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UNIDAD 2.- DERECHO PROCESAL.

CONCEPTO:

Esta rama del derecho regula el proceso destinado a solucionar los litigios de carácter civil que afectan fundamentalmente a los particulares. Entre tales litigios podemos mencionar los concernientes a la propiedad privada en general a los derechos reales, así como los relativos a la validez o nulidad, cumplimiento o rescisión de contratos civil particularmente de arrendamiento, de compraventa, de fianza, de obra, de prestaciones de servicio.

En relación con el proceso civil y en general con todos los procesos diversos del penal conviene tener presente el principio fundamental contenido en el artículo 14°, párrafo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos …" En los juicios de orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de esta se fundará en los principios generales del derecho", así como el artículo 17 Constitucional en el cual establece que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes.

El proceso civil, o procedimiento para la sustanciación de los negocios contenciosos civiles, el método que siguen los Tribunales para definir la existencia del derecho de la persona que demanda, frente al Estado, a ser tutelada jurídicamente, y para otorgar esta tutela en el caso de que tal derecho exista.

El proceso civil es un procedimiento, un camino concebido desde la edad media, para la aplicación del Derecho. En cuanto tal cumple varias funciones.

La función esencialmente lógico-teórica encaminada a determinar en cada caso lo que sea justo (proceso en sentido estricto <jurisdicción> propiamente dicha), a la cual puede ir anexa:

Otra función práctica es si: la de ejecutar lo reconocido como Derecho. La función ejecutiva es una parte del proceso (en sentido lato), y esta afirmación no puede destruirse por el mero hecho de que en gran parte es llevada a cabo por órganos de la administración de justicia que actúan de un modo independiente bajo el control judicial: los ejecutores judiciales.

El objeto del proceso civil es el examen del derecho (pretensión) del actor contra el Estado a obtener la tutela jurídica, mediante sentencia favorable y consiguiente ejecución de la misma (acción penal) si fuera susceptible de ella (es decir, si es una sentencia condenatoria a una prestación a permitir la ejecución forzosa.

2.1 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL

PRINCIPIO DISPIOSITIVO: El derecho procesal civil pesa sobre las partes las la carga de proporcionar los fundamentos de la sentencia mediante sus actos de postulación (peticiones, alegaciones, aportación de pruebas). Simple consecuencia de ellos es que el juez debe tener por verdad lo no controvertido (principio de verdad formal);. El principio contrario al dispositivo lo forma el de investigación que domina el procedimiento penal, y que recibe también los nombres de principio inquisitivo, de instrucción o principio de conocimiento de oficio (principio de la verdad material) . El derecho vigente rige el principio dispositivo, de controversia o contradicción en los puntos siguientes:

Las peticiones de las partes condicionan la protección jurídica, donde no hay demandante no hay juez, y determinan su amplitud y contenido. Solamente existe sobre ello la excepción de que la obligación de abonar las costas debe ser declarada de oficio, a no ser que el fallo sobre las costas se dicte sin decidirse sobre la cuestión principal. Por el contrario no constituye excepción al principio el hecho de que toda petición impertinente o infundada debe ser rechazada de oficio

Las afirmaciones y pruebas aportadas por la parte constituyen los únicos fundamentos de la sentencia, con otras palabras, las partes están gravadas con la carga de la afirmación de la prueba. Pero esta máxima a quedado quebrantada recientemente por el hecho de que el juez pueda promover de oficio inspecciones oculares y pruebas periciales y dentro de ciertos limites, exigir la exhibición de documentos e imponer de oficio la prestación de un juramento judicial. El principio no rige en los principios relativos a matrimonio, de la legitimidad o la nulidad del mismo y en los que se ventile la existencia o inexistencia de un matrimonio, de la relación paterno-filial, ni en los procedimientos sobre interdictos.

La alegación in controvertida de un hecho se convierte en fundamento de la sentencia, con excepción en la medida indicada, de los procesos relativos al matrimonio y estado familiar, de los que se refieren a interdicción y declaración de muerte (con respecto a los requisitos indispensables para que pueda recaer sentencia de fondo, de carácter irrenunciable). De los hechos que puedan afectar a los presupuestos de la admisibilidad de un recurso,

El reconocimiento y la renuncia de la acción vinculan al juez. También aquí son excepción, en los términos expuestos, los procesos matrimoniales y de estado civil. Los de interdicción y los de declaración de muerte. En todos estos casos, el juez está obligado a procurar, mediante adecuadas interpelaciones, que las partes formulen las peticiones necesarias, encaminadas a la consecución del fin procesal.

PRINCIPIO DE IMPULSIÓN DEL PROCESO: (por las partes). Tiene su origen en el Derecho Francés, y significa que las partes pueden y tienen que promover por sí la citación para los términos, así como la notificación de la misma y de todos los demás actos y providencias de las partes y judiciales, especialmente la demanda y la sentencia.

Tal principio rige hoy, en realidad, solo en los procesos de abogados, y aun en ellos, frecuentemente queda sin aplicación. En caso de aplazamiento del debate, después de terminada la prueba y de resuelta una oposición contumacial o de visto cualquier otro recurso, y finalmente cuando es preciso un debate oral para tratar de la concesión de ejecutabilidad a un laudo o de la oposición, el término se señala y se da a conocer de oficio. Además, a partir del decreto de 1924, exclusivamente el tribunal está autorizado para anular los señalamientos y hacerlos nuevamente para aplazar los debates.

PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN: Su objetivo es procurar que el litigio pueda ser resuelto en un solo debate. A tal fin, sirve la facultad del tribunal para dictar providencias aclaratorias aun antes de la vista y el procedimiento ante el magistrado delegado o ponente, una especie de <ponente> prusiano y un afín del juez instructor en materia penal. Aun va mas allá del principio de eventualidad, que fuerza a las partes a aportar de una sola vez todos los medios de ataque y defensa como medida de previsión, para el caso de que el primeramente interpuesto sea desestimado.

El principio de eventualidad se ha desenvuelto en el proceso común a través del derecho Italiano, donde tiene su origen. Es rechazado en el derecho vigente pero son vestigios del mismo:

La fundamental in admisibilidad de toda modificación en la demanda.

La necesidad de que las excepciones dilatorias hayan de ser presentadas. simultáneamente y antes del debate sobre la cuestión de fondo

La exclusión de nuevos hechos y medios de prueba en los incidentes sobre el derecho a ser eximido de la obligación de testificar.

La exclusión de nuevos fundamentos

La necesidad en que se encuentra el oponente. En los procesos de ejecución de hacer constar en la demanda todas aquellas excepciones que hubiera podido hacer valer al tiempo de la interposición de demanda principal por el actor

La facultad del Tribunal de desestimar las alegaciones presentadas tardíamente con la intención de alegar la causa o por negligencia grave.

PRINCIPIO DE ORALIDAD: Significa que solamente las alegaciones expresadas oralmente pueden llegar a constituir fundamentos de fallo (se aplica en los debates de las partes ante el tribunal de la causa).

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN: Aparentado con el de oralidad, rige especialmente para la recepción de la prueba, y significa que el juez ha de sujetarse en ella a estos dos postulados. A) utilización inmediata de los medios probatorios (principio de inmediación en sentido subjetivo o formal); B) y que ha de utilizar los medios de prueba inmediatos (principio de inmediación en sentido objetivo o material).

En el primer sentido el principio de inmediación prescribe al juez como ha de utilizar los medios probatorios, y se refiere a la relación del juez con los medios de prueba; en el segundo, determina al juez que medios probatorios ha de utilizar, y se refiere a la relación de los medios de prueba con la cuestión a probar.

PRINICIPIO DE LIBRE APRECIACIÓN JUDICIAL DE LA PRUEBA: La libertad que se concede para la apreciación de la prueba no es un mero arbitrio, sino un margen de actuación ajustado a deberes profesionales. El tribunal debe limitarse en la apreciación de la prueba a las aportadas según los principios de oralidad e inmediación y debe dejarse guiar por las normas de la experiencia en la valoración de la fuerza probatoria del medio de prueba. El derecho vigente reconoce, no obstante, algunas reglas sobre la prueba, que obligan al juez a conceder a determinados medios probatorios cierto valor probatorio positivo o negativo.

2.2 DESARROLLO HISTORICO Y TEORIAS DEL DERECHO PROCESAL

Los pueblos primitivos

Durante las etapas primitivas de los pueblos, en todas las manifestaciones culturales, en el arte, en la religión, en la moral o en el derecho sucede un fenómeno de paralelismo, es decir, se presentan rasgos similares de evolución. Así, observamos que en cualquier sociedad primitiva la administración de la justicia está en manos d un jefe, de un consejo de ancianos o de un brujo, y que la solución de los litigios tendrá características místicas o mágico religiosas.

El proceso evolutivo de cualquier pueblo de la tierra, es similar, en sus rasgos fundamentales, a los procesos primitivo romano, el de la etapa de las acciones de la ley, es también un proceso severo, cruel, con procedimientos rápidos, con ausencia de tecnicismos, con posibilidades limitadas de defensa, y con crueldad en las penas o soluciones.

La acción manus injectio de los romanos, que solo permitia, como en muchos otros pueblos primitivos, el sometimiento físico del deudo por parte del acreedor, sino también la posibilidad extrema de que si ese deudor no pagaba y los acreedores fuesen múltiples, pudieran matarlo entre ellos y repartir sus restos mortales. Sin embargo, civilizaciones como de los aztecas contaban con un sistema mas avanzado, que gozaban de una genuina, aunque primitiva organización judicial. La máxima autoridad judicial era el rey, quien sin embargo tenía al lado al funcionario gemelo-mujer (Cihuacoátl), que tenía funciones jurisdiccionales en grado de apelación o segunda instancia. Había tribunales como el Tlacatécatl, existía una casa especialmente diseñada como residencia de los tribunales, la oralidad de los procedimientos era fundamental, los jueces tenían la obligacion de asistir a los tribunales desde la salida hasta la puesta del sol.

En Egipto llegaron a desarrollar pruebas periciales de tipo topográfico por los frecuentes problemas de límites de predios después de las constantes crecientes del Río Nilo, que hacían desaparecer las mojoneras que hacían desaparecer a unas propiedades de otras.

El proceso griego-ateniense se caracterizó por su tinte democrático y de tendencia publicista al desarrollarse a la vista de todo el pueblo en la Plaza Pública (Agora), en la cual se desenvolvían todos los actos de gobierno, y también los actos procesales.

