- Riesgo de confusión
- El consumidor medio
- Criterios para determinación del riesgo de confusión
- Comparación de productos o servicios (el principio de especialidad)
- Semejanza Conceptual
- Semejanza fonética
- Semejanza gráfica
- Consideraciones
- Bibliografía
Riesgo de confusión
El ejercicio de ius prohibendi, por supuesto, no se puede ejercer contra cualquier signo que se use en el mercado sin consentimiento del titular, sino solo contra aquellos signos cuya identidad o semejanza con una marca anteriormente solicitada para registro o ya registrada sea capaz de "inducir al público a error". (artículo 17.1 (B) DECRETO LEY No. 203 DE MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIO). En el artículo 17 DECRETO LEY No. 203 DE MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIO se establecen los criterios para determinar «si dos signos son semejantes, capaces de inducir a confusión y error al consumidor». Estamos, de este modo, ante otro de los principios fundamentales del Derecho de marcas, cual es el riesgo de confusión.
El riesgo de confusión exigido por la norma es un riesgo de confusión abstracto, vale decir, no es necesario demostrar una concreta situación de confusión, sino que la identidad o semejanza de los signos confrontados sea de tal forma que «pueda» inducir al publico a error. Por tanto, será suficiente verificar, a partir de una comparación de los signos y productos en conflicto, la aptitud _para generar confusión en el mercado. Como apunta Di CATALDO[1]no se exige probar la existencia de una efectiva confusión en el consumidor, sino comprobar la posibilidad de confusión.
También debe tenerse en cuenta que el riesgo de confusion exige que el signo posterior sea utilizado a título de marca, es decir, para distinguir los productos o servicios de un determinado empresario. Ergo, existen casos en los que está permitido uso -de buena fe- de la marca ajena, siempre y cuando no sea a título de marca: uso del nombre propio o seudónimo; el uso descriptivo de algunos signos indicativos de cantidad, valor destinado de algunos signos indicativos de cantidad, valor, destino, lugar de origen, etc. (artículo 17 DECRETO LEY No. 203
El consumidor medio
Es importante destacar que el examen del riesgo de confesión entre dos marcas no se hace en función del titular de:
derecho o de cualquier otro comerciante, sino sobre la base de un consumidor abstracto. En efecto, los artículo 17 hacen referencia expresa al público y al consumidor.
Sin embargo, la determinación del consumidor como parámetro para dirimir la existencia del riesgo de confusión no parece en sí misma suficiente, ya que de ello no se desprende las características que debe asumir ese consumidor: ¿minucioso y perspicaz, o distraído y poco reflexivo? Es el artículo 17 DECRETO LEY NO. 203 el que determina en alguna medida qué tipo de consumidor se tomará como parámetro para realizar el juicio de confundibilidad. En efecto, este artículo señala que debe tenerse en cuenta el «grado de percepción del consumidor medio». Sumamente útil a estos efectos parece la figura del «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz» construida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas[2]
Lo anterior no obsta a que, en algunos casos, los conocimientos especializados de los destinatarios de los productos puedan disminuir el peligro hipotético de confusión. Es el caso de los medicamentos, ya que éstos suelen ser recetados por médicos y especialistas. No obstante, también debe tenerse en cuenta que existen medicamentos u otros productos farmacéuticos cuya venta no requiere prescripción médica y por tanto pueden ser adquiridos libremente en el mercado, con lo que, como señala GARCÍA VIDAL[3]esta circunstancia puede exigir un mayor rigor a la hora de evaluar el riesgo de confusión.
Criterios para determinación del riesgo de confusión
Como se dijo anteriormente, el artículo 17 DECRETO LEY NO. 203, establece los criterios que se han de seguir para establecer si entre dos signos existe una semejanza de modo tal que se pueda inducir al público a error o confusión. Para ello habría que recordar que el Derecho de marcas se rige, entre otros, por el principio de especialidad. En virtud de este principio la protección de la marca se extiende a los productos o servicios _,ara los que el signo ha sido registrado. De esto resulta, al cienos en principio, que la protección de la marca registrada :.o se dispensa a productos o servicios que no estén amparados por el registro. Por este motivo, en el análisis del riesgo de confusión entre dos marcas también debe tener cabida la comparación entre los productos o servicios diferenciados por los signos en conflicto. Y así queda establecido en el articulo 17 DECRETO LEY NO. 203
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