Constitucionalidad del Habeas Corpus: Las resoluciones del Tribunal Constitucional y su aplicabilidad jurídica-protectora (Parte 4) (Perú) (página 2)

Enviado por Jes�s Enrique Salazar Moreno

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Se ha dicho y lo repetimos ahora que los poderes Legislativo y Ejecutivo ejercen poderes políticos o, mejor aún, desempeñan funciones específicamente políticas, en su condición de órganos de una voluntad política. El Poder Judicial ejerce poder jurídico, o función jurisdiccional, específicamente jurídica, en su condición de órgano de una voluntad.
Observamos que cualquier administración de justicia desempaña una función jurídica, pero no alcanza a ejercer un poder jurídico propiamente dicho, si no se le reconoce jerarquía de poder público, integrante del gobierno y apto para aplicar el Derecho, incluso a los actos de los otros dos poderes.
No es posible aclarar y resolver este asunto, si no se lo vincula estrechamente con el de la Supremacía de la Constitución, considerada como expresión de la Soberanía Jurídica, y si no se admite la necesidad de convertir en un problema de justicia, y por consiguiente, en un problema judicial, la defensa de la Constitución y la imposición de su supremacía para todo el ordenamiento jurídico – político.
A juicio del Dr. Carlos VIAMONTE SÁNCHEZ, lo más importante que contiene el principio de la división de los poderes del gobierno consisten en dar al Poder Judicial, una jerarquía igual a la de los otros poderes públicos, y mayor jerarquía que ellos cuando se trata del orden jurídico propiamente dicho. En eso reposa el Constitucionalismo.
El Poder Jurídico en la División de Poderes del Gobierno:
El autor citado precedentemente considera que: "Si bien es cierto que los tres poderes del gobierno son poderes constituidos con relación al poder constituyente, sólo el Poder Judicial puede tener a su cargo la tarea y la función de mantener como voluntad operante la voluntad jurídica en que se convierte la voluntad constituyente al adquirir la forma de normación constitucional.
Cuando se dice que el Poder Judicial es el guardián de la Constitución, se dice también que es el encargado de cumplir la voluntad constituyente, materializada en la cláusulas de la Constitución, y en tal carácter sume una jerarquía de poder jurídico superior al Legislativo y Ejecutivo, por la misma razón que la Constitución es superior a la ley y al decreto.
Claro esta que el Poder Judicial no ejerce el poder constituyente, y que su función se limita, a la aplicación del derecho que de ese poder constituyente emana, pero al hacerlo le es forzoso enfrentarse con las leyes y los decretos, a los cuales debe imponer la Supremacía Constitucional, en nombre del poder constituyente.
Sin un poder jurídico guardián de la Constitución, y apto para imponer el respeto de ésta a los poderes políticos, el constitucionalismo pierde toda su eficacia. Por eso consideramos que el sistema creado por los Estado Unidos es, en principio, el único congruente con la república democrática constitucionalmente organizada.
Según Schmitt, "Cuando en las constituciones alemanas del siglo XIX se prevé junto a otras garantías, un tribunal de justicia constitucional, para la «protección judicial de la Constitución», viene a expresarse con ello la sencilla verdad de que la protección judicial de la Constitución no es más que un sector de las instituciones en defensa y garantía, instituidas con tal oto jeto, pero revelaría una superficialidad notoria el hecho de olvidar la limitación extrema que todo lo judicial tiene, y que por encima de esta protección judicial existen otras muchas clases y métodos de garantizar la Constitución"(164).
Al pie del párrafo transcripto pone Schmitt una nota explicativa, con la que aclara su pensamiento al respecto. La nota dice: "La fórmula «protección judicial de la Constitución» se encuentra, por ejemplo, en el artículo 195 de la Constitución wurtemberguesa de 1919; es particularmente aceptada, porque distingue de las judiciales otras instituciones protectoras de la Constitución, y con ello evita una falsa y peligrosa exclusividad de la protección judicial".
No debemos olvidar, por supuesto, que el profesor Schmitt es uno de los más definidos voceros del nazismo o nacionalsocialismo alemán, pero, aun así, creemos conveniente tomar en consideración sus argumentos, por el valor intrínseco que aquéllos adquieren en la pluma de un técnico de tan positivo valor y renombre.
En todo razonamiento de Schmitt está ausente la idea de Constitución formal o de ley fundamental por naturaleza, lo que le permite razonar acerca as la función judicial, del concepto de norma y de la aplicación de la norma, con un criterio totalmente extraño al que sirve de fundamento al constitucionalismo, creado por los Estados Unidos y adoptado por todos los países de América. Schmitt emplea el término "constitución" en la acepción aristotélica, y dice: "Ante todo, ni teórica ni prácticamente procede concretar el concepto de litigio constitucional «mediante una idea constitucional formalista», es decir, arrebatarle su sentido y su contenido concreto, y señalar lisa y llanamente como litigio constitucional todo aquello para lo cual se establece la competencia de un «tribunal de justicia constitucional(165).
Schmitt trae el recuerdo de Sieyés que, insistiendo en su teoría del poder constituyente, advierte la necesidad de asegurar la operancia de ese poder constituyente mediante la protección judicial de la Constitución, y aunque él llega a conclusiones adversas, transcribimos su párrafo pertinente, inspirado en referencias de André BLONDEL, porque coincidimos exactamente con el pensamiento fundamental de Sieyés. Dice Schmitt: "En tanto que el difícil problema fue tratado con una concreta conciencia constitucional, se evitó hablar de una «jurisdicción política» o «justicia constitucional ». Sieyés, a quien se considera como padre de tales ideas, hablaba solamente de un jury constitutionnaire, de una magistratura constitutionnalle, que había de servir para proteger la Constitución contra todo género de infracciones. Decía, además, que esta magistratura no era nada en la esfera del poder ejecutivo del gobierno, ni tampoco en la esfera legislativa, sino, precisamente, una magistratura constitucional; él no la denomina expresamente justicia, sino que deja vislumbrar, más bien, que la considera como parte del poder constituyente, o, al menos, cuenta con ella para el ejercicio de este poder"(166).
El profesor francés A. Esmein observa que "La idea primera que ha inspirado el sistema americano ha tenido también adherentes en Francia, y hasta ha dado lugar entre nosotros a aplicaciones muy particulares. Entre los publicistas del siglo XVIII y los hombres de la Revolución, varios proponían insertar en la Constitución una declaración de derechos, no simplemente doctrinal, sino imperativa, y declarar nulas todas las leyes que le fueran contrarias. Ésta era la concepción que producía en 1789 Dupont de Nemours, bajo una forma manifiestamente exagerada. Robespierre, discutiendo el primer proyecto de Constitución presentado a la Convención, en la sesión del 10 de mayo de 1793, decía también: "La Declaración de los derechos es la Constitución de todos los pueblos; las otras leyes son mudables por su naturaleza, y subordinadas a aquélla. Que ella esté sin cesar presente en todos los espíritus; que brille a la cabeza de vuestro Código público; que el primer artículo del código sea la garantía formal de todos los derechos del hombre; que el segundo establezca que toda ley que los hiera es tiránica y nula. (Réimpression de I' anden Moniteur, t. XVI, pág. 464)". Pero cómo debía ser pronunciada esta nulidad, Robespierre no lo decía.
El jury constitutionnaire que Sieyés pedía, no es, sin duda, la Suprema Corte de los Estados Unidos, que forma parte del Poder Judicial, encargado también de administrar la justicia ordinaria, mediante la aplicación de las leyes del Congreso y demás normas legales. Es un tribunal especial, de naturaleza especial, jurídico – política, que no aparece en ninguna Constitución del siglo XIX, pero que encontramos en algunas constituciones europeas y americanas a partir de 1919. Entre otras, las de Austria, España, Cuba.
En nuestra opinión, la defensa constitucional es una función jurídica de naturaleza jurisdiccional, que incumbe a magistrados judiciales, pertenezcan ellos al poder judicial ordinario, como en los Estados Unidos, o a un tribunal especializado como es el tribunal de garantías constitucionales al que acabamos de hacer referencia. Solamente así reviste carácter de garantía.
El tribunal especial de garantías presenta el inconveniente del ejercicio de una función jurisdiccional no estrictamente jurídica, desde que se empieza por reconocer en este tribunal una magistratura de tipo jurídico –político – según SÁNCHEZ VIAMONTE.
La circunstancia de que el Tribunal de Garantías esté exclusivamente destinado a juzgar las infracciones a la Constitución proveniente de los otros poderes del gobierno, lo convierte en revisor directo de los actos legislativos y ejecutivos, e incluso, además, de los judiciales, emanados de la justicia ordinaria, si llega el caso. Por esta razón, el Tribunal de Garantías viene a desempeñar una función gubernativa de carácter sui generis, que puede inducirlo a invadir el campo de la legislación y el de la administración, como si se tratase de un legislador o administrador en última instancia; concluye el citado autor, que no concuerda con el tipo de jurisdicción especial o Tribunal de Garantías Constitucionales.
No es eso, a nuestro juicio, lo que requiere el constitucionalismo. La defensa de la Constitución no puede tener otro carácter que el de una estricta aplicación del Derecho, tal como se halla jerarquizado en el ordenamiento jurídico, bajo la Supremacía de la Constitución, y nos parece natural y lógico que la aplicación de la Constitución en primer término, sea función jurisdiccional(167) , ordinaria y corriente de un Poder Judicial que, dentro de su oficio, entienda la imposición de los preceptos constitucionales como criterio básico para la aplicación del Derecho. Una Corte Suprema de Justicia o Tribunal Superior puede dar unidad metódica a la aplicación de ese criterio institucional.
