y desesperación. Todo ello configura un menoscabo en el ánimo del actor que implica una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, de querer o de sentir, como consecuencia de la lesión a un interés extrapatrimonial, que se traduce en modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ésta, y anímicamente perjudicial"[105]. En la misma senda, se ha sostenido que "habiendo sido acreditado que la compradora incumplió su obligación de mantener indemne al vendedor, al haber sido éste inhibido como consecuencia del reclamo efectuado por el fisco provincial, y teniendo en cuenta que resulta dificultoso que el daño moral sea objeto de prueba directa, bastando para su procedencia la acreditación del hecho lesivo (incumplimiento contractual) y la legitimación activa del accionante, corresponde admitir los agravios de este último y revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó su pretensión indemnizatoria por el daño moral padecido"[106].

Diferencia entre la presunción judicial y la legal: La diferencia es muy apreciable. Las presunciones judiciales no son impuestas por la ley y ellas siempre pueden ser refutadas por las pruebas contrarias. Este es el motivo por el cual se les denomina presunciones simples.

Las Presunciones Simples: La presunción simple o relativa, llamada también presunción juris tantum, es aquella que admite la prueba en contrario. Por ejemplo, el legislador presume la culpa de los padres cuando el hijo ha causado un daño, o el derecho de propiedad del poseedor, pero solamente hasta la prueba de lo contrario. El adversario conserva, pues, la posibilidad de probar que la consecuencia que la ley deducía del hecho conocido no existe en el caso.

En principio toda presunción legal es una presunción simple. La diferencia que existe entre una presunción legal simple y una presunción del hecho del hombre. En la presunción legal simple, la ley impone al juez que deduzca un hecho conocido la existencia de un hecho desconocido; en la presunción del hecho del hombre, el juez goza de plena libertad para realizar la deducción. Pero en el primer caso, el juez conserva un poder de apreciación: sigue siendo libre, en efecto, para estimar que ha sido aportada la prueba en contrario.

La Posesión de estado. El legislador hace representar el papel de presunción, y ese papel es considerable a situaciones aparentes: presume que la persona que tiene la apariencia de ser titular de ciertos derechos, es el verdadero titular de los mismos.

Las Presunciones irrefragables. Las presunciones llamadas irrefragables o absolutas, o juris et de jure, son las presunciones legales contra las cuales no se admite prueba, está prohibido probar la inexistencia de la consecuencia que la ley deduce del hecho conocido. La presunción legal se presenta entonces, a la vez, como una dispensa de la prueba para quien se beneficia de ella, y como una interdicción de la prueba en contra por parte de su adversario. Esta vez el juez no tiene ningún poder. Las presunciones irrefragables están enumeradas por la ley. Enumeración limitativa. En efecto, el principio es que toda presunción legal puede ser combatida por la prueba en contrario; para destruir ese principio, se necesita, pues una disposición expresa.

En una formula enigmática, los redactores del Código Civil intentaron concretar los caracteres de la presunción irrefragable: "No se admite ninguna prueba contra la presunción de la ley cuando sobre el fundamento de esta presunción, anula ciertos actos o deniega la acción judicial, a menos que aquella haya reservado la prueba en contrario, y salvo lo que se dirá acerca del juramento y de la confesión judicial.

Ese testo legal concreta que las presunciones irrefragables existen en dos series de hipótesis.

1º. Cuando el legislador, en virtud de la presunción anula ciertos actos. Ocurre así en materia de donaciones a través de personas interpuestas.

2º. Cuando el legislador "deniega la acción judicial"; es decir, que concede al demandado una excepción perentoria que le permite destruir la acción. Sucede así según el art. 1.282 del Código Civil, con la presunción de pago resultante en la relación con el acreedor, de la entrega del título de crédito al deudor. Sobre todo es así de acuerdo con el art. 1.351 del código civil, con la excepción de cosa juzgada.

