La representación sucesoria. Regulación en el vigente Código Civil cubano

La representación sucesoria. Regulación en el vigente Código Civil cubano

2. Resumen
4. La representación sucesoria: bases históricas y teóricas
5. La representación sucesoria en el derecho comparado
6. La representación sucesoria en el código civil cubano
7. Conclusiones
8. Recomendaciones
9. Notas y referencias bibliográficas
10. Bibliografía
11. Anexos

RESUMEN:

En este trabajo titulado Representación sucesoria. Regulación en el vigente Código Civil cubano, me propuse como objetivo identificar las deficiencias en la formulación de las normas que sobre representación sucesoria contiene el Código Civil Cubano vigente y que inciden en el proceso interpretativo de las mismas, a fin de lograr su perfeccionamiento.

La exposición se divide en tres capítulos. En el primeros se emprende el estudio de esta forma de suceder, refiriéndome a sus antecedentes históricos, definición, naturaleza, presupuestos subjetivos, presupuestos objetivos o causales, efectos, a la representación en la sucesión testada y en relación con el derecho de acrecer. En el segundo se realiza un estudio de la representación sucesoria en los Códigos Civiles de once países brindando criterios en cuanto a las principales tendencias derivadas del análisis y en el tercero procedo al análisis de las normas sobre representación sucesoria en él contenidas, señalando las diferentes interpretaciones que se han derivado de las mismas, identificando las deficiencias en la formulación de dichas normas que inciden en ello. Finalmente arribo a conclusiones y formulo recomendaciones en aras del perfeccionamiento de las normas estudiadas.

En el desarrollo de esta investigación empleé los métodos teórico jurídico, histórico jurídico, exegético y jurídico comparado y como técnicas la revisión de documentos y la entrevista.

Fue necesaria la revisión de bibliografía, que si bien puedo calificar de amplia en cuanto al estudio doctrinal, teórico e histórico, especialmente en el derecho español y francés, es muy escasa cuando se trata del análisis de la institución en nuestro país. Igualmente revisé otros documentos tales como sentencias del Tribunal Supremo Popular, dictámenes de la Dirección Nacional de Registros y Notarías del Ministerio de Justicia, que me permitieron calzar mis criterios en cuanto a las dificultades con la interpretación, unido a las opiniones brindadas por los especialistas (expertos), seleccionados conforme a su función y años de experiencias.

Teniendo en cuenta lo que antecede esta investigación permitirá la identificación de deficiencias de las normas que regulan en el Código Civil cubano la representación sucesoria que inciden en su interpretación, con recomendaciones encaminadas a la erradicación de tales deficiencias y por ende a lograr el perfeccionamiento del Código Civil cubano, en lo que respecta a la materia.

I-INTRODUCCION:

El Derecho de Sucesiones se encuentra íntimamente vinculado a dos instituciones fundamentales del derecho privado: la familia y la propiedad, así estudiando la evolución histórica del sistema sucesorio, se advierte que sus cambios se relacionan con los sufridos por estas dos instituciones.

Las relaciones de propiedad son determinantes en los diferentes tipos de regímenes económicos y sociales, marcando las diferencias entre ellos, pero debe destacarse que éstas no conducen a la incongruencia del fenómeno de la herencia con alguna de las sociedades clasistas, por el contrario la herencia es compatible con las mismas, a partir del alcance de cierto nivel del desarrollo y el socialismo no es una excepción, claro está, reitero, con sus peculiaridades, en especial el carácter social de los medios fundamentales de producción, que no conlleva la inexistencia de otras formas de propiedad susceptible de transmisión hereditaria.

El principio socialista que proclama la propiedad social sobre los medios de producción, ha sido tergiversado en ocasiones, pero desde muy temprano los clásicos del marxismo dejaron sentado que el rasgo distintivo del comunismo no es la abolición de la propiedad general, sino de la propiedad burguesa, como modo de producción y apropiación de lo producido sobre la base de las antagonismos de clase y la explotación, y no de la propiedad personalmente adquirida como resultado del trabajo propio.

El 24 de Febrero de 1976 se promulgó la Constitución de la República de Cuba que fuera reformada en 1992 y en el presente año, quedando reconocidas diferentes tipos de propiedad: la propiedad estatal socialista de todo el pueblo, la de los agricultores pequeños, la propiedad de las cooperativas integradas por éstos, la de las organizaciones políticas sociales y de masas, la de las sociedades, asociaciones y fundaciones y empresas mixtas y la propiedad personal, esta última en el artículo 21 del texto constitucional.

El artículo 24 de nuestra Ley de leyes, refrenda que el Estado reconoce el derecho a la herencia sobre la vivienda de dominio propio y de bienes de propiedad personal. La tierra y los demás bienes vinculados a la producción de los agricultores pequeños son heredables y sólo se adjudican a aquellos herederos que trabajan la tierra, salvo las excepciones que establece la ley, que también fijará las condiciones, casos y formas en que los bienes de propiedad cooperativa podrán ser heredables.

Queda así expuesto el basamento constitucional de la herencia y por ende de nuestro Derecho de Sucesiones, aflorando una multiplicidad de regímenes sucesorios determinados en gran medida por el reconocimiento de diferentes tipos de propiedad y el reconocimiento de la herencia sobre algunas de ellas.

De más está plantear la importancia que tiene el Derecho de Sucesiones, que por supuesto motiva que haya sido regulado universalmente, de ahí que el intento del estudio de cualquiera de sus temas resulta interesante. La representación sucesoria es uno de estos temas; se trata de una institución antigua, como tendremos oportunidad de ver, que ha ido evolucionando al paso del tiempo, pero sin transfigurarse a punto de perder su esencia, y este solo hecho, o sea, su línea evolutiva, justificaría el intento de un acercamiento a la institución, aun en contra del criterio de aquellos que, lejos de la verdad, consideran que por sus años es tema manido, pasado de moda y sobre todo objeto de dominio absoluto. La importancia y vigencia del tema crece si pensamos en la necesidad de plasmar en las normas, el resultado de los ricos debates doctrinales.

En nuestro caso, el Código Civil constituye el principal complemento e implemento del derecho constitucional a la herencia, y en su Libro IV, que en el desarrollo de este trabajo caracterizaré brevemente, contiene las normas relacionadas con el derecho sucesorio, y estas normas como se verá padecen de extrema simplificación, utilización de términos imprecisos y hasta contradictorios. Dentro de estos preceptos, como dije, se hallan los destinados a regular la representación sucesoria, y por ende vale la pena, y se justifica el examen de los mismos, a fin de comprobar, si tales defectos están presentes en dichas normas y son las que conllevan los problemas en el proceso interpretativo de las mismas, de ahí que resulte actual e importante iniciar un estudio en tal sentido, amén de que, cualquier intento por lograr el perfeccionamiento de un cuerpo legal es valedero.

Justamente esto último se erige como tema central de esta investigación que califico como teórica, a pesar de partir de criterios que en la práctica se han producido, y en la que me propongo dar respuesta a una pregunta: ¿ Cuáles son las deficiencias de que adolecen las normas que sobre representación sucesoria contiene el Código Civil Cubano vigente y que inciden en el proceso de interpretativo de las mismas?.

Evidentemente en ello se ubica el problema de la investigación plasmada en este trabajo que se titula Representación sucesoria. Regulación en el vigente Código Civil cubano, en el que me propuse como objetivo identificar las deficiencias en la formulación de las normas que sobre representación sucesoria contiene el Código Civil Cubano vigente y que inciden en el proceso interpretativo de las mismas, a fin de lograr su perfeccionamiento.

Así emprendí la tarea, partiendo del estudio teórico, histórico y doctrinal de la representación sucesoria, pasando por su regulación en el derecho comparado hasta finalmente llegar al análisis de las normas que sobre el particular contiene la Ley 59-87. En consecuencias la exposición se divide en tres capítulos:

El Capítulo I se denomina La representación sucesoria: Bases teóricas e históricas, y en el mismo parto, del análisis de cuestiones generales sobre el Derecho de Sucesiones, hasta llegar a las etapas del proceso sucesorio haciendo énfasis en la delación, de la que el derecho de representación constituye una forma, encontrándome en condiciones de emprender el estudio de esta forma de suceder, lo que hago refiriéndome a sus antecedentes históricos, definición, naturaleza, presupuestos subjetivos, presupuestos objetivos o causales, efectos, a la representación en la sucesión testada y en relación con el derecho de acrecer.

El segundo de los Capítulos se titula La representación sucesoria en el derecho comparado, y en él se emprende un estudio de la representación sucesoria en los Códigos Civiles de once países, unos que contemplan las normas sucesorias dentro de las relativas a la propiedad; otros que la regulan en libro independiente y uno que sigue el sistema de parentela. Previa la selección de los criterios de comparación, finalmente brindo mis criterios en cuanto a las principales tendencias derivadas del análisis.

El Capítulo tres fue identificado como La representación sucesoria en el Código Civil cubano y en el mismo, después de brindar una caracterización del Libro Cuarto de este cuerpo legal destinado al Derecho de Sucesiones, procedo al análisis de las normas sobre representación sucesoria en él contenidas, señalando las diferentes interpretaciones que se han derivado de las mismas, partiendo de los criterios de los especialistas entrevistados y del análisis de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo Popular, e identificando las deficiencias en la formulación de dichas normas que inciden en ello.

Finalmente arribo a conclusiones y formulo recomendaciones en aras del perfeccionamiento de las normas estudiadas.

En el desarrollo de esta investigación empleé los métodos teórico jurídico, histórico jurídico, exegético y jurídico comparado y como técnicas la revisión de documentos y la entrevista.

Se efectuaron entrevista a catorce juristas del municipio Santiago de Cuba, que consideramos como expertos, teniendo en cuenta su ocupación y años de experiencias. Así fueron entrevistados cuatro Notarios y diez Abogados, entre los operadores jurídicos que más directamente trabajan casos de representación sucesoria. La experiencia profesional oscila entre 9 y 40 años en el ejercicio.

Se seleccionaron los dictámenes de la Dirección de Registro y Notarías que versan sobre la materia, así como sentencias del Tribunal Supremo que ilustraran sobre las diferentes formas de interpretación, dictadas en el año 2001.

Fue necesaria la revisión de bibliografía, que si bien puedo calificar de amplia en cuanto al estudio doctrinal, teórico e histórico, especialmente en el derecho español y francés, es válido apuntar que se torna muy escasa cuando se trata del análisis de la institución en nuestro país, pues en el mejor de los casos, se trata de una lógica traslación del citado derecho español, pues la literatura actualizada conforme al Código Civil vigente, es mínima y no destinada precisamente a su estudio, aunque contenga elementos sobre el particular.