Bryce recuerda que "Durante la discusión de la Constitución se hizo la proposición, que estuvo algún tiempo a punto de ser votada, de dar al Congreso de los Estados Unidos un derecho de veto respecto de las leyes de las legislaturas de los Estados: el debate hizo ver los inconvenientes de este sistema. Su adopción hubiera molestado a los Estados, celosos siempre de su autonomía y su aplicación, provocando con ellas. La desaprobación de una ley de Estado, aunque estuviera en oposición con la Constitución federal, hubiera revestido un carácter político y entrañado represalias políticas. Por otra parte, el veto se hubiera opuesto muchas veces antes de que se hubiera podido conocer el funcionamiento de la ley de Estado, y a veces, quizá, en casos en que ni aun siquiera hubiese sido aquélla peligrosa ni opuesta a la Constitución federal. Por el contrario, dejando a los Tribunales el cuidado de decidir esas cuestiones, el amor propio de los Estados no resulta herido, y la sentencia anulando sus leyes no es otra cosa que un atributo a la autoridad superior de este acto legislativo supremo que han contribuido a elaborar, y que acaso alguna vez hayan deseado ver impuesto, en otras circunstancias, a otros Estados. Sea de ello lo que fuese, esta proposición de conceder al Congreso el veto fue destruida en la Convención por Roger Sherman: éste hizo notar con habilidad que el ejercicio de ese derecho parecía implicar la validez de la ley de Estado contra la cual se oponía, siendo así que si esta ley no estaba en armonía con la Constitución, era realmente, y ante todo, nula, sin necesidad de veto alguno". La observación formulada por Bryce en el párrafo transcripto nos recuerda una vez más la importancia que ha tenido para la creación del sistema norteamericano el proceso de la organización constitucional de los Estados Unidos, con la preexistencia de colonias que eran verdaderos Estados y que durante algún tiempo opusieron resistencia al poder nacional, después de celebrado el Pacto de confederación y unión perpetua y aun después de dictada la Constitución Federal de 1 777(168).
Capítulo II
Defensa de la Constitución y Garantías Constitucionales
La Defensa de la Constitución puede ser hecha desde cualquier sector de la vida pública en un país republicano democrático, y su eficacia, reside conjuntamente en la bondad de las instituciones creadas para ese fin y en la idoneidad cívica de los ciudadanos para el ejercicio de su ciudadanía. Pero no es ésta la oportunidad de examinar el problema desde el punto de vista de la moral cívica. Nuestro tema es la Defensa de la Constitución en su aspecto puramente institucional, sin perjuicio de expresar aquí nuestra convicción de que la más abnegada y heroica conducta cívica puede ser reducida a la más completa esterilidad por falta de instituciones concurrentes a la conformación espiritual de un pueblo y de su modalidad cívica, creando la aptitud necesaria para la defensa del Derecho.
El Poder Judicial y la Defensa de la Constitución:
Es indudable que toda defensa de la juricidad es – dentro del constitucionalismo –, Defensa Constitucional o Defensa de la Constitución, puesto de que de esta última nace el ordenamiento jurídico en que la juricidad reposa, pero es necesario distinguir entre lo general y lo particular, entre lo genérica y lo específicamente dirigido a esa finalidad, inevitablemente presunta.
Toda función jurisdiccional(169), de cualquier naturaleza que sea, tiene por objeto la aplicación del Derecho y, en consecuencia, la defensa del orden jurídico institucional, es decir, la Defensa de la Constitución; pero existe una forma específica y directa de realizar esa defensa, que consiste en el control ejercido por los ciudadanos sobre las funciones asignadas a los poderes constituidos o poderes del gobierno ordinario.
Lo que ahora llamamos "Defensa de la Constitución", se refiere de un modo especial a una determinada actitud de la sociedad contra los individuos o personas que ejercen los poderes políticos (Legislativo y Ejecutivo), para impedir que abusen de su autoridad excediendo los límites del legítimo funcionamiento establecido por la Constitución.
Es verdad que también puede ser necesario defenderse de los abusos que cometan los miembros del Poder Judicial, pero conviene tener en cuenta que el gobierno efectivo o positivo, propiamente dicho, no corresponde a ese poder sino a los otros dos, por virtud de la naturaleza de sus funciones. El gobierno, como acción, es siempre función legislativa o ejecutiva. El Poder Judicial sólo tiene a su alcance una función de control que únicamente es posible ejercer en forma negativa con respecto a la acción positiva de los otros poderes, y por eso no es correcto decir que el control jurisdiccional ejercido por los tribunales en la aplicación del Derecho, se convierte en el "gobierno de los jueces".
Además, los abusos tienen corrección o reparación normal dentro de esa misma función. Hasta la misma responsabilidad en que incurren los jueces se hace efectiva, en último extremo, ante un tribunal judicial.
Juricidad y Defensa Constitucional:
Son muchas las formas de actividad jurídica ofrecidas a la sociedad y a los individuos que la integran. Algunas de ellas corresponden al rozamiento de los intereses individuales o particulares entre si, como resultado de la connivencia; pertenecen a la órbita del Derecho Privado, progresivamente disminuida por la evolución jurídica contemporánea. Otras corresponden al rozamiento de esos intereses individuales o particulares con el poder público o autoridad, ejercida por el Estado mediante sus órganos funcionales, y están destinadas, de un modo más o menos directo, a la defensa de un interés particular, fácilmente inidentificable con el interés común. Así sucede cuando aquel interés consiste en los atributos de la personalidad humana, con lo cuales se configura la libertad propiamente dicha.
Ahora bien, la defensa de la personalidad individual no es, todavía, típicamente, la actividad jurídica que denominamos aquí "Defensa Constitucional" o "Defensa de la Constitución". Es indispensable establecer la diferencia que hay, desde el punto de vista técnico, entre la Defensa de la Libertad y la Defensa de la Constitución, una y otra son específicamente distintas, y cada una tiene sus formas institucionales propias, aunque sea imposible desvincularlas, porque se hallan estrechamente ligadas en ciertos casos, con relación a su ejercicio.
Defensa del Individuo y Defensa del Orden Jurídico Institucional:
La Defensa de la Personalidad, tiene como garantía específica el Habeas Corpus, y la Defensa de la Constitución tiene como garantía específica la constitucionalidad, que al convertirse en acción, adopta la forma negativa que DUGUIT, llamaba "excepción de inconstitucionalidad"; y que en las constituciones americanas aparecía como "demanda" o "recurso de inconstitucionalidad".
En los dos casos se trata de una función jurisdiccional, atribuida a tribunales de justicia, y en ambos esa función se pone en movimiento por obra de una acción que consiste en reclamar una dedición destinada a solucionar una cuestión de Derecho. Cuando se trata de la libertad, la Garantía (Habeas Corpus) se dirige contra los actos ejecutivos que la afectan, y cuando se trata de la Constitución, se dirige contra las leyes (Inconstitucionalidad), que la reglamentan, o contra los decretos, etc., que a su vez, reglamentan las leyes y también contra las órdenes fundadas en tales reglamentaciones..
Claro está que en algunos casos el Habeas Corpus, puede fundarse precisamente en una alegación de inconstitucionalidad, pero cuando eso ocurre, nos encontramos con el ejercicio de una doble garantía, simultáneamente ejercida, pero distinta, una de la otra, aunque ambas concurrentes a una misma finalidad.
Existe una amplia concurrencia entre la Acción de Inconstitucionalidad y el Habeas Corpus, aunque la primera aparezca incluida en un Habeas Corpus, sin ocuparnos ahora de esta última institución, que corresponde específicamente, no a la defensa de la Constitución, sino a la defensa de la personalidad humana.
La Acción de Inconstitucionalidad sirve, sin duda, para defender la personalidad individual, pero no la defiende – como lo hace el Habeas Corpus – contra los actos que afectan a casos determinados. La defiende contra las disposiciones normativas de carácter reglamentario y también contra los actos ejecutivos, que no consisten en una privación o restricción material de ella, que tiene carácter general por no estar dirigidas contra un determinado sujeto individual.
Estas características de la Acción de Inconstitucionalidad, en cuanto puede aplicarse a la defensa de la libertad, le conservan su condición específica de garantía para la Defensa Constitucional, que aparece, sin duda, mucho más clara aún cuando se refiere a la violación de cláusulas constitucionales que no tienen por objeto asegurar la libertad y que atañan al funcionamiento de los poderes del gobierno o a cualquier otro aspecto de la estructura republicana o de su contenido democrático.
Es así como la Defensa de la Constitución, desempeñada como actividad jurídica mediante acción o excepción de inconstitucionalidad, se convierte en una garantía, porque esa acción pone en movimiento la función jurisdiccional del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, como guardianes de la Constitución y encargados de mantener en ejercicio el poder constituyente operante como normación jurídico – institucional(170).
Capítulo III
Las Declaraciones de Derechos y las Garantías
En algunos textos constitucionales se dice "garantía de los derechos", y en otros "garantías individuales". En general, la palabra "garantía" se usa como sinónimo de protección jurídico – político y suele ser el énfasis gramatical con que se subraya ya la declaración de un derecho o de u n principio y se proclama su vigencia desde el punto de vista constitucional.
Defensa y Garantía:
El concepto de garantía pertenece al Derecho Privado, de donde toma su acepción general y su contenido técnico – jurídico. En algunos países monárquicos, el vocablo "garantía" se empleo hasta no hace mucho tiempo en su acepción común aplicable exclusivamente a las instituciones del Derecho Privado. El Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, de don Joaquín ESCRICHE. Cuya Segunda Edición fue hecha en Madrid, en 1 830, dedica a la palabra "garantía" la siguiente explicación: "El acta de afianzar lo estipulado en os tratados de paces y comercio; la cosa con que se asegura el cumplimiento de lo pactado, la obligación de garante y en general toda especie de fianza"
En principio, "garantizar" significa "asegurar de un modo efectivo", con lo que se conserva y respeta la acepción primigenia del vocablo, y aunque en Derecho Político el sustantivo "garantía" ha llegado a adquirir jerarquía de carácter institucional por si mismo, empezó siendo una forma especial propia de loa preceptos constitucionales y especialmente de las declaraciones de los derechos del hombre y del ciudadano, aplicadas siempre a estos derechos.
El Vocablo y su Acepción en el Derecho Privado:
1. Nos inclinamos a creer que los dos artículos transcriptos de la Declaración de 1 789 presenta el primer caso de empleo de la palabra "garantía" con aplicación al Derecho Público en documentos constitucionales, y la encontramos en su acepción de respaldar, asegurar, consagrar o salvaguardar los derechos del hombre y del ciudadano, mediante una protección eficaz, que nace de la sociedad y que se lleva a cabo por el Estado y sus órganos.
2. En la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1 789 encontramos as siguientes disposiciones: Art. 12º: "La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza pública; esta fuerza, pues, se halla instituida en beneficio de todos, y no para la particular utilidad de aquellos a quienes es confiada". El Art. 16º: "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, no determinada la separación de los poderes, carece de Constitución".