Las presunciones irrefragables y la prueba en contrario por la confesión y el juramento decisorio. La formula final del artículo 1.352 párrafo 29 muestra la voluntad de los redactores del Código Civil de introducir una reserva importante en lo concerniente a la confesión y al juramento decisorio. Estos dos procedimientos excepcionales de prueba pueden, en principio, ser utilizados para destruir una presunción aun irrefragable. Existen pues, dos categorías de presunciones irrefragables :

1º. Aquellas contra las cuales son impotentes los procedimientos ordinarios de prueba, pero que se destruyen por el juramento y la confesión; y

2º. Aquellas que son absolutamente irrefragables en ese sentido de que no se admite en contra prueba alguna.

Las Presunciones Mixtas: Algunas presunciones no pueden ser colocadas sino difícilmente ya sea entre las presunciones simples o ya sea entre las presunciones irrefragables. El art. 312 del Código Civil hace que pese sobre el marido una presunción en virtud de la cual es reputado como padre de los hijos de su mujer.

La Autoridad de la Cosa Juzgada: Entre las presunciones irrefragables contra las cuales no es posible prueba alguna, la autoridad de la cosa juzgada presenta una importancia excepcional. Gracias a ella, y pese al ingenio de los litigantes, de los que RACINE ha dado tantos ejemplos probablemente vividos, los pleitos tienen un fin. La organización judicial, el principio de la doble instancia jurisdiccional y la fiscalización ejercida por la Corte de casación ofrecen garantías más serias a los litigantes; no puede ser sometido de nuevo a los tribunales. Lo que ha sido juzgado definitivamente no puede ser puesto de nuevo en tela de juicio. Por eso la autoridad de la cosa juzgada es una presunción irrefragable que no tolera ninguna prueba en contrario, ni siquiera por la confesión y el juramento. Esa solución está motivada por las necesidades de una buena administración de justicia.

La Admisibilidad de las Presunciones: Las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes, y solamente son admisibles en el caso en que la ley permite la prueba testimonial. (Código Civil, art. 1353), pero si el acto es impugnado por dolo o fraude siempre son admisibles. En el derecho civil hay bastante libertad con la prueba por presunciones, pero no es absoluta. En los otros procesos su admisión es total, especialmente en el proceso penal. No hay límites, salvo que la relación entre el hecho conocido y el desconocido debe ser muy intima o estrecha para no caer en el error humano. Existen verdades axiomáticas "Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo" o "ningún cuerpo puede ocupar dos lugares al mismo tiempo" o "un hombre no puede estar presente al mismo tiempo en dos lugares diferentes". Estas verdades se imponen y desconocerlas es llegar a lo absurdo del razonamiento.

Aspectos Valorativos De La Prueba: En la concepción del jurista Eugenio Florián, la valoración de la prueba es la averiguación judicial de los hechos objetos de la imputación, es una averiguación histórica, que tiene como metra la comprobación de la verdad. Se inspira en el método de la investigación histórica. No es una investigación histórica que se agota en si misma, sino que en ella actúan como factores apremiantes la función practica del proceso, el encuadramiento del hecho y el derecho, la absorción del primero en el segundo. En los estrados judiciales es preciso resolver un problema práctico y el silogismo o razonamiento inevitable debe encontrar su conclusión, o sea, el juez tiene que absolver o condenar. De ahí que necesariamente la investigación esté circunscrita por su fin y sea muy relativa. Está denominada por puntos de vista relevantes para el derecho en el caso concreto. Además, la investigación judicial es eminentemente sicológica, por tratarse de juzgar un hecho humano, o sea, que no se trata de una cuestión de pura lógica, pues, para la formación de su convencimiento el juez de apelar a los criterios de la sicología que pueden suministrar nuevos y preciosos factores para la apreciación que ha de hacerse de los elementos de la prueba. El objeto del convencimiento del juez, deducidos de los resultados de la investigación o del debate, debe ser la comprobación de los hechos o de las condiciones esenciales para la existencia o la inexistencia de la imputación. El contenido de la prueba debe ser tal, que los hechos de que se trata aparezcan como que efectivamente existieron en el mundo de la realidad, esto es, que vale el convencimiento de la realidad del hecho. de este modo en certeza jurídica justificada y demostrada. La función del Juez en la etapa de valoración probatoria, que constituye una de las más importantes del proceso, dado que de esta depende, en definitiva, la suerte del juicio, se desenvuelve dentro de carriles lógicos y psicológicos y también supone un continuo acto de voluntad para no dejarse llevar por las primeras impresiones o por ideas preconcebidas. En el proceso interior que domina la actividad de evaluación, se requiere tomar decisiones cuyo control se encuentra sometido, a la par que a las reglas antes enunciadas, a la voluntad humana necesaria para modelar en forma diáfana, completa y definitiva, una conclusión sobre la cuestión examinada.