ROMA

Al pueblo de Roma llevó el desarrollo de su derecho a alturas jamás alcanzadas por otros pueblos de la antigüedad. Las características de un pueblo jurista y guerrero determinaron a las instituciones romanas, las cuales perfeccionadas permitieron la existencia de un imperio de tan larga duración en la historia de la humanidad.

La historia de roma se divide en tres etapas históricas: la monarquía, la república y el imperio. También existen tres etapas del desarrollo histórico del proceso en Roma, que se pueden enmarcar dentro de esas fases de desarrollo histórico general del pueblo romano. Así, durante la monarquía que es una etapa primitiva de desarrollo en todos los ámbitos culturales y sociales, tenemos la etapa de las llamadas acciones de la ley. Durante la república se nos presenta la etapa denominada del proceso formulario, y en el imperio surge el llamado proceso extraordinario. Las dos primeras pertenecientes a lo que se llamó orden judicial privado, y la tercera, al orden judicial público.

Las acciones de la ley

Son procedimientos rigurosos enmarcados dentro de cierto ritualismo muy vecino a la religiosidad. Parecen encontrar su fundamento en la ley de las 12 tablas; más que una clasificación genuina de acciones o de pretensiones, las acciones de ley constituían diversas formas autorizadas de procedimientos con características propias. En el desarrollo de estas acciones ante los magistrados, las palabras, los gestos y las actitudes prescritas por la ley, determinarían que el pleito pudiera perderse.

Procedimiento formulario

Al procedimiento de las acciones de la lay solo tenían acceso los ciudadanos romanos patricios. Como el procedimiento de estas acciones estaba íntimamente ligado con las prácticas y con el espíritu religioso, entonces es fácil advertir que las mismas no eran accesibles ni para los plebeyos, ni mucho menos para los peregrinos o los extranjeros. Al crecer y desarrollarse Roma, es necesario idear otras formas para la solución de conflictos que incluyan a plebeyos y peregrinos, por lo que surge la figura de un nuevo magistrado al que se le llamó pretor peregrino. El periodo formulario –desde Augusto hasta Dioceclano- coincide con la época de oro del derecho civil romano cuyo fundamento procesal es precisamente la fórmula, de donde se destaca la gran importancia del estudio de ella.

La fórmula es una instrucción escrita con la que el magistrado nombra al juez y fija los elementos sobre los cuales éste deberá fundar su juicio, dándole a la vez el mandato más o menos determinado, para la condenación eventual o para la absolución en la sentencia.

El proceso extraordinario

Este proceso aparece como una manifestación del orden judicial pública. La característica principal del mismo es que, mientras en las acciones de la ley y en el proceso formulario ha y una duplicidad de etapas, puesto que existe una primera ante el magistrado, funcionario estatal, y otra segunda, ante un juez particular o privado, por el contrario, en esta tercera etapa -proceso extraordinario- esta duplicidad de etapas desaparece, para tener una sola frente a un magistrado. Parece ser que los jueces privados cayeron en descrédito, y por ora parte, es indudable el robustecimiento del Estado Romano. Estas dos circunstancias permiten que en determinado momento histórico prevalezca el proceso extraordinario con una sola etapa.

Los germanos

Como es bien sabido, generalmente se señalan como causas de la decadencia del imperio romano, entre otras, el surgimiento del cristianismo y las llamadas invasiones bárbaras o marcha de los pueblos germánicos hacia el sur. Estos pueblos se desplazaron desde el norte de Europa hacia Italia, Francia y España, lo que provoca el choque de la s culturas romana y germánica para dar inicio a la edad media. A diferencia del proceso romano, el proceso germánico se ha caracterizado como de índole publicista frente a la tendencia predominantemente privatista del derecho romano. –predominio de los intereses de la colectividad sobre los del individuo. La mezcal de los elementos romanos y germánicos daría orígen posteriormente a los procesos medievales.

Existía una asamblea del pueblo o de los miembros libres del pueblo, llamada Ding, ante la cual, el juez solamente intervenía como instructor, es decir, como un investigador del derecho y un director de los debates. La sentencia era pronunciada por esta asamblea como resultado de una propuesta de la que a su vez, después recae un mandamiento del juez, que hace ya las veces de una sentencia.

Existe la autodefensa.

Es común tanto para las cuestiones civiles como para las penales.

Su fín es obtener una reparación, procurando un acuerdo entre las partes.

Si este no se logra, buscaba coactivamente el pago de una sanción pecuniaria, con objeto de evitar la venganza del lesionado o de su tribu.

El procedimiento era público-oral de rigor formalista.

Se emplean pruebas comunes a muchas culturas primitivas como la prueba del agua caliente, la del fuego, la del hierro candente, el duelo y la prueba del agua fría.

El proceso medieval italiano

En Italia se completa la fusión de los procedimientos germano y romano. La jurisdicción esta en manos de los funcionarios al lado de los cuales se desarrolla la abogacía.

El proceso comienza con una citación con plazo hecha al demandado, plazo dentro del cual se presenta la demanda.

Contra esta el demandado puede oponer excepciones impedientes o dilatorias sobre los cuales se ha de decidir de nuevo otro plazo determinado. La litis contestatio, se entiende como una incorporación del demandado a la contienda, en el caso de que no oponga excepciones.

Una vez afinadas las cuestiones propias de la controversia se recibe el pleito a prueba, con la circunstancia de que rige una teoría probatoria legal o formal –reglas determinadas para la apreciación de las pruebas-. La sentencia puede ser impugnada mediante la apelación, y en un grado más avanzado, por medio de la querella nullitatis, por la cual se pide la nulidad de la sentencia.

Su característica era la lentitud, por lo que a mitad del siglo XIII se iniciaron reformas conducentes para dar mayor rapidez al procedimiento, por lo cuál surgen los procedimientos de tipo sumario, siendo de tres tipos:

a) El procedimiento Ejecutivo, por el cual, a base de sumisión del deudor o de determinados documentos dotados por la ley de una fuerza adjetiva, se llega directamente a la ejecución sumaria.

b) El proceso de mandato condicionado o no condicionado, enlazado aque con el procedimiento interdictal romano, y éste con el procedimiento monitorio.

c) El procedimiento de embargo que se propone lograr una garantía de la ejecución contra el deudor sospechoso.

Al lado de estos procedimientos sumarios, se desarrolla también un procedimiento rápido, que es un procedimiento aligerado de formalidades, que conduce, sin embargo, a una sentencia la cual puede llegar a ser firme.

Antiguo enjuiciamiento español

El estudio del derecho procesal mexicano no se puede abordar sin el conocimiento previo del derecho procesal español; esto debido a que el derecho español se aplicó durante la colonia, y por que en México la legislación procesal civil de la época independiente está inspirada y tiene sus raíces en el derecho procesal español.

Sin embargo, existe una dificultad para hacer una referencia correcta que resuma las principales características del antiguo proceso español, ya que éste se proyecta durante más de 10 siglos, y además, como es sabido, la historia misma de España es una mezcla de influencias célticas, fenicias, griegas, romanas, vicígodas y árabes..

La fusión de dos mundos antagónicos como el romano y el germánico se encuentran y sin interferencia coexisten durante dos siglos, pero al fundirse las dos razas, se creo una tercera sustancia separadora de las posibilidades de ámbas. El fuero juzgo se considera como la fusión del espíritu germánico y del espíritu romano con un sello de humanismo y una grandeza filosófica. Sin embargo, este cuerpo legislativo con un sello de humanismo y una grandeza filosófica. Pero este cuerpo legislativo tuvo poca aplicación, pues al lado de él, un derecho popular y localista surgió rigiendo a la españa medieval. Entre los ordenamientos que tuvieron vigencia se encuentran:

El Código de las Partidas de 1265.

El ordenamiento de Alcalá de 1348.

El ordenamiento Real de 1485.

Las Ordenanzas de Medina de 1489.

Las Ordenanzas de Madrid de 1502.

Las Ordenanzas de Alcalá de 1503.

Las Leyes de Toro de 1503.

La Nueva Recopilación de 1567.

La Novisima Recopilación de las Leyes de España de 1805.

La revolución francesa y la codificación

La revolución francesa representó el triunfo de la monarquía sobre la burguesía. El pensamiento de grandes filósofos como Rousseau, Mnontesquieu, Voltaire, Locke, entre otros, ataca el poder absoluto de los monarcas, sentando las bases para la creación de los modernos estados de derecho, y los cimientos que sostendrán el capitalismo y la revolución industrial.

La nueva filosofía del Estado implicó la fijación de limites a su actividad, y con ello, da lugar al reconocimiento de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano, o garantías individuales. Además, ya en el siglo XIX surge la corriente codificadora francesa, precisamente con el afán de garantizar los derechos de los individuos frente a los excesos despóticos de la activiadad estatal. Así surge el Código Civil, el Código Penal, el Código de Procedimientos Penales y el Código de Comercio.

La importancia de los códigos napoleónicos, no radica en haber sido los primeros que plantearon la división de los sustantivos y lo procesal (anteriormente había existido el Fuero juzgo, Las Siete Partidas, las Ordenanzas de Luis XIV etc.), sino que a partir de ellos comenzaron a promulgarse códigos independientes para lo civil y lo penal, y también en la repercusión y la resonancia que tuvieron en todo el mundo.

Proceso inquisitorial, dispositivo y publicista

Muy relacionado con la evolución histórica del absolutismo hacia el liberalismo individualista, y de éste al socialismo y al colectivismo, ésta idea de los procesos inquisitorial, dispositivo y publicista.

Proceso inquisitorial

Es característico de los regímenes absolutistas anteriores a la revolución francesa. Aquí el juez ejerce el poder que le ha sido transmitido o delegado por el soberano sin ningúna limitación; además de ser juzgador, es también investigador con ambos poderes, e inclusive, un acusador. En materia penal, este tipo de procesos presume la culpabilidad y no la inocencia; es decir, el acusado debe probar que es inocente.

Proceso Dispositivo

Surge como consecuencia de la revolución francesa, y desde luego presenta una reacción contra el despotismo procesal inquisitorial. En el proceso dispositivo tiene aplicación aquel principio de que para el Estado, para los órganos jurisdiccionales, todo lo no permitido está prohibido. En este proceso el Estado es un ente de autoridad que tiene sus atribuciones delimitadas, que solamente hace aquello que la ley le autoriza expresamente. Las partes, por el contrario, pueden disponer del proceso, y he aquí su denominación. El juez es mero espectador pasivo de la contienda. Su papel se contrae a vigilar que las reglas del juego se cumplan.