  Se puede observar que este Art. 5º de Pensilvania contiene casi íntegramente lo dispuesto en el Art. 12º de la Declaración Francesa. En ambos se encuentra la precaución de señalar y prevenir el riesgo de que aquellos a quienes está confiada la autoridad gubernativa, la utilicen en su particular beneficio.
  En cuanto el Art. 16 º de la Declaración Francesa, le encontramos antecedentes en la de New Hampshire (31 de Octubre de 1 783, vigente a partir del 02 de Junio de 1 784), y en la de Massachussetts (02 de Marzo de 1 780). La primera (New Hampshire) dice en su Art. 3º: "Cuando los hombres entran en estado de sociedad, dejan a esta sociedad algunos de sus derechos naturales, a fin de asegurar la protección de otros; y sin tal equivalente, ese abandono es nulo". En la segunda (Massachussetts) dice el Art. 30º: "En el Gobierno de este Estado, el departamento legislativo no ejercerá jamás los Poderes Ejecutivo y Judicial o alguno de ellos. El Ejecutivo no ejercerá jamás los Poderes Legislativo y Judicial, o alguno de ellos. El Judicial no ejercerá jamás los poderes Legislativo y Ejecutivo, o alguno de ellos; a fin de que sea un gobierno de leyes y no de hombres".
  Según se advierte a simple vista, las declaraciones norteamericanas no han necesitado emplear la palabra "garantía" para decir lo mismo que ha querido significar con ella la Declaración Francesa de 1 789; pero es justo reconocer que se trata de un vocablo merecedor de prestigio que luego adquirió en el Derecho Público Universal.
  A partir de 1 789, Francia emplea el verbo "garantizar", con mucha frecuencia, y el sustantivo "garantía" también aunque más escasamente.
3. En las Declaraciones de Derechos efectuadas en los Estados Unidos de América del Norte, con anterioridad a 1 789, no aparece el sustantivo "garantía", ni el verbo "garantizar", aunque se encuentran en ellas otras formas de expresión que tienen igual significado. Por ejemplo: el Art. 3º de la Declaración de los Derechos del Hombre, de Virginia (12 de Junio de 1 776); expresa que "el gobierno es o debe ser instituido para el común beneficio, la protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad". O el Art. 5º de la Declaración de Derechos en la Constitución de Pensilvania (28 de Setiembre de 1 776), que reproduce al pide de la letra lo anteriormente transcripto de la de Virginia, y agrega: "Y no para provecho o ventaja particular de un hombre, de una familia o grupo de hombres que sean sólo una parte de la comunidad".
4. La Constitución Francesa de 1 791, inmediatamente después del preámbulo, sigue un Título Segundo, enunciando así: "Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución". Y comienza con estas palabras: "La Constitución Garantiza como derechos naturales y civiles…". Y luego se repite el verbo cuatro veces más y siempre significa consagrar o asegurar de un modo efectivo derechos individuales.
5. La Declaración de los Derechos del Hombre, dictada por la Convención Nacional de Francia del 29 de Mayo de 1 793, contiene una novedad muy interesante en esta materia. Su Art. 1º dice: "Los derechos del hombre en sociedad son: la igualdad, la libertad, la propiedad, la garantía social y la resistencia a la opresión". Luego, sus Arts. 24º y 25º se refieren a la garantía social en los siguientes términos: Art. 24º "La garantía social de os derechos del hombre consiste en la acción de todos para asegurar a cada uno el goce y la conservación de sus derechos. Esta garantía reposa sobre la soberanía nacional". Art. 25º "la Garantía social no puede existir si los límites de las funciones públicas no están claramente determinadas por la ley y si la responsabilidad de todos los funcionarios públicos no esta asegurada".
6. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano votada por la Convención nacional del 23 de Junio de 1 793 y publicada al frente de la Constitución del 24 de Junio de 1 793, reproduce en sus Arts. 23º y 24º, los Arts. 24º y 25º del anterior, ya transcriptos. En su Art. 1º dice: "El gobierno es instituido para garantizar al hombre el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles".
7. La Declaración de os Derechos y de los Deberes del Hombre y del Ciudadano que encabeza la Constitución del 5 Fructidor, Año III reproduce en su artículo 22º, el contenido de las anteriores, en forma sintética, y la Constitución de ese año dice en su Art. 374º: "La Nación Francesa proclama igualmente, como garantía de la República que una vez consumada la adjudicación legal de bienes nacionales, cualquiera sea su origen, el adquiriente legítimo no puede ser desposeido de ellos, salvo el derecho de terceros reclamantes a ser indemnizados por el tesoro nacional". En este caso, aparece con indiscutible claridad el significado que tiene la palabra "garantía" en el Derecho Privado, porque se trata del patrimonio. La misma acepción precisa encontramos en la Constitución de 1 848 cuyo Art. 14º dice: "La deuda pública esta garantizada. Todo compromiso contrito por el Estado con sus acreedores es inviolable".
8. En la Declaración de los Derechos de los Franceses, votada por la Cámara de Representantes, el 05 de Julio de 1 815, encontramos el Art. 10º, redactado así: "La independencia de los tribunales está garantizada. Los jueces de los cortes de justicia y de los tribunales civiles son inamovibles y vitalicios. En materia criminal, los debates son públicos, los hechos juzgados por jurados, y la ley aplicada por jueces"
Por último, recordaremos la forma en que está redactado el Art. 1º de la Constitución De 1852: "La Constitución reconoce, confirma y garantiza los grandes principios proclamados en 1 789, y que son la base del Derecho Público de los franceses".
Capítulo IV
Evolución del Concepto de Garantía
Es evidente que la palabra "garantía" y el verbo "garantizar" son creaciones institucionales de los franceses, y de ellos las tomaron los demás pueblos en cuya legislación aparecen desde mediados del siglo XIX. En los Estados Unidos, los autores de el federalista, n o consignan la palabra "garantía", y el juez MARSHALL, el gran chief justicie, que fijo en jurisprudencia los caracteres del constitucionalismo, no la empleo cuando en uno de sus famosos fallos dijo: "El gobierno de los Estados Unidos es el de las leyes y no el de los hombres, y cesaría de merecer tal denominación si las leyes no estableciesen un remedio contra las violaciones de los derechos reconocidos". Precisamente, ese remedio institucional es lo que los franceses llamaron "garantía".
En la mayor parte de las constituciones del siglo XIX se advierte que el verbo "garantizar" es empleado en la acepción de reconocer y proclamar derechos cuya existencia se considera anterior a la Constitución y al Estado mismo. Lo único que los constituyentes se creen autorizados a hacer, respecto de ello, es reconocerlos y darles estado jurídico, mediante disposiciones escritas, en las cuales se les consigna expresamente.
La misma expresión clásica del Derecho Revolucionario Francés: "Declaración de Derechos", empleada ya por la Declaración de Virginia de 1 776, y con la cual se corrige el enunciado ingles bill of rights, los reconoce o proclama o declara por escrito, como corresponde a las concepciones del Derecho Natural.
La Constitución del Estado de California, de 1849 contenía ya la palabra "garantía" con la acepción primigenia que le da la Declaración de 1 789, pero mucho más concreta, porque se aplica el Habeas Corpus, como remedio, amparo o protección efectiva de la seguridad individual. Su Art. 1º, Sección 5º, dice: "El privilegio de la Garantía de Habeas Corpus no será suspendido sino cuando, en casos, de rebelión o e invasión, la seguridad pública exija la suspensión"
Declaración de Derechos de Virginia y Francia:
El 24 de Mayo de 1 814, Benjamín CONSTANT, publico en París la Primera Edición de su obra "Reflexions sur les Constitutions et les Garanties. Avec une osquisse de Constitution" pero no se encuentran en ella los elementos necesarios, para construir un Concepto de Garantía, definido y concreto, y mucho menos una técnica jurídica.
CONSTAN – según lo afirma SÁNCHEZ VIAMONTE(171) – emplea la palabra "garantía", en su acepción más amplia y general. Así lo hace en la advertencia que precede a la obra antes mencionada, cuando dice: "en un gobierno republicano, la razón del pueblo es la garantía del orden, y la razón del pueblo debe formarse y madurarse por la acción". Y luego: "Bajo una monarquía, el rey debe poseer todo el poder que es compatible con la libertad, y este poder debe estar revestido de formas imponentes y majestuosas, pues en una monarquía la seguridad del monarca es una de las garantías de la libertad, y esta seguridad no puede nacer más que de la conciencia de una fuerza imponente"(172)
Al ocuparse de los Derechos Individuales, decía CONSTANT(173), refiriéndose al impuesto: "Si el Estado exigiera de cada uno la totalidad de su fortuna, la garantía que él ofrecería sería ilusoria, puesto que esa garantía ya no tendría aplicación"
En 1 818, P.C. F. DAUNOU publicó en su obra Ensayos sobre las Garantías Individuales, las que, para él, consisten en el compromiso contraído por la autoridad, de abstenerse de toda agresión, violencia, etc., y también en las instituciones que la obligan de modo efectivo a renunciar a tales actos perjudiciales para la libertad del individuo(174).
Estas garantías – continuaba – son, poco o menos, los únicos límites que en un grande Estado puedan últimamente circunscribir la autoridad. No queriendo decir que con esto que, absteniéndose de los actos criminales, no se hallen aún expuestos a caer en el tropiezo de muchos errores perjudiciales. Pero los medios de preservarla, a más que de ordinario, no son muy eficaces, vienen a ser no pocas veces peligrosos, una sociedad donde se llega a la época feliz de poner a los gobernantes el abrigo de todo insulto sería ya tan dichosa, que bien podría ya abandonarse a los gobernantes el cuidado de hacerla próspera cada vez más, porque la felicidad pública vendría a ser entonces su único interés, su único pensamiento, desde el que fuere, nada hay o resta alguna cosa que desear más allá de los Garantía Individuales; ellas son, a lo menos, el único objeto del ensayo que emprendía el autor citado . Su único fin es impedir que los poderes destinados a protegernos contra los malhechores, no vengan, ellos mismos, a igualárseles.
En 1 838, A. CHERBULIEZ(175) publicó en París su obra Théorie des garanties constitutionnelles. Su punto de vista coincidía con el de CONSTANT, y más aún con el de DAUNOU, pero su concepto de garantías más preciso cuando se refiere a la libertad. Reposa sobre el Principio de la Responsabilidad, que es sin duda, en último análisis, el fundamento indispensable de toda garantía verdadera. Continuaba CHERBULIEZ, diciendo que: "…para que la sociedad, como cuerpo moral, pueda vivir y desarrollarse es necesario que el gobierno sea ejercido por seres dotados de inteligencia y de voluntad, hay que confiar a hombres el poder social, poner a su disposición las fuerzas colectivas de la sociedad. De esta personificación del gobierno – que es absolutamente indispensable – resulta un gran peligro. En efecto, es de temer que los hombres que personifican el gobierno, se sirvan del poder social de que serán investidos, para satisfacer sus tendencias particulares, en los casos frecuentes en que esta satisfacción llegue a ser incompatible con el interés general. Este temor esta justificado, a priori, por el conocimiento que tenemos de nuestra propia naturaleza no es sino demasiado a posteriori, por los hechos, que aprendemos de la historia, o por aquellos hechos de los cuales somos testigos".