Conclusión

Al finalizar este trabajo bibliográfico, resumimos que la norma jurídica regla la conducta humana, y para la solución de controversias se hace indispensables las pruebas del derecho, pues la administración de justicia se haría imposible sin el cumplimiento de este requisito y la seguridad del tráfico jurídico en general naufragaría en la más completa incertidumbre. La evaluación que debe efectuar el juzgador, ya que tal acto es su misión, implica adquirir, mediante las leyes lógicas del pensamiento, una conclusión que pueda señalarse como secuencia razonada y normal de la correspondencia entre la prueba producida y los hechos motivo de análisis en el momento final de la deliberación. La función del Juez en la etapa de valoración probatoria, que constituye una de las más importantes del proceso, dado que de esta depende, en definitiva, la suerte del juicio, se desenvuelve dentro de carriles lógicos y psicológicos y también supone un continuo acto de voluntad para no dejarse llevar por las primeras impresiones o por ideas preconcebidas

Bibliografía

• Introducción al Derecho, Jorge Blanco, Salvador, Págs. 371 al 403

• Código Civil de la República Dominicana y Legislación Complementaria, séptima Edición actualizada, 1998 Acosta, Juan Pablo, Director Carrera de Derecho "Utesa"

Recinto Moca.

• Derecho Civil, Tomo I, volumen IJosseradn, Loui,

• Valoración de la Prueba, Procedimiento, Civil, Comercial y Penal, 2da. Edición actualizada y ampliada Valera, Casimiro A.

• Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Ossorio, Manuel

• Diccionario y Términos Jurídicos, Read Molino, Ricardo V. Del Arco Torres, Miguel Ángel.

• Folleto sobre Seminario "Valoración de la Prueba" Jurisdicción Penal, Escuela Nacional de la Judicatura, Rep. Dom.

Autor:

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

"A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2014.

"DIOS, JUAN PABLO DUARTE Y JUAN BOSCH – POR SIEMPRE"

[1] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 2, p. 449.

[2] Ver BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 85 y ss.

[3] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Tomo 2, cit., p. 469.

[4] Denominación que ha sido impulsada por Pizarro, en muchas de sus obras. También se ha propuesto sustituir la denominación de “responsabilidad extracontractual” por “responsabilidad por actos ilícitos”, como también la de “responsabilidad contractual” por “responsabilidad por incumplimiento de obligaciones”, ver LOPEZ OLACIREGUI, J., Notas sobre el sistema de responsabilidad civil, Rev. Jurídica de Bs. As., Fac. de Derecho y Cs. Sociales de Bs. As., enero-diciembre 1964, p. 73, n° 42.

[5] MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 59 y ss., y 112

[6] CNCiv, Sala L, 13/12/96, “B., M.C. c. Municipalidad de Buenos Aires”, LL 1997-C-765.

[7] TRIGO REPRESAS, F. – LOPEZ MESA, M., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, Tomo II, p. 2.

[8] Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 03/02/1989, ponente: Sr. Fernandez-Cid de Temes, La Ley (España), T. 1989-2-795.

[9] Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 10/06/1991, ponente: Sr. González Poveda, La Ley (España), T. 1992-3-231.