Teniendo en cuenta lo que antecede esta investigación arroja los siguientes resultados:

1. Identificación de deficiencias de las normas que regulan en el Código Civil cubano la representación sucesoria que inciden en su interpretación.
2. Recomendaciones ( base legislativa) encaminadas a la erradicación de tales deficiencias y por ende a lograr el perfeccionamiento del Código Civil cubano, en lo que respecta a la materia.
3. Ampliar los conocimientos sobre la institución de la representación sucesoria, a partir del estudio doctrinal, comparado y exegético realizado, pudiendo contar con un material bibliográfico sobre el particular.

En consecuencias como beneficios permitirá a la Comisión de Estudios Jurídicos y Constitucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular contar con recomendaciones, que como antes plantee redunden en el perfeccionamiento del cuerpo legal sustantivo, mientras que los operadores jurídicos, estudiantes y profesores de la carrera de derecho podrán contar con un material bibliográfico que le podrá serle útil en el desempeño de sus tareas.

II- DESARROLLO:

CAPITULO I

LA REPRESENTACION SUCESORIA: BASES HISTORICAS Y TEORICAS

Tradicionalmente, el estudio del derecho de representación, contempla aspectos comunes tales como: su definición, fundamento, tipo de sucesión, líneas, efectos, entre otros. Yo no me apartaré de este sendero, tratando de abordar esos aspectos tal y como han sido considerados por la doctrina, aunque previamente expondremos algunos aspectos necesarios para introducir tal estudio y otros de carácter histórico relacionados con el desarrollo de la institución.

1-1 Algunas cuestiones teóricas necesarias para introducir el estudio de la representación sucesoria.

Para tratar una de las formas de suceder, tema central de este trabajo, resulta imprescindible partir de que se entiende por suceder y sucesión como su acción y efecto, así como otros elementos que se derivan de ello. Suceder gramaticalmente significa: 1- Estar una persona o cosa en lugar de otra o seguirse a ella 2- Entrar como heredero o legatario en posesión de los bienes de un difunto. 3- Descender, proceder. 4 unipers: Efectuarse un hecho.

En el orden jurídico " suceder a otro en un derecho o en una obligación ( …) es venir a ser titular de los mismos después de él, por adquirirlos de él.

Si en el paso del derecho de un sujeto a otro se mira al derecho, se dice que se transmite, si se mira a los sujetos, se dice que el titular nuevo, el adquirente, sucede en él al antiguo( …)

La transmisión de los derechos o la sucesión en los derechos tiene lugar, pues, intervivos, cuando el traspaso se produce de alguien que vive y sigue viviendo, a otro que los recibe, o mortis causa, cuando el que recibe sucede al difunto, es decir, ocupa su puesto en la titularidad de los mismos porque su muerte los dejó vacantes. Por eso, en este caso se califica a la sucesión por causa de muerte (mortis causa)

Sin embargo es común, y estamos habituados, a emplear o escuchar el vocablo suceder asociado al hecho de la muerte, o sea reservándolo de forma exclusiva a la llamada sucesión mortis causa y en tal sentido se señala que " ésta es la sucesión más típica y la que recibe por antonomasia el nombre de tal- puede ser a título universal y a título particular". No obstante también clasifica la sucesión en mortis causa e intervivos.

Hay que tener en cuenta, partiendo de que "suceder (del verbo latino sucedere ) … es seguir, colocarse una persona en lugar de otra sustituyéndola, algo muy importante, justamente, que no todos los derechos admiten sustitución, y por tanto hay que limitar la definición y tratar la sucesión como la sustitución de una persona en los derechos transmisibles de otra"

No obstante el Dr. A.M. López y López, considera que para identificar la sucesión mortis causa, no es imprescindible contraponerla a la sucesión intervivos reportando tal distinción como carente de "rigor lógico, porque el criterio de definición de cada uno de los miembros no es el mismo. Cuando se habla de sucesión intervivos estamos dentro del plano de los sujetos protagonistas, a los que estamos contemplando en vida; en cambio, cuando se habla de sucesión mortis causa entramos dentro del terreno de la llamada causa – función, que en este caso no es otra cosa que la ordenación del destino de un patrimonio, o parte de él, en el caso de fallecimiento de su titular" . Para este autor la distinción fundamental es la que se refiere a la sucesión universal y particular, clasificación que también hacen otros autores. "La sucesión universal supone el paso uno ictu (de un golpe), en bloque y sin necesidad de las formalidades precisas para la transmisión de cada uno de los bienes singulares, de una masa de cosas, derechos y deudas, desde el patrimonio de una persona al de otra o al de un grupo, cuya posición jurídica con respecto a cada una de las relaciones singulares ingresadas de esa forma en su patrimonio sigue siendo igual a la del tradens". La sucesión universal es un fenómeno reservado únicamente a la sucesión mortis causa, mientras que la particular es posible en ambos tipos.

Fijado lo anterior quiero concretar que, se entiende, por sucesión mortis causa " la subrogación de una persona en los bienes y derechos transmisibles dejados a su muerte por otra; y por yuxtaposición particular, podríamos definirla como la sustitución de una persona en el conjunto de relaciones jurídicas transmisibles, que correspondían, al tiempo de su muerte, a otra, o en bienes y derechos determinados dejados por el difunto"

Teniendo en cuenta lo anterior, la sucesión mortis causa se caracteriza porque al verificarse la transmisión de esta manera se sucede no sólo en la parte activa (crédito) sino en la pasiva (deuda), creando una relación jurídica fundamental, es decir la relación jurídica hereditaria, – cuyo núcleo central es el heredero- y además como complemento, determina también otras relaciones jurídicas accesorias de menor alcance constituida por los legados. Esta característica de la sucesión mortis causa es la que lleva al estudio y la distinción entre sucesión a título universal (o sea la sucesión del heredero) y sucesión a título particular (o sea la sucesión del legatario). Igualmente se caracteriza por la necesariedad, pues conlleva necesariamente, a diferencia de la voluntad presente en los actos intervivos, a la ordenación del patrimonio del causante, vacante desde su muerte, así como en virtud de tal ordenación, precisa distinguir o separar núcleos patrimoniales que aparecen confundido con él.

La sucesión mortis causa además desde el punto de vista del título sucesorio destinado a presidir la apertura de la misma, "puede dividirse en voluntaria y legal. Es voluntaria la sucesión cuando el causante expresa su última voluntad en testamento. Se dice ser voluntaria esta sucesión por razón de que el testador, en forma espontánea, ejercita la facultad que tiene de ordenar la forma en que habrán de distribuirse sus bienes después de su muerte, se convierte en un legislador, viniendo a ser su última voluntad la ley de la sucesión. Esta sucesión puede ser libre o limitada, la primera acontece cuando no hay herederos forzosos y la segunda cuando los hay.

La sucesión legítima o abintestato tiene lugar cuando no existe testamento válido que presida el ordenamiento del patrimonio del causante, y es la ley quien se encarga de señalar quienes son los parientes del mismo con derecho a la herencia, porque falta la última voluntad del mismo válidamente expresada en el testamento.

"Castán Tobeñas señala una tercera clase de sucesión, que él denomina mixta. Esta sucesión mixta ocurre cuando, habiendo testamento válido, el testador no dispone con él de todos sus bienes. En esta clase de sucesión estamos en presencia de la coexistencia, con relación a un caudal, de las sucesiones testamentaria y legítima"

Por otro lado algunas legislaciones admiten la llamada sucesión contractual que tiene lugar en virtud de pacto por el que se establece el futuro heredero de una persona. Otras legislaciones lo prohiben.

La sucesión mortis causa es el centro, el objeto del Derecho de Sucesiones, constituyendo éste "el conjunto de reglas que disciplinan la sucesión mortis causa" o la rama del Derecho Privado que regula la situación jurídica, fundamentalmente patrimonial, consiguiente a la muerte de la persona" o aquella parte del Derecho Privado que regula la sucesión mortis causa y fundamentalmente el destino de las titularidades y relaciones patrimoniales activas y pasivas de una persona después de su muerte"

Pero, a mi juicio, estas son las acepciones de carácter objetivo del Derecho Sucesiones, que según Castán, por antonomasia se llama Derecho Hereditario, pues estos términos también se emplean en un sentido subjetivo como el derecho a heredar " que sólo comienza a existir cuando al morir el causante, quien por ley o por nombramiento hecho por éste resulta llamado a la herencia, tiene derecho a aceptarla o repudiarla", identificándolo aquí con el ius delationis, al que adelante nos referiremos, y desaparece con la aceptación de la herencia.

Indiscutiblemente entre el derecho hereditario y la herencia existe una estrecha relación. El Dr. D. Nicasio, denuncia la impropia relación que los autores han concedido a la herencia sobre el Derecho Hereditario, deduciendo el concepto de éste, de la primera, por el método deductivo, reconociendo en la herencia la causa y en el Derecho Hereditario el efecto. "La herencia como conjunto de bienes o universalidad de derechos, no es ni puede ser lo mismo que el derecho hereditario, que en sus aspectos filosóficos, jurídicos y positivos no es otra cosa que el modo legal de adquirir aquella. Ambos elementos coexisten, pero sin que el uno sea la causa eficiente del otro; y si alguna razón de preferencia hubiera de admitirse, sería necesariamente a favor del derecho hereditario o de sucesión, que siempre y en todos los casos existe, lo cual no sucede con respecto a la herencia que depende por su misma naturaleza de la existencia y contribución del patrimonio real y positivo de la persona cuya sucesión se trate"

El concepto de herencia es el punto central en torno al cual se desenvuelve toda la doctrina del Derecho Hereditario.

A la universalidad de bienes y obligaciones de una persona fallecida, que no se extingan por su muerte, se le denomina herencia. La palabra herencia (de la latina hereditas en relación con herus, dueño) tiene dos acepciones: subjetiva la una y objetiva la otra. En el primer sentido significa la situación que asume el heredero en virtud de su subrogación en la universalidad de los derechos y obligaciones del causante, en esta acepción se refiere a la situación subjetiva del sucesor (heredem esse), el segundo al patrimonio del causante transmitido al heredero ( hereditas) resaltando como el conjunto de bienes y relaciones patrimoniales que son objeto de la sucesión, o sea que sean transmisibles y que no se extingan al morir el titular, excluyéndose también las no patrimoniales que le sobrevivan. Esta concepción de herencia como patrimonio que deja una persona cuando fallece es hoy la acepción" más usual de herencia y su significado más propio," pero existen otras acepciones, entre ellas la que concibe la herencia excluyendo los legados que pertenecen al legatario, siendo por ende constituida por el resto de la masa que pasa a los sucesores universales o herederos. Otra acepción de herencia es aquella que la limita sólo a la parte activa del patrimonio del difunto, o sea los bienes y derechos excluyendo las cargas y otras veces al remanente que queda del activo después de haber pagado el pasivo y en general las cargas hereditarias y por último también suele identificarse herencia en el sentido de sucesión mortis causa, o sea significando el hecho de suceder, de modo que recibir por herencia es adquirir por sucesión mortis causa.