De allí la utilidad de las garantías, es decir, disposiciones legales que crean entre los hombres del gobierno intereses opuestos a sus tendencias particulares como miembros de la asociación, a fin de neutralizar estas últimas y de no dejar subsistir y obrar más que las tendencias compatibles con el cumplimiento del fin para el cual se establece todo gobierno.
La Garantías son también necesarias desde otro punto de vista. Si el gobierno debe reprimir las tendencias antisociales y proteger las tendencias sociales, es necesario que sepa discernir las unas de las otras; es necesario que conozca ese interés general, al cual debe sacrificar su interés particular, y que debe de servirle de finalidad en el ejercicio de sus diversas funciones. El hombre revestido del poder social puede obrar, por ignorancia o incapacidad, en el sentido de las tendencias antisociales de una minoría aún conservando las intenciones más puras.
Opiniones de B. Constant, P.C.F. Daunou y A. Cherbuliez:
El Dr. Carlos SÁNCHEZ VIAMONTE(176), hace una reseña histórica – evolutiva respecto de las Garantías Constitucionales, contenidas en las constituciones del mundo y o reseña de la siguiente manera:
1. De todo esto se resalta que según la Constitución Belga, el concepto institucional de garantía esta referido únicamente a los derechos individuales, y significa su protección, enfáticamente proclamada.
2. La Constitución de Bélgica: La Constitución de Bélgica de Febrero de 1 931, adoptó el sistema de la Constitución Francesa de 1 789 y, así su Art. 7º comenzaba con la siguiente afirmación: "La Libertad Individual esta garantizada". Luego usaba la misma expresión en su Art. 14º, para la libertad de cultos y manifestación de opiniones.
  Los Arts. 5º y 6º se hallaban redactados en los siguientes términos: "Art. 5º: La Confederación garantiza a los cantones su territorio y soberanía dentro de los límites fijados en el Art. 3º, sus constituciones, la libertad y derechos del pueblo, los derechos constitucionales de los ciudadanos, así como los derechos y atribuciones que el pueblo ha conferido a las autoridades. Art. 6º: Para llevar a cabo lo que dispone el artículo anterior; es necesario que los cantones soliciten de la Confederación la garantía de sus constituciones, que será decretada con sujeción a las siguientes bases…". Entre otros, los Arts. 44º, 45º y 47º afirman que están garantizados el ejercicio de culto, de las comunidades cristianas conocidas, la libertad de imprenta y el derechos de petición.
3. La Constitución Federal de Suiza: La Constitución Federal de la Confederación Suiza de 1 848, usaba la palabra "garantía" y el verbo "garantizar" siempre con la misma acepción, pero con dos finalidades institucionales de diferente carácter. Unas veces, para asegurar a los cantones su soberanía o autonomía, y otras para asegurar a los individuos su libertad y al pueblo sus derechos políticos.
4. La Constitución de Italia de 1 848: Que llevaba por título "Estatuto y Ley Fundamental Perpetua e Irrevocable de la Monarquía", empleaba el verbo "garantizar" con relación a derechos individuales (Art. 26º), y también con respecto a la deuda pública (Art. 31º).
  La transcripción de las disposiciones constitucionales tanto en el capítulo del proyecto de Alberdi, como en el título mencionado de la Constitución Peruana, demostraría de inmediato todo lo que allí aparecía bajo la denominación de "garantía", consiste en declaraciones de principios o preceptos de carácter ético – político o ético – jurídico. En realidad, es lo que se suele llamar "parte dogmática" de la Constitución.
  Tale garantías públicas de orden y progreso, según Alberdi o "Garantías nacionales" (según la Constitución Peruana), forman parte del Capítulo Único: Declaraciones, Derechos y Garantías, de la Constitución Argentina, que prescindió de calificar el abigarrado contenido de su parte preceptiva. Luego se nota que aquellas garantías se convierten en "declaraciones", y que el significado de la palabra "garantía" se hace cada vez más equívoco en nuestra doctrina constitucional.
5. La Constitución Peruana de 1 933: Contenía dos títulos destinados a garantías. El Título III, a "Garantías Nacionales", y el Título IV a "Garantías Individuales"; parece haber adoptado el Sistema de Alberdi, en su Proyecto de Constitución para la Confederación Argentina, en el cual, el Capítulo IV, lleva por título: "Garantías públicas de orden y de progreso"
6. La Constitución Chilena de 1 874: En su Art. 152º habla de las Garantías Constitucionales concedidas a senadores y diputados, lo que constituye una nueva acepción de "garantía", que en este caso es sinónimo de privilegio del fuero parlamentario.
Constituciones de Bélgica, Suiza, Italia, Perú y Chile:
1. A más de emplearse el verbo "garantizar", en su acepción expresada en sus Arts. 27º, 31º, 32º y 41º, el Título III: Derechos y Deberes de los Españoles", presentaba el Capítulo I, con epígrafe: "Garantías Individuales y Políticas" y en el Título IX enuncia su contenido con estas palabras: "Garantías y reforma de la Constitución"
  Como Garantías Individuales y Políticas aparecen: La Exclusión de todo Privilegio; el Régimen de las Confesiones Religiosas y Órdenes; la Libertad de Conciencia y de Culto; la Determinación de las Penas por Ley; la Intervención del Juez Competente y la Aplicación de Formas Procesales; la Prohibición de Privación de Libertad corporal; la Prohibición de Extradición de Delincuentes Políticos Sociales; la Libre Circulación y la Inviolabilidad del Domicilio, Papeles y Efectos Privados; como también lo relativo a la Expulsión de los Extranjeros, Inviolabilidad de Correspondencia; Elección de Profesión; Emisión de Ideas y Opiniones; Derecho de Petición; Derechos Electorales para uno y otro sexo; Exigencia de Servicios Personales; el Derecho de Reunión; Derecho de Asociación; admisibilidad en los Empleos; Estabilidad de Funcionarios y Empleados Públicos y por último la Suspensión de Derechos y Garantías.
  En cuanto el Título IX, se refería al Tribunal de Garantías Constitucionales cuya competencia se establecía minuciosamente en seis incisos del Art. 121º, lo que permite determinar con exactitud el significado total y la extensión conceptual de las Garantías en la Constitución Española.
  Los seis incisos mencionados estaban redactados de la siguiente manera:
  1. El Recurso de Inconstitucionalidad de las Leyes.
  2. El Recurso de Amparo de Garantías Individuales, cuando hubiere sido ineficaz la reclamación ante otras autoridades.
  3. Los Conflictos de Competencia Legislativa y cuanto otros surjan, entre el Estado y las regiones autónomas, y os de éstas entre sí.
  4. El Examen y Aprobación de Poderes de los Compromisarios que juntamente con las Cortes, elegían al Presidente de la República.
  5. La Responsabilidad Criminal del Jefe de Estado, del Presidente del Consejo y de los Ministros.
  6. La Responsabilidad Criminal del Presidente y los Magistrados del Tribunal supremos y del Fiscal de la nación.
  Es evidente que aquí se trataba de diversas y hasta heterogéneas formas de hacer efectiva la Garantía Jurisdiccional atribuida a un alto tribunal, al cual se asigna el carácter especialísimo de Guardián de la Constitución, sin darle intervención alguna en la administración de justicia ordinaria, que resulta de la aplicación de las leyes civiles, penales, etc.
  La Ley del Tribunal de Garantías (aprobada por las cortes Constituyentes y publicada en La Gaceta del 30 de Junio de 1 933, con reformas publicadas en 10 de Julio y 09 de Setiembre del mismo año) dedica su título IV al Recurso de Amparo de Garantías Constitucionales recién transcriptas, espacialmente en el inciso b) del Art. 21º, cuyas palabras repite, y que consiste en asignar el carácter de garantía a cada uno de los derechos Individuales.
  Aunque con algunas reservas, se coincidió en general, acerca de la naturaleza del Tribunal de Garantías que se creaba. Se reconmoción que además de ser un Tribunal técnico, era también político, y era evidente que resultaba así de la `propia redacción del texto constitucional. Acerca de esto dijo el Dr. JIMENEZ DE AZUA durante el debate(177) del 19 al 28 de Mayo de 1 931: "Uno de los temas mas interesantes que planteaba el Sr. ELOLA, es el de si el Tribunal de Garantías era un Tribunal Jurisdiccional Técnico o Político, ya este propósito comentaba una bella frase de Carlos SCHMITT, en su defensa de la Constitución, cuando decía que la labro jurisdiccional se hace subsumiendo el hecho en la ley; pero cuando se trata de cotejar una ley con otra ley, entonces no hay labor jurisdiccional, sino política. Se vuelve insistir que la conveniencia de que manejemos este vocablo político con toda propiedad. En el sentido amplio si se quiere, es un Tribunal Jurisdiccional y Técnico que dentro de esa tecnicisidad hay un proceso político, es evidente, sin embargo no olvidaremos las otras observaciones a propósito del peligro de hacer eminentemente político un Tribunal de tal naturaleza".
  El primero de los problemas planteados es el relativo a la creación de un organismo especial, inspirado en modelos tan dispares como el Tribunal de Conflictos Francés, el Tribunal del Estado alemán y el tribunal Constitucional Austriaco, y llamado a intervenir, con funciones trascendentales, en el orden jurisdiccional como en el político: nos referimos al tribunal de Garantías Constitucionales, el cual se dio este nombre para que respondiera mejor a su completo destino, con el que no cuadraba bien la primitiva denominación de Tribunal de Justicia Constitucional.
2. Constitución Española de 1 931: El término "garantía", que no figura en la constituciones monárquicas de España, y que carecía de contenido para el Derecho Público Español, como lo demuestra la transcripción del Diccionario de Escriche, hacha más arriba, toma carta de ciudadanía en la República Española y adquiere particular importancia en la Constitución de 1 931.
3. La Constitución de Cuba de 1 940: Reconocía al término de "garantía" diferentes acepciones. Cuando se refería a Derechos Individuales, le asigna de un modo explícito un significado procesal (Arts. 26º y 29º) o lo aplica a la Inviolabilidad de Domicilio (Art. 34º). Luego, en la Sección II: De las Garantías Constitucionales", consigna las disposiciones en los Arts. 23º, 27º, 28º 29º y 30º. En el Art. 254º, el Estado garantiza la deuda pública, y a la Sección II le da como epígrafe "Garantías de la Autonomía Municipal". Además dedicaba la Sección III, del Título IV: Del Poder Judicial, al "Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales", cuya competencias abracaba los siguientes asuntos:
Las Garantías en las Constituciones Contemporáneas:

Los Recursos de Inconstitucionalidad contra las leyes, decretos leyes, decretos, resoluciones o actos que nieguen, disminuyan, restrinjan o adulteren los derechos y garantías consignados en esta Constitución, o que impidan el libre funcionamiento de los órganos del Estado
La consulta de jueces y tribunales sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos leyes y demás disposiciones que hayan de aplicar en juicio.
Los Recursos de Habeas Corpus, por vía de apelación, o cuando haya sido ineficaz la reclamación ante otras autoridades o tribunales.
La validez del procedimiento y de las reformas constitucionales.
Las cuestiones jurídico – políticos y las de legislación social que la constitución y la ley someten a su consideración.
Los recursos contra los abusos de poder.

Una novedad señalada en la Constitución Cubana es el de "garantías Constitucionales y Sociales". Desde un punto de vista técnico, era objetable esta enumeración que distinguía las garantías sociales de las constitucionales, como si las primeras no estuviesen dentro de la Constitución y comprendidas en sus disposiciones. Entendamos sin embargo la finalidad propuesta y que consistía en llamar garantías constitucionales a las relativas a la libertad individual, considerando que es el significado clásico y consagrado de la expresión lo que hace indispensable, a juicio de los constituyentes cubanos, extender las garantías a las nuevas conquistas del derecho sigla y consignado expresamente así.

La Constitución de Brasil de 1 946: Conservaba la vieja técnica y como la Constitución Argentina de 1 853, entremezcla y confunde declaraciones, derechos y garantías, sin discriminar y empleando concretamente el verbo garantizar para algunas manifestaciones de la "facultad de hacer" y no para la seguridad personal o las inviolabilidades que la forman o para el Habeas Corpus, que protegen la libertad corporal o física.
La Constitución de Venezuela de 1 947: Dedicaba su Capítulo II a las Garantías Individuales. En los dieciocho artículos que contenía figuran indistintamente inviolabilidades relativas a la seguridad, derechos inherentes a la personalidad humana y garantías propiamente dichas, como el Habeas Corpus.

Capítulo V

Conceptualización Doctrinaria Contemporánea

Nuestro punto de vista se enmarca al tratado de autores representativos en Materia Constitucional, tomando como punto de partida al maestro Carlos SÁNCHEZ VIAMONTE, tanto como el Dr. Guillermo CABANELLAS, seguido del Dr. José F. PALOMINO MANCHEGO y sin lugar a dudas nuestro constitucionalista, por excelencia, el Dr. Domingo GARCÍA BELAUNDE, entre otros. Afirmamos que el tiempo ha madurado doctrinariamente y que en mérito a lo expresado anteriormente no existe vacilación en ratificar todo lo expuesto, confirmados por la experiencia y la reflexión, sin perjuicio de la amplitud metódica, apta para poner en manifiesto nuestra propia evolución en la materia, de acuerdo con las siguientes concepciones:

Carlos Sánchez Viamonte:

El cita autor expresa una conceptualización amplia respecto de esta terminología constitucional, poniendo una templanza jurídica doctrinal plena al conceptuar como Garantía Constitucional lo siguiente: "Antes de comenzar el desarrollo del asunto, deseamos llamar la atención acerca de un principio – guía, necesario para la comprensión de nuestro punto de vista: "Garantía no es protección teórica o abstracta, sino protección práctica o concreta, y además amparo efectivo; no es el régimen institucional en su conjunto, en su condición de ordenamiento jurídico, sino una institución particular, determinada, creada para el amparo o protección de derechos constitucionales afectados por ley o norma de carácter legal (reglamento, ordenanza, edicto, etc.), o por actos ejecutivos. Ese amparo o protección merece el nombre de garantía cuando logra el máximo de su eficacia práctica; consiste, siempre, en una acción judicial". De esa suerte, garantía es una institución creada para la defensa concreta y práctica de la Constitución, en los casos particulares en que resulta afectada la vigencia y, también, la supremacía constitucional".

Continua en su acepción: "La aparición del término "garantía" en el vocabulario del Derecho público, corresponde exactamente al reconocimiento de la persona humana como titular de la libertad y de los derechos que la forman. Mientras la persona humana tuvo como única protección la forma negativa, que consistía en limitar los alcances del poder público mediante normas de Derecho, no hubo ninguna garantía propiamente dicha, porque esa protección quedaba librada a la buena o mala voluntad de gobernantes o funcionarios que, como el "Tribuno de la plebe", entre los romanos, ejercitaba su facultad de "auxilio" en defensa de los plebeyos y contra el poder de los magistrados patricios, para atenuar la desventaja de aquéllos en la lucha político – social.

Con todo, fuerza es reconocer que la garantía aparece creada en el segundo artículo o parágrafo de la ley inglesa. Se trata de una acción(178), con carácter de exigencia que el individuo puede ejercitar como un derecho que le es propio, aunque lo llame "petición". Dice así: "Si una persona es arrestada y detenida en tiempo de vacaciones por cualquier delito (exceptuando los de felonía y traición expresados en el auto), tendrá derecho por sí, o por otro en representación suya (a no ser que esté ya convicta o condenada), para dirigirse al lord canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, vistas las copias de los autos de prisión, o previo el juramento de haber sido denegadas dichas copias, y procediendo una petición por escrito de la persona detenida o de cualquier otra en su lugar, confirmada por dos testigos presentes en el acto de entregarla, tiene la obligación de expedir un Habeas Corpus, con el sello del tribunal a que pertenezca uno de los jueces, y dirigido al funcionario encargado de la custodia del detenido".

Tal institución nació con la república democrática, como uno de sus rasgos característicos. Fue la expresión típica de la ciudadanía y también de la "hombría", porque ambas cualidades adquirieron recién entonces volumen y densidad institucional. Es el hombre y ciudadano creado y consagrado por las declaraciones de los Estados Unidos y de Francia el verdadero protagonista de esta nueva forma de acción en el drama político institucional. Se trata, ahora, de una acción jurídica propiamente dicha, ejercida por el hombre y ciudadano desde el punto de confluencia de esa doble personalidad social, porque la libertad acaba de institucionalizarse y de adquirir personería frente a la autoridad.
Esto significa, también, que la autoridad ha cambiado de naturaleza. Ha dejado de ser poder de mando arbitrario e irresponsable para convertirse en la expresión de una voluntad común, de una armonía integral, que es el principio teórico en que se asienta la "voluntad general" en la república democrática.
Garantía: "Significa que la libertad es ahora una de las formas de la autoridad o de poder. Es una facultad con que la Constitución arma al individuo, para que la utilice como un medio defensivo, que ya no es una manifestación quejumbrosa ni una protesta teórica, sino un resorte estatal, para poner en movimiento toda la complicada máquina del gobierno ordinario". Expresa nuestro maestro argentino.
Continua: "Se podría decir que garantía es el nuevo instrumento creado por la república democrática para que el individuo, en su doble condición de hombre y ciudadano, se convierta en un funcionario .y actúe no ya en el ejercicio de un derecho ante la autoridad o frente a ella, sino en el desempeño de una función, desde la autoridad, y por virtud de su eficacia". Aunque no perfectamente configurada en su comienzo, garantía es una creación institucional que modifica sustancialmente los términos en que estaba tratado el conflicto permanente de la libertad con la autoridad y consiste en investir al individuo de una singular magistratura, de un ministerio público, con acción para poner en movimiento la fuerza pública, al servicio de los intereses morales que, por serlo, dejan de ser intereses particulares, aunque correspondan a casos individuales perfectamente localizables.
Garantía, es la expresión de un nuevo sentido de la solidaridad humana en la libertad y en la justicia, que inspira la nueva concepción de la sociedad bajo el amparo de un ordenamiento jurídico igualmente válido para gobernados y para gobernantes. Todo eso aparece claro en la Declaración de los Derechos del Hombre adoptada por la Convención Nacional de Francia el 29 de Mayo de 1793: "La conservación de la libertad depende del sometimiento a la ley" (art. 8). "La garantía social de los derechos del hombre consiste en la acción de todos para asegurar a cada uno el goce y la conservación de sus derechos" (art. 24). Lo mismo hubiese podido decir: "La acción de cada uno para asegurar a todos el goce y la conservación de sus derechos".
La Garantía como Institución Jurídica: Para el autor en referencia, conviene que: "La importancia que concedemos al empleo de la palabra garantía, proviene de que ésta responde o debe responder cabalmente a la intención de crear un medio institucional apto para asegurar de un modo efectivo y, por consiguiente, práctico, el ejercicio de aquellos derechos fundamentales que el individuo puede y debe defender para si y para la comunidad de la cual forma parte".
El Concepto Institucional de Garantía: Expresa Igualmente que: "Corresponde esencialmente al derecho de resistencia a la opresión. Es una forma de resistir a la opresión sin alterar el orden institucional y, repetimos en el desempeño de una función pública más que en el simple ejercicio de un derecho. Por eso la hemos llamado "facultad", y hasta se la podría calificar de "atribución", porque es una forma sui generis del poder público, aunque su titular sea un individuo, hombre o ciudadano.

