Cramdown

Indice1. Concepto y naturaleza jurídica3. Evolucion de los procesos concursales en el derecho argentino4. Sujetos Comprendidos5. Comparaciones internacionales6. Jurisprudencia7. Cramdown y pymes8. Asamblea de pequeños y medianos empresarios (APYME)9. Noticias y actualidad10. Casos de concursos y quiebras11. Conclusión12. Bibliografía

1. Concepto y naturaleza jurídica

"Esta monografía es propiedad de los alumnos integrantes del grupo, prohibiéndose la reproducción total o parcial, mediante cualquier medio, del material contenido en este trabajo, así como su comercialización, bajo pena de sanciones legales, salvo mediante autorización por escrito de los autores".

Advertencia: Este trabajo fue realizado sin tener en cuenta las dos últimas modificaciones que sufriera la Ley 24.522; los motivos serán expresados por los autores en el transcurso de esta investigación.

¿Qué se entiende por "cramdown"? El origen de la expresión "Cramdown" nos remite a la Ley de Quiebras de los EEUU, cuya traducción literal sería algo así como "apretar hacia abajo", o mejor dicho "imponer". La definición se refiere a que en el capítulo 11 de la citada norma americana está previsto que si lo que el acreedor debe recibir por el acuerdo es un valor no menor al que recibiría en la liquidación falencial computando los privilegios, el juzgador puede forzar al disidente y dar por consentida la propuesta, prestándole su aprobación, siempre que el magistrado considere que el acuerdo es justo y equitativo y que medie petición de parte, dado que no puede imponerlo de oficio. El "Cramdown" es un sistema de propuesta de acuerdo preventivo por tercero, quien en caso de obtener la conformidad de los acreedores, adquiere la empresa concursada. Implica la sustitución del empresario cesante que en subsidio de su fracaso en la obtención del acuerdo es sustituido por otro empresario que se supone en mejor situación para la continuación de la actividad de la empresa. La institución del salvataje de empresas que aparece normada por primera vez en la Ley n 24.522 de Concursos (artículo 48), posibilita que otras personas (que no sean la concursada) adquieran -forzadamente si es preciso- el capital social, como consecuencia de haber logrado antes inexcusablemente una solución acordada con los acreedores de la concursada.

Existen en el procedimiento de salvataje dos etapas perfectamente diferenciadas:

• la primera es la solución concordataria del pasivo quirografario con los acreedores;
• la segunda será la negociación con los viejos socios.

Para que ésta tenga lugar, la ley prevé todo un sistema que determina una estimación del posible valor del capital social que, si es positivo, debe reducírselo.

Una vez determinado el capital social, el oferente del cramdown puede:

1. Ofrecer pagar el 100% a los socios, caso en el cual la transferencia del capital social es irresistible;
2. Ofrecer pagarles un importe menor (cualquiera fuera el porcentaje, sin mínimo alguno). Esto implica formular una propuesta de acuerdo a los viejos socios, considerados ahora como clase.

Si el instituto del salvataje no existiera, la concursada enfrentaría inexorablemente la quiebra liquidativa. En ésta, los socios equivalen a la clase de los más subordinados de los acreedores, ya que sólo cobrarían- fuera y después de la distribución falencial- una cuota de liquidación, mediante el eventual saldo que se devuelve a la deudora cuando previamente se ha desinteresado al 100 % de los créditos preferentes, quirografarios y subordinados, más sus intereses posfalenciales (hipótesis jamás verificada en la realidad de las quiebras liquidadas del pasado)…"

2. Naturaleza Jurídica

Para el Dr. Ariel Dasso, la trasferencia de la empresa constituye dentro del sistema del art. 48 una trasferencia forzosa. Ésta, tiene el carácter de una compraventa, la que admite por expresa regulación del Código Civil la prescindencia del consentimiento de una de las partes, en las hipótesis expresamente previstas en el art. 1324. El art. 1324 del mismo cuerpo legal consagra en sus cinco incisos otras tantas excepciones que constituyen la imposición jurídica de la venta, prescindiendo de la voluntad del vendedor. De todas estas hipótesis, para Dasso, la que más se asemeja a la venta forzosa de las cuotas o acciones es la expropiación por causas de utilidad pública, calificada por la ley e indemnizada previamente. Tratándose de una venta, la ley exige determinadas condiciones respecto de la cosa vendida: "no habrá cosa vendida cuando las partes no la determinen o no estableciesen datos para determinarla" (art. 1333 primera parte).

El otro condicionamiento es el consentimiento. En el nuevo art. 48 se introduce una nueva y diversa hipótesis de transferencia forzosa. Constituye sin lugar a dudas, un procedimiento de excepción, en tal medida que no esta previsto en el ordenamiento jurídico. Prescinde del consentimiento, en función del interés público involucrado en el procedimiento justificado por la necesidad de salvamento de la empresa. Según Dasso el Estado sustituye la voluntad del vendedor por la del poder público, expuesta en el nuevo ordenamiento jurídico, a través del nuevo procedimiento que culmina con la transferencia de las cuotas o acciones, prescindiendo del consentimiento del socio o accionista, por un precio. Pero no solo la cosa y el consentimiento constituyen los presupuestos de la compraventa. Tan esencial como ellos, es el precio de la cosa objeto, el que debe necesariamente cierto (art. 1349 parte 1º C.C.). Por ello para Dasso esto lleva a dos conclusiones inexorables y que entiende no pueden ser objeto de discrepancias: el sistema de salvataje, introducido novedosamente en el art. 48 de la nueva preceptiva, constituye un sistema excepcional, en tanto el consentimiento del vendedor esta sustituido por la voluntad del Estado en el nuevo ordenamiento, y el precio cierto esta referido a una formula de determinación, resultante también de un procedimiento en el que no interviene el vendedor, y queda en definitiva, remitida a las reglas del mercado. Ahora bien, es cierto que existe una falta total de consentimiento por parte del deudor, ya que éste tiene plena voluntad para, durante el período de exclusividad, lograr los acuerdos necesarios para solucionar su situación y no siendo esto así es que, dándose los requisitos del art. 48, comienza a operar el sistema del salvataje, excluyendo su consentimiento para la adjudicación de las cuotas u acciones de la empresa concursada.

