Constitucionalidad del Habeas Corpus: Las resoluciones del Tribunal Constitucional y su aplicabilidad jurídica-protectora (Parte 2) (Perú) (página 2)

En la Argentina el Habeas Corpus lo encontramos en la Constitución de 1 949, derogada a la caída de Perón. Aparece nuevamente en 1 957, y se presenta de manera clásica y vinculada con la libertad personal y procede por arresto si orden de autoridad y otros casos.

En el Perú se sigue una huella o matriz tradicional y así figura sobre la primera Ley de Habeas Corpus de conformidad con el siguiente esquema que consta de cuatro etapas claramente diferenciadas:

Primer Periodo de 1 897 a 1 933: Cubre la dación de la primera Ley de Habeas Corpus en 1 897, para la sola Protección de la Libertad Individual, y así permanece hasta 1 933. Si bien en 1 916 hay algunos aparentes indicios de ampliar su radio de acción, esto no se concreta en la realidad y menos en las normas. Un aspecto muy importante es la Constitución de 1 920, que eleva el Habeas Corpus a nivel de constitucional.

Segundo Periodo de 1 933 a 1 979: La Constitución de 1 933, incluyó al Habeas Corpus, para la defensa de todos los Derechos Individuales y Sociales (Art. 69º); no obstante al hablar de los derechos los llamó "Garantías Individuales y Sociales". Sin embargo el Habeas Corpus funcionó para todo e hizo las veces no sólo de Habeas Corpus Estricto Sensu, sino también de Amparo. La parte procesal se complicó y así en 1 968 se distinguió el Habeas Corpus Civil del Penal, por otro lado, en 1 974 se creo el "Amparo Agrario", que funcionaba sólo en el respectivo fuero privativo y para fines concretos de Reforma Agraria.

Desde 1 979 hasta 1 993: Esta etapa se abre con la Constitución sancionada de 1 979, y lo trascendente de la Nueva Carta Constitucional, es la distinción entre dos figuras jurídicas claras y precisas, de un lado el Habeas Corpus para la Defensa de la Libertad Individual y los Derechos Constitucionales Conexos; y de otro lado, para los demás Derechos Fundamentales.

Desde 1 999 hasta el presente: Es esta etapa se apertura con la inclusión de la Acción Constitucional de Habeas Data y Acción de Cumplimento y la entrada en pleno vigor de vigor de la Carta de 1 993 que precisamente traía estas novedades que incorporaba como acciones de garantía, a las ya existentes: Acción de Habeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Inconstitucionalidad y Acción de Habeas Data. Es en esta etapa en que la innovación jurídica – legal, tras un arduo estudio y participación de los juristas más renombrados, se promulga el Código Procesal Constitucional, mediante Ley Nº 28327 del 28 May. 2 004 y entrado en vigencia el 01 Diciembre del mismo año, constituyendo el cuerpo normativo – procesal pionero dentro la Comparativa del Derecho, a nivel latinoamericano.

Por cierto la temprana introducción de estos instrumentos protectores en nuestros países, ha tenido un doble origen. Por un lado los frecuentes abusos que se han dado en el continente, desde que se adquirió independencia política, caracterizados por revueltas, golpes de estado, dictaduras de diversos signos y violaciones sistemáticas de los Derechos Humanos. Y por otro lado, el deseo de las clases políticas e intelectuales de proveerse de instrumentos jurídicos que sirvieran al ciudadano, de protección frente a los abusos.

Lo anterior esta relacionado con lo que en las últimas décadas se ha visto con claridad: que los Derechos Humanos y su protección, son el supuesto básico de funcionamiento de todo sistema democrático.

Durante mucho tiempo se pensó que los Derechos Humanos sólo podrían ser violados por el Poder Político.

De lo expuesto se desprende la importancia y trascendencia del Tema Investigado, desde que la libertad es el bien jurídico ligado a los bienes conceptuales de la democracia y se constituye en uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho; de manera que en situaciones de conmoción social y con regímenes autoritarios y de dictadura como el que ha gobernado el Perú durante la década pasada, la Libertad adquiere contornos dramáticos. Por ello y visto la trascendencia del tema hemos efectuado la presente investigación analizando las resoluciones expedidas por el Órgano de Control de la Constitucionalidad: El Tribunal Constitucional.

Capítulo II

Lineamientos Concepto – Doctrinales Básicos

Los Lineamientos Concepto – Doctrinales Básicos, a la que denominaremos el presente Capítulo, constituirán el soporte base del Ámbito Teórico – Conceptual, sobre los que vamos a desglosar un sin número de valores concepto – doctrinarios, los mismos que van a establecer un esquema apropiado para la naturaleza de esta parte de la Investigación. En tal sentido tomaremos en cuenta que el tratado de la Institución del Habeas Corpus, según lo afirma el Dr. Carlos SÁNCHEZ VIAMONTE, es imposible de clasificar como perteneciente al Procedimiento Penal o al Procedimiento Civil(13); en mérito a ello podemos aperturar el presente capítulo, tomando en cuenta las concepciones siguientes:

1. La palabra Derecho(14) converge una serie de concepciones con significados diferentes, cuya etimología se puede percibir de la siguiente manera: La palabra derecho proviene del vocablo latino "directum" que significa en su primer origen, "lo que es bien dirigido" o "lo que no se aparta del buen camino". Algunas definiciones de la palabra derecho son:

   Derecho: Conjunto de normas jurídicas, creadas por el poder legislativo para regular la conducta externa de los hombres en sociedad.

   Derecho: Sistema de normas principios e instituciones que rigen, de manera obligatoria, el actuar social del hombre para alcanzar la justicia, la seguridad y el bien común.

   Derecho: Conjunto de normas bilaterales, heterónomas, coercibles y externas que tienen por objeto regular la conducta humana en su interferencia ínter subjetiva.

   Derecho: Conjunto de normas jurídicas que se aplican exclusivamente a los hombres que viven dentro de una sociedad.

   Ahora bien, podríamos discutir mucho sobre un concepto que satisfaga a todos sobre el Derecho. Así a través de escuelas y autores vamos a encontrar una variedad muy grande de conceptos, de acuerdo a cada perspectiva filosófica y jurídica.

   Mario ALZAMORA VALDEZ(15), indica que la historia del pensamiento ofrece las más diversas concepciones sobre el origen del fenómeno jurídico, su naturaleza, los modos como se le conoce y su fundamento único de validez.

   Entre estas tesis – añade el autor peruano –, derivadas unas de doctrinas filosóficas y surgidas otras como puntos de vista sobre el derecho mismo cabe acentuar las diferencias que separan tres posiciones extremas: Aquella que considera el Derecho bajo el aspecto de la vida social humana; la que lo reduce a un sistema de normas o leyes y la que lo explica como relación de ideales y valores.

   Sobre la primera posición, ALZAMORA VALDEZ señala, que si bien es cierto que el Derecho es una necesidad de la existencia social del hombre, no puede concebirse como simple resultado de la vida. Renard ha expresado con acierto según lo expresado por el maestro peruano: "Si la vida no tiene otras reglas que ella misma, todo es bueno, todo es legítimo, desde el momento en que brota de la vida; todo freno a la explosión de la vida es condenable; toda barrera es contra el Derecho; toda disciplina es injusta; todo freno es contra la naturaleza, etc."

   Asimismo, sobre la segunda posición mencionada, señala que tampoco se reduce al Derecho, a una simple estructura normativa, despojada de todo contenido al cual los partidarios de esta dirección atribuyen un sentido metajurídico. Kaufmann – según lo citado por Alzadora – llama con certeza a este geometrismo "ciencia del Derecho sin idea del Derecho".

   Y finalmente en lo que respecta a la tercera posición nos dice que no menos infecunda es la teoría del Derecho como conjunto de ideales y valores, alejados de la vida, con la que es tan difícil relacionarlos, igual que las ideas platónicas con las cosas.

   Por ello que el maestro peruano concluye al respecto: "De aquí la necesidad de superar las limitaciones de los tres puntos de vista anotados e integrarlos en una concepción total y fecunda, que acentué sus aspectos valiosos y elimine sus negaciones estériles".

   Lo anterior que en ALZAMORA VALDEZ, es crítica y proyección de definición es determinado en un concepto alternativo del Derecho, con la siguiente lógica establecida.

   Así, señala en primer lugar, que el Derecho, pertenece al mundo de la cultura y puede ser comprendido sólo mediante conceptos culturales.

   Los conceptos ontológicos – señala el maestro peruano – se refieren a los seres, los axiológicos abarcan las notas que atribuimos a los valores, en tanto que los culturales comprenden aquellos objetos portadores de un sentimiento espiritual.

   El sustrato empírico del Derecho – continúa diciéndonos –, igual que el de los otros objetos de la cultura esta formado por todo el conjunto de hechos que constituyen las construcciones o realizaciones jurídicas con su íntima coherencia o trabazón.

   En el mundo de estas realidades – añade – late un sentido porque ellas son portadoras de significaciones para la vida social del hombre; llevan como grabado o impreso algo que intuimos o interpretamos; y al igual que las otras creaciones culturales, los objetivos jurídicos están formados por valores. Entre estos valores tiene carácter rector la Justicia – advierte ALZAMORA.

   La comprensión de este reino de los objetos culturales – continúa diciéndonos – exige que sean aprehendidos su sentido y su fin. El sentido del Derecho depende de su relación con la conciencia colectiva, con sus anhelos y necesidades; el fin es su orientación hacia un orden social justo – advierte el autor reseñado.

   Reducir al Derecho al sustrato empírico – adiciona ALZAMORA a lo dicho – de la norma o definirlo simple o llanamente como conjunto de normas, conduce a una grave confusión. Nada diferenciaría en este caso lo que debería entenderse como derecho de la arbitrariedad o de los dictados de la fuerza. Por otra parte las aspiraciones sociales por si solas, o los valores considerados sin ninguna relación con la conducta humana y los fines que persigue no constituye Derecho concluye el maestro peruano.