El proceso publicista

Sirvió para aliviar los excesos a que se había llegado con el liberalismo. Es un intento por atenuar las aberraciones a que se arribó con un proceso dispositivo exagerado y mal entendido. Hay una ampliación del ámbito de los poderes, a través del juez, con un sentido tutelar y proteccionista de los intereses, es decir, una intención y un propósito para lograr el bienestar común con un espíritu de tutela a las clases más desprotegidas. Esta socialización del derecho se va evidenciando mediante la creación de ramas especiales jurídicas como el derecho del trabajo y el derecho agrario.

Así, en un análisis del desarrollo histórico del proceso, se establecen seis etapas para determinar la evolución del pensamiento de la teoría procesal, de acuerdo don Alcalá Zamora: la primitiva, la de la literatura romana, la escuela judicialista, la escuela practicista, la procedimentalista y la del procesalismo científico.

La etapa primitiva. Es claro que no había literatura procesal, y todas las consideraciones sobre ella son simplemente de tipo histórico y de enfoque perteneciente a filosofía de la historia.

La etapa de la literatura romana. En Roma existe un proceso que se conoce con bastante precisión, aunque tampoco se puede hablar de la existencia de una literatura procesal.

La escuela judicialista. Se desenvuelve fundamentalmente en torno a la Universidad de Bolonia, en la que, de los siglos XI al XIII, surge esta tendencia en la cual destaca el concepto de juicio. Los juicios están divididos en tiempos, y según los diversos expositores, dichos tiempos varían de número.

Escuela practicista. Del siglo XVI al XIX. Se caracteriza esta tendencia, por que la materia procesal se contempla mas como un arte que como una ciencia; es decir, los practicistas suelen dar fórmulas para llevar adelante los procedimientos.

Procedimentalismo. Como subsecuente etapa de desarrollo y de evolución de las tendencias procesales, obedece a factores de carácter jurídico y político. Coincide su aparición con la revolución francesa, y uno de los factores determinantes de este movimiento fue el relativo a las críticas dirigidas en contra del sistema penal inquisitivo.

La escuela del procedimentalismo científico. Implica una autonomía de la ciencia procesal y su definitiva separación de las respectivas disciplinas sustantivas. El enfoque de la disciplina no es meramente descriptivo y analítico como lo hacía el procedimentalismo, sino que por el contrario, dicho enfoque pretende ser rigurosamente científico e integral respecto del fenómeno procesal no solamente analizado, sino también sintetizado y estructurando la construcción sistemática del mismo, así como la esencia y sus finalidades.

2.3 LA FUNCION DEL DERECHO PROCESAL

Establecer los requisitos y efectos del proceso.

Establecer los órganos y procedimientos para poder resolverlos.

Complementar al Derecho material.

Ordenar el proceso a través de su conjunto de normas.

Regular la competencia del órgano público.

Regular la capacidad de las partes.

Establecer los efectos de la cosa juzgada y las condiciones para la ejecución de sentencia.

Fijar las normas para la realización del fin de justicia objetiva (lo que le da el carácter de derechos público).

Es nombrado como derecho formal porque la reglamentación que hace del proceso, se realiza mediante formas.

Por razón de su esencia es derecho instrumental y no sustancial porque no resuelve directamente los conflictos de intereses, sino que establece los órganos y procedimientos para poder resolverlos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL

a) Forma parte del derecho público, porque reglamenta la actividad de un órgano del Estado como es el Poder Judicial, y porque tiene como fin realizar una función de interés público.

b) La mayor parte de sus normas son de carácter instrumental, que son aquellas que directamente y de modo inmediato no resuelven los conflictos de intereses o de derechos, sino que lo hacen indirecta o mediatamente, estableciendo una autoridad y atribuyéndole un poder bastante para resolver los conflictos de intereses.

c) Existen en el derecho procesal normas materiales de las que derivan derechos subjetivos y las obligaciones correlativas a los mismos.

d) La casi totalidad de sus preceptos o normas son absolutas y su cumplimiento no puede ser eludido por los particulares.

e) En el derecho procesal es donde se hace sentir con mas fuerza la necesidad de complementar la obligatoriedad de las leyes y su eficiencia práctica correlativa, mediante estímulos y sanciones de carácter moral y económico.

F) El derecho procesal es en gran parte formalista, en el sentido de que establece las ritualidades del procedimiento.

g) No es verdad, como comunmente se establece, que el derecho rpocesal es meramente adjetivo y complemento del derecho material; los dos se complementan y aquél goza de una autonomía relativa, este punto se ve con mas claridad en la teoría de Goldschmidt sobre el derecho justicial.

Dice Rafael de Pina Vara: La naturaleza procesal de una disposición o regla de derecho se desprende de la función que está llamada a cumplir, no del cuerpo legalen que se encuentre.

2.4 FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

En el derecho la palabra fuente tiene un sentido metafórico porque se habla de fuente en el sentido figurado, es decir, se le señala como el origen o forma de nacimiento de algo.

En la teoría general del derecho, hacemos referencia a los origenes, a las formas de aparición de las normas jurídicas y en este sentido es que se habla de dos tipos de fuentes: Formales y Materiales o Históricas.

Las fuentes materiales o históricas implican que la reflexión se enfoca hacia las causas de tipo histórico que ocasionaron el surgimiento de alguna norma o institución jurídica; también el enfoque en este caso, es hacia los fenómenos sociológicos, políticos y económicos que motivan el surgimiento de las normas e instituciones jurídicas.

El mejor ejemplo en nuestro derecho es el del surgimiento del derecho agrario, en cuanto a que éste nace a través de la revolución, motivado por la situación que prevalecía de concentración excesiva de la tierra cultivable en manos de unas cuantas familias, la explotación latifundista de las mismas, etc. , que provocan la revolución misma y a su vez el derecho agrario.

Por lo que se refiere a la fuente formal del derecho procesal se enfoca a la forma de creación jurídica de las normas, es decir se hace referencia a la mecánica de creación estructural de las normas e instituciones jurídicas; el análisis de la fuente formal prescinde de toda consideración de tipo económico, político o social y como su nombre lo indica, mediante él se realiza un estudio de las formas de creación de las normas jurídicas, para averigüar cómo llegan éstas a ser formalmente válidas y vigentes.

Mientras que la fuente material indaga el contenido de la norma, es decir lo que ésta ordena, dispone o prohibe, o sea, la conducta que la norma postula como debida por razones políticas económicas y sociales, por el contrario, la fuente formal solamente indaga acerca de la estructura de la norma y sobre su procedimiento de creación para que ésta llegue a ser formalmente válida y vigente.

En rigor, las fuentes formales señalan los procedimientos o mecanismos de creación de las normas jurídicas.

Se pueden considerar como fuentes formales:

La legislación.

La costumbre.

La jusrisprudencia.

El reglamento.

La circular.

En cuanto a la legislación, el proceso creativo de la misma, varía de país a país, sin embargo en todos ellos para que una norma jurídica sea ley, necesita forzosamente seguir ciertos procedimientos. Entre nosotros , los pasos o etapas que perfeccionan al acto legislativo, son: la iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción, la promulgación y la publicación.

La costumbre se trata de la observancia espontánea, por un gupo social, de determinado tipo de conductas, porque el propio grupo social las considera obligatorias. Requiere la repetición constante de dichas conductas y la convicción dentro de la misma colectividad, de su obligatoriedad. En nuestro sistema jurídico, la costumbre es indudablemente fuente de derecho, pero de menor jerarquía que la ley.

La jurisprudencia es una reiteración de los criterios judiciales. Entiéndase por jusrisprudencia, no la ciencia del derecho, que es otra de las acepciones del vocablo, sino lo que en otros países se conoce como precedentes judiciales. En nuestro sistema jurídico, cuando el criterio sostenido se reitere en cinco resoluciones, no interrumpidas por otra en contrario, y que además hayan sido aprobadas por ciertos márgenes de mayoría de los tribunales de composición colegiada que crean la jurisprudencia.

El reglamento es en esencia de la misma naturaleza del acto legislativo, pero con un procedimiento diverso de creación y, con una jerarquía menor que la propia ley. Contiene un conjunto de normas jurídicas generales, abstractas e impersonales, pero dichas normas jurídicas no están creadas a través del mecanismo legislativo, sino que son expedidas por los órganos de la administración y, en ocasiones, también por los órganos judiciales o por los propios órgano legislativos.

En nuestro sistema constitucional, la facultad reglamentaria conferida al presidente de la república, se encuentra consagrada en el artículo 89 F. I, de la Constitución. Por ser el reglamento de menor jerarquía que la ley, generalmente se expide con el fin de complementar aquella, permitiendo su aplicación y cumplimiento y detallando y precisando el alcance de la misma.

La circular e suna simple comunicación escrita, que generalmente es interpretativa de los textos contenidos en los reglamentos o en las leyes. Es la fuente formal de menor jerarquía e importancia y puede en mchas ocasiones ser emitida por el director de una dependencia, respecto de las cuestiones de su área competencial.

2.5 RELACION CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

El derecho procesal está íntimamente relacionado con el Constitucional y el derecho administrativo.

La Constitución Mexicana contiene artículos muy importantes de carácter procesal, que se examinan en el capítulo relativo a los principios constitucionales que rigen el procedimiento. Los artículos 13,14,16,17,20 y 21 son básicos en esta materia.

El derecho administrativo es por esencia derecho procesa, de ahí su relación tan íntima con éste.

El derecho procesal está unido de tal manera a lo que puede llamarse derecho judicial, que con frecuencia se confunden uno con el otro.

Sucede en esta materia lo que en muchas otras: entre las diversas ramas del derecho no es posibl establecer una línea de separación clara y precisa porque, en realidad no se trata de compartimientos estancos, sino de zonas jurídicas que se diferencías las unas de las otras gradualmente.

El derecho procesal puede ser considerado como un todo o sea como un donjunto unitario y sistemático de normas juídicas que reglamentan el proceso en general. En la práctica sin embargo, se distinguen claramente el derecho procesal mercantil del civil del administrativo, penal, etc. Según sea la ley que se aplique en el proceso. La tendencia de los jurisconsultos modernos a fundar y desarrollar una sistemática en torno al proceso en general, es evidente y digna de elogio.

1) Las normas del dercho procesal se encuentran distribuidas en los diversos códigos vigentes, no sólo existen en el Código de Procedimientos Civiles, sino también en el Código Civil, en el Código Mercantil, en la Ley Federal del Trabajo y como se ha dicho, en la Constitución Política del País. Por tanto para determinar si una norma es de carácter procesal, hay que examinar su contenido y su finalidad de acuerdo con las características antes apuntadas.