Castán opina que la acepción de más arraigo popular es la que considera la herencia como el remanente de los bienes y derechos del causante, después de satisfechas sus deudas y obligaciones, Martínez Escobar por su parte, refiere ejemplos de sentencias del Tribunal Supremo de finales del siglo XIX y principios del XX, donde se recoge como " la diferencia resultante entre ellos, después de satisfechos los legados, de pagadas las deudas, de deducidos los gravámenes ".

El Derecho Hereditario suele descomponer desde un punto de vista didáctico en elementos: personales, reales y formales.

"elementos personales, representados por el causante o fallecido ( testador, de cuius, auctor) y el sucesor o heredero;

elementos reales, representados por las relaciones patrimoniales, reales y de créditos, activos y pasivos contenidas en el patrimonio del causante, excluyendo desde luego aquellos que no son transmisibles por tener carácter personalísimo;

elementos formales, constituidos por el título de la sucesión, que puede ser el testamento o la declaración de herederos hecho por la Ley y por la aceptación de la herencia"

A ello suele denominarse estructura del fenómeno sucesorio, que por demás cuenta con etapas o momentos, conocidas también como etapas en la adquisición de la herencia. " La transmisión hereditaria supone varios hechos o jalones, íntimamente relacionados, que pueden acaecer al mismo tiempo o momentos sucesivos y a través de largos intervalos, a saber":

La apertura de la sucesión coincidente necesariamente con la muerte de la persona (causante), " no antes, ni después. La apertura significa, simplemente, que mientras el cuerpo se ha convertido en cadáver, la suma de las relaciones jurídicas transmisibles que se imputaban a la persona se ha convertido en herencia, en espera de un sucesor"

Esta etapa se fundamenta en que al momento del fallecimiento de una persona física los derechos y obligaciones transmisibles se quedan sin titular y se convierten en herencia, de ahí que " decir que se abre la sucesión a la misma, tiene el sentido de expresar que se instaura un período en el que se va a fijar qué nuevo titular ocupará el puesto del fallecido, es decir, le sucederá quedando, entre tanto, vacante el puesto y abierto el acceso al mismo"

La apertura de la herencia puede conllevar la adopción de medidas provisionales, encaminadas al aseguramiento de los bienes e intereses que fueron del difunto, con vista a que se conserve para aquellos a quienes corresponda.

Esta etapa tiene gran importancia, teniendo en cuenta las consecuencias jurídicas que conlleva el momento de la muerte, sobre todo con relación a la capacidad para suceder, la dignidad sucesoria, en la determinación de la persona que puede recibir la herencia, etc. No debe perderse de vista que la declaración de fallecimiento o presunción de muerte surte igual efecto que ésta.

Vocación: Es el llamamiento que se realiza a la apertura de la sucesión, de todos sus posibles destinatarios, lo sean como herederos o como legatarios. " Con tal llamamiento o vocación a suceder, no se hace un ofrecimiento actual de la herencia (…)a nadie, sino sólo, podría decirse, se convoca a la sucesión a todos los que, por una razón o por otra, cabe que la asuman.

La vocación no implica el ofrecimiento de la herencia para su aceptación, no hay oportunidad de aceptarla. Por ejemplo fallecida una persona que había otorgado testamento instituyendo a A y en sustitución a B, son convocados ambos, recibiendo vocación, pues ambos tienen posibilidad, al menos abstracta de heredarla, al igual que los posibles herederos abintestato para el caso de que se abra la sucesión intestada o el testamento no llegara a ser eficaz.

Delación: Esta etapa está relacionada con la anterior existiendo a mi juicio, en el orden de las categorías filosóficas la relación entre lo abstracto y lo concreto y entre lo posible y lo real . " La delación supone un paso más, no sólo hay una persona determinada y existente llamada a la herencia, sino que ésta pueda aceptar. La posibilidad inmediata de aceptar la herencia es la característica de la delación"

La vocación es la posibilidad y lo abstracto, el llamamiento a los posibles herederos, a los que de manera abstracta lo son, es como una lista de todos los que aunque de manera remota tengan ocasión de heredar. La delación es la realidad, o más bien un paso ineludible hacia ella, y es lo concreto pues " resulta ofrecida la herencia a aquel de los convocados (de los que recibieron vocación) que por disposición del testador o (a la falta de esta) por ley, es el preferido ( está en primer término, en el orden de los posibles sucesores), o aquellos cuando, están varios, en tal caso igual, que son preferidos sobre los demás."

La delación es el ofrecimiento a una o varias de las personas del grupo de los convocados, del poder de adquirir la herencia aceptándola, con facultad de hacerlo actual, significándose que si no lo hace se va repitiendo con el o los siguientes en preferencia hasta tanto la herencia sea asumida por alguno de los convocados.

El derecho concedido al llamado, de aceptar o repudiar la herencia, se denomina ius delationis, este derecho es a su vez transmisible tal y como veremos más adelante al tratar brevemente una de las formas de suceder. Mientras que el ius delationis esté en vigor, no hay herederos, el poder que se le confiere es el de convertirse en tal, pero para ello debe aceptar.

Adquisición de la herencia: Castán quien considera entre ésta y la anterior etapa, la de opción o decisión del heredero, que si es favorable se traduce en la aceptación de la herencia, considera que " es la asunción por el sucesor de las titularidades del difunto ya se refundan en el patrimonio de aquel, ya se mantengan separados mientras se practica la liquidación."

Es la etapa que cierra, que consuma el proceso sucesorio. En correspondencia con los diferentes sistemas sucesorios, se asume o no que la herencia se adquiere desde la delación, o desde el momento de la aceptación, o sea " las legislaciones disponen de manera diferente el camino hacia la adquisición de la herencia. La divergencia se halla, sobre todo, en la coincidencia o separación de los dos últimos períodos: la delación y la adquisición."

De estas etapas nos detendremos brevemente en la llamada vocación – delación, en el sentido de clasificar los diferentes tipos. La vocación puede ser directa, indirecta y solidaria. "La vocación directa es cuando supone el llamamiento actual y con delación al primer grado del sucesor; indirecta, que supone un llamamiento virtual y que se concretará con la delación así que no hayan podido heredar los sucesores de primer o preferente grado; y solidaria, cuando el llamamiento se haga de forma conjunta a una pluralidad de sucesores del mismo grado, de tal manera que todos sean potencialmente llamados al todo"

Igualmente y relacionada con la clasificación de la sucesión mortis causa antes citada " el llamamiento de una persona como heredero de otra supone, o un determinado parentesco entre ellos, al que la ley atribuye derechos sucesorios, o una declaración de voluntad del causante. El parentesco da origen a la vocación llamada abintestato y la declaración de voluntad a la vocación llamada voluntaria" Tal como antes indicamos, ambas formas pueden coexistir.

Estas formas de vocación- delación, son genéricamente las llamadas formas de suceder: "Las dos formas de suceder, testamentaria y abintestato, no son excluyentes como lo eran en el Derecho romano. En este regía el principio "nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest" (…) y ello hacía imposible la sucesión mixta, que si admite nuestro Derecho (…). " En un sentido, que podemos llamar más específico se conocen tres formas de suceder: por derecho propio, por derecho de transmisión y por derecho de representación.

La forma de suceder por derecho propio es un tipo de delación directa, típica de la sucesión intestada, aunque también se plantea está presente en la testada, partiendo de la institución de los herederos forzosos con derecho a la legítima o de los herederos especialmente protegidos, figura que utiliza nuestro Código Civil. En la sucesión algunos parientes son llamados a la herencia por ser los más próximos al causante, porque en realidad lo son o porque aún siendo de grado más remoto, todos los de grado más próximo se encuentran imposibilitados de heredar, teniendo en cuenta que en la sucesión rige el principio de que el pariente de grado más próximo excluye al más lejano. Se dice que éstos heredan por derecho propio y se reparten la herencia pér capita, es decir, en porciones iguales cada uno de ellos.

El derecho de transmisión se encuentra relacionado con el ius delationis, que tal y como antes indicamos, es el derecho concedido al llamado, de aceptar o repudiar la herencia, y que es transmisible cuando el llamado a suceder muere precisamente sin aceptar ni repudiar la herencia.

El llamado derecho de representación o más propiamente representación sucesoria, es el tema central de este trabajo y en lo adelante me referiré específicamente a esta forma de suceder.

1.2. Breve referencia a algunos antecedentes históricos de la representación sucesoria:

En este aspecto abordaremos de forma muy básica algunos antecedentes históricos de la representación sucesoria.

El derecho romano ejerció una gran influencia sobre el desarrollo de las concepciones jurídicas. Los elementos fundamentales del derecho romano sobrevivieron por muchos siglos a la sociedad que los había generado." Puede tomarse también como base, como se hizo en el continente europeo, el primer derecho universal de una sociedad productora de mercancías, el derecho romano, con su formulación insuperablemente precisa de todas las relaciones jurídicas esenciales que pueden existir entre los simples poseedores de mercancías"

Según indica Velez Torres "aunque en los tiempos anteriores al Derecho de Roma se notaron ciertos atisbos sobre la representación sucesoria, se dice que la figura, tal como ha evolucionado hasta nuestros días, aparece en las XII Tablas, aserción esta que se atribuye al emperador Justiniano: se decía que, según las XII Tablas, cuando moría el hijo eran llamados a la sucesión del abuelo los nietos o nietas o los bisnietos o bisnietas, en lugar del ascendiente premuerto. Además se establecía que entre los hijos y nietos del premuerto se dividiera la herencia no por cabeza sino por estirpes."

Estas normas antiguas fueron aplicadas en el período imperial por el pretor, prevaleciendo la idea de la representación sucesoria.

En tiempo de Justiniano la formulación de la representación sucesoria presente en las XII Tablas se modifica, perfilándose aún más, pues se llama a los descendientes y si entre ellos hay hijos premuertos la herencia se divide en tantas partes como estirpes y los nietos (hijos de los premuertos) reciben lo que hubiese recibido su padre. En la línea colateral los hermanos heredaban por cabeza, pero si uno de estos premoría, su descendencia concurría con sus tíos, heredando entonces por estirpe.

Es decir, en el derecho romano se admitía la representación a favor de los descendientes (representantes) y sólo en la línea recta descendente y en la colateral. En la colateral se admitía hasta los sobrinos únicamente. La distribución de la herencia era por estirpes y se admitía la representación sólo en caso de premuerte.