   Finalmente, ensaya una definición de lo que a su parecer constituye el Derecho: "Son elementos integrantes de una definición del Derecho: La conducta social del hombre como persona, la necesidad de regularla mediante un sistema de normas y los valores hacia los cuales debe orientarse esa conducta. La existencia de la sociedad humana reclama la ordenación de las relaciones intersubjetivas y que el esfuerzo de todos sus componentes se oriente hacia la realización del bien común. Las normas son reglas que señalan el sentido y los límites de la acción en orden al logro de esos fines. Los valores son los principios ideales que deben regir toda convivencia humana justa".

   Sentencia así: "De allí que el Derecho pueda considerarse como la regulación de la vida social del hombre para alcanzar la justicia".

   Máximo PACHECO(16), por su parte, inicia su explicación sobre el Concepto del Derecho, diciéndonos que la sociedad humana no es una mera coexistencia física, sino una delicada, fluctuante y complejísima estructura de las relaciones materiales y espirituales, sustentadas en la conciencia de una multiplicidad de objetivos de interés común.

   Nos explica seguidamente el citado autor, que toda convivencia desde la más elemental, en la familia, hasta la más compleja, en la sociedad civil, requiere de una adecuada ordenación de la relaciones de las personas. La convivencia implica inevitablemente – señala PACHECO –, las limitaciones en la esfera de la libertad y el poder de cada cual, ajustes de los individuos entre sí y de estos con las sociedades.

   Asimismo, PACHECO señala que el mantenimiento y desarrollo de la vida en común exigen que la conducta de los asociados se regule normativamente en forma ordenada, segura y pacífica, con el fin de realizar una orden de justicia, pues, de lo contrario, la convivencia se haría perjudicial y aun imposible.

   Esta regulación externa – sentencia el autor citado – de la conducta de los hombres tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana, es lo que se denomina Derecho.

   La Justicia es el valor absoluto – añade el autor chileno – que determina la igualdad que debe existir en las relaciones humanas y ella se expresa a través del Derecho. La Justicia, en consecuencia, es el valor supremo del Derecho; y el Derecho, por su parte, aquello que realiza la Justicia.

   Finalmente señala que quien dice Derecho, dice relación societaria; no hay Derecho sino allí donde hay sociedad organizada: "ubi ius ibi societas". La afirmación inversa: "ubi societas ibi ius", es igualmente cierta; toda sociedad organizada necesita del Derecho, para constituirse, subsistir y funcionar

   Gustav RADBRUCH(17), por otro lado, dice que: "el Derecho es un fenómeno cultural; el concepto del Derecho es por consiguiente, un concepto cultural. Ahora bien, los conceptos culturales, no son ni conceptos axiológicos, ni puros conceptos ontológicos…". Más adelante este mismo autor señala: "…el Derecho es la suma o el conjunto de los hechos críticos, cuyo sentido se cifra en realizar la Justicia, ya la realicen o no,; es Derecho aquello que tiene como sentido poner en práctica la idea de Derecho. El concepto de Derecho se orienta con la idea del Derecho, lo que significa que la segunda precede lógicamente al primero".

   RADBRUCK, finalmente considera al Derecho: "El Derecho puede, pues, definirse como el conjunto de las normas generales y positivas que regulan la vida social".

   RECACENS SICHÉS Luis(18), señala "…que las normas jurídicas depositadas en la Constitución, las leyes, los reglamentos, las sentencias judiciales, etc., son pedazos de vida humana objetivada, son objetivizaciones de la vida humana, son objetos culturales. Pero, en tanto que efectivamente observadas o cumplidas y en tanto que realmente impuestas por los órganos del poder político, entonces constituyen lo que se llama Derecho Vigente, esto es, Derecho Vivo, Derecho Realizado, Derecho que obtiene efectividad práctica, Derecho que es eficaz; y por lo tanto, puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo".

   TORRES VASQUEZ Aníbal(19), por otro lado, señala: "Valiéndonos del perspectivismo orteguiano, podemos decir que el Derecho es una realidad social e histórica que no puede ser percibida, sino desde la especial circunstancia en que se encuentra el observador, por lo que es necesario agrupar las perspectivas fundamentales de lo jurídico para tener una visión del conjunto del Derecho".

   A su vez RUBIO CORREA Marcial(20), nos dice lo siguiente: " Lo que resulta claro de lo dicho hasta aquí, es que el Derecho no tiene ni una unidad de objeto indiscutible, ni estructuralmente debería tenerla aun. Las teorías jusnaturalista, positivista, sociologista, entre otras, así como la particular estructuración y aplicación del sistema, exigen la convergencia de los tres elementos considerados en el en el título de este parágrafo".

   Este mismo autor culmina su idea con lo siguiente: "La teoría tridimensional del Derecho, postulada por Carlos COSSIO y enarbolada en el Perú fundamentalmente por Carlos FERNANDEZ SESSAREGO en varios trabajos, ha resumido a dichos elementos como componentes esenciales e inseparables del Derecho. No pretendemos en esta parte ni sumarnos a ella, ni analizar todos sus matices y particularidades (pues tiene varios que merece disquisiciones no adecuadas en una obra de esta naturaleza)".

   Con el afán de resumir los conceptos que se han dado sobre el Derecho podemos mostrar el de Miguel REALE(21), sobre la Estructura Tridimensional del Derecho. Así este autor brasileño señala que discutir sobre las varias acepciones de la palabra Derecho, revelan elementos complementarios en la experiencia jurídica: "Un análisis en profundidad viene as demostrar que tales significados corresponden a tres aspectos básicos, discernibles en cualquier aspecto de la vida jurídica: un aspecto normativo (el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia); un aspecto fáctico (el Derecho como hecho o en su efectividad social o histórica) y un aspecto axiológico (el Derecho como valor de justicia)".

   Finalmente el autor citado sentencia: "…el Derecho es una realización ordenada y garantizada del bien común, en una estructura tridimensional bilateral atributiva. O en forma analítica, que: el Derecho es la ordenación heterónoma, coercible y bilateral atributiva de la relaciones de convivencia, según una integración normativa de hechos y valores".

   Dentro de la línea del tridimencionalismo, se encuentra Carlos FERNADEZ SESSAREGO(22). El maestro sanmarquino señala: "Los juristas sostenedores del statu quo legal, de la permanencia de una normatividad dada, no tienen en cuenta que la experiencia jurídica se presenta como el juego dialéctica de tres instancias objetales, como son la vida humana social, los valores jurídicos – vivenciados en determinado momento histórico, por una cierta comunidad y un conjunto de normas reguladoras de conductas humanas intersubjetivadas de acuerdo a valores. El Derecho no se reduce únicamente a alguna de tales dimensiones. La experiencia jurídica se constituye, inexorablemente, por la interacción de la vida humana social, normas y valores. El ordenamiento jurídico normativo, en consecuencia se encuentra en constante confrontación y frecuente conflicto con la realidad humana social y los valores imperantes. De esta natural tensión nace, en cierto momento, la parentoriedad del cambio legal, la adecuación del aparato formal – normativo a las nuevas valoraciones de conductas humanas compartidas […]. La vida humana social y los valores representan el elemento dinámico del Derecho, los que al entrar en erosionante conflicto con las normas legales, impulsan y obligan a su revisión y modificación. Conductas y valoraciones que, por su natural dinamismo, se hallan en continuo devenir, en lábil movimiento. El ordenamiento normativo. El ordenamiento jurídico significa, en cambio, la estática objetivación de vivencias valorativas de conductas humanas en un determinado nivel histórico. Las normas rescriben y describen conductas humanas fijadas, detenidas en el tiempo. En su estructura formal subyace una cierta concepción del mundo".

   Añade también el jurista peruano: "El Derecho, como resultado de la interacción de su componentes se halla sujeto al continuo repensamiento de su estructura normativa, a la perenne valoración de las conductas interferidas regladas por las leyes. De allí que sea indispensable en cierto momento histórico, proceder a la integradora armonización de las dimensiones que constituyen en recíproca exigencia, el fenómeno jurídico. La combinada sabiduría del estadista y el jurista – del jurista estadista, en su caso, debería conducirnos, a sensibilizar oportunamente y con presteza, los conflictos que surgen en la experiencia jurídica a fin de lograr que lo formalmente válido coincida con las aspiraciones de justicia y seguridad de la comunidad".

   En otra obra muy importante dentro de la bibliografía jurídica nacional, del mismo autor Carlos FERNANDEZ SESSAREGO(23) – esta vez su tesis publicada bajo el título de "El Derecho como Libertad" –, se encuentra lo siguiente sobre el Concepto del Derecho: "La conclusión radical de páginas precedentes, es la intuición del objeto del Derecho como Libertad, como vida humana viviente, como vida viviéndose, y al vivirse, realizando valores, persiguiendo fines, optando. La vida humana se presenta como una experiencia del decidirse: por "estro" o "aquello", ser bueno o ser malo, ser justo o injusto, hacer o no hacer. Y la decisión radical vivir – continuar, haciéndose o quitarse el impulso vital Vida o impulso permanente que hemos recibido del Ser Fundante, de Dios"

   Señala asimismo: "El hombre que intuye como libertad, como lucha por ser lo que decide ser un hombre angustiado, insatisfecho. La paciencia de la libertad como responsabilidad, es la angustia: el tener que decidir permanentemente sin claudicar, sin evadir su propia responsabilidad, sin delegarla en los "otros". Cuanto más se angustia el hombre, tiene mayor conciencia de su propia dignidad, es más personal, más raro, mas grande".

   Concluye con lo siguiente: "El Derecho que es ontológicamente conducta humana, comportamiento del hombre, es en sí cierta justicia, cierta seguridad, cierto orden, cierta paz. Y esta conducta realizando aquellos valores comunitarios y mentados por el ordenamiento normativo coaccionador, proporciona las condiciones necesarias para que los "otros", sobre esta base puedan vivir su vida, realizándola como caridad. Pueden vivir realizando sus bienes personales. El Derecho al mentar a través de su aparato lógico – normativo aquella forma de conducta valiosa y al impulsar una sancionar a una conducta desvaliosa, exige el mínimo de seguridad, justicia y solidaridad a fin de que cada hombre pueda realizar dentro del bien común su personal destino de salvación. El Derecho es coexistencia segura, justa y solidaria de libertades para realizar los supremos valores de la Caridad y el amor que otorga a la vida un sentido. De valores que hacen a la persona más digna, y por más digna más persona. De valores que justifican una guerra civil consigo mismo que es la existencia. Este podría ser el sentido del Derecho a la Vida Humana".