Garantía, es siempre una institución social, de naturaleza jurídica. Al parecer de nuestro autor referido, constituye la más vigorosa y colorida expresión del proceso republicano – democrático, que lleva a institucionalizar las formas políticas, convirtiéndolas en formas jurídicas. Ese es el significado esencial de toda "declaración" de los derechos del hombre y del ciudadano.

A partir de esa actitud, el hombre y el ciudadano tienen derechos, es decir, facultad de exigir, y corno todo derecho existe correlativamente con una obligación, la sociedad que reconoce los derechos contrae la obligación de asegurar su efectividad. Se llama garantía al medio institucional, más eficaz, desde el punto de vista práctico, en virtud del cual puede el individuo obligar a la sociedad política al cumplimiento de aquella obligación en ejercicio de una función jurisdiccional reconocida a su órgano específicamente jurídico.

Debe entenderse que el amparo de la libertad de cada uno es el amparo de la libertad de todos y, por consiguiente, una verdadera función social al servicio del bien común. "Hay opresión contra el cuerpo social, cuando uno solo de sus miembros es oprimido. Hay opresión contra cada miembro, cuando el cuerpo social es oprimido" (art. 34 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano votada por la Convención Nacional de Francia el 23 de junio de 1793, y publicada al frente de la Constitución del 24 de junio de ese año).

Expone asimismo que:"Los tratadistas ingleses hacen valer, en favor de Inglaterra, el carácter práctico de sus instituciones protectores de la libertad, y señalan la ventaja que éstas representen sobre la simple proclamación teórica de una libertad nominal. "La proclamación —afirma A. V. Dicey— en una Constitución o Carta del Derecho a la libertad individual o de cualquier otro derecho, da, por si misma, una garantía demasiado débil para que el Derecho tenga algo más que una existencia nominal; y los que quieren saber en qué medida forma parte, en realidad, el derecho a la libertad individual de la ley de la Constitución, deben considerar al mismo tiempo lo que ese Derecho significa y, lo que es más importante, por cuáles medios jurídicos está asegurado su ejercicio (179)".

Luego insiste ese autor: "Lo que es todavía más importante (que el principio de no poder ser arrestado o encarcelado sino en virtud de la ley, es decir, de un mandato legal por orden de una autoridad legal), consiste en que esta libertad está garantizada gracias a la existencia de medios jurídicos apropiados, destinados a asegurar la vigencia y efectividad del principio. Estos medios son dos, a saber: reparación por arresto o encarcelamiento ilegal, mediante procedimiento judicial o acción judicial, y liberación del encarcelamiento ilegal, mediante el writ de habeas corpus"(180).

"Remedio jurídico" o "remedio legal" o, mejor aún, "institución jurídica" para el amparo o protección de derechos o de condiciones de seguridad y de actividad que configuran la libertad individual y su contenido; eso es garantía(181).

Pero no basta esa protección práctica para merecer tal nombre. Es necesario que sea la más eficaz; que no haya otra más eficaz para el cumplimiento de aquella finalidad, porque garantía es el último grado de protección jurídica.

Entre los tratadistas argentinos, es frecuente la expresión "amparo de garantías", no obstante el contrasentido que tal afirmación encierra(182). Una garantía que necesita amparo, es cualquier cosa menos garantía. El hecho de necesitarlo constituye la prueba de su ineficacia práctica y, en consecuencia del carácter institucional que debe investir.

Si una garantía necesita amparo, quiere decir que necesita ser garantizada, y eso significa caer en el absurdo de una flagrante paradoja. Una garantía no puede ser garantizada a su vez. No puede haber garantía de garantía. En Derecho público, como en Derecho privado, garantía es siempre la protección jurídica más eficaz.

Conforme lo conceptúa este gran maestro del Derecho(183), lo resumimos en lo siguiente: "Conjunto de declaraciones, medios y recursos con que los textos constitucionales aseguran a todos los individuos ciudadanos el disfrute y ejercicio de los derechos públicos y privados fundamentales que se les reconocen"
Continua acentuando: La Garantías Constitucionales – también denominadas individuales – configuran inspiraciones de un orden jurídico superior y estable que satisfaga los anhelos de una vida en paz, libre de abusos, o con expeditivo recursos contra ellos, con respeto apara los derechos en general y de otras normas de índole colectiva, aunque de resultante individual al servicio de la dignidad humana.
Si estas garantías son constitucionales, por insertarse en los textos tal carácter desde el triunfo del constitucionalismo decimonónico, para declinar, ante el desprecio y hasta la ironía de los totalitarios en el siglo XIX, no tienen tanto de garantías; por cuanto su ejercicio, cuando su declaración no es posterior a la vigencia, para jerarquizarla suele recortar mucho el énfasis de los principios y entregarlos a repentinas restricciones por el Poder Ejecutivo, que cuenta con el resorte, también constitucional, de la Suspensión de Garantías, con la razón o el elástico pretexto de riesgos para el orden público interno y con la motivación, de mayor jerarquía, y menos usual, de hostilidades internacionales o de tensión precursora de las mismas". Finaliza en autor en mención.
Guillermo Cabanellas:
El Dr. PALOMINO MANCHEGO(184), nos concede la siguiente concepción: "Las Garantías Constitucionales, se configuran como los elementos de carácter procesal consagrados con el objeto de proteger o de tutelar de manera efectiva os dispositivos contenidos en la Constitución". Acentúa nuestro autor, en las concepciones vertidas por el Héctor FIX–ZAMUDIO, en afirmar que: "Son los procesos o remedios constitucionales que sirven como medios de defensa para curar males patológicos. Así las Garantías Constitucionales o Jurisdiccionales, son herramientas que utiliza el ser humano para defenderse de una amenaza o violación. Concluye citando como muestra ilustrativa dos de las garantías más usuales: La Acción de Habeas Corpus y la Acción de Amparo.
José F. Palomino Manchego:
Nuestro constitucionalista por excelencia(185), aboca una conceptualización amplia al definir los siguiente: "El concepto de "Garantías Constitucionales", es ampliamente conocido en la literatura constitucional latinoamericana, toda vez que si bien es cierto que tiende a ser sustituido por otros, la tradición y el uso lo han hecho familiar a amplias capas de la población. Pero el nombre de "Garantías Constitucionales", tiene hoy en el Perú y en gran parte de América Latina, una doble significación; el primero es el referente clásico y hoy articulado, que lo hace equivalente a normas generales, principios y derechos de las personas, proveniente de la tradición francesa, filtrada por el constitucionalismo español. Así, los textos del siglo XIX se referían a las "Garantías Constitucionales", como aquellas normas fundamentales de la vida en relación, y muy en especial los derechos de las personas. Con el tiempo este rótulo tan genérico pasó a una triple división que iniciada en el siglo pasado, se consagró por primera vez en la Constitución Peruana de 1 920, que distinguió las Garantías Constitucionales en tres: Garantías Nacionales (Atinentes a la marcha y obligaciones del Estado); Garantías Individuales (Clásicos Derechos del Liberalismo) y Garantías Sociales (nuevos derechos económicos y sociales surgidos después de la Gran Guerra). El segundo significado es el moderno, el cual entiende como garantía algo accesorio, de carácter instrumental, y en consecuencia relacionado con la parte procesal del Derecho, en este caso, del Derecho Constitucional. Se distingue así, por un lado, los derechos que so la parte sustantiva, de lo que es la parte accesorio o procesal. De esta manera, los derechos fundamentales o derechos de la persona (llamados libertades públicas en la tradición jurídica francesa y derechos civiles en la tradición jurídica sajona), son considerados como derechos fundamentales básicos, constitucionales o simplemente derechos humanos.
Domingo García Belaúnde:
Pascual Asencios Torres:

El Dr. ASENCIOS TORRES(186), antes de conceptuar o definir a las Garantías Constitucionales, esboza lo siguiente: "Antes de definir el concepto de Garantías Constitucionales, tal como las conocemos, nos remontaremos al siglo XVII, cuando el celebre juez Edward COKE, en el caso del Dr. Thomas BONHAM (1 610), afirmó que el Derecho natural esta por encima de las prerrogativas del Rey, sentando así las bases de lo que posteriormente sería el Control Constitucional de las Leyes, por parte de los jueces. Esta postura de COKE, anclaba en el pensamiento jus naturalista, fue ampliamente conocida por los abogados de las colonias inglesas de ultramar, que la utilizaron y desarrollaron en toda su amplitud, a tal extremo que si bien es discutible que COKE haya creado el Control de Constitucionalidad de las Leyes, les dio los elementos básicos y suministró a las colonias un sólido sustento jurídico que según acertada opinión de B. SCWARTS, contribuyó a crear las bases del Derecho Constitucional de los Estados Unidos".

Continúa el citado autor: "Entonces podemos definir a las Garantías Constitucionales, como el conjunto de medios, acciones y/o recursos, con que los textos constitucionales, aseguran las vigencia de los Derechos Humanos y el respeto a la Constitución. Los Estados Modernos, abocados a la protección de los Derechos Constitucionales y Humanos, utilizan estos mecanismos para tutelar a sus ciudadanos de una forma efectiva y concreta".

Según este mismo autor: "Las Garantías Constitucionales, proceden contra hechos u omisiones, vale decir, comportamientos activos o pasivos. El ejemplo de una conducta activa es la detención arbitraria ordenada por una autoridad política. El ejemplo de omisión o conducta pasiva, es el incumplimiento por parte del jefe de un establecimiento de reclusión, respeto de un mandato de libertad".

Es preciso, sin embargo, hacer una distinción entre Derechos y Garantías, continua nuestro citado autor, abocándose a los preceptos constitucionales de Hernán SALGADO PESANTES, al afirmar que: "Las constituciones de todos los Estados, reconocen expresamente los derechos de la persona y la sociedad y, como decíamos, esta inserción en el texto constitucional se identifica con el vocablo "Derechos Fundamentales". Es indispensable que se establezcan en los mismos textos constitucionales, determinadas garantías que aseguren la eficacia de los Derechos. Veamos por tanto que las garantías son un conjunto de medios jurídicos, destinados a proteger a los derechos constitucionales. Estas garantías constan no sólo en el texto constitucional, sino, además, en instrumentos internacionales. Los derechos, son valores o facultades que cada persona tiene ye están reconocidos en la Constitución y por el orden jurídico nacional e internacional.