[10] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Tomo 2, cit., p. 473.

[11] PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, Tomo I, p. 318. Ver también: PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 3, p. 166 y ss.

[12] En este sentido: ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., Resarcimiento de Daños. Daños a las personas. Integridad sicofísica, t. 2 a, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 23; SANTOS BRIZ, J., Derecho de daños, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 106 y 120; ORGAZ, A., El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 1980, p. 19 y ss.; AGUIAR, H., Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley, t. IV, TEA, Buenos Aires, 1951, n° 32; LEÓN, P., El agravio moral, en “Boletín del Instituto de Derecho Civil”, Córdoba, 1928, n° 9; posición asumida también en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1984) por los Dres. Mosset Iturraspe, Chiapero de Bas, Pizarro, Zavala de González, Junyent de Sandoval, Sandoval Luque y Stiglitz).

[13] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, cit., ps. 639/640.

[14] PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 87.

[15] Cfr. PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 11.

[16] KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. – PARELLADA, C., Los factores subjetivos de atribución, en MOSSET ITURRASPE, J. (Dir.), Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 141.

[17] Cfr. ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T. 4, p. 355.

[18] Cfr. PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 12 y 13.

[19] TRIGO REPRESAS, F. – LOPEZ MESA, M., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, Tomo I, p. 643.

[20] Cfr. PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 13.

[21] KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. – PARELLADA, C., Los factores subjetivos de atribución, en MOSSET ITURRASPE, J. (Dir.), Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 141. Cfr. ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de daños, Tomo 4, cit., p. 142.

[22] Cfr. PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, cit., ps. 581 y 582.

[23] TRIGO REPRESAS, F. – LOPEZ MESA, M., Tratado de la responsabilidad civil, Tomo I, cit., p. 745.

[24] Cfr. PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Tomo 2, cit., p. 478 y 479.

[25] DIEZ PICAZO, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, Vol. II, Las relaciones obligatorias, 5ª ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 568. En el mismo sentido: MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 297; LORENZETTI, R., Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 595; MÉLICH-ORSINI, J., La resolución del contrato por incumplimiento, Temis, Bogotá, 1982, p. 141; IBAÑEZ, C., Resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 171 y 172.

[26] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Tomo 2, cit., p. 485 y 486. Ver también: MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 295; TRIGO REPRESAS, F. – LOPEZ MESA, M., Tratado de la responsabilidad civil, Tomo II, cit., p. 73; WAYAR, E., Derecho civil. Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1990, Tomo I, p. 490.

[27] MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 296.

[28] GONZALEZ, J. – TINTI, G. – CALDERON, M. – RIBA, M., Teoría general de los contratos, Abaco, Buenos Aires, 2004, p. 200.

[29] CNCiv, Sala G, 11/11/2010, “Planich de Ocejo, Susana Sofía c/ Miguens, Ernesto Grabriel s/ Daños y perjuicios – Resp. Prof. Escribanos”, inédito.

[30] CNCiv, Sala G, 25/11/2010, “Roldán, Zoila Teresa y otros c/ Centro Médico Neuropsiquiátrico S.A. y otros”, inédito.

[31] Cám. Civ. Com. y Cont. de San Francisco, "Olocco Daniel Egidio y Claudia Raquel Díaz, por derecho propio y en nombre y representación de sus hijos menores Sofía Raquel Olocco y Gonzalo Daniel Olocco c/ Peugeot Citroen Argentina S.A.. y Jorge Antun S.A. – Dda. daños y perjuicios", Sent. N° 164 del 13/10/2010, inédito

[32] Cfr. PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 319. Ver también: GOLDEMBER, I., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 65 y ss.; BUSTAMANTE ALSINA, J., Extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva, LL 1979-C-790; TRIGO REPRESAS, F., Extensión del resarcimiento en la responsabilidad objetiva, LL 1979-C-750.