   Finalmente nos remitimos a uno de los mayores representantes de la Conceptualización Jurídica – por excelencia –, el Dr. Guillermo CABANELLAS(24), quien expresa su concepto enmarcado dentro de los Principios de la Academia de la Lengua Española y lo define: "…el Derecho cual conjunto de principios, preceptos, y reglas a que están sometidas las relaciones humanas de toda la sociedad civil y a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la fuerza. Tal concepto ha suprimido un inciso finalista que en formula agregaba, a continuación de sociedad civil: para vivir conforme a justicia y paz. Este cambio de la docta corporación merece las máximas alabanzas por corresponder a ediciones posteriores a la instauración del Régimen Franquista en España, que sin duda persuadió a los académicos de que existen regímenes de Derecho pero de simple hecho, donde no impera la justicia, por la ilegitimidad de su procedencia y la iniquidad del sistema, y donde tampoco reina la paz, por ser el lema la guerra permanente contra los opositores"

   Señala asimismo(25): "Para que el Derecho adquiera su desarrollo, se necesita su determinación concreta: que tenga un objeto y, además, que se manifieste por un acto. En otro caso el Derecho está en expectativa, como facultad eventual que sólo se ejercita al manifestarse. Ahora bien, pueden ser sujetos de Derecho tanto personas físicas o de existencia visible, como las denominadas abstractas, morales o de existencia ideal; siempre que se muestren capaces de adquirir y ejercer derechos y cumplir obligaciones."

   Carlos COSSIO y otros autores de la escuela egológica —por ejemplo: Enrique B. Aftalión, Fernando García Olano y José Vilanova— ha insistido mucho sobre este punto de que el Derecho enfoca la conducta humana desde el punto de vista de la interferencia intersubjetiva de ésta.(26)

   Finalmente, para efectivizar una buena inserción de la moral en el Derecho y para comprender bien la distinción entre la norma moral y la norma jurídica conviene que nos percatemos de la diferencia entre el sentido que inspira la Moral y el sentido que inspira el Derecho.

   Para comprender bien la distinción entre la norma moral y la norma jurídica conviene que nos percatemos de la diferencia entre el sentido que inspira la Moral y el sentido que inspira el Derecho.

2. Derecho:

   Diversas Acepciones de la Palabra.(27) La palabra Persona, y consiguientemente el concepto expresado por este vocablo, tuvo su sede principal en el Derecho, dejando ahora a un lado su sentido originario de máscara en la escena teatral clásica; y conserva la condición de una de las nociones básicas en el mundo de lo jurídico.

   Pero hay otras disciplinas que con sentidos varios emplean también la palabra Persona. Así la Filosofía, la Ética, la Psicología y la Sociología. En cada una de las disciplinas la palabra "persona" tiene una acepción diferente de la que posee en las demás. Esa variedad de acepciones constituye en parte el tema del presente capítulo. Pero conviene esbozar ya desde un comienzo cuáles son esas diversas acepciones, aunque de momento no se pueda, de buenas a primeras, ofrecer una suficiente explicación de cada una de ellas. Precisamente las debidas aclaraciones serán desenvueltas en el curso de las páginas subsiguientes.

   En lo Jurídico la palabra "persona" expresa el sujeto de las relaciones jurídicas, por lo tanto, el sujeto de los deberes jurídicos y de los derechos subjetivos. Esta enunciación, sin embargo, no es tan clara como puede parecer a primera vista. Por el contrario, necesita de una serie de aclaraciones, que intentaré dar más adelante. Obsérvese que el tema de la Persona Jurídica, o del Concepto Jurídico de Persona, ha suscitado una literatura copiosísima.

   En Filosofía, persona es la expresión de la esencia del ser humano, del individuo humano, esencia que no puede ser captada, dentro del mero campo de la ontología, antes bien, es conseguible tan sólo en la intersección de este campo con el de la ética. En efecto, la persona, en filosofía, se define no solamente por sus especiales características ontológicas, sino también y principalmente por su participación en el reino de los valores éticos, como ser sobre el cual pesa un deber ser, una misión moral, a cumplir por sí mismo, por su propia cuenta y con su propia responsabilidad. Y, así, desde tal punto de vista ético—, la persona se define como el ser con "dignidad", es decir, con fines propios que debe realizar por su propia decisión. En filosofía se aplica la idea de persona también a Dios.

   En Psicología, se habla de la persona concreta de cada individuo, la cual constituye el resultado de la íntima combinación de muy varios tipos de ingredientes, por ejemplo: factores biológicos constitucionales y factores psíquicos adquiridos; componentes y factores sociales y culturales; y el "yo", es decir, la unidad radical y profunda del sujeto, su mismidad concreta irreductible, entrañable, única, la raíz profunda, incanjeable de cada individuo humano, la base y esencia de su ser y de su destino.

   Aparte, y además de esta unidad fundada en el yo profundo, único e insustituible, de cada individuo humano, sucede que entre todos los varios factores empíricos componentes de la persona concreta de cada individuo, hay también dos unidades empíricas en esa persona: una unidad de organización de todos sus ingredientes en cada momento, y una unidad dinámica. La persona individual de cada sujeto humano es una especie de concreto continuo dinámico. Se puede, en principio, intentar descubrir los factores actuantes, la organización de éstos y su resultado en la persona de un individuo en un cierto momento. Pero la realidad de ese momento puede cambiar en momentos posteriores. No obstante, a pesar de las sucesivas mudanzas, existe una continuidad empírica en el desenvolvimiento de cada persona individual, una unidad a través del tiempo.

   Las doctrinas de FERRARA y de KELSEN han aportado un decisivo progreso en este tema. Ferrara ha visto claramente que la personalidad jurídica (con independencia de su substrato real, que siempre tiene), tanto por lo que se refiere al individuo como al ente colectivo, no es una realidad ni un hecho, sino que es una categoría jurídica, es un producto del Derecho, que éste puede ligar a cualquier substrato, y que no implica necesariamente una especial corporalidad o espiritualidad en quien la recibe. La personalidad es la forma jurídica de unificación de relaciones; y como las relaciones jurídicas son relaciones humanas y su fin es siempre la realización de intereses humanos, la personalidad no sólo se concede al hombre individual, sino también a colectividades, o a otro substrato de base estable, para la realización de intereses humanos, la personalidad no sólo se concede al hombre individual, sino también a colectividades, o a otro substrato de base estable, para la realización de obras comunas. Las colectividades son pluralidades de individuos que persiguen un interés común, masas cambiantes que se encaminan a un mismo fin; y el Derecho, al concederles personalidad, unifica idealmente, jurídicamente, su actuación; con lo cual las dota de igual agilidad y facilidad de movimientos que a un individuó. Y en las fundaciones, el Derecho, al considerarlas como personas, subjetiva y unifica las obras o actividades que encarnan el fin a cuyo servicio fueron creadas. En esta doctrina de Ferrara, que acabamos de resumir, hay que destacar dos grandes aciertos: el haber afirmado claramente —aunque después no lo desarrolle— que la personalidad jurídica individual es tan construida o fabricada por el Derecho como la personalidad del ente colectivo, y el haber caracterizado la personalidad como unificación ideal de relaciones.

   Pero esos mismos pensamientos se hallan en un grado de mayor madurez y mejor logrados en la doctrina de KELSEN. Aunque se estime que la Teoría Pura del Derecho de este gran maestro necesita sustanciales rectificaciones —por la endeblez de sus supuestos fundamentales—, y aun -cuando se considere, como yo lo creo, que se ha conseguido superarla, es preciso reconocer que ella contiene no pocos puntos certeros y logros muy fecundos. Pues bien, acaso de toda la doctrina de Kelsen, uno de los temas más certeramente desenvueltos es el de la personalidad. Y es más, el pensamiento de Kelsen sobre este tema no sólo representa un decisivo acierto, sino que probablemente tendrá un alcance mucho mayor del que el mismo autor sospechó, pues, si bien la teoría nació con el propósito de ser pura y exclusivamente jurídica (en cuanto a esta materia, como en todas las demás), entiendo que ella brinda una importante inspiración para elaborar algunos conceptos esenciales de ontología social (círculo social, yo social de los individuos, personalidad social). Para comprender debidamente la doctrina de Kelsen sobre la personalidad, conviene exponer antes uno de los conceptos fundamentales que en ella se manejan, a saber: el de la imputación normativa.

   Este Concepto Jurídico de persona se aplica a todos los casos posibles y, por consiguiente, dentro del campo del Derecho no viene en cuestión cuál sea la realidad que los substratos de las diversas personas tengan más allá e independientemente de él; y, por tanto, al establecer el concepto general de personalidad jurídica, no viene en cuestión distinguir entre personas individuales y colectivas, pues esta diferencia alude a realidades extrajurídicas o meta jurídicas. De momento, al formular el concepto jurídico de personalidad, hay solamente personalidad jurídica, cuya esencia es igual lo mismo si se da en un individuo que si se da en un ente colectivo. Dice Kelsen que la persona jurídica individual no es el hombre como realidad biológica ni psicológica (aquí Kelsen no cala lo suficientemente hondo, pues debiera decirse que no es el hombre como sujeto humano plenario), sino que es una construcción jurídica de su conducta, en cuanto ésta constituye el contenido de normas jurídicas. Por tanto, no es el hombre total el que puede entrar en el contenido del precepto jurídico, sino solamente algunas de sus acciones y omisiones, es decir, determinados aspectos de su conducta, a saber: aquellos aspectos que están en directa relación con el ordenamiento jurídico.