BIBLIOGRAFÍA DE ESTA UNIDAD.

Alacalá Zamora, Castillo Niceto. Derecho Procesal Mexicano, Ed. Porrúa, México D.F. 1986.

Gómez Lara Cipriano. Teoría General del Proceso. Editorial Oxford. México D.F. 1999.

Ovalle Favella José. Teoría General del Proceso. Editorial Oxford. México D.F. 2000.

Goldschmidt James, Derecho procesal Civil. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

Arellano García Carlos, Teoría General del Proceso, Ed. Porrúa, México D.f. 1997.

UNIDAD 3.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.

3. Jurisdicción y competencia

3.1 Concepto de jurisdicción.

Jurisdicción.- la facultad que tiene el Estado para dirimir litigios de trascendencia jurídica, a través de alguno de sus órganos o por medio de árbitros, mediante la aplicación de normas jurídicas e individualizadas.

Carlos Arellano García establece que: "es el conjunto de atribuciones que tienen el Estado, para ejercerlas, por conducto de alguno de sus órganos o por medio de árbitros, con aplicación de normas jurídicas generales e individualizadas, a los diversos actos y hechos que susciten con motivo del planteamiento de posiciones concretas en controversia".

Couture citado por Ovalle Favela considera que es "la función pública de hacer justicia, pues el Estado asume la misión de impartir justicia mediante un tercero imparcial, o sea el juzgador".

Hugo Alsina considera como elementos de la jurisdicción a:

1. Notio: facultad para conocer de una cuestión determinada;
2. Vocatio: es la facultad de llamar a las partes a comparecer a juicio dentro del término de emplazamiento, y en su defecto para que el juicio se siga en rebeldía;
3. Coertio: es la aptitud de emplear la fuerza para hacer cumplir las resoluciones dictadas en el proceso, y hacer posible su desenvolvimiento;
4. Iudicium: es la facultad de dictar una sentencia que ponga fin al conflicto en forma definitiva;
5. Executio: es la aptitud para ejecutar la sentencia mediante el auxilio de la fuerza pública.

3.2 Clasificación de jurisdicción.

Está se lleva a cabo a través de los siguientes criterios:

• voluntaria: cuando no hay una controversia a resolver; y la contenciosa: es necesario que exista controversia;
• federal: es la que corresponde a los juzgados y tribunales de la Federación; local: es la que ejercen los juzgados y tribunales estatales; y la concurrente: supone la intervención, en la misma especie de asuntos de órganos del Poder Judicial de la Federación y de la entidad federativa del territorio de que se trate; auxiliar: es la que se prestan los tribunales de los Estados y el Distrito Federal a los órganos del Poder Judicial de la Federación;
• propia: o "retenida" es la que concede la propia ley a los órganos jurisdiccionales, a través de disposiciones en las que se establece cuál es su jurisdicción; delegada: es mediante la cual un órgano con jurisdicción propia delegue parte de ésta en otro órgano;
• judicial: es la que corresponde a los juzgadores del Poder Judicial; y arbitral: es la que poseen los integrantes de órganos que desempeñan labores de arbitraje;
• ordinaria: es aquella a la que se atribuye el conocimiento de asuntos no reservados a una jurisdicción especial; especial: es la que tiene lugar en atención a las cualidades de una persona que sólo se puede ver involucrada en un tipo específico de asuntos; y excepcional: se relaciona con lo dispuesto en el artículo 13 CPEUM, que prevé la improcedencia de procesos sustanciados ante tribunales especiales, la creación de estos generaría este tipo de jurisdicción;
• constitucional: es la que corresponde a los órganos especializados en la resolución de asuntos derivados de la interpretación y aplicación de los preceptos constitucionales; en sentido estricto es la que le corresponde a la SCJN.

3.3 Diferencias entre actos jurisdiccionales, administrativos y legislativos.

Kelley Hernández establece que:

1. acto legislativo: es el que establece una norma abstracta, destinada a regir la conducta; el cual es general, obligatorio y coactivo;
2. acto jurisdiccional: es el que aplica la norma abstracta al caso concreto para juzgar la conducta, y sólo es obligatorio para las partes que intervinieron en el proceso;
3. acto administrativo: es el que da cumplimiento a un fin administrativo determinado.

3.4 Conflictos de jurisdicción.

Los conflictos de jurisdicción surgen cuando dos órganos de distintas jurisdicciones pretenden intervenir en un mismo asunto, o cuando ambos no aceptan conocer de él; al existir una jerarquía de autoridades federal y local, con tres poderes cada una, surgen conflictos de atribuciones entre ellos.

Los conflictos de jurisdicción se dan cuando se discute cuál es la jurisdicción que deba conocer del proceso.

Para resolver estos conflictos se han seguido los siguientes sistemas:

2. Sistema judicial: se resuelven por el poder judicial,
3. sistema legislativo: confía la resolución de estos conflictos a los órganos del Poder Legislativo,
4. sistema administrativo: se entrega la resolución de estos conflictos al Jefe del Estado, a la Administración.

3.5 Concepto de competencia.

Competencia es: "la aptitud que el orden jurídico otorga a los órganos del Estado para que, válidamente, puedan ejercer determinados derechos y cumplir ciertas obligaciones, vinculadas con el ejercicio de la función jurisdiccional".

Sólo las leyes pueden determinar que un órgano del Estado sea apto para ejercer una atribución y cumplir obligaciones al resolver un caso concreto sometido a su decisión. La jurisdicción puede presentarse aunque no se sea competente, por lo que la competencia es una medida de la jurisdicción.

3.6 Criterios para determinar la competencia.

Los criterios para determinar la competencia son:

• fundamentales: materia, cuantía, grado y territorio; y
• complementarios: a prevención, la atracción y la conexidad.

La competencia se determina según los siguientes criterios:

1. objetiva: es la que atiende al órgano jurisdiccional en sentido estricto; subjetiva: alude a la competencia del sujeto que es titular del órgano jurisdiccional;
2. por cuantía: en razón de los intereses económicos a debatir en el proceso;
3. por territorio: se basa en razón a la distribución geográfica, división territorial;
4. por materia: se determina según la materia del asunto;
5. por grado: se trata de las instancias, lo que nos lleva a establecer la existencia de la jerarquización de los órganos jurisdiccionales;
6. por prevención: se da entre varios jueces con la misma competencia, uno recibe un asunto y se dispone a resolverlo, con independencia de que otros también puedan hacerlo;
7. por elección: las partes de común acuerdo, deciden someterse a la jurisdicción y competencia de un juez determinado;
8. concurrente: es aquella de la que gozan varios tribunales para conocer de un asunto específico; exclusiva: se da a favor de un solo tribunal que de modo exclusivo conocerá de un negocio;
9. por atracción: de oficio o a petición fundada del correspondiente Tribunal Colegiado de Circuito o del procurador general de la República, la Suprema Corte de Justicia podrá conocer de los amparos que por su interés y trascendencia lo amerite; atrae los asuntos trascendentales y los resuelve;
10. prorrogable: se refiere a la posibilidad de que un órgano jurisdiccional, originalmente competente para conocer de cierta clase de asuntos, extienda tal competencia a fin de analizar cuestiones para las que en un primer momento, no tenía competencia; improrrogable: la ley le impide extenderse;
11. por acumulación de acciones o procesos: por dicha acumulación se extiende la competencia de un juez que, al conocer de un proceso, debe hacer lo propio cuando se promuevan otras acciones respecto de aquél, como ocurre en el caso de la conexidad o la litispendencia.

3.7 Cuestiones y conflictos de competencia.

Una cuestión de competencia "es el resultado de la oposición manifiesta de las partes o de órganos jurisdiccionales a que un juzgador, al que se le considera incompetente, conozca de un proceso determinado, oposición que se traduce en que otra autoridad, generalmente de jerarquía superior, deba resolver a quién le corresponderá la competencia para conocer de dicho proceso".

Las cuestiones de competencia se pueden esquematizar de la siguiente forma:

1. La demanda se debe presentar ante un juez competente, y si se plantea una cuestión de competencia, mediante la cual se considera que dicho juez es incompetente, todo lo que se haya actuado ante él es nulo;
2. Para denunciar la incompetencia de un juez se lleva a cabo de la siguiente manera:

Por inhibitoria: la cual se produce cuando la parte acude ante el juez que estima competente y le pide que se dirija al que considera incompetente, para que le solicite se inhiba de continuar con el conocimiento del asunto; se intenta ante el juez que se considera competente como un incidente; y

Por declinatoria: se promueve ante el juez que considera incompetente, a quien se le pide decline del conocimiento del proceso; se intenta ente el juez que se considera incompetente, se plantea al contestar la demanda y se hace valer como excepción.

Las cuestiones de competencia se dan de manera:

1. Negativa: es cuando dos jueces del mismo orden jurisdiccional se niegan a conocer de un determinado asunto, aduciendo que son incompetentes para ello; y se resuelven acudiendo al superior jerárquico común de los órganos que dijeron ser incompetentes, para que determine cuál es competente; y
2. Positiva: se da cuando un juez está conociendo de un negocio y se le impugna su competencia aduciendo que la competencia le corresponde a otro juez.

Las cuestiones de competencia son aquellas en las que se parte del presupuesto de que si existe jurisdicción, y que está en debate saber cuál es el tribunal que tiene competencia para conocer de un asunto.

Los conflictos de competencia que puedan llegar a presentarse en al ámbito local, esto es, entre dos órganos jurisdiccionales de la misma entidad federativa serán resueltos por el Supremo Tribunal de Justicia.

Los conflictos suscitados entre:

1. Tribunales de la Federación
2. Tribunales de la Federación vs tribunales estatales o del DF
3. Tribunales de una entidad federativa contra otra
4. Tribunales de una entidad federativa vs tribunales del DF

Serán resueltos por el Poder Judicial de la Federal.

BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD.

Teoría del Derecho Procesal, Lic. Santiago Alfredo Kelley Hernandez, Edición Impre-Jal, Guadalajara, Jalisco 1997

MANUAL DEL JUSTICIABLE, Elementos de Teoría General del Proceso, SCJN, Poder Judicial de la Federación, México 2003, pág. 61

UNIDAD 4.- ACCIÓN Y EXCEPCIÓN.