[33] Según una postura minoritaria en la doctrina, el art. 520 no constituiría una norma general aplicable a todo incumplimiento no doloso, sino residual; por lo que únicamente se aplicaría a los casos de incumplimiento culposo de las obligaciones, ámbito que sólo es concebible en las obligaciones de medios, donde el factor de atribución es subjetivo. Las obligaciones de resultado deberían quedar atrapadas –según esta idea- por la normativa general del Código, prevista en los arts. 901 y 905, según la cual se responde por todas las consecuencias que sean objetivamente previsibles, sean inmediatas o mediatas. En este sentido: ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de daños, Tomo 4, cit., p. 273; AGOGLIA, M. – BORAGINA, J. – MEZA, J., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 247.

[34] PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 329 y 330; ALTERINI, A. – AMEAL, O. – LOPEZ CABANA, R., Derechos de obligaciones. Civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 271; AGOGLIA, M. – BORAGINA, J. – MEZA, J., Responsabilidad por incumplimiento contractual, cit., p. 240. Algunos autores diferencian entre las consecuencias inmediatas y necesarias, aunque discrepan en torno al concepto de consecuencia necesaria. Un sector entiende que es un acontecimiento que de manera fatal e inexorable debe producirse como consecuencia del hecho (AGUIAR, H., Daño económico indemnizable, Córdoba, 1946, p. 42). Otro estima que es aquella que no ocurre de manera libre o espontánea, sino que resulta determinada por el hecho del incumplimiento, que no es indiferente a su producción (ORGAZ, A., Acerca de las consecuencias necesarias en la responsabilidad contractual y extracontracual, Revista Jurídica de Córdoba, 1948, N° 3. p. 465; ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de daños, Tomo 4, cit., p. 266). Algunos autores asimilan el concepto al daño intrínseco (COMPAGNUCCI DE CASO, R., Responsabilidad civil y relación de causalidad, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 201; LLAMBIAS, J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2ª ed., Perrot, Buenos Aires, t. I, 1971, p. 386; BREBBIA, R., La relación de causalidad en el derecho civil, Juris, Rosario, 1975, p. 102; CAZEAUX, P. – TRIGO REPRESAS, F., Derecho de las obligaciones, 2ª ed., Platense, La Plata, 1975, t. I, p. 350). Otros asimilan la consecuencia necesaria a consecuencia directa (LEON, P., El problema de la limitación de los daños y perjuicios resarcibles, en Revista Jurídica de Córdoba, 1935, p. 42). También se ha asimilado el concepto a algo que si bien no es exactamente fatal, presenta el rasgo de ser más fuerte o enfático que aquello que se produce con el devenir ordinario de las cosas (BOFFI BOGGERO, L., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1986, Tomo 2, p. 378).

[35] PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 330.

[36] Cabe recordar que el dolo en el incumplimiento obligacional, consiste en no cumplir deliberadamente, pudiendo cumplir; no siendo necesaria la intención de causar daño al acreedor.

[37] La doctrina tradicional es que la indemnización al acreedor ante el cumplimiento tardío de obligaciones dinerarias no puede exceder los intereses moratorios. En este sentido: MACHADO, J., Exposición y comentario del Código Civil argentino, Lajouanne, Buenos Aires, 1868, t. II, comentario al art. 622; SALVAT, R. – GALLI, E., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, Tea, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 433; COLMO, A., De las obligaciones en general, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 306; MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 346. En una posición más flexible, se admite el resarcimiento del daño mayor cuando el incumplimiento es doloso, aplicando el art. 521: LLAMBIAS, J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 3ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1978, T. II-A, p. 225; CAZEAUX, P. – TRIGO REPRESAS, F., Derecho de las obligaciones, 2ª ed., Platense, la Plata, 1979, t. I, p. 601; ALTERINI, A., Contratos civiles, comerciales y de consumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 601; LORENZETTI, R., Tratado de los contratos. Parte General, cit., p. 617; SCBA, 2311/93, “Gómez, Javier V. c. Curatiloti, Sabino y otro /Ac. 49441”, JA 1995-I-292.

[38] PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 335.