   Guillermo CABANELLAS(28), cuantifica las siguientes definiciones subrogantes: "Según las concepciones jurídicas, la idea de persona ha variado para leyes e instituciones. La identidad que hoy se admite entre hombre y persona no ha sido conocida siempre. En el Derecho Romano, por efectos de la esclavitud, y la consiguiente negación de derechos y bienes para los sujetos a ella, los esclavos no eran personas. Por otra parte, aún integradas por individuos humanos, el Derecho de todos los tiempos ha reconocido la personalidad de grupos de entes distintos del hombre conocidos, aún siendo impropia la denominación sin duda, como personas jurídicas, entre múltiples sinónimos, todos ellos objetables; aunque en este Diccionario, se opte por el de persona abstracta, como el preferible para las "personas impersonales", si se admite la paradoja jurídica".

3. Persona:

   La importancia que conglomera, el efecto concepto – doctrinario de la palabra Individuo – para los efectos de nuestra Investigación – debe ser tratada inicialmente, partiendo desde el punto de vista de la concepción filosófica, para posteriormente enmarcarnos dentro de efecto jurídico que implica esta acepción, como elemento indispensable de la Libertad Individual, que es el estudio base de nuestro tema. En mérito a ello reseñamos lo importante que resulta la afirmación expuesta por J. FERRATER MORA(29), en su Diccionario de Filosofía, al afirmar que: "Individuo significa literalmente lo que no puede ser dividido, lo singular, aquello cuya división acarrea su desaparición". Y agrega: "Lógicamente, el Individuo es el objeto del llamado concepto individual, el cual se refiere a algo real, a diferencia de los conceptos genéricos y específicos, que mentan objetos ideales. Ontológicamente, el Individuo es definido por lo general en el mismo sentido que la primer sustancia, esto es como aquello que pudiendo ser sujeto de uno o cargos predicados, no puede a su vez ser predicado de otro sujeto"…"El Individuo, es único, porque es justamente aquella unidad irreductible a otras unidades, inclusive de la misma especie, aquel ser que tiene propiamente hablando una indivisibilidad corporal, espiritual – si hablamos de lo metafísico – y jurídica. El problema del Individuo o, mejor dicho, de la individualidad, ha sido discutido en la Edad Media, en relación con el problema de los universales, y ha comprendido no solamente los aspectos lógicos y metafísicos, frecuentemente confundidos en las investigaciones acerca de la realidad universal, sino también el aspecto moral. En la Época Moderna, se ha discutido particularmente el problema del Individuo psicológico, ético, sociológico y político. En el lenguaje actual, el Individuo es casi siempre el Individuo Humano, "este hombre", con lo cual se designan, por un lado, los caracteres comunes que posee todo hombre, y, por otro, le hecho de la existencia singular de cada uno frente a los demás. Por eso el individualismo ha sido entendido tanto en el sentido de un atomismo social, como en el sentido de una reacción contra el colectivismo transpersonalista, propugnado por ciertas doctrinas políticas y sociales.

   Los problemas referentes al concepto de Individuo, enfocado desde un punto de vista estrictamente filosófico, quedan fuera de la naturaleza de esta Investigación, dedicada a lo específicamente jurídico. Sin embargo, la problemática del Individuo, desde luego, y en primer lugar del Individuo Humano, estudiado desde la perspectiva de lo jurídico, no puede desentenderse de los correlativos planteos filosóficos con que ha sido tratado el tema en el ámbito de nuestra cultura. El Individuo Humano, el hombre, en cuanto sujeto de derechos y obligaciones en el terreno jurídico, recibe el nombre especial de persona jurídica, denominación que implica un aspecto, una parte restringida del todo más amplio que denota el concepto de persona humana. La larga elaboración de conceptos de persona jurídica, y las notas con el que él se presente en un determinado régimen jurídico, están siempre íntimamente vinculados al concepto de persona humana, que es peculiar al ordenamiento social donde ha madurado este régimen jurídico y el concepto de Persona Humana es inseparable del de Individuo Humano.

   De cómo hayan sido elaborados estos conceptos, puede decirse que depende el estilo de una cultura. En la antigüedad pagana, el hombre, el Individuo Humano, significaba poco si se lo consideraba desvinculado del núcleo social al cual pertenecía. Los grandes filósofos griegos, anticipándose a su época y echando los cimientos de la reflexión filosófica propiamente dicha, empiezan a esbozar con relevancia el significado del hombre en si mismo, el valor de su dignidad como ser racional entre los demás seres del universo y con independencia del rango asignado en la vida comunitaria. La conjunción del cristianismo y la cultura intelectual grecolatina, elaboró el concepto de persona, y a él nos referimos como algo obvio y sobreentendido, tanto al mencionarlo en el sentido amplio del sinónimo de hombre a ser humano o individuo humano, que se le asigna en el lenguaje corriente, como si nos referimos a él en el campo estrictamente jurídico, mencionando la persona jurídica que se encuentra con su delimitada esfera de significación en los respectivos códigos y demás estructura de las distintas ramas del Derecho, sin embargo, es un concepto no bien delimitado y sobre el que no se ponen de acuerdo ni los filósofos ni los juristas. Como en la parte correspondiente al vocablo persona, habrán de estudiarse las significaciones del mismo en las doctrinas jurídicas de mayor importancia y el alcance de su empleo en la legislación positiva, a ella nos remitimos, limitándonos a señalar las cuestiones suscitadas por la confrontación de ambos conceptos, individuo y persona, que para algunos autores serían motivo de una curioso dualidad, y para otros pueden considerarse como sinónimos.

   Si el tema de la persona jurídica ha sido estudiado insuficientemente y ha dado origen a muchas confusiones, tanto en lo referente a persona jurídica natural, como en lo que atañe a la persona jurídica colectiva o de existencia ideal, el tema de la relación Individuo – Persona, no ha sido menos controvertido, dando origen en algunos casos a las más sorprendentes conclusiones en el aspecto relacionado con los derechos y obligaciones del hombre en la vida social.

   Ismael QUILES, afirma que muchas de las confusiones en esta materia se deben a que se tratan indiscriminadamente distintos aspectos del hombre o de la persona humana y que antes de tratar de la personalidad moral y de las relaciones del hombre con la sociedad, tanto en la esfera de lo moral como en la de lo jurídico, debe estudiarse la personalidad psicológica y la personalidad metafísica y así lo hace en su obra "La Persona Humana"(30).

   Es claro que, realizado los estudios que menciona el autor, separando pulcramente los aspectos psicológico, metafísico y moral en el ser humano, las conclusiones no serán idénticas y no serán idénticos los fundamentos que se invoquen para la libertad y la responsabilidad que tanto los sistemas de moral como los regimenes jurídicos atribuyen al hombre, pero por lo menos habremos ganado sabiendo que resuelven estos problemas las más significativas doctrinas filosóficas y jurídicas de nuestro ámbito cultural y sabiendo a que atenernos respecto a los ideales que se nos proponen como programa a realizar y a los sacrificios que se nos exigen como lógica de nuestra aceptación de aquellos ideales. ¿Es el hombre para la sociedad?, ¿Es la sociedad para el hombre? Si la sociedad existe por razón del hombre ¿en que medida está éste obligado a cooperar a su mantenimiento y a obedecer a su autoridad?

4. Individuo:

   Dentro de la concepción finalista del Derecho, que se remonta a Ihering, el concepto de "bien jurídico" (rechtgut) adquiere la mayor importancia. Tuvo origen el Alemania, en donde en 1 834, por obra de Elbaum, ingresa al campo del Derecho criminal, para reemplazar el Derecho Subjetivo. De este modo se inicia una nueva orientación científica de profunda trascendencia en lo penal. La doctrina contiene hasta entonces, en Alemania siguiendo a Feuerbach y en Italia a Carminagni, concebía el delito como una violación de un Derecho Subjetivo correspondiente al lesionado. La nueva tendencia, inspirada en Ihering, y particularmente, a través de Markel, Von Liszt y Von Hippel, considerando que el concepto de derecho subjetivo, no era una noción suficientemente comprensiva – existen numerosos e importantes intereses tutelados por el Derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se decía –, encuéntrale objeto del delito y de la protección jurídica en los bienes de la vida. El orden jurídico se concibe entonces con la función de garantizar los bienes o intereses(31) humanos individuales o colectivos.

   Aclarando el concepto de "bien jurídico", que define como "el interés jurídicamente protegido", señala Von Liszt que el mismo no es un "bien del derecho, sino un bien de los hombres reconocido y protegido por el Derecho". Por consiguiente, cuando los diferentes intereses humanos son decepcionados por el Derecho, cuando son sometidos a su regulación, se transforman en "bienes jurídicos".

   El concepto de "bien jurídico", es común a todo ámbito del Derecho. Pero dentro del área penal cobra una importancia especial, no porque la función del Derecho Penal sea otorgar la tutela jurídica, sino por su particular forma de atorgarla por medio de la amenaza y de la ejecución de la pena (Von Hippel, Treves); y porque su misión específica es la "defensa más enérgica de los intereses especialmente dignos y necesitados de protección".

   Pero, en cierto modo, el bien como objeto de protección del Derecho, implica una abstracción, porque es un concepto generalizante. Es el "interés medio o genérico", venido en cuenta por el orden jurídico y cuya lesión constituye el "contenido material del injusto". El "bien jurídico", así entendido, puede presentarse como "objeto de protección de la ley" o "como objeto de ataque contra el que se dirige el delito" y no debe confundirse con el "objeto de la acción", que pertenece al mundo sensible(32). Siguiendo el ejemplo más común: en el hurto de la acción es la cosa substraída; el objeto de protección, la propiedad.

   Esta noción del "bien jurídico" marca una evolución en su concepto, porque no habiendo sido posible reducir a un "denominador común" los diversos objetos de la protección penal, se identifica el bien jurídico con el fin de la norma u resulta así, "expresado en su forma más sucinta", el marco conceptual dentro del cual el orden jurídico procura atrapar "el sentido y fin de os diferentes preceptos penales", estructurando, de este modo, "el valor objetivo" al cual se acuerda la protección penal (Mezguer, Rocco, Antolisei).