4.1.- La Acción. Concepto

En temas anteriores hemos abordado lo referente a la jurisdicción y al proceso, es decir, se ha señalado que el Estado mantiene el monopolio de la administración de justicia (jurisdicción) ya que los ciudadanos no pueden tomarla y ejercerla a su voluntad; así, es el Estado el encargado de esta función pública, la cual realiza a través o por medio del proceso, pero para que el Estado pueda ejercer su función mediante la tramitación de un proceso, se requiere que el individuo solicite la tutela jurídica, ya que el proceso funcionará en la medida que la parte lo inicie, todo en función de los principios romanos «nemo iudex sine actore» y «ne procedat iure ex officio», y ese ejercicio o iniciativa de reclamar el poder o la tutela jurisdiccional es denominado acción.

El vocablo acción proviene del latín actio, que significa ejercer, realizar, el efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa.

En el ámbito jurídico, la palabra ha tenido diversas acepciones; así, encontramos acción utilizado para referirse a la realización de un hecho punible; para diferenciar las diversas ramas de derecho, bien procesal, laboral, penal, de niños y adolescentes, contencioso administrativo; para determinar la clase de derecho material que se hace valer en el proceso, tales como acción reivindicatoria, acción posesoria, de nulidad entre otras, suele utilizarse para calificar la clase de bien sobre la cual recae la relación jurídica material ventilada, tal como acción mobiliaria o inmobiliaria; y finalmente, suele utilizarse según la persona o los bienes, acción real o personal.

Para VÉSCOVI, la acción consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdicción (el Poder Judicial o tribunales), y ese poder determina la obligación del órgano jurisdiccional de atenderlo, de darle movimiento, de poner en marcha el proceso, por lo que en definitiva quien ejerce el poder tendrá respuesta: la sentencia.

Sigue diciendo el autor, que la acción consiste en reclamar un derecho ante el órgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una sentencia, por lo que la finalidad, es tener acceso a la jurisdicción, siendo el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestión planteada.

Concluye el autor conceptuando a la acción, como un derecho subjetivo procesal, y por consiguiente, autónomo e instrumental, o el poder abstracto de reclamar ante el juez (el órgano jurisdiccional del Estado) un determinado derecho concreto, éste sí, que se llama pretensión.

RENGEL ROMBERG, define la acción como el derecho subjetivo o el poder jurídico concedido a todo ciudadano, para solicitar al juez, la composición de la litis, mediante la actuación de la pretensión que hace valer el demandante contra el demandado.

Para COUTURE, la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión; ya no es el derecho material del actor ni su pretensión a que ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino el poder jurídico de acudir a los órganos jurisdiccionales.

Devis ECHANDÍA, define la acción como el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante sus sentencias, a través de un proceso, o para pedir que se inicie la investigación penal previa al proceso.

Dice al autor que la acción es una actividad jurídica por naturaleza, puesto que origina relaciones jurídicas, derechos y obligaciones, cargas y facultades.

Es subjetivo, dado que no es un simple poder o una facultad inherente al derecho de libertad o a la personalidad, que pertenece a todas y cada una de las personas físicas o jurídicas que quieran recurrir al Estado para que les preste el servicio público de su jurisdicción.

Es un derecho autónomo, público, individual o abstracto, que pertenece al grupo de derecho cívicos, cuya raíz se encuentra en las garantías constitucionales del particular frente al Estado y cuyo origen puede ser común a todos los derechos de petición a la autoridad.

Los sujetos de la acción son únicamente el actor (sujeto activo) y el Estado a quien se dirige a través del Juez, que es el órgano mediante el cual se actúa (sujeto pasivo). Ni el demandado ni el imputado son parte de la acción, únicamente lo son de la pretensión o acusación.

El objeto de la acción es hincar el proceso y a través de él obtener la sentencia que lo resuelva.

Consideramos, siguiendo a BELLO LOZANO, que la acción es el nervio del derecho procesal, y en el fin del Estado moderno, es solamente a él a quien corresponde resolver los conflictos surgidos entre las personas mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, consistente en el estudio y decisión de los litigios aplicando a cada caso en particular el derecho subjetivo.

Como expresa Pineda León, citado por BELLO LOZANO, es el derecho puesto en pie de guerra, para enervar los obstáculos que se oponen en contra de su eficacia.

Es el derecho, poder o potestad que tiene toda persona natural o jurídica, en fin, todo ciudadano de reclamar del Estado la jurisdicción, solicitándole un derecho determinado o concreto, que es la pretensión, para obtener como resultado el proceso, el cual terminará mediante la decisión que resuelva el conflicto planteado.

El derecho de acción en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra regulada en los artículos 26 y 51, y al efecto la primera de las normas expresa:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles».

Pero el derecho de acción y petición consagrado en la Constitución de la República, no solo se limita al ámbito nacional, sino que por el contrario, la ley fundamental extiende el mismo al ámbito internacional, solo en lo referente a los derechos humanos, y al efecto el artículo 31 señala:

Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos.

El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en éste artículo».

4.2.- LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN

La problemática más severa de esta cuestión es determinar la relación entre la acción y el derecho sustancial. La naturaleza jurídica de la acción ha tenido profunda evolución en la historia del pensamiento procesal, partiendo desde la concepción romana que la comprendía dentro del derecho material, hasta las modernas corrientes doctrinarias que la tienen como un derecho autónomo e independiente, desligado del derecho privado de la persona en particular.

La teoría tradicional, la identifica en el derecho material protegido, que es el criterio que se sostiene al considerarla como un medio que se da al titular de un derecho para su debida protección que toma la misma naturaleza que el derecho que protege, y para conocer la de aquella es menester precisar éste.

La primera concepción, es decir, la latina, tiene su génesis en el derecho romano inspirado en la definición del jurisconsulto CELSO y las instituciones de GAYO, que conceptúan la acción como el jus persequendi quo sibit debetur; o como se afirma el medio legítimo para reclamar en juicio los derechos que nos pertenecen.

SAVIGNY, ha señalado que cuando se examina el derecho bajo la relación especial de su violación, aparece un nuevo estado, el estado de defensa, y así la violación de igual manera que las instituciones establecidas para combatirlas recobran sobre el contenido y la esencia del derecho mismo, y así el conjunto de modificaciones operadas en el derecho por aquella causa, se designa con el nombre de acción.

Los elementos de la acción según SAVIGNY, son dos: el derecho protegido y su violación. Si no hay derecho, no cabe violación y sin ésta, no puede tomar la forma la acción.

La violación del derecho establece una relación jurídica entre el titular y el causante de la lesión, que los coloca en una situación idéntica a la del acreedor y del deudor. Estando constituido el contenido de tal relación por la reparación de la violación y según SAVIGNY la relación que de la violación resulta, es decir, el derecho conferido a la parte lesionada, se llama derecho de acción o acción.

La acción va indisoluble mente unida al derecho protegido, por lo tanto, no puede ser enajenada, hipotecada, gravada o sumada, transmitida independientemente de aquel derecho de donde brota.

La mayoría de los autores seguidores de la trayectoria latina, o sea, la línea tradicional, funda la acción en el derecho que se reclama y es pretendido en el juicio, bien sea de mera declaración, conservación o ejecución.

4.2.1.- TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN

Teoría Clásica o Monista

Esta constituye la primera tendencia relacionada con la teoría sobre la acción, la cual la identifica con el derecho sustancial mismo, siendo ésta la teoría unitaria de la acción y el derecho.

Según esta tendencia, la acción constituye solo un elemento del derecho sustancial, relacionándose la idea de la acción con la de lesión de un derecho sustancial, concibiéndosele, como expresa Echandía, como un poder inherente al derecho subjetivo de reaccionar contra la lesión.

Entre los seguidores de esta doctrina encontramos a Oémolombe (1806), para quien la acción no es ya lo primero y el derecho subjetivo lo segundo, por el contrario, estos factores se invierten, pasando a convertirse el derecho subjetivo en la entidad importante, donde no hay acción sin derecho.

Otros seguidores de esta corriente, fueron Garconnet y Savigny, este último, quien incluyó un nuevo concepto de la acción, consistente en que la violación del derecho sustancial daba origen a otro derecho que tenía por contenido una obligación del violador de cesar la violación, dependiendo el derecho de acción, de la existencia del derecho sustancial y de su violación.

Esta novedosa concepción sigue permaneciendo en la teoría monista, puesto que el derecho como acción no fue dotado de autonomía, por el contrario, el derecho de acción para Savigny, derivaba de la violación de otro derecho.

Teoría de la acción autónoma o autonomía de la acción

En un avance notable, y tras las críticas que se formularon a la doctrina clásica o monista, dentro de las cuales se destacó fundamentalmente que la actuación de la jurisdicción podía surtirse en su totalidad por la realización del proceso, y a pesar de ello, no ser reconocido el derecho reclamado por el accionante, como resultado de la sentencia adversa, se comienza a desligar conceptualmente la acción del derecho sustancial, y al efecto, se trazan dos corrientes, la primera que trata la acción como un derecho autónomo concreto, y la segunda, que la concibe como un derecho autónomo abstracto.

Para el estudio de la teoría de la acción como un derecho autónomo concreto, previamente debemos referimos a la polémica desatada entre Bemhard Windscheid y Theodor Müther, donde tiene su origen las teorías autónomas del derecho de acción.

En este sentido, el profesor Alemán Windscheid, influenciado por sus estudios romanísticos y civilísticos, en el año de 1856 publica su obra in titulada "La "actio" del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual", donde expresó que mientras en Roma la acción era el derecho, en Alemania, para la época, el derecho era primero que la acción, pero además, esa actio romana era el anspruch o pretensión material, concebida como el reclamo de la prestación debida cuando ha de trasladarse al proceso.

Windscheid, sostuvo que toda violación o desconocimiento de un derecho sustancial, producía una pretensión a favor del lesionado y en contra del violador, para obtener de esta manera, el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación, pretensión que podía obtenerse en forma espontánea, cuando quien había dado lugar a ella reparaba el daño o pagaba lo debido; o en caso contrario, a través de la actuación de la jurisdicción, por lo que la pretensión material, se convertía en acción.

De esta manera, Windscheid descubre el derecho de pretensión material, la cual confundió con la acción, ya que la reclamación de la prestación debida, era el equivalente a la actio romana.

Como expresa Azula Camacho, en la terminología jurídica alemana, se reconocía el concepto de la actio y la Klage, entendida la primera como el derecho mismo o la potestad de reaccionar contra su violación, en tanto que la Klage era el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional, siendo que Windscheid, había eliminado el primero de los conceptos y se había centralizado en el segundo, pero entendida como aquella dirigida contra el demandado, para obtener una sentencia favorable.