"El derecho germánico primitivo no admitía la representación, si bien en las leyes posteriores algunas lo reconocían y otras no lo admitían. La historia recoge la forma curiosa como Otan I hizo resolver la cuestión, sometiéndola al juicio de Dios. En la batalla reñida al efecto triunfó el defensor del derecho de los hijos de hermanos a heredar, por lo que desde entonces fue admitido en Alemania el derecho de representación de los sobrinos"

En cuanto al derecho francés, sigue diciendo el Dr. Peral Collado, las primeras costumbres no admitían la sucesión por representación, pero después del referido juicio de Dios o quizás por la influencia del derecho romano, fue poco a poco aceptándose. Las leyes de la Revolución la admitieron ampliamente, permitiéndola en todos lo grados de la línea colateral, pero el Código Civil de Napoleón la limitó a la línea descendente y en la colateral hasta los descendientes de hermanos. Además, de la premuerte, admitió la ausencia como causal del derecho de representación.

En el derecho histórico español, la representación tuvo su evolución y retomemos a Velez Torres, que resume el comportamiento en los Fueros Juzgo, Viejo de Castilla, Real, en las Leyes de Estilo y en las Siete Partidas y la Novísima Recopilación.

Refiere que en el Fuero Juzgo (año 81 DC), se admite la representación en la línea recta descendente y tal parece que no se admitía en la línea colateral.

En el Fuero Viejo de Castilla (año 995 a 1000) no aparece claro el derecho de representación de los descendientes, pero se considera que, en este caso regía la misma regla del Fuero Juzgo teniendo en cuenta que si el Fuero Viejo reconocía el derecho de representación en la línea colateral, las razones para reconocerla en la recta descendiente son de todo punto incontrovertible.

En el Fuero Real, promulgado en tiempo del reinado de Alfonso IX, el derecho de representación en la línea recta descendente se reconoce de un modo absoluto. En la colateral reglamenta que ante la concurrencia de sobrinos hijos de hermanos premuertos estos heredan por cabeza y no hace aclaración en cuanto a la concurrencia de tíos con sobrinos. No obstante, apunta Velez Torres, que se estima que este fuero adopta el reconocimiento indefinido en la línea recta descendente, hasta sobrinos hijos de hermanos en la colateral y no la admite en la ascendente.

Las Leyes de Estilo fueron resultado de la jurisprudencia, de sentencia de los Tribunales Supremos de los Estados en que regía el Fuero Real, y sin embargo sólo admitió la representación en la línea recta descendente.

Las Siete Partidas fueron promulgadas entre los años 1256 y 1265 y admitió el derecho de representación siempre en los descendientes, no lo admitió nunca en la ascendiente y en la colateral sólo a favor de los hijos de hermanos.

La Novísima Recopilación reconoce el derecho de representación en la línea recta descendente, no la admite en la ascendente y sí lo hace en la colateral.

Así pasó la representación al Código Civil español, mandado a aplicar a Cuba en 1889, al que más abajo me refiero, pero a manera de resumen podemos escoger dos párrafos, uno de cada autor citado. El primero se refiere a las líneas:

"Es de notar que en toda la historia del Derecho, desde Roma a nuestros días, la representación sucesoria ha ido evolucionando hasta concebirla al presente aplicable: (1) siempre en la línea recta descendente; (2) nunca en la línea recta ascendente: (3) hasta sobrino hijos de hermanos en la línea colateral"

El segundo se refiere a los supuestos en que procede el derecho de representación:

"Es interesante el ver como han ido aumentando los supuestos en que se admite el derecho de representación: en un principio era sólo la premuerte: más tarde el derecho civil francés lo estableció para la ausencia: el Código Civil italiano agregó la indignidad; el nuestro la amplió en la desheredación y, finalmente, otros Códigos como los de Argentina, Chile Uruguay y el modernísimo de Italia añade la repudiación o renuncia de la herencia "

1.2.1 El Código Civil Español extensivo a Cuba en 1889.

Este Código Civil, que constituye el antecedente más importante en materia de legislación civil en nuestro país, regula el derecho de representación en la Sección Tercera del Capítulo III sobre la Sucesión Intestada, y en su artículo 924 lo define como aquel que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar. Tal definición " ha sido duramente criticada por la doctrina por las siguientes razones: ( a) se refiere en forma general, al derecho de los parientes de una persona, cuando realmente no todos los parientes del causante tienen este derecho (b) habla de "suceder" a la persona que no puede heredar, cuando lo cierto es que el representante no sucede al representado, sino que se subroga en sus derechos para recibir directamente del causante. En cuanto a la naturaleza jurídica es recogida como un derecho.

En cuanto al parentesco del representado con el representante, especifica que este derecho se admite para los descendientes, y en relación a las líneas en el artículo 925 deja claro que la representación siempre tendrá lugar en la línea recta descendente, y nunca se da en la ascendente ( lo hace de forma expresa), mientras procede también en la colateral pero a favor de hijos de hermanos, bien sea de doble o un solo vínculo. En cuanto a los descendiente la frase siempre tendrá lugar indica que se da hasta el infinito.

Respecto a la capacidad de los elementos de la relación jurídica sucesoria el artículo 928 señala que no se pierde el derecho a representar a una persona por haber renunciado a su herencia.

En cuanto a los efectos se refrenda la división de la herencia por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado si viviera y en sede de colación en el artículo 1038 se plantea que los que sucedan al abuelo colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre aunque no lo hubiera heredado, así como lo que hubieran recibido del causante en vida de éste a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario .

En relación a los supuestos en que procede se autoriza la premoriencia, la incapacidad y la desheredación .

Al tratar de el orden de suceder se refiere en la línea descendente al derecho de representación, y al explicar sólo hace alusión a la premoriencia y no al resto de las causas ( articulos. 933 y 934).

1.3 Definición de representación sucesoria .

Para llegar a una definición de representación sucesoria, los autores han tenido presente, y valorado algunos elementos:

Hay coincidencia en cuanto a que la representación sucesoria, constituye una excepción al principio de que el pariente de grado más próximo excluye al más lejano: "El principio dominante de que el pariente más próximo excluye al más remoto tiene una excepción en el Derecho de representación".

De tal forma, "el supuesto básico para la posible existencia de este derecho ha de ser la no presencia en una sucesión de uno de los parientes más próximo al causante, la posibilidad de ocupar su lugar en la herencia de éste". La esencia de la sucesión por representación en lo que está es en suceder al difunto haciendo las veces de otra persona que no hereda y en puesto de ella.

Quien hereda por representación no recibe la herencia a través de la persona a quien representa, sino que llega inmediatamente del causante y el pariente intermedio solamente juega el rol de individualizar teniendo en cuenta su parentesco con ellas, a las personas que ocupando su puesto son llamadas directamente a la sucesión " el nieto, por virtud de la representación, no tiene derecho a suceder a su padre, sino a heredar a su abuelo. En realidad, pues, lo que se llama representación no es en el fondo más que una subrogación o sustitución, por lo que se atribuye a los descendientes el derecho de ocupar el lugar que su ascendiente hubiera ocupado en una sucesión."

En tal virtud el representante puede haber renunciado a la herencia del representado, y sin embargo ello no lo invalida para subrogarse en su lugar con respecto a la herencia del causante.

Para ofrecer una definición de derecho de representación, es imprescindible tener en cuenta los elementos de la relación jurídica sucesoria en esta forma de suceder, a saber, representado, representante; no dejando de resaltar, tal y como lo han hecho otros autores, la impropiedad en los términos de representado y representante, y por ende de representación, pues no se trata de que en la representación rigurosamente hablando, alguien (el representante) actúe por otro (el representado) en cuya cabeza se produce los efectos del acto de aquél, si no que se trata que el denominado representante es la persona que interviene por sí, y si bien lo recibe en vez del otro (el denominado representado) no lo recibe para él sino para sí.

Royo Martínez, al respecto dice que la representación tal y como es descripta en la teoría general de la capacidad y el negocio jurídico, requiere que una persona (representante) actúe jurídicamente en nombre de otro (representado) y con efectos respecto del patrimonio del representado. Supone por esto mismo la existencia simultánea del representante y el representado, y es, propiamente hablando, imposible representar a un difunto. Supone, asimismo, la representación la suplencia por la voluntad del representante de la voluntad del representado, sea porque este es incapaz de obrar y no puede formarla por sí (representación legal) o porque ha conferido esta facultad (representación voluntaria). Y es, desde luego, radicalmente incompatible con que el titulado " representante" actúe directamente por sí, en su propio nombre y con efecto directos y exclusivos respecto de su propio patrimonio. En cambio, en la denominada representación sucesoria los llamados a la herencia reciben directamente su derecho de la ley. Igualmente es importante tener presente para definir el derecho de representación, los supuestos en que procede el mismo, que más adelante abordaremos, pero por el momento baste decir que " se ocupa según este concepto el puesto vacante por imposibilidad material (muerte) o imposibilidad jurídica." Entendamos por imposibilidad jurídica aquellas causas señaladas por cada legislación, que se apartan del hecho natural de la muerte.

Albadalejo al referirse al "llamado derecho de representación señala que está presente el mismo cuando " el llamamiento a suceder se dirige a alguien para que haciendo las veces de otra persona que no hereda, suceda al difunto en puesto de ella y desempeñando su papel"

Este autor señala que la existencia de la sucesión por derecho de representación se basa en el hecho de que no es lo mismo suceder en vez de otro, cuyo papel se desempeña y lugar se ocupa, que suceder en defecto de otro y en tal sentido cuando el heredero sea llamado sólo, porque en atención a su relación con el causante, va en turno después del que no sucede, hay sucesión por derecho propio, y cuando presupuesto que no sucede el llamado anterior, el siguiente lo es, no en atención a que por su relación con el causante le toca el turno después de aquel, sino, la atención a que, por su relación con éste se le quiere para el puesto que él no ocupó, la sucesión se produce por derecho de representación

A.M López y López, refiere que " el derecho de representación es sencillamente el llamamiento indirecto efectuado por la ley a la estirpe de uno de los primeros llamados, también en el orden legal determinado por el parentesco (…), que no ha sobrevivido al causante o no ha podido sucederle"

Lacruz Berdejo, por su parte, conceptúa el derecho de representación como aquel en virtud del cual cuando una persona no llegó a heredar por haber muerto antes del causante, perdiendo una herencia intestada se confiere a sus descendientes por referencia al lugar y grado del ascendiente fallecido. No obstante al referirse a la premuerte, el autor aclara que también se da en otros supuestos.