   En el campo del Derecho Público, sobre todo en el Derecho Constitucional, el "bien jurídico" se elabora sobre la base de valoraciones de carácter político y no se puede prescindir de su noción para formar e interpretar los conceptos jurídicos (Treves).

   En el orden penal, el concepto de "bien jurídico" cumple un rol importante, permite conocer con exactitud la función del orden jurídico penal; facilita la comprensión de los tipos penales; es la base para la exposición sistemática de la parte especial y es de suma importancia práctica para la correcta interpretación de la Ley.

   Por esta construcción dogmática que en el orden penal concibe el delito como la lesión de un "bien jurídico", ha sido motivo de una tenaz y enconada disputa, en el fondo, de carácter político. El advenimiento del Estado autoritario dio origen en Alemania, a una nueva corriente en el Derecho, dentro de la cual, el criterio decisivo para la punibilidad ya no la da la producción de un resultado lesivo del "bien jurídico", sino la violación de un deber de obediencia y fidelidad hacia la comunidad popular y nacional. Dentro de esta tendencia subjetiva(33) lo que determina la responsabilidad criminal no es el resultado dañoso, sino la exteriorización de una voluntad delictiva. Esta corriente encuentra su máxima expresión en la Escuela de Kiel ((Kieler Richtung) a través, principalmente, de Schaffstein y Dahn, su subjetivismo culmina con el propósito de remplazar los "tipos de delitos" por los tipos de autores. Sin embargo, como lo recuerda Jiménez de Asúa, la Escuela de Hamburgo, aun en los tiempos de pleno autoritarismo estatal, se mantuvo fiel a la doctrina del "bien jurídico", y así lo proclamó por medio de Zimmert y Swinge. Y no faltó tampoco entre los latos funcionarios germanos, quien calificara esta tendencia extremista como "romántico – reaccionaria". Sus representantes despectivamente, aluden Al "bien jurídico", como una abstracción propia del iluminismo y del pensamiento libre.

   La más reciente teoría de la acción finalista, cuyo conspicuo inspirador es Weisel, ha llevado también la discusión hasta el concepto del "bien jurídico" sosteniéndose que la esencia el ilícito penal no puede agotarse "en una pura causación de la lesión de un "bien jurídico". Se dice que esta noción no cubre todo el campo del Derecho, sino solamente el sector en el cal del Derecho tiene una "función conservadora", no encontrando aplicación cuando "la norma tiene una función propulsora".

   Por estas tendencias, extremas o innovadoras, no han tenido repercusión entre los partidarios del finalismo penal, para quienes los conceptos de "norma" y de "bien jurídico" son fundamentales en este ámbito de las ciencias jurídicas.

   Finalmente Guillermo CABELLAS(34), lo define: "Todo aquel bien sea material o inmaterial, tutelado por el Derecho, así como también el lesionado por un delito y cuyo defensor pretende asegurar la pena"

5. Bien Jurídico:

   Los últimos años de este siglo hemos sido testigos de un progresivo debilitamiento del interés por la Filosofía Jurídica Pura. El análisis y esclarecimiento de los conceptos fundamentales utilizados por la Ciencia del Derecho han dejado de concitar del interés primario de los estudiosos y, al mismo tiempo, se asiste a un incremento notable de la especulación relacionada con temas de filosofía política. La crisis de los sistemas socialistas ha concluido por despejar una nutrida problemática en la cual la noción de Justicia y las bases económicas y políticas de la organización social adquieren un papel protagónico. Ello se hace perceptible en las últimas teorías acerca de la Justicia y el modo de plantear los problemas por ella involucrados. Entre los numerosos pensadores que últimamente se han ocupado de estos temas, tal vez los más difundidos son Jhon RAWLS y Robert NOZICK, cuyas teorías han determinado amplios debates que encuéntranse lejos de haberse acallado. El pensamiento de RAWLS(35), causó gran impacto, suscitando un interés que, a partir de ese momento no dejo de incrementarse. Y es que en su pensamiento se encontraron desarrollos filosóficos que en que en amplia medida, servían para fundamentar posturas filosóficas afines a la socialdemocracia europea. Así, el planteó liberal de donde parte encuéntrase atemperado por los principios que intentan lograr una justa redistribución de la riqueza. En cambio NOZICK,(36) se adscribe a principios liberales puros, que para él resultan irrenunciables, lo que lleva a que su pensamiento halle favorable acogida en los núcleos políticos que intentan promover una postura neoconservadora.

   Para RAWLS, la Justicia ocupa, en el ámbito social, un puesto similar al de la verdad en el plano científico. El hombre, cuando piensa, busca la verdad; en cambio, quien se plantea el problema de la organización social, busca la Justicia.

   De esta suerte la Justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, del mismo modo que la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Ahora bien, RAWLS no busca un ideal absoluto de Justicia, sino tan sólo, una Justicia Posible, que pueda darse en el seno de la convivencia humana. Su indagación hallase dirigida a develar los principios de justicia que puedan servirle para evaluar la estructura básica de una sociedad, meced al adecuado balance entre derecho y deberes. Entre otras palabras, los principios de justicia serán aquellos que permitan asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad, aquellos en base a los cuales resultarán definidos los beneficios y las cargas emergentes de la cooperación social. El resultado será la Justicia entendida como Equidad.

   ¿Como se logran estos principios?, ¿De donde derivan? RAWLS retomando la tradición contractualista, nos dirá que los principios de justicia son aquellos emergentes de un acuerdo original. Nos habla de una posición original, de una initial position, en la cual un conjunto de personas libres y completamente racionales, ignorantes del puesto que ocuparan en la futura sociedad, desconocedoras de los talentos propios de cada una, de su preferencias, esto es, inmersas en lo que denomina un velo de ignorancia, se ponen de acuerdo acerca de los principios de justicia que habrán estructurar la futura organización de la sociedad. Claro está que para esta teoría contractualista se aparta de la propuesta por el pensamiento político clásico, en la medida en que aquí no existe una ley natural previa al pacto; no se dan derechos inherentes a los individuos que el pacto no pueda desconocer y hayan de ser garantizados por él.

   Según RAWLS, lo individuos participantes concluirán necesariamente, luego de evaluar diversos principios de justicia, eligiendo dos: el que consagra que todos tienen igual derecho a la libertad y el justifica las desigualdades que toda convivencia social trae aparejadas. El primer principio lo enuncia expresando que cada persona tiene un derecho igual al más extenso sistema de libertades básicas compatibles con un sistema similar de libertades para todos. El segundo principio, por su parte, establece que las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de tal modo que representen el mayor beneficio para los que se hallen en la posición social menos aventajada, y que estas desigualdades estén adscritas a posiciones y cargos abiertos a todos, esto es, que exista una equitativa igualdad de todos.

   Por el lado filosófico antiguo, Platón y Aristóteles centran la Justicia sobre la virtud. Para el primero es aquella que mantiene la unidad, el acuerdo y la armonía. En cambio, para el otro filósofo ofrece aspecto social, que impone a cada uno respetar el bien de los demás.

   En Las Partidas se define a la justicia diciendo que es "una de las cosas por que mejor y más enderezadamente se mantiene el mundo y que es como fuente de donde manan todos los derechos"

   Resulta infaltable la comparativa conceptual del maestro Guillermo CABANELLAS(37), respecto de este principal e importante valor humano, el mismo que conceptualiza a la Justicia como: "El Supremo ideal que consisten en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo, según el pensamiento y casi las palabras de Justiniano: "Constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi".

   Agrega que como ideal la justicia:(38) "…resulta difícil de concretar en su realidad permanente. Justicia y Derecho que debieran ser términos sinónimos, no lo son en los hechos; y, a veces en la apreciación común, el Derecho, dejar de ser justo por impulsos motivados en la realidad del ambiente. Ello es debido a la apreciación subjetiva que la justicia tiene y ha tenido en todos los tiempos. La justicia que es un ideal de la verdad, tiene como ésta, en la apreciación de los hombres, distintos prismas y es imposible albergarla en una ley física, inmutable. Producto de la naturaleza humana, la justicia sufre las mudanzas que le imprimen los distintos pareceres, los cambios de opinión, las diversas apreciaciones de un fenómeno jurídico dado. Justicia es la bigamia en los pueblos mahometanos y justicia ha sido en ciertos tiempos la esclavitud y justicia es en el presente la libertad plena del individuo.

   Finaliza diciendo que: "Derecho y Justicia(39), se aproximan hasta confundirse casi, por cuanto debe contarse con el primero para facilitar la segunda, que lo restablece negado y lo ampara comprometido. Sin embargo la doctrina tiende a la antítesis entre ambos términos y así se habla del Derecho Justo, anhelo perpetuamente insatisfecho, por realidad de difícil o imposible logro.

6. Justicia:

   Todos los entes, comunidades o instituciones en general que forman parte del orden jurídico, se rigen por un complejo de normas jurídicas y extra – jurídicas, que son impuestas unas veces, a sus integrantes, en forma coactiva por órganos especializados, y otras, acatadas voluntariamente por los mismos.

   Guillermo CABANELLAS(40), en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, lo define preliminarmente como: "…el conjunto de reglas fundamentales que organizan la sociedad política, estableciendo la autoridad y garantizando la libertad; es la ley magna de la nación. Todo Estado tiene una constitución, en el sentido amplio de esta palabra, o sea, como conjunto de leyes que regulan su vida y acción. Pero, en el sentido estricto, la Constitución, exige la norma especial, votada por la nación, y aplicada en forma regular, principalmente en el conjunto de derechos y de deberes establecidos en forma general y particular para cada ciudadano.

   Agrega diciendo que:" La Constitución(41) es la cúspide jerárquica entre las leyes; o si se prefiere situarse en la solidez de la estructura jurídica, la base de la pirámide del Derecho Positivo. Nada goza de auténtica legalidad si es inconstitucional en un Estado de Derecho, que cuente además con una judicatura competente. Pero la "ley de leyes", muestra invalidez casi absoluta en cuanto a la eficacia inmediata, porque tal vez ninguna de sus preceptos rige por la sola inscripción en uno de sus artículos constitucionales. Y es que cada uno de ellos exige las andaderas de una ley especial, que lo desarrolle y que le de vida; aun cuando en ocasiones, por previa vigencia de tales cuerpos legales, la Constitución que los ratifica cuenta ya con dinamismo de efectiva aplicación.