Por lo que en conclusión, toda violación o desconocimiento de un derecho, originaba una pretensión (anspruch) a favor del afectado y contra quien lo había ocasionado, la cual se proponía la obtención del resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación.

Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar", la cual pretendía rebatir la teoría que había expuesto Windscheid. El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del derecho civil, pasando a formar parte del derecho procesal, concebido como un derecho público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurídica (rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha, por lo que la actio romana no era algo equiparable a la Anspruch, era el derecho de obtener la fórmula de manos del pretor o magistrado

La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que, con la violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pública, como lo son: 1) El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal; 2) El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para obtener la reparación de la violación.

En este sentido, para Müther la Actio era la pretensión del titular del derecho dirigida al pretor para la expedición de la fórmula, con el fin de obtener la composición del derecho sustancial violado, por lo que, el presupuesto del derecho a la tutela estatal, era otro derecho y la lesión del mismo.

CHIOVENDA, citado por Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO, al referirse a la teoría desarrollada por el maestro alemán Theodor Müther, en el discurso que sobre la acción pronunció en Bologna, traducido por Santiago Sentís Melendo, expresó, que Müther había llegado a concebir el derecho de accionar como un derecho frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales, como un derecho a la fórmula, o , para nosotros, a la tutela jurídica. A este derecho subjetivo público que tiene por presupuesto un derecho privado y su violación, corresponde al Estado, no solo el deber respecto al titular del derecho de impartirle-la tutela, sino también un derecho subjetivo suyo, del Estado, público, se entiende, de realizar contra el particular obligado la coacción necesaria para obtener de él el cumplimiento de sus obligaciones.

Luego de la réplica de Müther, el maestro alemán Windscheid, en el mismo año de 1.857, publica una réplica al trabajo de Müther, in titulada "La actio, réplia al doctor Theodor Müther", donde expresó que su intención no referirse al concepto de acción, el cual solo de manera impropia podría significar derecho, como derecho de actuar, por lo que la acción, así sería el acto de actuar en el proceso (Klagerecht) .

En realidad, como expresan Chiovenda, Mercader y Azula Camacho, la concepción de Müther, lejos de contradecir la teoría de Windscheid, a pesar de sus aspiraciones de polémica, pasan a integrar o complementar la figura del anspruch, al señalar que obra en dos direcciones: una dirigida al Estado, y la otra dirigida hacia el deudor para que cumpla con la obligación contraida.

Teoría Concreta de la Acción

Esta teoría fue expuesta por el profesor Alemán Adolf Wach, en sus obras "Manual de Derecho Procesal Civil" (1885) y "La Acción de Declaración" (1888), y seguida por Kisch.

Wach, quien tomó los fundamentos de Müther, consideró la acción como un derecho autónomo contra el Estado, puesto que se reclamaba la actuación jurisdiccional para obtener la tutela del derecho invocado; y frente al demandado, dado que se perseguía una decisión favorable a las pretensiones deducidas.

En este sentido, como expresa Bello Lozano, para Wach la acción se presenta como un derecho subjetivo por sí mismo, que tiene como sujeto activo al demandante, y al demandado como sujeto pasivo, constituyendo una relación jurídica distinta de la privada, encuadrándose en el campo del derecho público.

En esta teoría, como se expresó, la acción es un derecho autónomo y diverso del derecho sustancial; subjetivo, dado que uno de sus sujetos pasivos es el Estado; concreto, pues se encuentre referido con un vínculo definitivo conceptual al derecho sustancial, dirigido contra el demandado, y además porque no corresponde a cualquier persona, sino al titular del derecho sustancial controvertido, siendo el Estado el destinatario de la acción, ya que de el deriva la tutela pretendida.

Concluye señalando, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, que el proceso es un medio de conceder la tutela jurídica justa, o, visto subjetivamente, para satisfacer el interés legítimo de la tutela, por lo que, el derecho que no ha sido amenazado o ha sido satisfecho, no requiere tutela.

Las teorías de Windscheid, Müther y Wach, como expresa Azula Camacho, se fundan en una misma premisa, constituyendo eslabones de la acción que la sitúan cada vez en un plano más alto, ubicándola en el campo del derecho público como un derecho subjetivo, pero siendo criticadas por colocar el interés individual por encima del interés colectivo o público, ya que consideran que el Estado está en la obligación de ejecutar una pretensión a favor del ciudadano, concretamente el demandado.

Otro de militantes de esta teoría, es el maestro italiano Giuseppe Chiovenda, para quien la naturaleza de la acción, como lo expuso en su discurso pronunciado en la Universidad de Bologna en el año de 1903, es de carácter privado, ya que no vincula al Estado, de donde se deriva, que la acción es el poder jurídico de dar vida a la condición para actuaciones de la voluntad de la Ley.

Para el maestro italiano, la acción sigue siendo de índole procesal, pero de carácter privado, pues se dirige contra el obligado y la intervención del Estado en nada afecta su naturaleza.

Chiovenda en su discurso de Bologna, donde se refirió a la polémica de Windscheid y Müther, concluye expresando que no existe un derecho de accionar independiente de un efectivo derecho privado o de un interés que pueda conducir a una sentencia favorable, ya que la acción, a su decir y apoyado en el concepto de Wach, es el derecho a la sentencia favorable, que se tiene contra el adversario, por el titular efectivo del derecho sustancial.

De manera, si bien Chiovenda retrocede a la concepción del derecho de acción como un derecho privado, y la confunde con el derecho de pretensión procesal (obtención de una sentencia favorable al demandante), también abre el camino de la autonomía de la acción respecto al derecho sustancial ya la propia pretensión material, ya que una cosa es el derecho a la prestación, y otra el poder de provocar la coacción del Estado, por lo que la acción puede nacer y extinguirse independientemente del derecho sustancial y se rige por el derecho procesal.

Teoría Intermedia de la Acción

Esta teoría es sostenida por áscar Von Bülow, quien en su obra in titulada "La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales", publicada en el año de 1.868, concibe la acción como un derecho a obtener una sentencia justa, convirtiéndose de esta manera en una teoría intermedia, donde se considera a la acción como un derecho concreto a la obtención de una sentencia favorable, y abstracto, que solo ve en ella una simple facultad jurídica.

La tesis sostenida por Von Bülow, junto con los trabajos de Dágenkolb (1877), Plosz (1.880), se considera como los antecedentes o precursores de la teoría abstracta de la acción, la cual realmente puede apreciarse del último trabajo de Windscheid, para quien la acción es algo mas que el derecho que triunfa, es un derecho abstracto de obrar, desvinculado de todo fundamento positivo que legitimen las pretensiones de quienes lo ejercen.

Teoría Abstracta de la Acción

En esta teoría supera la escuela que pregona la tesis de la acción como derecho concreto, y concibe la acción como un derecho totalmente autónoma e independiente del derecho sustancial, tiene como finalidad, la obtención de una sentencia, sea esta o no favorable al demandante, por lo que existe un distanciamiento del resultado del proceso, estructurándose como un derecho abstracto, genérico, universal, siempre el mismo, cualquier que sea la relación sustancial que origina el proceso.

De esta manera, bajo esta nueva concepción, se dota de autonomía propia a la institución de la pretensión procesal, la cual es concebida como aquel derecho concreto que se dirige contra el demandado, el cual variará, según el derecho sustancial debatido.

Como expresa Couture, la acción se realiza por medio del proceso, sin tener en cuenta la razón o sin razón del pedimento del demandante.

La teoría abstracta de la acción, es desarrollada por Francesco Camelutti, Alfredo Rocco, Ugo Rocco, y entre sus seguidores se encuentran además Enrico Tulio Libman, Eduado J Couture, Hemando Devis Echandía, Jairo Parra Quijano, Hemán Fabio López Blanco.

Para el maestro italiano Francesco Camelutti, la acción constituye un derecho subjetivo procesal abstracto y público para el cumplimiento del proceso. Afirma que la acción constituye un derecho subjetivo procesal autónomo anterior al proceso, es decir, que para el momento de trabar el proceso, ya el conflicto existe (litigio), supuesto que si bien la ley impone, entre otras, la carga de la demanda, de la cual depende no solo la existencia del poder del juez, sino también la existencia de su deber, la proposición de la misma constituye simultáneamente el cumplimiento de una carga y ejercicio de un derecho subjetivo procesal.

Observa el maestro italiano, que la manera de solucionar el litigio es a través del proceso, por lo que, éste es el instrumento del litigio, el cual además viene a ser su contenido.

Se expresa afirmando que la acción es un derecho subjetivo que tiene el individuo como ciudadano para obtener del Estado la composición del Litigio; es el derecho subjetivo procesal de las partes, ya que el derecho subjetivo es un interés debidamente protegido mediante una obligación, cuyo cumplimiento depende de un acto de voluntad del titular, dado que el proceso no se inicio de oficio por el juez, sino que actúa previa petición de parte, siendo ese acto conocido como demanda, la que origina para el funcionario, la obligación de proveer.

De esta manera, para que el particular tenga acción, ha de gozar de una determinada idoneidad, o sea, una especial situación respecto al litigio, en otras palabras, tener un interés en la composición del litigio, aún cuando no sea titular del derecho material subjetivo, por lo que puede concebirse la titularidad de la acción con la titularidad del derecho subjetivo material.

En este sentido, afirma que la obligación procesal que impone al juez la acción, es distinta de la obligación del demandado afirmado en la demanda, por lo que queda satisfecho el "derecho subjetivo procesal en que consiste la acción", al concluirse normalmente el proceso, aún cuando quede insatisfecho el contenido del derecho subjetivo material que en él se ha pretendido hacer valer. Es el acto de voluntad del titular de la acción la condición impuesta por la ley para que el juez quede obligado a proveer, aún cuando este proveer no siempre sea favorable a dicho actor, por 10 que puede considerarse la acción como "derecho de proveimiento y, en particular, a la sentencia", pero no a la sentencia justa o favorable, o derecho a la tutela jurídica.

Concluye Carnelutti expresando que la abstracción del instituto de la acción, consiste en su independencia respecto del derecho sustancial que se invoque, porque la acción tiende a un pronunciamiento judicial para la justa composición del litigio, con autonomía plena, por lo que la acción no se muta cualquiera que sea el derecho sustancial que se debata en el proceso, favorezca o no la sentencia a quien lo acciona, accédase o no al reclamo que se formula.