[39] En este sentido: LAFAILLE, H., Derecho Civil. Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1932, t. I, p. 235; BUSSO, E., Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1946, t. IV, comentario al art. 622; BORDA, G. Tratado de derecho civil. Obligaciones, 4ª ed. Perrot, Buenos Aires, 1976, t. I, n° 468; PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, Tomo 1, 2ª reimpresión, 2006, p. 413; PIZARRO, R., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Tomo I, cit., p. 336; CSJN, 23/09/1976, “Vieytes de Fernández c/ Provincia de Buenos Aires”, LL 1976-D-341.

[40] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Tomo 1, cit., p. 213.

[41] En este sentido: ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., Resarcimiento de Daños. Daños a las personas. Integridad sicofísica, t. 2 a, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 23; SANTOS BRIZ, J., Derecho de daños, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 106 y 120; ORGAZ, A., El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 1980, p. 19 y ss.; AGUIAR, H., Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley, t. IV, TEA, Buenos Aires, 1951, n° 32; LEÓN, P., El agravio moral, en “Boletín del Instituto de Derecho Civil”, Córdoba, 1928, n° 9; posición asumida también en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1984) por los Dres. Mosset Iturraspe, Chiapero de Bas, Pizarro, Zavala de González, Junyent de Sandoval, Sandoval Luque y Stiglitz)

[42] LOPEZ MESA, M. – TRIGO REPRESAS, F., Tratado de la responsabilidad civil. Cuantificación del daño, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 50.

[43] VICENTE DOMINGO, E., El daño, en Tratado de responsabilidad civil, dirigido por F. REGLERO CAMPOS, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 217.

[44] PIZARRO, R., Daño Moral. Prevención / Reparación / Punición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 47.

[45] Ver BIANCA, M., Diritto civile, vol. 5, La responsabilità, Giuffrè, Milano, ristampa 2004, p. 116; BRECCIA, U., Le obbligazioni, Giuffrè, Milano, 1991, p. 636; CARBONNIER, J., Droit civil. Les Obligations, t. 4, 14ª ed., Presses Universitaires de France, Paris, 1990, p. 374; MONATERI, P., Trattato di diritto civile, Le fonti della obbligzioni, 3: La responsabilità civile, Utet, Torino, 1998, p. 279; VON THUR, A., Tratado de las obligaciones, trad. Por W. Roces, Reus, Madrid, 1934, t. I, p. 59; RIPERT, G. – BOULANGER, J., Tratado de derecho civil, t. IV, La ley, Buenos Aires, 2002, p. 489; MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 330.

[46] VICENTE DOMINGO, E., El daño, en REGLERO CAMPOS, F. (Dir.), Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 219/220.

[47] DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEON, L., Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 322; DE CUPIS, A., Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, 3ª ed., Gieffrè, Milano, 1979, vol. I, p. 294.

[48] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 2, cit., p. 660; MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 330.

[49] CARBONNIER, Droit civil. Les obligations, t. 4, cit., p. 374.

[50] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 2, cit., p. 660.

[51] ZANNONI, E., El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 48.

[52] MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 330.

[53] Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 10 de Morón, 22/09/1982, “Tassano, Oscar R. c. Bocconi, Adolfo”, LL 1984-A, 471, con nota aprobatoria GOLDEMBERG, I., La medida de la reparación en el incumplimiento contractual.

[54] GOLDEMBERG, I., La medida de la reparación en el incumplimiento contractual, nota a fallo, LL 1984-A, 471.

[55] LE TOURNEAU, P., Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, París, 2004, p. 361.

[56] Ver HERSALIS, M. – MAGRI, E. – TALCO, G., La pérdida de la chance y sus notas tipificantes, LL 2005-C-97.

[57] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 665.

[58] BUSTAMANTE ALSINA, J., La pérdida de una chance es una consecuencia mediata, previsible y por lo tanto solamente resarcible en caso de incumplimiento malicioso, LL 1993-D-207.