   Finalmente expresa: "Así en definitiva, al Constitución no pasa de constituir un programa político nacional, que para conseguir realidad precisa de la coexistencia de leyes, menores en jerarquía pero mayores en vitalidad , y la de actos de gobierno en ella inspirados y que la reflejen. El cuerpo formado por los constituyentes, o por las Constituyentes, requiere en definitiva de sus alcances concretos. En síntesis, el texto constitucional es más un mandato de legislar que una norma aplicable por los tribunales como Derecho vigente".

   Cuando estas normas rigen la vida del Estado, organizando sus poderes, delimitando sus funciones y estableciendo los derechos y garantías de los habitantes y del Estado, reciben el nombre de Constitución, aquí su concepto como punto de partida. Su proyección histórica es una consecuencia de la racionalización del Estado moderno; coincide con la decadencia de la autoridad del Imperio Medieval, el Renacimiento, la división de la religión cristiana y la vigencia del sistema económico capitalista, que forma campo propicio para la aparición del status.

   Los acontecimientos económicos, religiosos y políticos, que se fueron sucediendo, contribuyeron a la creación en el Estado Moderno, de un nuevo ente que reemplazará al monarca en el Monopolio del Derecho. Mientras ello ocurre, en el campo de las ideas, se produce la separación del Derecho Constitucional de la política en primer término y luego de la filosofía(42).

   Siguiendo la Teoría del Estado(43), en a Constitución Política del Estado moderno como realidad social, se distingue una Constitución No Normada y una Constitución Normada.

   La primera, al Constitución No Normada, tiene validez y vigencia en cuanto constitución normalizada. Por normalidad social debemos entender una conducta en su concordancia con una regla de previsión, basada en la observación de lo que sucede término medio en determinados periodos de tiempo(44). Es decir, podemos entender por normalidad a las reglas sociales que tienen vigencia, no obstante no ser normas jurídicas, porque son impuestas por la sociedad, aun antes que sean adoptadas por los órganos competentes de los poderes del Estado, puesto que su vigencia surge de la realidad misma de la vida social .

   Tienen valor sin estar normadas por el Derecho y hasta pueden tener fuerza contra las normas objetivadas, cuando éstas no se encuadran dentro de la normalidad.

   La Constitución Normada, puede serlo extra – jurídica y jurídica. La Constitución Normada Jurídica, esta dada por el derecho conscientemente establecido y asegurado: es lo que se llama "Constitución Organizada". La Constitución Normada Extra – Jurídica esta dad por un complejo de factores culturales: la costumbre, la moral, la religión, la urbanidad, la moda, etc.

   Ahora bien, la vigencia de la Constitución e realiza, no por la vigencia unilateral de cada una de estas distinciones, sino por su conjunto. Principalmente se refiere a la Constitución Normada Jurídica. Puede existir normalidad sin normatividad, pero no puede darse el caso opuesto, es decir, no puede existir normatividad sin normalidad. La normalidad tiene vigencia permanentemente hasta que sea reemplaza por una nueva normalidad, gestada en el tiempo y en el espacio y es muy común la referencia que hacen los autores del caso en que no podría darse normatividad jurídica a situaciones que estuviesen contra la normalidad. La costumbre, la moral, la religión, etc., son otros tantos factores extra – jurídicos de la Constitución Normada, en cuanto son normas que se aplican y obedecen dentro de grandes sectores sociales y, a veces, por toda la sociedad. En cambio, cuando esa Constitución Normada jurídicamente se presenta como un desborde de la normalidad, es decir, cuando no se ajusta a la realidad social del lugar para el cual se creó, la misma normalidad puede provocar su fracaso como norma objetividad.

   En conclusión: la normalidad social y la normalidad jurídica, deben coincidir en el momento histórico de aparición de la segunda; en caso contrario puede peligrar como norma jurídica y su infracción o violación es sólo cuestión de tiempo.

7. Constitución:

   Dentro del Derecho Público, la palabra constitucionalidad(45) o constitucional alude, como lo expresa su propia significación gramatical, a lo perteneciente a la constitución de un Estado. Ya en forma específica, entiéndase con ella a la subordinación o adecuación que media entre layes, decretos, ordenanzas o resoluciones que dictan los organismos de la administración con relación a las leyes fundamentales o constitucionales.

   La voz Constitucionalidad o Constitucional, significa, asimismo, que toda disposición normativa debe tener esa cualidad – dictadas "en consecuencia" de la constitución –, so pena de que su obligatoriedad pueda enervarse en casos judiciales planteados o en decisiones de la propia administración, toda vez que es imperativo elemental de todos lo funcionarios que de una u otra manera integran los Poderes del Estado aplicar en primer lugar la Constitución; y a raíz de esa aplicación deviene la preterición de la norma antinómica o violatoria de la ley fundamental, de la que aquella, al final de cuentas, deriva su vigencia.

   Es sin duda alguna, que esta característica del Estado de Derecho – gobierno de la ley y no de los hombres –, y que por si entraña un paso avanzado en la evolución política de las comunidades humanas, implica una conquista que se fue cruenta y cuya defensa vuélvase actual. Es harto sabido que el Estado de Derecho ha sido visto como fruto de las ideas del siglo XVIII; y conforme a enseñanzas contemporáneas se proclama su periclitación como secuela de un proceso histórico superado. Empero, los acontecimientos de la hora, en su trafica significación reclaman su vigencia, pues el constitucionalismo, actualizando sus postulados debe perdurar porque es garantía de libertad, conquista Cristiana y atributo de dignidad humana. El constitucionalismo significa el imperio del derecho por medio de la ley de la norma jurídica, que excluye toda arbitrariedad circunstancial, intencionada y caprichosa.(46)

   La adecuación de las normas jurídica a la Constitución es siempre prenda de seguridad y paz social porque la constitución es el límite a la voluntad humana en el gobierno y garantía de los gobernados. En ese carácter radica la importancia superactiva de la constitución, porque sobre todas las cosas, según la vieja definición de Bortfeaud ella "es una ley de garantías": una ley de protección política: garantía de la nació contra las usurpaciones de los poderes a los cuales ha debido confiar el ejercicio de su soberanía, garantía también de la minoría contra la omnipotencia de la mayoría.

   Para Guillermo CABANELLAS(47) esta voz entraña un complejo problema que sólo cabe plantear aquí, el vigor práctico de las normas constitucionales. Por lo general se estima que poseen efecto derogatorio inmediato; por ejemplo, si se declaran la abolición de la esclavitud, de la pena de muerte. Pero, cuando crean un nuevo orden de cosas, una institución nueva, por lo común se entiende, aún sin expreso precepto constitucional, que exponen una aspiración, cuyo desarrollo exige una ley especial.

8. Constitucionalidad:

   El Dr. Carlos SÁNCHEZ VIAMONTE(48), hace una extensa avocación a esta voz, en la "Enciclopedia Jurídica OMEBA" definiéndolo del siguiente así: "El Constitucionalismo consiste en el ordenamiento jurídico de una sociedad política, mediante una constitución escrita, cuya supremacía significa la subordinación a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario.

   Agrega diciendo: Con relación a la sociedad misma y a sus componentes, que desde el punto de vista político constituyen el pueblo gobernado, no hay problema teórico no práctico de Derecho Constitucional que requiera especial dilucidación. En cambio, siempre será necesario fijar con exactitud el carácter jerárquico de la Constitución con relación a todas las manifestaciones del poder político, ya sean normas legislativas, o decisiones judiciales, o actos ejecutivos".

   Por otro lado Guillermo CABANELLAS(49) lo define:"El Constitucionalismo, no se concreta únicamente con el logro de cartas magnas; porque exige que estén inspiradas por una serie de principios que aseguren los valores cívicos de dignidad y libertad personales y de respeto para un orden jurídico general, a más de las declaraciones de índole social, que en el siglo se consideran imprescindibles"

   Finaliza diciendo: "Cuando el Derecho Político se suponía consubstanciado con el Constitucionalismo, los regímenes totalitarios y las autocracias han venido a representar su decadencia aunque en lo internacional se propugne, nominalmente desde las Naciones Unidas, la vigencia de los Derechos Humanos, una especie de Constitucionalismo Internacional, si se permite la expresión, sujeto como el otro a embates frontales y a los más taimados de los que dicen servirlos y los proclaman, pero los barrenan de fronteras para adentro"

9. Constitucionalismo:

   Declaración significa la acción de declarar. Este verbo proviene de la voz latina declarate y quiere decir hacer conocer o significar algo.

   Se entiende por Declaración de Derechos la manifestación concreta y el reconocimiento de expreso que se hace por la colectividad social, organizada políticamente y jurídicamente, de las facultades de que esta investido el ser humano, vale decir, lo atinente al goce y ejercicio de sus atributos esenciales.

   La expresión "Declaración de Derechos"(50) – empleada y difundida por la Declaración de Virginia y por la Revolución Francesa en sustitución al enunciado inglés bill of rights – significa el reconocimiento explícito de derechos inherentes a la persona humana, significa también que los Derechos Humanos no son creados por la Constitución o Leyes Constitucionales, sino que estas se limitan únicamente a reconocerlos, proclamarlos o declararlos por escrito, pues su poseedor titular es la persona humana según las concepciones del Derecho Natural.

   La Dogmática Constitucional comprende distinto género de normas, entre las que sabe distinguir las Declaraciones, los Derechos y Garantías. Las Declaraciones de Derechos son la determinación de la doctrina político – social en la que se deberá inspirar el Estado, que se da a conocer por los contribuyentes en forma solemne a los gobernantes y al pueblo. Tienen por objeto proclamar principios filosóficos, antes que establecer verdaderas normas jurídicas. De ahí que su obligatoriedad es discutida, siendo considerable el número de autores que les niega fuerza jurídica y sólo les reconoce la autoridad moral de un dogma.