Resumiendo la teoría de Camelutti, podría sintetizarse las siguientes proposiciones: La acción constituye un derecho autónomo anterior al proceso, pero de carácter subjetivo, procesal y abstracto;

La acción es un derecho anterior al proceso;

La acción es un derecho subjetivo;

La acción es un derecho subjetivo procesal;

La acción es un derecho público;

La acción es un derecho autónomo; y

La acción es de carácter abstracto.

Por su parte, Alfredo Rocco perfecciona el concepto de Camelutti, al señalar que la acción es un derecho subjetivo público frente al Estado, frente a los órganos de la función jurisdiccional, y solo frente a ellos, no contra el adversario, siendo su contenido de interés abstracto en lo que se refiere a la intervención del Estado, para el logro de la aplicación de la norma sustancial al caso concreto, con miras a la realización de los intereses tutelados.

De esta manera, la acción corresponde a todo sujeto de derecho, con independencia de cualquier otro presupuesto.

Ugo Rocco, desarrolla el tema de la acción como prestación de la jurisdicción, fundamentándose en los estudios de Carnelutti, y explica que la misma es el derecho de pretender la intervención del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccional para hacer cierto o realizar coactivamente los intereses sustanciales tutelados en abstracto por el derecho objetivo, por lo que el contenido del derecho de acción es la prestación de la jurisdicción, es decir, la actividad positiva del Estado.

Pero Ugo Rocco, al igual que Alfredo, hablan de la acción del opositor, demandado o acusado, siendo en consecuencia lo teorizantes originales del derecho de contradicción o acción en negativo.

La tesis de Rocco se sustenta en los siguientes puntos:

La acción es un derecho subjetivo, ya que entre el Estado y el particular existe una relación que corresponde al derecho subjetivo, caracterizado por una reciprocidad de derechos y obligaciones;

La acción es un derecho público, dado que la obligación del Estado de dar jurisdicción, es una actividad y función soberana de derecho público;

La acción es un derecho autónomo, toda vez que es independiente del derecho material o de la relación sustancial sobre la cual se pide la declaración de certeza, por lo que la acción siempre tiene una misma naturaleza o contenido; la prestación de la jurisdicción, mientras que la relación material es diversa o variada;

La acción es de carácter abstracto, dado que se presupone una sentencia, sin tener en cuenta la decisión tomada en ella;

La acción es diferente a la pretensión, puesto que esta última se dirige contra el adversario y para obtener una prestación individualizada de los órganos jurisdiccionales; y

La acción es relación obligatoria con elementos indeterminados pero determinables, ya que tiene como sujetos al demandante, en calidad de activo, y al Estado, como pasivo, siendo su objeto la prestación de la jurisdicción.

En síntesis, encontramos que para Rocco, la acción es un derecho contra el Estado, y es un derecho que pertenece a todo ser con personalidad jurídica, por consiguiente autónomo e independiente de los derechos sustanciales que se pretenden en el proceso.

De lo anterior se observa, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, que la tesis abstracta se distancia del "derecho potestativo", el cual fuera afirmado por Weismann en Alemania y por Chiovenda en Italia, como el poder de poner en movimiento lo necesario para la realización del derecho objetivo, dado que hace corresponder el derecho de acción del deber jurídico de jurisdicción que el Estado asume, existiendo en consecuencia, una relación inmodificable a saber: derecho-deber de la persona y del Estado.

Este distanciamiento lo es también del concepto de acción entendida como "derecho a la tutela judicial" expuesto entre otros por Wach, Stein, Helwig en Alemania y Simoncelli y Menestrina en Italia, que concibe como el derecho a la sentencia favorable (teoría concreta).

De esta manera, como expresa Bello Lozano,16 el fundamento de la acción reposa el deber que ostenta el Estado de brindar su jurisdicción, a fin de evitar que los ciudadanos asuman la justicia por sí mismos, por lo que todo sujeto investido de personalidad jurídica, se encuentra el derecho de pedir al Estado su intervención (jurisdicción), para que mediante un proceso se componga el conflicto.

Teoría de la acción como facultad o poder

Esta teoría concibe la acción como un poder o facultad que tiene todo sujeto de derecho, de solicitar del Estado su poder de jurisdicción.

Entre los doctrinantes que sostienen esta teoría, encontramos a Kóhler, Nicoló Coviello y Eduardo J. Couture, entre otros

Para Kóhler, el sujeto, mas que el derecho de trabar un proceso, se encuentra investido de la facultad de entablar el mismo, ya que ello es una emanación de su personalidad jurídica, convirtiéndose en consecuencia la acción en un poder o mera facultad de pedir jurisdicción, fundado en el derecho de la libertad.

Por su parte Coviello concibió la acción desde dos sentidos a saber: material, según la cual la acción es la facultad de invocar la autoridad del Estado para la defensa del derecho; y formal o procesal, entendida como un mero hecho, equivalente a la instancia procesal, no siendo ni un derecho ni un elemento de éste.

El maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, al referirse a la acción expresa, que en el Estado de derecho la violación privada se transforma en petición ante la autoridad; esa petición constituye el poder jurídico del individuo de acudir ante la autoridad que no puede serIe quitado a nadie, porque, prohibida la justicia por mano propia, ese poder es el medio necesario para obtener la prestación de la jurisdicción a fin de conseguir la justicia por medio de la autoridad, y privarlo de una y otra, sería negarle la justicia.

Al referirse a la naturaleza del derecho de acción, sostiene que el mismo es de carácter cívico inherente a todo sujeto de derecho en su condición del tal; siendo el mismo derecho constitucional de petición a la autoridad, consagrado en la mayoría de las Constituciones vigentes, por lo que la acción vendría a ser una especie dentro del género de los derechos de petición, puesto que el derecho constitucional de petición no es otra cosa que el derecho de comparecer ante la autoridad.

Explica Couture, que históricamente la acción había sido confundida con otros poderes jurídicos o facultades a las cuales se les daba el mismo nombre, por lo que la acción es un poder, ya que compete a todo individuo como tal, por ser una emanación de su personalidad, el cual se contrae a poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado, con el fin que se realice el proceso.

Más tarde el maestro Uruguayo en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, manifiesta que la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de su pretensión.

En esta nueva obra, Couture ya no habla de la acción como un derecho cívico, sino como un poder, el cual dice que se encuentra consagrado en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948.

Señala igualmente que la acción es un derecho eminentemente público, ya que si bien la acción es ejercida por un particular, se encuentran en juego los intereses de la comunidad, como lo es la composición de los conflictos para vivir en armonía, paz social y seguridad; Igualmente es de carácter autónomo, ya que no solo se diferencia del derecho material, sino también de la pretensión, ello a propósito de ser un derecho que reside en cualquier persona, el cual tiene derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales, para que considere su pretensión, indistintamente de la razón o sin razón del accionante, por lo que la acción vive y actúa con prescindencia del derecho que se pretende proteger en el proceso. Por otro lado, la acción expresa Couture es diferente a la pretensión, ésta la cual, es concebida como la autoatribución de un derecho por parte del sujeto que la invoca y pide concretamente se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica, por lo que si bien la pretensión puede resultar desestimada en la sentencia, el derecho de acción se habrá cumplido y ejercido en su totalidad.

Es de carácter abstracto, expresa el maestro Uruguayo, ya que recae en todos los sujetos de la colectividad, siendo un derecho cívico que se verifica a través del derecho constitucional de petición, el cual constituye un instrumento de relación entre el Estado y el ciudadano, que garantiza un sistema de tutela judicial efectiva.

Como Expresa Devis Echandía, la diferencia entre el pensamiento de COUTURE, CARNELUlTI y Rocco, descansa en que para el primero la acción es poder o facultad, en tanto que para los otros, es un derecho subjetivo, elemento éste que es objeto de crítica a la tesis del maestro Couture, pues no puede existir -dice ECHANDÍA similitud entre el derecho de petición genérico y la acción, puesto que la posible analogía entre ambos se contrae en una similar garantía constitucional, siendo mejor considerar a la acción como un derecho público, cívico y especial.

A modo de conclusión, respecto de las teorías estudiadas y con relación a lo que debe entenderse por acción, resulta interesante el criterio de los autores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, para quienes la acción es el derecho de jurisdicción, el cual se ofrece como un derecho con autonomía propia, no solo con referencia al derecho sustancial que se debate en el proceso, sino además como fundante del derecho de libertad. Es el derecho de crear la obligación correlativa, el cual obliga al Estado a desplegar su actividad jurisdiccional, aplicando las normas jurídicas a los casos concretos para lograr en última instancia la paz social.

Siguen expresando los citados autores, que la acción es en todo caso el correlativo del deber jurisdiccional, de índole público, específicamente procesal, estructurado sobre la base de que la ley protege en abstracto al titular de un derecho subjetivo sustancial; el cual tiene como sujeto activo la persona y como pasivo al Estado; cuyo objeto es la prestación de la jurisdicción y su causa o finalidad, es la solución de los conflictos o litigios; y que se materializa constitucionalmente a través de cuatro hitos o mojones a saber:

El derecho de acceder a un proceso;

El derecho a que se adelante un debido proceso;

El derecho a que se decida el fondo o mérito; y

El derecho a que se ejecute lo decidido.

Por su parte Jaime Azula Camacho, al concluir el estudio de las teorías de la acción expresa, que la misma es el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional para que se surta un proceso.

4.3.- LA ACCIÓN Y LA PRETENCIÓN.

Los conceptos de acción, pretensión y excepción, con frecuencia, tienden a confundirse, pero realmente obedecen elementos distintos.

De esta manera, siguiendo a VÉSCOVI, y como se señaló anteriormente, la acción es el poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional; es un derecho subjetivo procesal, y, por consiguiente, autónomo e instrumental, dirigido al juez (como órgano del Estado) para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia).

La pretensión es la declaración de voluntad hecho ante el juez y frente al adversario; es el acto por el cual se busca que el juez reconozca algo con respecto a una cierta relación jurídica. En realidad, se está frente a una afirmación de derecho y a la reclamación de la tutela para el mismo.

La pretensión nace como una institución propia en el derecho procesal en virtud del desarrollo doctrinal de la acción, y etimológicamente proviene de pretender, que significa querer o desear.

AZULA CAMACHO, define la pretensión como el acto de voluntad de una persona, en virtud del cual reclama del Estado, por conducto de la jurisdicción, un derecho frente, o a cargo de otra persona.