Martínez Escobar, hace alusión al artículo 924 del Código Civil español y aunque no inserta la ya aludida crítica, señala que los " parientes del causante, llamados por la ley a su sucesión, no siempre heredan por derecho propio. Algunos, por excepción, en casos determinados no por su propio derecho, sino en representación de otros a quienes, de no haber fallecido, hubiera correspondido una participación en la herencia. Esa participación que la muerte impidió disfrutar al que le correspondía, pasa por ministerio de la ley, a los llamados a sustituirle, en su representación."

Al decir de los franceses Marcelo Planiol y Jorge Ripert " es una institución legal por la cual determinados herederos, descendiente de un mismo tronco o en concurrencia con herederos provenientes de otro tronco, ejercitan los derechos que en la sucesión abierta, hubiera tenido su ascendiente premuerto si hubiere sobrevivido al de cujus"

El Dr. Vicente Rapa Alvarez, formula la siguiente definición: " el que tiene los descendientes, o sólo los hijos de una persona ya fallecida, o desheredada, o incapaz, o ausente, para ocupar en la sucesión de otra persona el lugar que la primera ocuparía y realizar los derechos que a la misma, y en tal sucesión, hubieran correspondido, si viviera, o no hubiese sido desheredada, o no fuera incapaz, o no estuviese ausente"

El Diccionario Razonado de Jurisprudencia y Legislación define representación como él derecho en cuya virtud una persona viva toma el lugar y ejerce las acciones y derecho de una persona muerta; y contrayéndose más a la materia de sucesiones a que particularmente se refiere, es el derecho de suceder en una herencia, no por sí sino por la persona de otro que haya muerto; o bien: una ficción de la ley que produce el efecto de hacer entrar a los representados en el lugar, grado y derechos que el representado tendría si viviese"

Tal como dijimos las definiciones en muchos casos son ofrecidas en correspondencia a los supuestos para los cuales cada legislación autoriza el derecho de representación, teniendo como factor común y más importante la premorencia (premuerte), no obstante, algunos cuyas legislaciones admiten además otros supuestos, sólo al definir se refieren a éstos.

Royo Martínez considera que el derecho de representación es el llamamiento que, por obra de la ley, se hace a ciertos parientes legítimos de una persona cuando ésta no ha podido, por premorir al causante u otra causa, aceptar una herencia, llamamiento por cuya virtud tales parientes puedan ocupar el lugar que hubiera correspondido al premuerto o incapaz.

Así, puedo resumir, ofreciendo mi consideración en torno a que se entiende por representación sucesoria. La representación sucesoria es una forma de delación indirecta, mediante la cual, uno o más descendientes (representantes) de los primeros llamados a la herencia (representados) de una persona determinada según la ley (causante) obtiene el derecho, ante la imposibilidad material o jurídica de suceder que tienen dichos parientes de grado más próximo, a subrogarse en lugar y grado de su ascendiente, heredando al causante, pero en todo caso, con la misma participación y sólo ejercitando los derechos y acciones que a éste correspondía disfrutar de haber heredado.

1.4 Naturaleza jurídica de la representación sucesoria.

Es importante hacer alusión a lo que pudiéramos llamar naturaleza jurídica del derecho de representación y aprovechamos a tal efecto un planteamiento de Fernández Camus: Si examinamos los distintos conceptos formulados por los Códigos respecto a la representación veríamos como unos les consideran como una ficción legal y otros como un derecho "

El autor celebra que el Código Civil Español, extensivo a Cuba en 1889, lo considere como un derecho, opinión que comparten (en cuanto al acierto de considerar la representación como tal) los juristas franceses antes mencionados, que criticando la definición del Código Civil Francés de la época, aducen que la consideración como ficción legal es criticable. "Es difícil concebir en qué consiste la ficción legal, ¿Qué es lo que, en este caso se presume como contrario a la realidad?. Si fuera la supervivencia del premuerto, los descendientes de éste solamente tendrían los derechos que éste le transmitiera; pero la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo y afirman que el representante no goza de sus derechos como heredero del representado, si no que ejercita derechos personales, por tanto no es exacto afirmar que todo ocurre como si el representando sobreviviera. En realidad, la ficción consiste únicamente en que el representante se supone tome el lugar y grado del representado.

1.5 Condiciones o presupuestos subjetivos para que proceda la representación:

Generalmente los autores de una forma u otra coinciden en plantear las llamadas condiciones subjetivas para que proceda la representación y básicamente radican en el parentesco: el del causante con el representado, el del representante y el representado y por ende entre el causante y el representante; y en la capacidad de estos sujetos.

A. López, resume como presupuestos de la representación, basado en la norma (artículo 924 del Código Civil Español) el parentesco de los representantes y la imposibilidad para suceder del representado.

Del segundo presupuesto se derivan los llamados supuestos o casos en los que procede el derecho de representación y el primer presupuesto está relacionado con las líneas donde procede la estudiada figura sucesoria.

Vicente Rapa al respecto señala: "son condiciones subjetivas para que el derecho de representación proceda, la existencia de un vínculo de parentesco entre el causante, representante y representado (…) el representante debe ser siempre descendiente del representado y tener capacidad para heredar al causante"

Albadalejo divide el estudio del derecho de representación en la sucesión intestada en cinco aspectos en los que se refiere a estos presupuestos: a) acogida en el Código, b) a favor de que parientes se da, c) El representante ha de ser apto para suceder al causante, ch) casos en que se da y d) efectos de la representación.

Lacruz Berdejo centra su estudio en: cuando se da la representación, los efectos de la misma y los presupuestos subjetivos específicamente el parentesco haciendo referencia también a la capacidad.

Por su parte los autores franceses consideran como condiciones de la representación:

" 1ª, que el representado haya fallecido 2ª, que durante toda la vida haya gozado de la capacidad para heredar al de cujus; 3ª, que el representante sea su legítimo descendiente; 4ª, que el representante tenga un derecho personal (vocación) a la sucesión del de cujus."

Siendo en este momento de la exposición, mi intención, resaltar, sin ánimo de crítica, la coincidencia en el estudio de los presupuestos por los diferentes autores, baste decir que de los que preceden también resaltan el parentesco, la capacidad y la llamada por López, imposibilidad para suceder del representado y por el resto de los autores, casos, supuestos, o cuando se da la representación, reflejado en la cita, a mi juicio, cuando se refiere a que el representado tenga vocación a la sucesión del causante.

Vélez Torres sigue una línea semejante y llama presupuesto subjetivos al parentesco, tocando también la capacidad y analiza igualmente los supuestos en que procede la representación y sus efectos.

Daniel Peral señala también como condiciones subjetivas para que proceda el derecho de representación, el parentesco y la capacidad.

1.5.1 El parentesco. Líneas en que procede la representación sucesoria sucesoria.

Tal y como planteé, el derecho de representación presupone una relación de parentesco entre los elementos subjetivos que integran en este caso la relación jurídica sucesoria: "la representación supone tres personas unidas entre si por vínculos de parentesco"

En cuanto a la relación entre el representante y representado debe acotarse que "el representante siempre ha de ser descendiente del representado" Esa solución tradicional resulta de la noción misma de la representación: los grupos familiares a los que se garantizan derechos iguales están compuestos solamente por personas cuyo causante común es el representado, o sea los herederos de una misma estirpe. Esa condición es necesaria y suficiente. La representación se da únicamente a favor de los descendientes del heredero que falla: sólo ellos pueden tener la condición de "representantes". Pero, la generación hasta la que concurren los descendientes por representación, está en correspondencia con la línea en que se de.

La relación entre representado y causante es otro aspecto importante, como presupuesto subjetivo del derecho de representación, y como dije tiene vinculación con las líneas en el que procede el mismo.

Partiendo de la tradición romana, parece haber cierto consenso en la doctrina, especialmente la española y de aquellos que la siguieron pues le fue extensivo el Código Civil Español, en que la representación sólo es posible en la línea recta descendente y en la línea colateral, y que nunca procede en la ascendente. Por ejemplo, tomemos tres autores de diferentes procedencias ( Cuba, Puerto Rico, Francia):

"La representación no se da en la línea recta ascendente: el más próximo, en cada línea, excluye siempre al más remoto (art. 741 c.civ). La noción misma de la representación, como acabamos de exponerla, justifica tal solución".

"En la línea recta ascendente (art. 925) no existe nunca el derecho de representación. Los ascendientes heredan por sí, y no en representación de los más próximos al causante, ya fallecidos que, por otra parte no pueden existir, ya que, si vivieran, su derecho hereditario, como preferente, por razón del grado, excluiría el de sus padres o abuelos".

"En la línea recta ascendente nunca se da la representación; el ascendiente del causante nunca se puede representar. Rige pues, en esta línea el principio de proximidad de grados. Así, el abuelo que concurre con otro ascendiente más próximo en grado al causante no podría representar al padre del causante para recoger la herencia de éste. Si el difunto deja abuelo paterno e hijos del abuelo materno premuerto, sólo sucederá el abuelo paterno; los hijos del causante aunque descendientes del materno no podrán subentrar en su puesto."

Sin embargo, ello parece, al mismo tiempo, no ser absoluto y me baso en las palabras de Daniel Peral, quien afirmó que: " El Derecho Romano no admite la representación en los ascendientes. En el Derecho francés las costumbres se dividieron, aunque la gran mayoría de ellos siguió al Derecho Romano y este criterio fue aceptado por el Código de Napoleón" . Aun cuando no pueda poner ejemplo de la admisión del derecho de representación en la línea recta ascendente, considero importante lo apuntado por el autor cubano, especialmente, para analizar técnicamente las normas sobre la representación, que obran en los Códigos Civiles, específicamente el cubano, objetivo principal de este trabajo, máxime si tenemos en cuenta las justificaciones que se han aducido para excluir la representación en la línea recta ascendente. No obstante en una de las notas plasmadas en el Tratado de Derecho Francés se plantea: " el art. 58 de la Ley del 17 nivoso del año II, admitió la representación con la mayor amplitud posible; quizás tal amplitud pudiera referirse al particular.

El autor puertorriqueño Vélez Torres, señala esta exclusión como una acción del legislador, lo que a mi juicio y a los fines antes expresados, constituye también un elemento importante.

" Se ha justificado la acción del legislador consistente en negar el derecho de representación en la línea recta ascendente, haciendo una comparación entre los afectos y el agua de los ríos. Se señala en efecto que los afectos, como los ríos, descienden, pero no se remontan. " La afección como los ríos, desciende no asciende jamás. La ancianidad vuela hacia la infancia como si ansiara disfrutar un nuevo manantial de vida; el niño, en cambio, aunque acepta las caricias del anciano, no se une verdaderamente a él; el abuelo no reemplaza en su corazón al padre o a la madre que tuvo la desgracia de perder. Es la ley de la naturaleza que el legislador debe respetar y como la representación se funda en la voluntad presunta del difunto, no puede admitirse para los ascendientes". Aquí nuevamente aparece la elección de las líneas como acción del legislador.