   Si bien es cierto que las Declaraciones de Derechos no obligan a los legisladores, sin embargo deben inspirar su conducta y, en cuanto al poder ejecutivo, los principios por ellas enunciados son susceptibles de aplicarse. Así ha ocurrido, al menos, en varios vasos en los que el Consejo de Estado de Francia los ha aplicado cuando tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la validez de actos administrativos.

   Las Declaraciones de Derechos, cuando están consignadas en el texto constitucional, tienen toda la fuerza supra – legal de las normas fundamentales. Más, se ha acostumbrado no insertarlas en el Código Basamental. Sólo en casos excepcionales como la Constitución Francesa e 1 791, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano ha sido colocada a su cabeza. En otras circunstancias, se ha adoptado más bien el sistema de los preámbulos, como el que precede a la actual Constitución de Francia, donde se fija el espíritu general que debe prevalecer en el régimen político, económico y social.

10. Declaración de Derechos:

    En el ámbito doctrinario corresponde señalar sucintamente el esquema evolutivo en relación con el concepto y proyecciones de los derechos humanos.

    La idea de la igualdad esencial de todos los hombres, con su inherente dignidad, pertenece al pensamiento cristiano. Adquiere desarrollo y va difundiéndose a medida que el cristianismo se incrementa dentro de la situación histórica creada por el Imperio romano.

    Sin embargo, Grecia proporcionó elementos adversos y favorables a la igualdad del hombre. Entre los primeros, cabe señalar a Aristóteles como el exponente más caracterizado de su filosofía, quien consideraba como diferencias naturales las que separaban a libres y esclavos, griegos y bárbaros; y sólo reconocía en los griegos libres la completa condición humana. Como factores favorables, se puntualiza de que Grecia, al romper los estrechos límites políticos de las ciudades-estados y expandirse hasta abarcar otros pueblos con religiones, lenguas y costumbres distintas, reunió bajo su cetro a personas con diferencias raciales, políticas y sociales para crear en los hombres una comunidad sutil, pero esencial. La tesis utópica del cosmopolitismo, en sentido de que cada hombre es o puede llegar a ser ciudadano del mundo, tuvo cariz de realidad con el Imperio Alejandrino, que fue más allá del Helesponto hasta llegar al Indo. Fue asimismo la Hélade, políticamente sojuzgada por Roma y sobre la que ejerció preponderante influencia cultural, la que con sus líneas estoicas y algunos ingredientes platónicos acerca de la naturaleza, cargados de apetencia metafísica y ansia de justicia, nutrió el espíritu universalista —y en cierta manera ajena al mundo de ese entonces— que caracteriza la concepción cristiana del hombre.

    En Roma, en cuyo orbe adviene Jesucristo, con Cicerón y los jurisconsultos de su Imperio —que incluía a naciones distintas reatadas por el eslabón del vínculo político — es donde se sostuvo la igualdad de los humanos, oponiéndose a la desigualdad natural de los hombres. Cicerón reiteraba que la naturaleza del derecho se explicaba por la naturaleza racional del hombre(51) y que el "género humano constituye una" sola sociedad"(52). Ulpiano afirmaba que "por lo que atañe al Derecho natural, todos los hombres son iguales"(53). Las Instituías de Justiniano decían que "por derecho natural, todos los hombres nacían originariamente libres"(54). Séneca, filósofo estoico, equipara a libres y esclavos al proclamar la igualdad de ambos para la virtud, argumentando de que si bien el cuerpo del esclavo pertenece al dueño, en cambio su mente no puede ser esclavizada.

    San Pablo, de formación cultural grecorromana y propagador de la religión cristiana, sostiene con rotundidad: "No hay judío, ni griego; no hay siervo ni libre; no hay varón ni hembra; porque todos vosotros sois uno en cristo Jesús" (Epístola a los Calatas, III, 28).

    La unidad de todos los hombres en Cristo, como concepción religiosa, tiene una vigencia espiritual, pero carece de la efectividad que viene a proclamar, después de la Edad Media, el principio de la igualdad política, consagrado por las revoluciones norteamericana y francesa.

    Para los individualistas de fines del siglo XVIII, los derechos esenciales del hombre tienen un valor absoluto por cuanto los consideran atributos naturales del ser humano, adquiridos por el solo hecho de nacer y vivir, inherentes a su naturaleza y condición y, por ende, anteriores y superiores al Estado. El constituyente no crea ni otorga los derechos fundamentales; simplemente los reconoce y garantiza en la Constitución o leyes políticas.

    En cambio, para otro sector de jusfilósofos, tales derechos sólo poseen un valor relativo. Para los marxistas, verbigracia, el elemento decisivo y esencial es la evolución de las técnicas y, particularmente, de los medios de producción. Son los cambios ocurridos en ella los que provocan las transformaciones sociales. Estas, a su vez, entrañan la transformación, de las ideas filosóficas y políticas. Conforme a su criterio, toda declaración de derechos no es sino la expresión de una sociedad determinada, regulada por expresos y determinantes intereses económicos. No existirían, consecuentemente, derechos universales y absolutos, sino libertades particulares y relativas.

    En rigor, la médula de la ciencia política consiste en determinar lo que es el hombre y lo que es el Estado. De acuerdo al discernimiento que se tiene sobre ambos, sus facultades y medios para cumplir sus fines, surgen dos doctrinas antagónicas, expresadas con diversas denominaciones en el curso de la historia.

    En el campo ideológico hay una pugna inmemorial acerca de quién debe predominar en la vida social: "Si la personalidad humana, poniendo a su servicio al Estado y la cultura en sus manifestaciones diversas, o la concepción contraria". Trátase, en síntesis, de saber si el Estado ha sido creado para el desarrollo pleno y felicidad del hombre, o si éste debe colocarse al servicio del Estado, dentro de la tesis totalitaria que afirma "todo en el Estado, nada contra el Estado, nada fuera del Estado".

    El personalismo o el transpersonalismo constituyen los dos polos opuestos en el magno proceso que mueve la historia. O la primacía del hombre sobre el Estado y la cultura, que deben estar sometidos al progresivo reconocimiento de la dignidad humana, o por el contrario, el sometimiento del individuo a la autocracia, el dogmatismo intelectual y la opresión humana.

    La cultura occidental, de esencia cristiana, descansa en los derechos fundamentales del hombre, que la cementan. El destino de las sociedades imbuidas de dicha cultura está amenazado por los ataques que, desde la derecha e izquierda extremas, se hace a las libertades humanas con el ardid de modificar la organización política, social y económica, en .un sentido de buscar en la seguridad un sucedáneo a la libertad.

    Es un concepto general, fundado filosóficamente sobre la idea de la ley natural, de que todo ser humano posee derechos fundamentales; que el hombre es libre por naturaleza, siendo la esencia de lo humano la libertad. Aquellos derechos no son atribuidos al hombre por el Estado, sino que derivan de la naturaleza. Según Francisco Suárez —para no citar sino a un autorizado pensador de los muchos que sostienen similares ideas—, la persona humana es de tal índole que "ninguna potestad humana, ni la pontificia, puede abrogar algún precepto propio" de ella "ni disminuirlo propiamente y en sí mismo ni dispensar de él"(55).

    Al expresar que el hombre es una persona, se quiere decir que es algo más que una "estructura ósea, unas vísceras, una corriente de sangre circulante y una cobertura carnal". Este es apenas el equipo biológico del hombre; mas, los derechos humanos forman parte del equipo de la persona. Como tal, tiene la libertad, la dignidad y la inmanencia de los derechos humanos y las libertades fundamentales que la diferencian del vivir biológico del resto de los animales.

    "El hombre —piensa Maritata— es un individuo que se sostiene a sí mismo por la inteligencia y la voluntad; no existe solamente de una manera física; hay en él una existencia más rica y más elevada, que sobreexiste espiritualmente en conocimiento y en amor. Es así, en cierta forma, un todo, y no solamente una parte; es un universo en sí mismo, un microcosmos…

    En la carne y los huesos del hombre hay un alma que es un espíritu y vale más que todo el universo material. La persona humana… existe con la existencia misma de su alma, que domina al tiempo y a la muerte. La raíz de su personalidad es el espíritu.

    De ahí que el "ser espiritual del hombre, su albedrío, su decoro cabal", merezcan tanta o mayor consideración que los factores de índole puramente económica. Es por ello que todas las doctrinas que tiendan a la anulación de la persona humana son condenables y contienen materiales explosivos que concluyen por causar las grandes catástrofes, como la segunda guerra mundial.

    Frente a la sólida posición jusnaturalista, se oponen quienes, limitados en sus opiniones, pretenden hacer del Estado un fin en sí mismo, creando la estatolatría que degrada al hombre en su condición humana para convertirlo en un mero instrumento.

    Pareciera que quieren olvidar que es el hombre el que ha constituido la familia, la ciudad, la sociedad y el Estado como medios para cumplir mejor su finalidad y en pos del logro de su felicidad, y no al contrario.

    El hombre, pues, como sostuvo la más antigua filosofía, por boca de Protágoras, es y seguirá siendo "la medida de todas las cosas".

    Por otro lado según el marco jurídico de Guillermo CABANELLAS(56): "…cuando de Derecho Humanos se habla por diplomáticos, políticos y periodistas se hace referencia casi siempre a una transgresión supuesta o real del respeto que el hombre merece como individuo, como ciudadano y como integrante de la comunidad universal. De manera más singular aún, tales violaciones se denuncian en algunas Repúblicas Iberoamericanas, que han padecido procesos demagógicos o soportan el flagelo de la subversión social, con reacciones vehementes de las que no pueden estar ajenos, ni el error frecuente ni siquiera el exceso cuando lo opresores no sólo sirven la vindicta pública, sino que encuentran satisfacción corporativa de una venganza específica".

    Finaliza: "Lo notable es que los que más recuerdan los Derechos Humanos, en países ajenos, son los que sistemáticamente y desde du misma instauración los han atropellado de fronteras para adentro, para con sus súbditos; y, más allá de sus límites fronterizos, en invasiones ocasionadas o en las enquistadas en sus zonas de influencia; precisamente, en los sistemas colectivistas que se prevalen de su poderío bélico potencial para impedir toda investigación acerca de la materia".