Continúa aceptuando: "La constitución no sólo limita el Poder del Estado, sino que, además, le impone la obligación jurídica de respetar los Derechos Constitucionales, de allí que todas sus actuaciones legislativas, administrativas y judiciales, deben guardar conformidad con los Principios Constitucionales. Nuestra vida política y jurídica sometida a los vaivenes de los gobiernos democráticos y de facto, nos ha permitido apreciar situaciones de excepción en las cuales las Garantías Constitucionales quedaban suspendidas. Por ejemplo, durante los reiterados Golpes de Estado Militares de la década de los ’60 y ’70, dichas garantías eran soslayadas. En la década de los ’80, el fenómeno del terrorismo, determinó que dichas Garantías Constitucionales, se vean suspendidas en diversas oportunidades".

"Es lamentable comprobar que dichas Garantías Constitucionales son muy solemnes en la Constitución, pero ineficaces en diversas ocasiones en la realidad. Por ejemplo la detención y desaparición de personas durante la década del ’90 al 2 000, ha demostrado la inefectividad de dichas garantías. El Habeas Corpus, por ejemplo tuvo que sufrir un cambio muy oportuno durante la época de lucha contra el terrorismo, pues se le prohibió como beneficio a los acusados por narcoterrorismo. La Detención Arbitraria de hasta por 15 días y las facultades ampliadas a las autoridades policiales, determinó que muchos de los derechos fundamentales de la persona, fuesen pasados por alto.

Finaliza su acepción diciendo que: "Para que exista tal Estado de Derecho, se requiere la confluencia simultánea de tres principios: el de juridicidad, el de control y el de responsabilidad. Se entiende por Principio de Juridicidad, la condición de respeto al Derecho en su más amplia concepción, no sólo como Derecho Positivo, sino también el Natural; pero no basta con que exista la norma, se debe fiscalizar su cumplimiento, lo que conforma el Principio de Control, y se deben hacer efectivas las consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento, actuando el Principio de Responsabilidad. En síntesis las Garantías Constitucionales, en un entorno social y jurídico, tan cambiante como el nuestro, no han tenido ni tienen todas las condiciones adecuadas para ser efectivas". Sentencia.

Conforme lo aceptúa el citado autor(187) son características de las Garantías Constitucionales:
1. Garantizan el ejercicio de un derecho cuando es vulnerado y sobre todo representan la máxima garantía para reponer los derechos conculcados.
2. No crean derechos, sino amparan a los que los poseen, contra un acto ilegal, un derecho vulnerado, o una prisión arbitraria (en el caso del Habeas Corpus), mediante un procedimiento rápido y sumario de carácter constitucional.
3. Restituyen con celeridad un derecho conculcado.
4. Por lo general se ventilan en instancia única.
5. Proceden por actos arbitrarios, no sólo de las autoridades políticas, sino también de las judiciales.
6. Tienen fundamento constitucional.
7. Se rigen por lo establecido en la Constitución Política y por la Ley de la Materia.
Características:
Finalidad:

Las Acciones de Garantías Constitucionales(188), tiene por finalidad:

Amparar y asegurar por intermedio de procedimientos especiales, los derechos de las personas, reconocidos por la Constitución, cuando hayan sido violadas por las autoridades, o por organismos del Sector Públicos.
Han sido creadas a favor de las personas a fin de que dispongan del medio necesario para hacer efectivo el reconocimiento de un derecho.
Tutelar el libre y seguro desenvolvimiento del individuo, en una estructura social.
Amparar y restituir los derechos fundamentales de las personas, cuando han sido violados o amenazados por acción u omisión de la autoridad pública, o cuando los interese colectivos o difusos, han sido afectados por la conducta irregular de los particulares o cuando las entidades del Estado han dictado leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos o resoluciones inconstitucionales.

Capítulo VI

Garantías Constituciones en la Constitución Peruana de 1993

Nos remitimos a amplia faceta constitucional del maestro Domingo GARCÍA BELAÚNDE(189), quien hace una exposición bastante amplia en la Enciclopedia OMEBA, y enmarca las Garantías Constitucionales dentro del marco normativo de nuestra Constitución Política vigente.

El mencionado autor, reseña que: "En la tradición jurídica peruana, lo que se utilizó en todo momento, fue el rubro de "Garantías Constitucionales". Esto se modifica tan sólo en 1 979, con la Constitución aprobada ese año, que por primera vez, acorde con los nuevos vientos de doctrina, distingue los instrumentos procesales, a los que se llama "Garantías Constitucionales", de los Derechos Humanos, a los que califica como Derechos Fundamentales de la Persona.
A partir de ese momento, queda definido en toda su extensión que en la Constitución hay dos partes centrales, una la fundamental, declaratoria de los derechos intangibles, y otra, los aspectos procesales para su defensa. Sin embargo, esta clara conquista terminológica que se adquiere en la Constitución de 1 979, queda en algo oscurecida cuando al tratarse sobre el Régimen de Excepción, se introduce una confusión entre Derechos y Garantías, que en lago es salvado por leyes posteriores. En el nuevo y vigente texto de 1 993 tenemos lo siguiente: por un lado se consagra y perfecciona el concepto de Garantías Constitucionales, y por otro se eliminan algunas vaguedades en lo referente al Régimen de Excepción, pero se introducen otras imprecisiones. Pero en lo que ahora nos interesa, la de 1 993 continúa y perfecciona lo que incorpora por vez primera el texto constitucional de 1 979, que es pionero en esta materia.
GARCÍA BELAÚNDE, titula a su acepción como Garantías Constitucionales, porque así lo recoge buena parte de la doctrina (garantías como algo accesorio; al igual que se habla de garantías en el Código Civil). Pero otros autores, aun cuando en menor grado, hablan de Procesos Constitucionales. Nuestra pregunta es ¿Cuál es la postura correcta?
Indudablemente que la palabra clásica "garantías" utilizada en todo nuestro siglo XIX como equivalente a Derechos de la Persona, era algo incorrecto. Transformar su uso en materia constitucional para designar a las instituciones protectoras de la persona humana (como es el Habeas Corpus), constituye indudablemente un adelanto y un acierto. Y esto se difundió e a tal extremo que las experiencias de la II República Española (1 931), y las Constituciones de Cuba (1940), Ecuador (1 945, 1 967 y 1 978) y Perú (1 979), ubicaron a los jueces que resolvían estos problemas, en un Tribunal de Garantías Constitucionales (si bien el caso de Cuba era singular, pues a diferencia de los demás casos citados, con independencia a cuales era sus competencia, dicho Tribunal no era independiente, sino integrante del Poder Judicial).
Sin embargo, desde el periodo de entre guerras, y más en concreto después de la Segunda Guerra Mundial, se empieza a hablar en el continente europeo, del aspecto procesal de la Constitución, que algunos con Hans KELSEN y EISENMANN califican como "justicia constitucional" y otros como GUETZEVITHC y con posterioridad CAPPELLETTI como "jurisdicción constitucional". Esto implicó un determinado modelo de control constitucional en una vertiente europea, distinta de la revisión judicial del ámbito norteamericano, que funcionaba con pulcritud desde hacia más de cien años. Como quiera que en Europa este tópico estuvo desarrollado sobre todo por procesalistas (así, por ejemplo CALAMANDREI en Italia), es que con mayor rigor se ha empezado a hablar, con insistencia desde hace unos treinta años, de que así como existe un Derecho Procesal Civil, Un Derecho Procesal Penal y Un Derecho procesal Laboral; debe existir una rama del Derecho que se llame algo así como "Derecho procesal Constitucional", sobre la cual en Europa Continental y en gran cantidad de países latinoamericanos, existe en la actualidad una frondosa literatura e incluso revistas especializadas.
Desde la punto de vista de la Teoría del Proceso, es evidente que este Derecho procesal Constitucional está todavía en ciernes, es decir, en embrión, y por tanto, hay que tomarlo con reserva, aún cuando en el futuro esta rama jurídica florecerá, Ahora bien, aceptada la existencia de esta rama procesal de carácter constitucional, y como quiera que está integra o desarrolla a través de juicios o procesos, es indudable que tales procesos son de naturaleza constitucional, motivo por el cual así hablamos de Procesos Civiles, debemos hablar de Procesos Constitucionales, con más propiedad de Garantías Constitucionales. Con todo, si lo anterior es o adecuado, y como quiera que aún no se ha generalizado su uso, es que nos referiremos en el presente desarrollo a las Garantías Constitucionales, que por lo demás, son muy antiguas en América Latina, y en cierto sentido, también lo son en el Perú. La nueva _constitución de 1 993 recoge y completa el cuadro de dichas garantías, como lo veremos a continuación.
Garantías Constitucionales en la Constitución Peruana de 1993:
1. El Habeas Corpus(190) procede contra los excesos de la autoridad y los abusos de los particulares. Cuando un individuo comete un atentado contra la libertad individual, en vez de denunciarlo por este delito y seguir un largo proceso penal, costoso y a veces infructuoso, la Constitución permite interponer un Habeas Corpus para hacer cesar el abuso y sancionar al autor.
  En esta forma la acción protege la libertad de tránsito y la inviolabilidad del domicilio. Protege contra el hecho dañoso y contra la amenaza. Es decir no solamente el hacer que ocasiona perjuicio sino también protege a la persona contra quien le promete un daño futuro, que es lo que caracteriza a la amenaza.
  Aunque el hecho haya cesado, siempre procede esta acción como medio de sancionar a los autores del abuso y de la arbitrariedad, sin necesidad de recurrir a un dispendioso proceso civil. En su nueva conformación el Habeas Corpus constituye un eficiente medio de defensa en la libertad personal.
  El Art. 200 de la Constitución de 1993, indica que son Garantías Constitucionales, las que ahí se mencionan; el Inciso 1) señala entre éstas a la Acción de Habeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella(191).
  Este artículo no hace más que recoger, en sustancia, lo establecido en el Art. 295º de la Constitución de 1 979, en lo referente a la amplitud del enunciado general y a lo que realmente protege, con los afinamientos que con posterioridad dio su ley reglamentaria, la Ley Nº 23506 (desde 1 982) y con el importante aspecto de que el Habeas Corpus puede emplearse incluso contra particulares, lo cual fue aceptado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en la década de 1940, pero sólo plenamente admitida en 1 979, con la Carta Fundamental de ese año.
  En cuanto a antecedentes se refiere, valga la pena señalar que la primera propuesta legislativa sobre el Habeas Corpus, fue presentad por la Cámara de Diputados de 1892, pero la primera Ley Formal sólo fue sancionada después, en 1 897, época en la cual esta primera Ley de Habeas Corpus entra en vigor y se convierte no sólo en la primera Ley de Habeas Corpus sino en la primera ley de carácter procesal peruana para la defensa de principios o derechos constitucionales. También es importante destacar que, tal como consta en los debates, y contrariamente a cierta idea difundida, se tomó como inspiración la idea o concepto ingles del Habeas Corpus (y no del norteamericano), pero sin lugar a dudas se adoptó la institución en forma limitada y no con la amplitud de su modelo original. Este instituto fue perfilándose con diversas normas posteriores, entre os cuales señalemos las Leyes de 1 916, y finalmente la Constitución de 1 920, que elevó el Habeas Corpus a nivel constitucional por primera vez, para proteger tan sólo la libertad individual o física de los ciudadanos.
  Posteriormente, al Constitución de 1 933 deformó el Habeas Corpus, al ampliarlo para la protección de todos los derechos individuales y sociales (que en la terminología de la época llamó garantías individuales y sociales) creando de esta manera un instrumento inmenso y multiforme hecho para defender todo, incluso los excesos de poder y la constitucionalidad de las leyes lo que dio origen a gran cantidad de normas procesales que se dieron sobre todo en 1 968, para ordenar su tramitación ante los jueces.
  Finalmente, y como una verdadera conquista e inflexión teórica, en 1 979 la Constitución de ese año distinguió muy claramente el Habeas corpus, dirigido únicamente a la protección de la libertad individual, del Amparo, que cautela los demás derechos constitucionales distintos de la libertad individual. Esta diferencia, introducida por primera vez en 1 979, se mantiene en la constitución de 1 993.
2. La Acción de Habeas Corpus:
  La Acción de Amparo(192) protege todos los derechos constitucionales que no sean cautelados ni por el Habeas Corpus, ni por el Habeas Data. Descartado el uso de estos dos, y existiendo un derecho constitucional amenazado o vulnerado, procede el Amparo.
  Protege los demás derechos constitucionales que no sean la libertad u otros conexos a ella, que son defendidos mediante el Habeas Corpus, por ejemplo: cuando violen nuestra libertad de trabajo, cuando pretendan restringir nuestra libertad de contratación (nos obliguen a contratar a alguien que no queremos) o de empresa, cuando violen nuestro derecho de propiedad (el Estado o una persona pretendan apropiarse de nuestra propiedad), etc.
  Como hemos visto, la Constitución de 1 979 introduce por vez primera el Amparo a nivel constitucional y como garantía constitucional específica, distinta del Habeas Corpus. En la Constitución de 1 993 el Art. 200, en su Inciso 2), repite la institución al reconocer como garantía constitucional a la Acción de Amparo, la que procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, distintos a la libertad individual, y que opera también contra particulares.
  Si bien como decimos, la Constitución de 1 993 no hace en este punto más que repetir la Constitución de 1 979, que es la que introduce a nivel constitucional la Acción de Amparo, esta no deja de tener antecedentes. El más lejano lo constituye el Art. 7º de la Ley 2223 de 1 916, que estableció lo siguiente: "Todas las garantís (o sea, derechos), contenidas en el Título IV de la Constitución del Estado, darán lugar a recursos destinados a amparar a los habitantes de la República que fueren amenazados en el goce de sus libertades o hacer cesar las restricciones indebidas impuestas por cualquier autoridad. Son aplicables a estos recursos las disposiciones de la Ley de Habeas Corpus"
3. La Acción de Amparo:
4. La Acción de Habeas Data:
Nota Preliminar:

La Acción de Habeas Data(193), es una garantía constitucional o legal que tiene cualquier persona que figura en un registro o banco de datos, de acceder a tal registro para conocer qué información existe sobre su persona, y de solicitar la corrección de esa información si le causara algún perjuicio.

Tiene por finalidad dar a las personas el derecho a recurrir a los tribunales para que se obligue a actuar de acuerdo a derecho, a toda autoridad, funcionario o persona que por acción u omisión, amenaza o vulnera cualquiera de los siguientes derechos:

El de solicitar sin expresión de causa, la información que se requiera y a recibirla de cualquier entidad publica en el plazo legal y con el costo que suponga el pedido, exceptuadas las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El de que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
El de que no se afecte los derechos al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así como los derechos a la voz y a la imagen propia.

Si esta acción fuera impropiamente regulada, podría afectar a la libertad de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento. El Congreso tiene que tener cuidado en no agraviar derechos tan importantes con la regulación de esta acción, igualmente positiva y útil para la vida social.

Instituido por el Art. 200, Inciso 3) y procede contra hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el Art. 2º Incisos 5 (solicitar información de cualquier entidad pública), 6 (impedir que los servicios informáticos no afecten la intimidad) y 7 (honor y buena reputación, derecho a la intimidad y derecho de rectificación).

Mucho se ha discutido la conveniencia de la introducción de esta medida, toda vez que se estima que para ello era suficiente una adecuada reglamentación del Amparo, como se da en otras partes. Su introducción se debe al congresista Carlos TORRES Y TORRES LARA, quien la tomó de la Constitución Brasileña de 1 988, que la incorpora por primera vez en un texto constitucional, si bien en la literatura y la legislación europeas existía desde la década de los ’70. Sin embargo, al introducirse este instituto, se le ha desnaturalizado, ya que si bien se le da como campo de aplicación todo lo referente a la protección del ciudadano, frente al abuso de la informática (vinculado en cierto sentido con del derecho a la privacidad, y a lo que se conoce como libertad informática, autodeterminación informática o autotutela informática).

Acción de Inconstitucionalidad:

La Acción de Inconstitucionalidad(194), procede contra las normas que tienen rango de ley, leyes, Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, Tratados, Reglamentos del Congreso, Normas Regionales, Ordenanzas Municipales que contradigan la Constitución en el fondo, o cuando no haya sido aprobadas, promulgadas o publicadas en la forma indicada por la Constitución.

La Inconstitucionalidad Formal: Consiste en que una norma haya sido sancionada sin observarse el procedimiento que la Constitución señala, o por algún órgano distinto al que tiene la atribución pertinente.
La Inconstitucionalidad Material: Consiste en el hecho de que el precepto infrinja alguno de los derechos individuales o sociales que la constitución ampara; esta es la modalidad mas grave y el verdadero objeto del control.

El Art. 200º, Inciso 4), señala que esta Acción procede contra las normas que tiene rango de ley (ley, decreto legislativo, decretos de urgencia, tratados, reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales) que contravengan a la Constitución en la forma y en el fondo.

Esta Acción es abstracta y directa para efectuar el control de la constitucionalidad de las leyes y de normas de igual rango, fue introducida por primera vez en la Constitución de 1 979, siguiendo los modelos europeos sobre la materia (en cuanto a atribuciones de los Tribunales Constitucionales).

La Acción Popular(195), tiene como finalidad impedir las transgresiones, desviaciones y excesos del poder, con arreglo al principio de limitación de poderes.
Existen muchos reglamentos, decretos y resoluciones (además de las normas con rango de ley) que expiden varios órganos del Estado, ninguna de estas normas de carácter general pueden contradecir ni a la Constitución ni a las normas con rango de ley. Cuando ocurra la contradicción puede utilizarse la Acción Popular para que los tribunales ordinarios (es tramitada ante el Poder Judicial) declaren o no su invalidez.
De claros orígenes romanistas, la Acción Popular se introdujo en 1 933, en la constitución de ese año, pero sólo fue reglamentada en 1 963, en la Ley Orgánica del Poder Judicial de ese año. La Constitución de 1 979 la reiteró y lo mismo ha hecho la Constitución de 1 993 según su Art. 200º Inciso 5), que señala que esta procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera que sea su autoridad de la que emanen, en cuanto infringen la Constitución o la Ley. Como podrá apreciarse y esto es una constante desde 1 933, la Acción Popular esta pensada en una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la Administración Pública, y más en particular, contra el Poder Ejecutivo, en la medida que la administración, mediante su propia actividad, pueda vulnerar las leyes o la Constitución.
Acción Popular:
Acción de Cumplimiento:

La Acción de Cumplimiento(196), es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: de cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.

Busca hacer cumplir las disposiciones jurídicas y las resoluciones a favor de las personas sin demora. Es una garantía para el ser humano particular contra la posible arbitrariedad que quieran ejercer en su contra las autoridades y funcionarios del Estado.

El Inciso 6) del Art. 200º, establece que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley

Se desconoce el sentido de esta propuesta. Fue incorporada por iniciativa del Congresista Carlos FERRERO COSTA, pero en las actas no consta nada sobre su fundamentación; tampoco hubo debate alguno al respecto, ni se sabe de sus antecedentes. La idea que se tuvo fue únicamente crear un medio procesal rápido para obligar al cumplimiento de una norma o de un acto administrativo, ante la autoridad o funcionario que se negase a ello

Concluyentemente, decimos que las Garantías o Procesos Constitucionales señalados en la Constitución de 1 993 en forma algo dispersa, representan una innovación con respecto a la larga tradición constitucional del Perú, pero por otro lado constituyen una continuidad y en cierto sentido una mejora de lo que plasmó pioneramente la Constitución de 1 979. Por cierto, algunas de estas instituciones como el Habeas Corpus, el Amparo y la Inconstitucionalidad (en vía de acción o excepción) tienen arraigo y funcionamiento en nuestro entorno constitucional, pero otras son muy nuevas y la Constitución y que con la dación de nuestro Código Procesal Constitucional, representan sin lugar a dudas una contundente congregación de normas y principios reglamentarios en defensa de los derechos constitucionales.

Jesús Enrique Salazar Moreno

Perú

Partes: 1, 2

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