Peral califica de poco convincente el criterio de exclusión de la representación en la línea ascendente justificándolo en que la sucesión de los ascendientes es contraria al curso ordinario de las cosas, porque es como si un río se remontara a su nacimiento, y por ende no puede admitirse el derecho de representación, en este caso que consideran extraordinario, estimando superior la anterior basada en la afección y el mayor cariño que tienen los hijos a sus padres que a sus abuelos, pudiéndose añadir que en el orden de la naturaleza, habiendo debido encontrar el hijo los bienes del descendiente en la sucesión de su padre, si este no hubiese premuerto, es muy conforme que le represente, mientras que siendo de presumir que el ascendiente de más avanzada edad debe morir antes que su hijo o su nieto, no existe ya el motivo de representación".

Sin ánimo de sostener la pertinencia o no del derecho de representación en la línea recta ascendente, considero que tales justificaciones son endebles, que prácticamente constituirían más bien un fundamento para limitar la herencia de los ascendientes en sentido general y no del derecho de representación en esta línea y amén de la relatividad de la llamada naturaleza de los afectos del hombre, no debe perderse de vista que tal y como expondré más adelante, es admitido al menos con cierta generalidad, el derecho de representación en la línea recta descendente hasta el infinito, pudiendo la lejanía en grado influir en los llamados afectos. Tampoco debe ignorarse que la sucesión en la línea ascendente sólo procede, generalmente cuando no hay descendientes.

Estas justificaciones presuponen que el representante del padre en la línea ascendente, sería el abuelo del causante y acaso ¿ no podría ser el hijo del padre, o sea el hermano del causante?, en cuyo caso se supone que el mismo también por lógica debió encontrar el bien en la sucesión de su padre, no siendo insólito que ascendientes y colaterales hereden conjuntamente pues ello en una determinada etapa lo permitió el Derecho Romano: "no existiendo descendientes, o si estos no llegan a ser herederos, en segundo orden tienen derecho a la herencia los ascendientes del difunto, y junto con ellos los hermanos y hermanas germanos y sus hijos" y en el Derecho francés uno de los órdenes era precisamente el de los ascendientes y colaterales privilegiados.

Insisto en que, amén de las justificaciones que puedan ofrecerse a favor o en contra de que proceda el derecho de representación en una determinada línea, se trata, en definitivas de una decisión del legislador, y muestra de ello es, por ejemplo, lo citado en la obra de los autores franceses, que demuestra que en determinado momento se admitió la representación para determinados parientes y luego dejó de ser procedente. "En cambio, fuera concebible la representación en beneficio de los descendientes de los colaterales simples; punto que ya se había admitido por la ley del 17 nivoso del año II. El Código, tanto para simplificar las particiones como para evitar una excesiva división de las herencias, la ha suprimido en tales casos (art. 763, pfo2, C.Civil). Al propio tiempo los autores en nota al pie de página señalan que en Bélgica, la ley de Octubre 11, 1919, modificando el artículo 742, había hecho extensiva la representación a los descendientes de los tíos y tías. Así en definitivas, soy de la opinión, que el legislador, entonces, debe dejar bien claro para qué líneas procede o no el derecho de representación; sin que valga argüir tales justificaciones doctrinales pues: "También se discute entre los autores la conveniencia de aceptar el derecho de representación en la línea recta ascendente. D’Aguanno, sostiene que debe admitirse el derecho de representación entre los ascendentes."

Generalmente ha sido aceptada la representación hasta el infinito en la línea descendente, al menos en los casos de premuerte. Con relación a los descendientes la ley impone una representación indefinida, de suerte que suceden los nietos en lugar de los hijos, los biznietos sí han muerto los nietos, etc. La sucesión por derecho de representación es concedida en caso de que el representado sea descendiente "para que puedan ser representados suyos no sólo sus hijos, sino también sus ulteriores descendientes sin límites de grado." La representación tiene lugar hasta el infinito en la línea recta descendiente; y se admite en todos los casos, ya sea que los hijos del difunto concurran con los descendientes de un hijo premuerto, ya sea que habiendo muerto antes que el difunto todos sus hijos, se encuentren en sí los descendientes de dichos hijos en grados iguales o desiguales. Así es que los biznietos pueden representar en la sucesión de su bisabuelo a su abuelo premuerto, para tomar la parte que le hubiera tocado. Si muere un hombre dejando dos hijos propios y tres hijos de otro hijo premuerto, estos tres nietos concurrirán con sus dos tíos a la sucesión de su abuelo como representantes de su padre y tomarán la parte que a éste correspondía. Muere un hombre que había tenido dos hijos muertos antes que él; el mayor dejó un hijo y el menor dos: estos tres hijos que se encuentran entre sí en grados iguales, esto es, en el de nietos, vienen representando respectivamente a sus padres en la sucesión de su abuelo; y si uno de los nietos hubiese premuerto dejando un hijo, se encontrarían los otros nietos en grados desiguales con éste último, el cual sería biznieto del difunto y vendría en lugar de su padre.

En la sucesión de los colaterales, tal y como antes esbocé hay división, y aunque la doctrina española, actualmente la acepta hasta los hijos de los hermanos, por un lado recuérdese que antiguamente era admitido en los demás colaterales, y por otro en el Derecho francés pueden hacerlo "ilimitadamente (art.740 c.civ) significa esto que no solamente los hijos de los hijos o de las hermanas o hermanos del de cujus, sino igualmente sus descendientes de cualquier grado que fuera, podrán actuar como representantes."

"En lo que respecta a la línea colateral ha sido fuerte la discusión, tanto sobre el reconocimiento de este derecho como sobre los límites que el mismo debe tener, entendiéndose que debe extenderse la representación no sólo a favor de los hijos de hermanos fallecidos, sino también a favor de los descendientes. Esta orientación ha sido censurada por los tratadistas, pues al dividir la sucesión en ramas múltiples origina dificultades y pleitos.

En tal sentido resulta importante, a mi juicio, la fijación en la norma, de forma clara de la generación hasta la cual se permite el Derecho de representación, máxime cuando algunas legislaciones, más modernas han incorporado otros supuestos de representación, que no admite la doctrina española.

1.5.2 La capacidad de los sujetos de la relación jurídica.

Como ya se ha dicho el representante sucede directamente al causante y no a través del representado (que sólo juega a efectos de individualizarlo) y por tanto debe ser apto para suceder al causante, sin que se deba exigir que sea apto para heredar al representado, ni que haya heredado de éste.

"Los representantes han de reunir frente al decuis todos los requisitos de capacidad: por tanto, el que sucede debe existir y ser digno a la apertura de la sucesión. No es preciso que tenga tales requisitos con relación al representado."

Los requisitos de capacidad para suceder los han de reunir los representantes en relación con el causante, no respecto a la persona que representan.

"De la expresada herencia forman parte ciertamente las obligaciones del causante (…) pero no las del representado, a quien no se hereda, como ya se ha dicho, sino que se le sucede o sustituye en todos los derechos hereditarios que el tendría, si viviera o hubiera podido heredar."

En efecto, como el representante tiene un derecho personal, debe poseer por sí mismo las condiciones requeridas para heredar al difunto; debe poder ser llamado a la sucesión del difunto personalmente.

Cuando al introducir las llamadas condiciones de la representación, me referí a las cuatro consideradas por el Derecho francés, planteé seguidamente, que no era aquel momento para críticas, sin embargo llegado a este punto considero interesante al menos un comentario en cuanto a la segunda de las condiciones: que el representado durante toda su vida haya gozado de la capacidad para heredar al decuis. Me pregunto ¿Acaso es imprescindible tal condición? La mayoría de los textos (esto para no ser absolutos) sólo se refieren a la capacidad del representante. Analizando lo que pudiéramos llamar principio, de que el representante adquiere su derecho de la ley y hereda directamente al causante, pienso que poco podría importar la capacidad del representado con respecto al representante; sin embargo si atendiéramos a que el fundamento de la representación está en que el representante no pierda "una herencia intestada que hubiera recibido si hubiese vivido" su padre, y que por ello la ley "le confiere el derecho a esa sucesión intestada a sus descendientes por referencia al lugar y grado del ascendiente fallecido"; entonces podía tener importancia tal condición.

Como veremos más adelante algunas legislaciones señalan requisitos de capacidad para el representante en relación con el representado y no sólo con el causante.

Lógicamente, para la mayor comprensión de este aspecto, dedicado de manera general a fijar la capacidad teniendo en cuenta los sujetos de la relación jurídica, presupone conocimiento de que es capacidad para suceder, a la que no obstante, más adelante haré breve referencia en el epígrafe siguiente.

1.6 Supuestos para los que procede la representación sucesoria.

No ha existido, ni existe uniformidad en las legislaciones en cuanto a los supuestos para los que procede el derecho de representación, más bien en la admisión por cada legislador de uno u otro, porque verdaderamente si es posible referirse a los que pueden ser objeto de elección por el mismo, conforme a lo que hasta ahora ha acontecido.

Al decir de Angela Fernández López estos supuestos son conocidos como condiciones objetivas del derecho de representación.

Así podemos distinguir cinco supuestos en que se ha admitido, reiteramos, no uniformemente, el derecho de representación en las diferentes legislaciones y estos son: (1) premuerte o premoriencia; (2) incapacidad – indignidad; (3) desheredación; (4) renuncia y (5) ausencia.

Tratemos brevemente cada uno de ellos.

1.6.1 Premoriencia:

Sin temor a equivocarme puedo asegurar que la premoriencia no sólo es el supuesto fundamental, tal y como antes planteamos, sino el factor común en todas las legislaciones (quizás de ahí lo de fundamental).

" El caso de premoriencia es el más clásico y el que se designaba de manera exclusiva, en la regla romana vivientis nulla est representatio (no puede representarse a una persona viva) "

Como el sustantivo indica, el llamado a heredar en primer lugar falleció antes del causante de ahí que sea representado por sus descendientes en esa sucesión.

1.6.2 Ausencia:

" La doctrina y la jurisprudencia admiten que puede representarse a un heredero en estado de ausencia. Es cierto que no resulta probada la muerte de ese heredero, puesto que la ausencia consiste en la incertidumbre acerca de la vida o la muerte de una persona; pero sería absurdo e injusto que los co-herederos del ausente pretendieran que se excluyera al ausente, so pretexto de ser incierta la existencia y que los descendientes del ausente lo hicieran alegando que no se había probado su muerte.

El supuesto de ausencia declarada del representado debe quedar asimilado al de premoriencia, ya que al no estar probado que el heredero vive al morir el causante ocupan su puesto quienes tengan derecho a representarle, con la particularidad de que el adquirente por representación debe inventariar lo adquirido con la intervención del Ministerio Fiscal y reservarlo hasta la declaración o demostración del fallecimiento.