11. Derechos Humanos:

    El Dr. Armando V. SILVA(57), establece una posición muy singular al aceptuar que: "Se discute aún en doctrina si existen Derechos Innatos al Hombre, es decir; si ciertos derechos de la persona humana son originarios y el ordenamiento jurídico solamente los reconoce, los homologa y garantiza su protección. En este sentido se habla desde un punto de vista filosófico determinado, de derechos inherentes a la persona humana como tal; de derechos inherentes a la persona considerada como una entidad moral dada du naturaleza humana y que por lo mismo constituyen postulados del Derecho natural.

    Continua afirmando que: "Actualmente la Doctrina Jurídica, especialmente en el campo del Derecho Civil, distingue esta clase de derechos de los derechos subjetivo en general y la distinción se basa en que los Derechos Subjetivos nacen, se transfieren y se extinguen, asimismo suponen atribución de facultades limitadas y correlativas limitaciones o deberes en otros sujetos, todo lo cual es obra legislativa que supone la atribución de tales derechos a un titular. Los Derechos Innatos no serían tales, sino bienes o atributos jurídicos considerados como integrantes de la personalidad, a los cuales el Derecho Positivo los reconoce, los protege y para ello faculta al titular, tendiente a la protección de los mismos

    Finalmente acentuamos lo conceptualizado por Guillermo CABANELLAS(58), el mismo que sumilladamente expresa: "Los consubstanciales con la naturaleza humana, por lo cual se adquieren por el hecho mismo del nacimiento y no pueden dejar de acompañar a la persona mientras viva. Los fundamentales, en tal sentido, están constituidos por el derecho a la vida, a la integridad corporal, el de legítima defensa, el de asociación y reunión".

12. Derechos Innatos:

    Guillermo CABANELLAS(59) lo define: "Se designan con este nombre las Garantías que las Constituciones conceden a favor de todos los habitantes del Estado. Integran un conjunto de facultades jurídicas de las cuales no cabe privar al individuo sino excepcional o temporalmente, con arreglo a la ley expresa. P. 154

    Los Derechos Individuales están mas ampliamente contenidos en la doctrina que en las constituciones y las leyes, como sucede con todo lo que puede ser materia del Derecho Positivo, siempre más restringido que el Derecho Natural. Enrique AHRENS, en su obra clásica, denominada precisamente Curso de Derecho Natural y Filosofía del Derecho, enumera primeramente los siguientes: De la Personalidad, a la Vida, la Integridad y la Salud Espiritual y Física, a la Dignidad y al Honor, a la Igualdad y a las Desigualdades, de la Libertad y sus diferentes especies, de Asistencia, de la Sociabilidad y la Asociación, al Ejercicio de las facultades humanas o derecho de trabajo. A todos los engloba dentro de la denominación "Del Derecho de los Bienes Personales, constituidos por las cualidades y los fines de la personalidad humana

13. Derechos Individuales:

    Denominación tan tradicional como combatida – subraya CABANELLAS(60) –, pues al no poder existir derecho alguno sin un titular. Todos son personales. Pero – añade –, dado el valor del convencionalismo se entiende por Derecho Personal el vínculo jurídico entre dos personas a diferencia del real, en que predomina la relación entre una persona y una cosa. En la primera ha de haber dualidad de sujetos (aun indeterminada en la actualidad), un acreedor y un deudor, y puede no existir cosa alguna, como en las puras obligaciones de hacer algo corporal, como vigilar; mientras el Derecho Real, exige una cosa, y puede subsistir con una persona sola. El último habitante del planeta sería el propietario de la tierra, pero no tendría derecho personal alguno.

    Asimismo en su obra magistral señala(61): "Los subjetivos privadas, las facultades atribuidos al individuo por el orden jurídico, como reconocimiento de su personalidad y como posibilidad de actuación. Requieren dos elementos: el interno, posibilidad o capacidad para obrar; y el externo, el respeto del obligado y de la colectividad.

    Dentro de estos derechos se distingue entre las simples facultades jurídicas y los derechos subjetivos, dotados de acción, además de algunas figuras intermedias. Se dividen en civiles, de ejercicio privado, individual; y políticos, de actuación pública y colectiva. Otra clasificación se apoya en los distintos círculos de vida, y establece derechos personales del individuo para con el mismo, con respecto a la familia y cual miembro del Estado. En función del elemento moral o físico de la personalidad se habla de derechos de la propia persona y derechos sobre el propio cuerpo, vivo (derecho a la propia imagen) o muerto (derecho al cadáver)".

14. Derechos Personales:

    El Dr. Juan Carlos SMITH(62) hace un tratado respecto a este vocablo y lo define: "En el sentido de la filosofía del espíritu se da el nombre de libertad, al estado existencial del hombre en el cual es dueño de sus actos y puede autodeterminarse conscientemente sin sujeción a ninguna fuerza o coacción psicofísica interior o exterior. Opónese así este concepto al de Determinismo Causal que, en la medida en que implica forzosidad, es y constituye una limitación a la posibilidad de obrar.

    Continua al afirmar que: "De acuerdo con esto se entiende por acto libre aquel que se ejecuta con dominio y propiedad en la decisión; esto es, con pleno conocimiento y facultad para realizar otro distinto o, cuando menos, para omitirlo.

    El citado autor culmina su idea con lo siguiente: "La existencia de la Liberta, es un hecho de experiencia inmediata y universal en la vida humana; un hecho que es, a la vez, el fundamento de la existencia interna como de la coexistencia social del hombre. Y si la coexistencia social implica la vigencia de uno o más sistemas normativos, resulta que el hombre es libre en tanto posee una inteligencia capaz de comprender el sentido normativo de sus actos y una voluntad capaz de decidir la realización de estos.

    La Libertad Humana opera así, tanto en la esfera de la razón como en la de la voluntad. De ahí que todo ejercicio de aquella signifique una voluntad ciega, ni absoluta ni instintiva, sino racional. Y de ahí también que el grado de libertad interior dependa proporcionalmente del conocimiento del sentido de la acción.

    Guillermo CABANELLAS(63), en su "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual", define el vocablo Libertad como: "…la autonomía individual, absoluta en el pensamiento, y mayor o menor según las relaciones surgidas de la convivencia social, ha movido a definiciones de juristas y legisladores. En vuelta en la anonimia, pero aureolada por notable perspicacia jurídica, los romanos decían: "Libertas est potestas faciendi id quod jure licet" (La Libertad es la facultad de hacer lo que el Derecho permite). Justiniano transcribió en el Digesto, el concepto y las palabras similares de Florentino: la libertad es la facultad de hacer cada uno lo que le plazca, salvo impedírselo la fuerza o el Derecho.

    Aún encadenada así en algo la libertad, su valor es tan grande que ayo la consideraba como el mayor de los bienes: "libertas ómnibus rebus favorabiliur est", (La Libertad es la más preciada de las cosas). Tan elevado es su precio, que, ratificando a su colega, ULPIANO exclamaba: "Libertas pecuria lui non potest" (La Libertad no se puede pagar con dinero). Los piratas serreacenos, con los cristianos medioevales y los guerrilleros morunos, con lo prisioneros de guerra del siglo XX, demostrarían que aquel insigne jurista no siempre estaba en lo cierto.

    Las Partidas inspiradas en el Digesto caracterizaban la libertad cual "poderío que a todo hombre naturalmente de hacer lo que quisiese, sólo que fuerza o derecho de ley o de fuero se lo embargue".

    En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la libertad, se consagra como derecho fundamental en el Art. 2º y se define en el 4º en estos términos: "La facultad de hacer todo aquello que no perjudique a otro".

15. Libertad:
16. Libertad Jurídica:

El Dr. Eduardo GARCÍA MAYNEZ(64), trata de esta doctrina al conceptuarlo de manera negativa y positiva: "En la doctrina tradicional, el sector de la conducta jurídicamente libre es definido en forma negativa. Tal concepto se basa en la clasificación de los procederes humanos en: 1) ordenados; 2) prohibidos, y 3) no ordenados no prohibidos, a los que se da también el calificativo de jurídicamente libres. Desde el punto de vista lógico este esquema tripartito debe reducirse a la división de los procederes regulados por el derecho en conductas de ejecución potestativa y de ejecución no potestativa. Cuando se dice que la libertad es el derecho de optar entre la ejecución y la omisión de los comportamientos que no están prohibidos no ordenados, ese derecho es definido negativamente, ya que en el ámbito de la conducta potestativa se determina por exclusión de los procederes de de las normas del derecho objetivo ordenan o prohíben

Con el propósito de definir positivamente la Libertad Jurídica, comenzaremos por formular otra clasificación de las conductas reguladas por el derecho. Decimos Conductas, comportamientos o procederes, y no actos, porque las tres primeras expresiones son más amplias que la última. De Conductas puede hablarse tanto en el caso de acciones como en el de omisiones. El primer concepto tiene carácter genérico frente a los últimos, que relativamente a él sin específicos. La división más amplia que en el caso podemos establecer consiste en agrupar los procederes jurídicamente regulados en dos clases: la de los lícitos o permitidos y la de los ilícitos o prohibidos. A las primeras pertenecen todas las conductas que implican el ejercicio del Derecho; a las últimas pertenecen todas las que se traducen en la violación de los deberes jurídicos. Decir que un comportamiento posee el atributo positivo de la licitud, es, pues, lo mismo que afirmar que su realización esta permitida, o que supone el ejercicio de un derecho. Análogamente, declarar que ostenta el atributo negativo de la ilicitud, o que está jurídicamente velado, es lo propio que decir que viola un deber jurídico.

En la esfera pública – según lo afirma CABANELLAS(65) –, la Libertad Jurídica se traduce en la posibilidad de imponer el Derecho por la vía legislativa reconocida a los ciudadanos. También, la de no estar sometido a un régimen de policía interno en todas las manifestaciones de la existencia, desde las más privadas, como organizan y practican los sistemas colectivistas integrales"

Autor:

Jesús Enrique Salazar Moreno

Perú