[59] CAZEAUX, P. – TRIGO REPRESAS, F., Derecho de las obligaciones, Platense, La Plata, 1969, t. I, p. 216; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 176; PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 660; MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 339.

[60] MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 339.

[61] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 661; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, P. 176; MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 339.

[62] MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 340.

[63] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 661.

[64] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 661.

[65] MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 341; ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de daños, t. 4, cit., p. 209.

[66] MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 341; ZANNONI, E., El daño en responsabilidad civil, cit., p. 92.

[67] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 661.

[68] Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F., Teoría de los contratos, t. 1, Zavalía, Buenos Aires, 1985, p. 179; IBAÑEZ, C., Resolución por incumplimiento, 1ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 324.

[69] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 664.

[70] DIEZ PICAZO, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. II, cit., p. 683.

[71] GASTALDI, J., Pacto comisorio, Hammurabi, Buenos Aires, 1985, p. 457.

[72] LORENZETTI, R., Tratado de los contratos. Parte general, cit., p. 628; MAYO, J. – PREVOT, J., Responsabilidad contractual, cit., p. 343.

[73] GASTALDI, J., ob. cit., p. 457.

[74] BUERES, A., Resarcimiento del lucro cesante en el pacto comisorio, en ALTERINI, A. – LOPEZ CABANA, R. (Dir.), La responsabilidad, obra colectiva en homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 253.

[75] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 665.

[76] IBAÑEZ, C., ob. cit., p. 324.

[77] Cfr. PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 665.

[78] Ver BUERES, A., Resarcimiento del lucro cesante en el pacto comisorio, en ALTERINI, A. – LOPEZ CABANA, R. (Dir.), cit., p. 251; VAZQUEZ FERREYRA, R., Prueba del daño al interés negativo, en Revista de Derecho de Daños n° 4, La prueba del daño – I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 104.

[79] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 665.

[80] CNCiv, en pleno, 22/02/90, “Civit, Juan c/ Progress SA y otro”, LL 1990-B-474.

[81] LORENZETTI, R., Tratado de los contratos. Parte general, cit., p. 629 y 630; ZANNONI, E., El daño en la responsabilidad civil, cit., p. 113.

[82] BUERES, A., Resarcimiento del lucro cesante en el pacto comisorio, en ALTERINI, A. – LOPEZ CABANA, R. (Dir.), cit., p. 253; VAZQUEZ FERREYRA, R., Prueba del daño al interés negativo, cit., p. 105; PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 665 y 666.

[83] Cfr. PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 666.

[84] PIZARRO, R., Daño Moral. Prevención / Reparación / Punición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 47.

[85] En este sentido: LLAMBIAS, J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1973, t. I, p. 354; LLAMBIAS, J., El precio del dolor, JA 1954-III-358; ORGAZ, A., El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 1980, p. 226.

[86] LAFAILLE, H., Derecho civil. Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1947, t. I, n° 235; BUSSO, E., Código Civil anotado, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 417; BREBBIA, R., El daño moral, Orbir, Rosario, 1967, p. 206; SPOTA, A., La reparación del agravio moral, JA 75-264.

[87] Cfr. PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 684.

[88] SCJBA, 22-4-86, “Romero, Guillermo c/ Leverato, Amadeo s/ Daño moral”, A. y S. 1986-I-453; D. J. B. A. 1986-131-34.

[89] Cám. Civ. y Com. de San Isidro, sala 1ª, “Casali de Matviu c/ Bonfa s/ Daños y perjuicios”, R. S. D. 642/98.

[90] Cám. Civ. y Com. de Azul, sala I, 26-05-89, "Gallegos c/ Llorente – Daños y Perjuicios", Jurisprudencia citada en "Jurisprudencia sobre accidentes de tránsito – La prueba del Daño – Daño Moral – Daños en el transporte – Daños profesionales", Revista de Derecho de Daños 1 a 8 en Disco Láser, Rubinzal – Culzoni.