1.6.3 Incapacidad – Indignidad:

" La aptitud del llamado es el otro de los elementos que integran la vocación, pues sería vano el ofrecimiento de la herencia a quien no puede aceptarla, aunque quiera, es decir, a aquel que, aunque empírica y psicológicamente puede en algunos supuestos apetecer ser heredero, no es capaz o no es apto para llegar a serlo."

El Derecho español ha distinguido entre las incapacidades absolutas y relativas, y el Código Civil en tal sentido, autoriza la representación en los casos de incapacidad, sin embargo los tratadistas opinan que:

" Con relación a la incapacidad que justifique la aplicación del derecho de incapacidades relativas propias de la sucesión testamentaria, como sería el caso de los sacerdotes, los ministros, los tutores, etc, ni de la llamada incapacidad por inexistencia a que se refiere el articulo 676; más bien es la incapacidad para heredar, resultante de la indignidad." Se trata de un error del legislador por haber seguido en este punto a las legislaciones francesas e italianas que incurrieron en el mismo error pues naturalmente la incapacidad no puede dar lugar al derecho de representación.

En tanto que la incapacidad se basa en razones generales, independientes de los actos del heredero, la indignidad se dicta por la ley como penalidad, por causa de culpa (tort) grave hacia el difunto y su memoria. La indignidad es una sanción o pena civil que impide retener la herencia (testada o intestada, a título de heredero o a titulo de legatario) de un cierto causante como consecuencia de conductas del sucesor que la ley considera reprobables en las relaciones con aquél. Es la tacha con que la ley marca a las personas que han cometido determinados actos especialmente reprensibles, en virtud de la que su autor queda inhabilitado para suceder al causante que les padeció, a menos que éste lo rehabilite. El indigno, pues, no es inepto para suceder a cualquier causante, sino sólo a aquel respecto de quien es indigno.

Entre la indignidad y la incapacidad obran notables diferencias, entre ellas "la indignidad es una cualidad relativa a la conducta del indigno con el causante, que se basa en razones morales y éticas, tiene la consideración de pena privada, no limita la libertad del testador para favorecer al indigno o perdonarle expresamente, mientras la incapacidad relativa deriva de hechos o situaciones siempre anteriores a la apertura de la sucesión fundando una presunción independiente de la conducta del sucesor no constituye pena, y limita la libertad del testador que no puede dispensar de ella ni burlar la prohibición legal a través de persona interpuesta.

No consideré pertinente referirme explícitamente a aquellas que pueden constituir causas de indignidad, sino que baste lo anterior, en cuanto a que es la ley quien las determina, pero sí considero importante resaltar, ya en materia de representación que las legislaciones deben reflejar claramente el alcance y extensión de los derechos del representante o representantes en este supuesto de indignidad, pues, por ejemplo, la doctrina española discute en cuanto a si se limita a la legítima o se extiende a toda sucesión.

1.6.4 Desheredación:

"Desheredar es privar de la legítima por causa grave, justificada y demostrable a quien por razón de parentesco tendría derecho a ella.

La desheredación es una "facultad" que la ley concede a quien otorga testamento teniendo herederos forzosos, y en ejercicio de la cual puede privar de la legítima que correspondería a uno o varios, de los mismos". Es la declaración expresa de un testador, de privar al legitimario de participar en su herencia, especificando que lo hace por haber incurrido este en algunas de las causas taxativamente previstas por la Ley: todas ellas infracciones graves contra la esfera moral o física del deudor de la legítima, o contra la propia del legítimo con repercusión en el orden o el honor de la familia.

Como la desheredación tiene el carácter de verdadera pena que el testador puede imponer a su heredero mediante alguna causa de las taxativamente señaladas por la Ley, es indispensable reúna ciertos requisitos de fondo y de forma, que revistiéndola de fuerza legal produzca todos sus efectos. Estos requisitos son:

Primero.- Que la desheredación se ordene en testamento. Segundo.- Que se haga nominalmente, es decir, nombrando el desheredado o designándole con señales ciertas e indudables. Tercero.- Que los efectos de la desheredación no dependan del cumplimiento o incumplimiento de la condición y Cuarto.- Que se funde en una causa justa de las señaladas en la Ley expresamente.

La desheredación y la indignidad están íntimamente relacionadas y en algunos ordenamientos la primera ha sido sustituida por la segunda. ¨ En los Códigos francés e italiano la indignidad ha sustituido a la desheredación.

Pero en otras legislaciones las mismas se distinguen porque: las causas no son totalmente coincidentes; las de desheredación son anteriores a la de redacción del testamento mientras las de indignidad son anteriores a la muerte del causante e incluso posterior; la desheredación debe ser expresamente dispuesta en testamento y por lo tanto conocida por el testador, por su parte la indignidad tiene aplicación en la sucesión testada y en la intestada sin necesidad de que sean conocidas por el causante: la desheredación sólo se aplica a los legitimarios y la indignidad a toda clase de heredero; la desheredación queda sin efectos si ha mediado reconciliación, que no requiere forma expresa; la indignidad deja de surtir efectos si el testador conocía la causa al tiempo de redactar el testamento, o si habiéndola conocido después la remitiere en documento público; la certeza de la causa de indignidad debe probarse, la desheredación sólo se ha de probar si el desheredado se negara.

En materia de representación, teniendo en cuenta que la privación de la legítima tiene carácter personal, los descendientes del desheredado ocuparían su lugar y conservarán los derechos respecto a la legítima.

1.6.5 Renuncia – Repudiación

Según el Diccionario Razonado de legislación y jurisprudencia, renuncia es la dejación voluntaria, dimisión o apartamiento de alguna cosa, derecho, acción o privilegio que se tiene o se espera tener y repudiación es dimisión de una cosa o derecho que se nos ha deferido, traspasado o dejado. "Se diferencia de la renuncia en que la repudiación supone adquisición de la cosa o derecho que abandonamos, y la renuncia no supone adquisición si no sólo la esperanza: de modo que repudiación es la declaración que hacemos de que desechamos o repelemos lo que tenemos o se nos defiere; y renuncia es la declaración que hacemos de que abdicamos o abandonamos el derecho o cosa que todavía no hemos adquirido pero que esperamos adquirir. No obstante, repudiación y renuncia se usan como sinónimos"

Ello coincide, según mi interpretación, con lo planteado por Albadalejo en cuanto a que cuando el heredero repudia no es heredero, porque usando de su ius delationis rechaza la herencia que a través de este adquiriría. Ahora bien siendo el ius delationis un derecho, y susceptible, en principio, de renuncia, como cualquier otro, parece que el llamado podrá, no sólo repudiar la herencia usándolo, sino también renunciar a él, en cuyo caso, al perderlo por renuncia, ya no podría ser heredero porque desde que lo renunció carecerá del derecho a heredar:

´´ Así que, aunque ambas conduzcan a no adquirir la herencia, serán dos caminos diferentes: el de no adquirirla por RENUNCIAR el ius delationis, y el de no adquirirla por, usándola, REPUDIAR la herencia.

Lo dicho parece teóricamente impecable. Pero la verdad es que como prácticamente lo mismo dará que haya una renuncia al ius delationis que una repudiación de la herencia, una de dos: o se equiparan ambas, o si no, hay campo abierto para que quepa hacer como uno lo que no se puede como otro" .

Sin embargo a pesar de que los efectos en ambos casos son los mismos el propio autor señala el caso de un instituido bajo condición suspensiva que no recibe delación y por ende no adquiere el ius delationis hasta tanto no se cumpla esta condición, y no puede repudiar, en cambio podrá renunciar a su expectativa del ius delationis sin necesidad de que se cumpla la condición.

Pero la utilización de los términos repudiación y renuncia como sinónimos no es exclusivo del Derecho español y así podemos citar los casos de los códigos de Paraguay, y Argentina que enuncian los títulos como "de la aceptación y repudiación de la herencia" y sin embargo al desarrollar los preceptos utilizan indistintamente el término renuncia.

Algunos dividen la renuncia en traslativa y abdicativa. Renuncia traslativa, que también llaman transmisiva, es la que comprende los bienes, derechos y acciones que el renunciante tiene adquiridos y que por una especie de donación o cesión implícita transfiere en la persona por quien se hace la renuncia, que es a la que aprovecha solamente. Esta renuncia es realmente cesión, puesto que nada se diferencia de ella. Es la renuncia que podía denunciarse impropia o modal, en la que el renunciante, al rehusar para sí lo hace en beneficio o a favor de otra persona. La llamada renuncia abdicativa, a la que podríamos calificar de propia o pura, que consiste en un mero rehusar y desentenderse del ulterior destino de los bienes y derechos, "que también se dice extintiva

¨ La renuncia traslativa hecha a favor de personas distintas de las que genéricamente están llamadas por el testamento o por la ley para sustituir al renunciante, no es renuncia, sino aceptación seguida de cesión. ¨

Generalmente constituye regla que la renuncia se haga constar por escrito, en instrumento público o en documento que se haga constar ante el Tribunal; que la misma es irrevocable, una vez renunciada la herencia no puede después habilitarse, salvo en casos excepcionales previstos por la legislación.

Igualmente las legislaciones con regularidad fijan un plazo para renunciar a la herencia e incluso de prescripción del derecho de opción.

Ya entrando en el tema central, o sea el derecho de representación, debemos plantear, que este supuesto no siempre fue aceptado en las legislaciones, partiendo como vimos del Derecho Romano. Esto ha sido criticado porque se fundamenta en el supuesto de que el representante adquiere y ejercita derechos del representado cuando es lo cierto que el representante es un sucesor del causante de la herencia

¨ Generalmente se justifican esas soluciones y la regla que las rige diciendo que el lugar del heredero vivo no se halla vacante puesto que todavía lo ocupa por lo que sus descendientes no pueden llenarlo por él; pero este es un juego de palabras dado que el heredero renunciante o indigno no tiene ya la consideración de heredero. También se ha dicho que los representantes son los únicos que pueden ejercitar los derechos del representado; pero cuando este ha renunciado o es indigno, no lo hay. ¿ Pero los tiene acaso cuando ha muerto?)… De este modo se ha llegado a hacer depender la transmisión hereditaria y los derechos de cada grupo familiar de hechos que, como la renuncia y la indignidad, sobre todo esta última, no deberán equitativamente y en buena lógica, tener influencia alguna sobre la misma y el derecho de representación o sea la partición por estirpes, resulta desechada en esos casos en que, según su propia razón de ser, debería funcionar

De ahí que la inclusión de la renuncia como un supuesto de representación ha sido considerada como signo de progreso. "Existen códigos más progresivos en este sentido, como los de Chile, El Salvador, de la República Argentina, que permiten representar a persona viva, cuando no quiera heredar o renuncie a la herencia.¨

Así, el legislador debe dejar claro la extensión y alcance de cada supuesto de representación y en este caso, por ejemplo si procede cuando el descendiente más próximo del representado renuncia a su vez, y si se da en todas las líneas.