RENGEL ROMBERG, la define como el acto por el cual un sujeto se afirma titular de un interés jurídico frente a otro y pide al juez que dicte una resolución con autoridad de cosa juzgada que lo reconozca.

El ciudadano tiene derecho de exigir su derecho (pretensión) mediante el ejercicio de la acción, que pone en funcionamiento la maquinaria jurisdiccional (jurisdicción) para obtener un pronunciamiento a través del proceso.

La pretensión es la declaración de voluntad de lo que se quiere o lo que se exige a otro sujeto.

CARNELUTTI, citado por ROMBERG, la define como la exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés propio..

En definitiva, la pretensión es la manifestación de voluntad contenida en la demanda que busca imponer al demandado la obligación o vinculación con la obligación; el fin o interés concreto o que se busca en el proceso, para que se dicte una sentencia que acoja el petitorio o reclamación..

Características de la pretensión

Se dirige a una persona distinta a quien la reclama.

Es decidida por una persona distinta de quien la solicita, ya que quien en definitiva reconocerá su procedencia es el Estado a través del órgano jurisdiccional.

Jurídicamente, como expresa COUTURE, sólo requiere la autoatribución de un derecho, o la afirmación de tenerlo, lo que presupone una situación de hecho que lo origina.

Es un acto de voluntad y no un poder o un derecho como lo es la acción.

4.4.- CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES

Las acciones, atendiendo a la clase de jurisdicción y al tipo de proceso pueden clasificarse en ordinaria y especial.. Las primeras son llevadas ante los órganos jurisdiccionales ordinarios y mediante los procedimientos de esta índole, tales como las llevadas en sede civil, mercantil y penal; en tanto que en las segundas, son llevadas ante tribunales de jurisdicción especial, bien mediante procedimientos ordinarios o especiales, tales como los tramitados en sede contencioso administrativo, tránsito, laboral, bancario, de protección del niño y del adolescente, entre otros.

Ahora, dependiendo del tipo de derecho que se haga valer en el proceso, las acciones pueden clasificarse en reales, personales o mixtas, mobiliarios e inmobiliarias, estas últimas tomando en consideración el tipo de bien que se encuentre en litigio.

Atendiendo a la naturaleza del fallo que llegue a dictarse en el proceso, las acciones pueden clasificarse en declarativas, que son aquellas que logran la afirmación de la existencia o inexistencia de un derecho, las cuales no requieren ejecución, ya que ellas mismas son la ejecución del fallo; constitutivas, que son aquellas que crean, modifican o extinguen una determinada relación jurídica; y las de condena, que son aquellas que presuponen la existencia de voluntad de la ley que impone al demandado la obligación de una prestación que puede ser de dar, hacer, o no hacer, conforme a la obligación, cuyo cumplimiento es reclamado en el proceso.

Existen otros tipos de acciones, tales como las ejecutivas, que son aquellas fundamentadas en títulos de carácter ejecutivo, y mediante la cual se solicita el cumplimiento de una obligación; cautelares, que son aquellas constituidas por las medidas provisionales que dictan los jueces para el aseguramiento de un derecho o de una defensa; singulares, las que se intentan contra bienes del deudor para obtener el pago completo del crédito de un solo ejecutante; concúrsales, que son aquellas en las cuales existen diversos ejecutantes con sus respectivos créditos, quienes ejercitan una acción conjunta para liquidar el patrimonio del deudor y obtener la cancelación de su acreencia (concurso de acreedores en materia civil o quiebra en materia mercantil).

4.5.- FORMAS DE EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES.

4.5.1. La Prescripción.

La prescripción es un medio de adquirir bienes o liberarse de obligaciones, mediante el transcurso de cierto tiempo, y bajo condiciones establecidas por la ley. La adquisición de bienes en virtud de la posesión, se llama prescripción positiva; la liberación de obligaciones por no exigirse su cumplimiento, se llama prescripción negativa, las acciones tambien como las Obligaciones tienden a prescribir, es decir extinguirse por el simple transcurso del tiempo.

Por lo que la Prescripción es considerada como una forma de extinción de las Acciones.

CADUCIDAD DE LA ACCION.

En virtud de la caducidad, por el simple transcurso del tiempo, o la no realización de ciertos y deliberados actos, los derechos y sus acciones dejan de existir, o no se constituyen.

La caducidad contrariamente a la prescripción:

I. Extinguirá derechos sin necesidad de declaración judicial;

II. Deberá ser tomada en cuenta de oficio por el juez, ya que la no caducidad será condición necesaria e imprescindible para el ejercicio de la acción;

III. No admitirá la interrupción ni tampoco la suspensión, a menos que con relación a esta última haya disposición legal expresa en contrario.

La caducidad es legal o convencional y se da en contra de todos los involucrados en una relación jurídica. La caducidad legal debe tenerse por cumplida aunque no se invoque por parte legítima. La caducidad convencional debe ser siempre reclamada por parte legítima.

La caducidad no está sujeta a suspensión ni interrupción. Sin embargo, si se trata de un derecho sujeto a una condición suspensiva o al reconocimiento por parte del deudor; el término para la caducidad comenzará a correr desde que se realiza la condición suspensiva o el deudor reconoce la obligación o deuda.

En las acciones de orden público y social, podrá establecerse por las partes un término para la caducidad diferente del legal, siempre que beneficie o sea menos gravoso para el deudor.

4.6.- Concepto de Excepción.Oposición que el Demandado formula frente a la demanda, bien como obstáculo definitivo o provisional a la actividad provocada mediante el ejercicio de la acción en el órgano jurisdiccional, bien para contradecir el derecho que el demandante pretende hacer valer con el objeto de que la sentencia que ponga fin al proceso lo absuelva total o parcialmente. En este ultimo caso, más que de excepción, debiera hablarse de defensa.1

1.- Rafael de Pina, Diccionario de Derecho, Edit. Porrua, Mexico 1989, Pag 260.

4.7.- La excepción o defensa

Es aquella que puede formular el demandado a la pretensión del accionante, mediante la cual le solicita al juez desestime o declare la improcedencia de la reclamación del accionante; es el derecho de contradicción en específico.

No puede confundirse el derecho de contradicción (la causa) con la defensa o excepción (el efecto), ya que aquel existe siempre aun cuando éste no se formule. La excepción es la pretensión en negativo.

La excepción, señala CARNElUTTI, citado por AZULA CAMACHO, es la propia razón del demandado que la opone a la invocada por el demandante; es una especie de contraprestación por constituir argumentos propios, basados en hechos diferentes que tienden a dejar sin fundamento la pretensión del demandante.

4.8.- Clasificación de las excepciones

Las excepciones, según nuestro Código de Procedimiento Civil, pueden clasificarse de la siguiente manera:

Previas o dilatorias: Son aquellas tendientes a limpiar o depurar el proceso de defectos o vicios que puedan entorpecer su ulterior desarrollo, tales como las cuestiones precias a que se refieren los ordinales 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

De inadmisibilidad: Son aquellas que rechazan al procedimiento e impiden que se forme el juicio o se le de entrada, sirven para destruir la acción, tales como las cuestiones previas a que se refiere los ordinales 9°, 10 y 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Perentorias o definitivas: Son aquellas que sirven para destruir la pretensión, para evitar que ésta se reconozca en la sentencia, fundamentada en circunstancias de hecho y de derecho. Estas excepciones presentan tres modalidades:

Impeditivas o invalidativas: Que son aquellas dirigidas a desconocer la existencia del derecho material por hechos que atañen el nacimiento de éste, como el caso de contratos suscritos por menores de edad o incapacitados;

Modificativas: Que son aquellas que le atribuyen al derecho o relación jurídica una modalidad distinta a la otorgada por el accionante, como es el caso de que la parte reclame la existencia de un contrato de arrendamiento y el demandado opone que lo que existe es un comodato; o bien, el demandante reclame una cantidad dineraria y el demandado opone que dicha cantidad fue donada; y

Extintiva: Aquella que se presenta cuando reconociendo el demandado la obligación, alega un hecho que implica su extinción, tal como es el caso del pago, la compensación, la prescripción, la confusión, entre otros.

UNIDAD 5.- PROCESO. (1)

CONCEPTO Y OBJETO DEL PROCESO – JUICIO Y PROCEDIMIENTO – NATURALEZA JURÍDICA

PRINCIPIOS PROCESALES – ESTRUCTURA, FASES Y ETAPAS DEL PROCESO – SUJETOS PROCESALES Y PARTES EN EL PROCESO – CLASES DEL PROCESO – SUSPENSION DEL PROCESO – EXTINCIÓN DEL PROCESO

UNIDAD 6.- ACTOS PROCESALES Y RESOLUCIONES JURISDICCIONAL. (1)

CONCEPTO DE HECHO Y ACTO PROCESAL – ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO.

ACTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL.- RESOLUCIONES JUDICIALES.

ACTOS DE EJECUCIÓN.- COMUNICACIONES PROCESALES. – ACTOS PROCESALES DE TERCEROS.

6.6 SENTENCIA INTERLOCUTORIAS Y DEFINITIVAS – DECLARACION DEL DERECHO Y RETROACTIVIDAD

UNIDAD 7.- LA PRUEBA. (1)

Naturaleza, concepto y objeto de la prueba. – Principios generales relativos a la prueba.- Medios y motivos de prueba.

La carga de la prueba. – Clasificación de pruebas. – Valoración de las pruebas.

UNIDAD 8. IMPUGNACIÓN. (1)

CONCEPTOS.- RECURSO DE REVOCACIÓN: – RECURSO DE APELACIÓN: – LA EXPRESIÓN DE AGRAVIOS:

DESISTIMIENTO DE LA APELACIÓN: – RECURSO DE QUEJA: – REVISIÓN DE OFICIO:- JUICIO DE AMPARO.-

II. LOS RECURSOS – EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS – AMPARO INDIRECTO

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BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:

CONGRESO DEL ESTADO DE JALISCO. CÓDIGO CIVIL Y DE PROCEDIMIENTOS CIVILES Y LEY DEL REGISTRO CIVIL. Taller de Publicidad Posición. Guadalajara, Jalisco, Noviembre de 1995. p.p. 426 a 432.

PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. CD-ROM JURISPRUDENCIA Y TESIS AISLADAS IUS. ABRIL DE 1999. Novena Versión. Suprema Corte de Justicia de la Nación.

TRABAJO REALIZADO POR

LIC. ISMAEL SALAZAR MACIAS

ABOGADO.

Guadalajara – México