[91] Cfr. TRIGO REPRESAS, F. La prueba del daño emergente y del lucro cesante, en Revista de Derecho de Daños n° 4, La prueba del daño – I, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 39.

[92] XANTHOS, De la responsabilidad contractual por incumplimiento y de la prueba del daño, LL 1997-F-166.

[93] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 670.

[94] CNCom, Sala A, 15/03/1990, “Laher Mercantil SA c/ Industrias Llave SA y otra”, LL 1992-A-314; Cám. 1a Civ. y Com. De San Nicolás, 16/08/1994, “Melia, Antonio c. Gambini Agustín”, D.J.B.A. 148-3147, citados por TRIGO REPRESAS, F., La prueba del daño emergente y del lucro cesante, en Revista de Derecho de Daños n° 4, La prueba del daño – I, cit., p. 44.

[95] TRIGO REPRESAS, F., La prueba del daño emergente y del lucro cesante, en Revista de Derecho de Daños n° 4, La prueba del daño – I, cit., p. 44.

[96] Cfr. Cám. 6ª Civ. y Com. Cba., “Zabala Jorge Alberto c/ Lopez Silvia Leana” (Sent. N° 169 del 14/12/2004), inédito.

[97] CNCiv, Sala G, 11/11/2010, “Planich de Ocejo, Susana Sofía c/ Miguens, Ernesto Grabriel s/ Daños y perjuicios – Resp. Prof. Escribanos”, inédito.

[98] CNCom., Sala E, 17/05/2010, “Lumas S.A v. Edenor S.A.”, Lexis Nº 70062835.

[99] CNCom, Sala E, 28/08/85, “Cammarata, Ricardo y otro c/ La Defensa Cia. Arg. de Seguros”, JA 1986-I-847; CNCom, Sala A, 14/11/85, “Trafilam S.A. c/ Galvasili, José”, JA 1986-II-642; CNCom, Sala B, 07/02/89, “Muraro, Heriberto c/ Eudeba S.E.M.”; JA 1989-III-614.

[100] CNCiv, Sala G, 11/11/2010, “Planich de Ocejo, Susana Sofía c/ Miguens, Ernesto Grabriel s/ Daños y perjuicios – Resp. Prof. Escribanos”, inédito. En el caso, la actividad negligente del escribano en llevar a buen término la inscripción registral que estaba a su cargo y el excesivo tiempo transcurrido desde que naciera su obligación, condujeron al Tribunal a admitir este rubro, mas no en la medida aceptada por la sentenciante de grado, sino que se redujo el monto indemnizatorio a la suma de $ 10.000.

[101] Conf. CNCiv, Sala G, 11/11/2010, “Planich de Ocejo, Susana Sofía c/ Miguens, Ernesto Grabriel s/ Daños y perjuicios – Resp. Prof. Escribanos”, inédito; CNCom., Sala D, 10/10/2006, IMP 2007-5 (Marzo), 524; CNCivil, Sala A, 12/4/99, ED 184, 415; id., Sala B, 25/03/2004, DJ 2004-2, 183; id. Sala H, 11/12/2000, ED 195, 553; id. Sala K, 15/9/98, DJ 1999-2, 697; id. Sala D, 17/7/98, DJ 1999-3, 186; id. Sala E, 16/02/2005 LA LEY 2005-B, 754 entre muchos otros.

[102] Conf. CNCivil, Sala C, 31/8/99, elDial – AA21C.

[103] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 688; PIZARRO, R., Daño moral, cit., p. 559 y ss.

[104] PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho civil. Obligaciones, t. 2, cit., p. 689; PIZARRO, R., Daño moral, cit., p. 562 y ss.

[105] Cám. 6ª Civil y Comercial Cba., “Almandoz, María Eugenia c. Salusso, Eduardo Raúl”, Sent. N° 69 del 23/05/2008, inédito.

[106] C. Nac. Com., sala B, 16/10/2009, “Fumaroni, Daniel Á. v. Intermar Bingos S.A y otro”, Lexis Nº 1/70057331-1