1.7 La representación en la sucesión testada

Los criterios de procedencia de la representación en la sucesión testada, han sido diversos e incluso han variado con el tiempo dentro de un mismo Derecho, como es el caso del español, y básicamente oscilan entre que la representación es una institución exclusiva de la sucesión intestada por un lado y por otro en que es posible en determinados casos de la sucesión testada.

En Cuba Martínez Escobar al reproducir parte de la sentencia # 27, de 20 de Marzo de 1906 señala: "El derecho de representación, ni por su naturaleza jurídica ni por las disposiciones legales que lo regulan, tiene lugar en la sucesión testada voluntaria, pues el llamamiento del representante a la sucesión del representado se define única y exclusivamente por la ley, constituyendo uno de los casos de sucesión legítima establecido, con tal carácter, en el inciso 30 del artículo 912 del Código Civil.

Fallecido el legatario antes que el testador, no pasa el legado a los herederos de aquel, sino a los colegatarios con él instituido por el derecho a acrecer y si no los hubiere habría de refundirse en la masa de la herencia, según el artículo 888".

Sin embargo Fernández Camus señala: "El derecho de representación es aplicable principalmente en la sucesión intestada, pero también sus principios se adoptan en la herencia testamentaria en relación con las legítimas."

Y en realidad "Es posible trasplantar el derecho de representación del campo de la sucesión intestada al ámbito de la sucesión testada. Ha sido éste un tema que ha producido una extensa bibliografía jurídica, dando lugar a grandes aportaciones doctrinales (Roca Sastre, Castán, Sierra Bermejo, De la Cámara, etc.) que han perdido, en parte, su actualidad tras la modificación del artículo 814 por la reforma de 1981.

En principio se puede indicar que la doctrina española, tradicionalmente, se inclina en general, por la contestación negativa, basada en argumentos tales como:

– El emplazamiento sistemático en nuestro Código Civil que trataba el derecho de representación, exclusivamente, dentro de la sucesión intestada.

– Que el Código Civil, prevé lo que ha de hacerse en el caso de quedar ineficaz el llamamiento, testamentario, aplicando en tal supuesto la sustitución, a diferencia de lo que ocurre en la sucesión intestada."

La reforma del citado artículo 814 sin dudas cobra importancia en el Derecho español, pues ha sido interpretado como la posibilidad del derecho de representación en la sucesión testada. "El precepto viene a decir que si Néstor ha instituido herederos en todos sus bienes a sus dos hijos, Eladio y Evelio, y Evelio muere antes que su padre dejando descendientes, tal descendencia sucederá a Néstor, ocupando el puesto de Evelio, o sea recibiendo la porción o legado que Néstor había asignado a Evelio en su testamento. Obsérvese que la representación sólo se da cuando el causante testador, el premuerto instituido y los descendientes de este representante son, los tres, parientes en línea recta. Piensa Delgado Echeverría, con razón, que la representación se da aquí únicamente para el supuesto de premoriencia y no para los de desheredación e indignidad, en los cuales el régimen es el del art. 766 en relación con los 761 y 857."

Pero tampoco hay concordancia en lo último planteado, pues por ejemplo: "en Aragón, desde la Compilación de 1967, se establece la representación en la sucesión testada (a favor de los descendientes) en el art. 141 Comp., a cuyo tenor actual (redacción de 1985) salvo previsión en contrario del causante, en su caso, al heredero o legitimario premuerto o incapaz de heredar o renunciante a la herencia le sustituirán en la común porción correspondiente sus hijos o ulteriores descendientes." Y dentro del propio derecho español, Albadalejo señala que se da en los mismos casos que en la intestada salvo en la desheredación, en el que no hay derecho de representación porque al desheredado no se le ha dado nada en testamento, que pudieran recibir sus descendientes. Más tampoco hay acuerdo, en cuanto a la extensión del derecho, entre los autores "no es idéntica la apreciación del alcance de la representación, pues para unos se extiende a la legítima larga del descendiente representado, otros en su legítima estricta; por otro lado, se da también la postura de que no hay derecho de representación alguno en el art. 814-3: su materia propia consiste en establecer cuándo se da o no la preterición y regular los efectos de ésta, de modo que los descendientes del premuerto tengan derecho a su legítima, no pudiendo irse más allá, porque otra cosa sería dar a la norma una función que no tuviera. Tal vez esta interpretación es preferible, pero la cuestión no deja de ser dudosa, y debemos reconocer que la mayoría de los autores se inclinan por ver en la norma examinada, aún con los diversos matices antes indicados, un caso de derecho de representación en la sucesión testada."

Por su parte los autores franceses que he citado se refieren a los efectos del testamento y expresan que la representación, cuando tiene lugar, se da de pleno derecho, aún en contra de la voluntad de los herederos interesados. Pero, en cuanto a la porción de libre disposición, el causante puede por testamento, suprimir la representación legal o por el contrario, admitir la representación aparte de los casos de ley, imponiendo las "llamadas (rappels) a la sucesión" en la línea colateral.

Como quiera que sea, creo que lo importante es resaltar como se ha admitido el derecho de representación en ambas sucesiones, y que aunque sea reiterativo, es al legislador a quien corresponde fijar la extensión de este derecho no sólo a una u otra sucesión sino en los presupuestos y el alcance en cada caso, lo que no es ocioso en la llamada representación en la legítima, que vimos al tratar la indignidad y la desheredación, y opina López López que la representación en la legítima no sólo se da en esos casos, sino también en el de premoriencia.

Lacruz Berdejo, finalmente, en cuanto a dicha representación legitimaria opina que no es interferida por la representación en la sucesión testada que regula el ya citado artículo 814, existe con independencia de ésta, de ahí que los descendientes ulteriores del instituido heredero a quien representan pueden accionar en defensa de la legítima si ésta no fue íntegramente satisfecha a su ascendiente o en el testamento.

1.8 Efectos de la representación sucesoria

Aún cuando no es esencial a la representación, su efecto más general y común es la división del as hereditario por estirpes. Habiendo una pluralidad de ellas la partición se realiza considerando a cada uno como una unidad, y no por cabezas, sin respetar el principio de proximidad de grado sino dentro de cada estirpe y subestirpe." Llámase tronco o estirpe al autor o jefe de una familia y así suceder por estirpe o tronco es suceder en lugar del autor común y a la porción que le hubiese correspondido. Cada familia en esta partición forma un ser moral, que no se cuenta sino por uno de modo que si tres hijos representan a sus padres en una sucesión, no tomará cada uno de ellos una parte, sino solamente la parte que hubiese tomado su padre, para subdividírsela entre todos. Suceder por cabezas es venir a la sucesión cada uno por su propia persona, y dividir la herencia en tantas partes cuantas son las personas que concurren. La misma sucesión se reparte a veces por troncos y por cabezas; por troncos, entre las diversas familias que concurren; y por cabeza entre los individuos de que se compone cada una de las familias.

"Concurriendo varias estirpes, la indicada distribución es igualitaria: la proximidad del grado opera tan sólo dentro de cada estirpe o subestirpe."

Los representantes reciben lo que tenía que recibir el representado. No tienen derecho a más, ni se les debe dar menos. La representación hace atribuir a los representantes de un heredero toda la porción, y sólo esta porción, que hubiera percibido, de haber vivido, el representado. Debe especificarse que, tal y como se advierte de los propios términos empleados (porción, parte), cuando se dice que el representante hereda sólo lo que le correspondía al representado, se trata del aspecto cuantitativo.

Otro de los efectos de la representación, señalado en algunas legislaciones se refiere a la obligación que tiene el representante de colacionar lo que fue donado por el causante al representado, aún cuando el primero haya aceptado a beneficio de inventario o haya renunciado a la herencia del segundo. "Los representantes tienen la misma obligación de colacionar que sus representados."

Pero hay una tendencia que refiere que los representantes "no estarán compelidos a colacionar el valor de lo que aquel de quien no traen causa, recibiera por donación u otro título lucrativo del causante, y si tan sólo de lo que ellos resultaron beneficiados, línea del pensamiento que se aviene con el fundamento que inspira a la institución en la sucesión abintestato, o sea, la presunción de igualdad en el trato de todos los herederos legales del causante"

1.9 La representación y el derecho de acrecer.

El derecho de acrecer es el que tiene el llamado a parte alícuota de una herencia, o aquel a quien se ha legado parte de una cosa o de un conjunto de cosas, de recibir la cuota que no se le atribuyó en la misma herencia o en la misma cosa, si tal cuota no tiene un titular que pueda o quiera recogerla (si está o queda vacante), con preferencia a los sucesores abintestato (sucesores que, en principio, reciben todos los bienes asignados en el testamento).

Si bien no es objetivo el estudio del derecho de acrecer, si no la relación con la figura que analizamos, puede decirse que los requisitos para que proceda tal derecho son: pluralidad de llamamientos; llamamiento conjunto, en el sentido de que ha de realizarse sin especial designación de partes; porción vacante, por premoriencia de alguno de los llamados por el testador o que renuncie a la herencia, o que sea incapaz de recibirla; que no exista voluntad en contrario del causante, el cual puede prohibir el acrecimiento de forma expresa o tácita.

Entre el derecho de acrecer y el derecho de representación existe una relación que puedo llamar excluyente, pues el derecho de acrecer existe sin perjuicio del derecho de representación, es decir, para analizar si procede el derecho de acrecer es necesario analizar si procede o no el derecho de representación en cuyo caso no acrecerá la cuota al coheredero, y viceversa.

Pero no debe perderse de vista, que el derecho de acrecer es típico de la sucesión testada, aunque también procede en la intestada, mientras que la representación, tal y como vimos es lo contrario.

"En consecuencia, como regla general, a meros efectos de delimitar conceptos, podría establecerse como línea directriz diferenciadora, que el derecho de acrecer opera, de principio, en la sucesión testada, sin perjuicio de que en algunos supuestos el acrecimiento se regula dentro del ámbito de la sucesión intestada como uno de los mecanismos para asegurar la proximidad de grado; a diferencia del derecho de representación, que sería de aplicación, sin perjuicio, asimismo, de las excepciones comentadas, en la intestada. O lo que es lo mismo, de hallarnos ante un supuesto de porción vacante en el ámbito de la sucesión testada, operaría, de principio, el derecho de acrecer, de contrario, de encontrarnos con este mismo supuesto en el ámbito de la sucesión intestada, resultaría de aplicación el derecho de representación".