3. Evolucion de los procesos concursales en el derecho argentino

La evolución legislativa se advierte en el derecho nacional mediante sus varios estatutos legales, a semejanza de la legislación comparada, como los sistemas legales italiano, francés, etc.

El Código de Comercio de 1862 El Código de Comercio de 1862 previó la "verificación de créditos" en la quiebra (libro IV, tít. VI), debiendo los síndicos formar el estado general de los créditos a cargo de la falencia que no se hicieron valer oportunamente, el cual se presenta al juez en concurso. Los artículos respectivos son: 1570, 1599, 1604, 1605, 1606 y 1609. El procedimiento era netamente privatista, tanto que el magistrado debía intentar conciliar al impugnante con el acreedor; por otra parte, el juez contemplaba impotente la verificación por mayorías, frecuentemente conniventes con el deudor, de créditos falsos, al menos exagerados pues el crédito no observado se tenía por verificado, y sólo respecto de los objetados intervenía el tribunal de comercio para resolver lo que con relación a ellos correspondiera en justicia.

La reforma de 1889 La reforma del año 1889, en el título VI de este libro, denominado " De la presentación de créditos, de su verificación y preferencias" (arts. 1443 a 1462), en principio mantuvo el régimen primitivo, con algunas modificaciones, persiguiendo siempre el propósito de abreviar diligencias y trámites para facilitar la solución de la quiebra. Esta reforma trajo pocas variantes: coloca la verificación de créditos en manos del juez, y después se fija la preferencia de los créditos.

La ley 4156 La ley 4156, del año 1902, cambió el sistema al enrolarse dentro del "voluntarismo" en la quiebra, al entender que el deudor y los acreedores eran los principales interesados en el proceso; por tanto, la verificación de créditos fue confiada a la junta de acreedores, que resolvía sobre su admisión o rechazo convirtiendo al magistrado en convidado de piedra. La solución legal produjo gravísimos efectos ene el comercio honesto, desprestigiando el instituto del concordato preventivo.

La ley 11.719 La ley 11.719 quita a la junta de acreedores la verificación y graduación de los créditos, para ponerla en manos del tribunal, por tratarse de función judicial que escapa a aquélla. De todas maneras, mantiene la asamblea de acreedores como órgano para el debate de la legitimidad de los créditos y hasta dónde los acreedores morosos pueden reclamar verificación, que solamente es considerada por el juez en el acto de la junta, no mediando oposición fundada del deudor, del síndico o de alguno de los acreedores.

La ley 19.551 En la Ley 19.551 dentro de la sección II, capítulo IV del título III –arts. 182 a 193- se denominaba "continuación de la empresa", con la reforma de 1983 se la reemplazo por el de "Continuación de la explotación de la empresa". Los motivos de dicha modificación se establecen en la Exposición de Motivos y se refieren a motivos de mayor precisión. En dicha reforma también se introducían modificaciones en el art. 183 como: • plazo de la continuación empresaria; • posibilidad de oír a los acreedores, y • la concreta referencia a la conveniencia de enajenar los establecimientos "en marcha" y a no exceder la continuación dispuesta del "tiempo necesario para la debida realización del activo". Este es un punto destacado, dado que el Legislador si bien accede a otorgar la continuación de la empresa en la quiebra no aspira a evitar la liquidación sino que, cuando ésta sea necesaria, dado que no se logró ni acuerdo resolutorio, avenimiento, cartas de pago, etc., sea factible la enajenación de los establecimientos en funcionamiento. La ley de concursos 19.551, pone énfasis en el tema. En su exposición de motivos remarca: "La ley proyectada estatuye un verdadero proceso para la comprobación de los créditos y su inclusión. Este proceso se ha delineado como necesario y típico. Necesario por cuanto todos los acreedores deben concurrir sin diferenciación alguna, salvo, por supuesto, aquellos de causa o título posterior a la iniciación del juicio. Además típico porque desplaza a otros que correspondiere según la naturaleza del derecho invocado por el tercero; y queda regulado de una manera igual para todos los acreedores -art.33-. Evidentemente supera el sistema precedente, y en general a los adoptados por el derecho comparado, en varios aspectos: simplicidad, celeridad, concentración, oficiosidad, seguridad, etc. La ley 19.551 fue modificada por las leyes 22.917 y 22.985 como libro IV del Código de Comercio, y también por el artículo 6° de la ley 24.432.

Ley 24.522 La ley 24.522 en la Sección II establece la Continuación de la explotación de la empresa en aquellas entidades que entran a lo que se denomina el proceso concursal liquidativo. El motivo de esta etapa es la enajenación de los bienes del deudor, para distribuir el producto entre los acreedores. Es menester tener presente que esta es la etapa final, luego de que los procesos de reorganización, acuerdos preconcursales, acuerdos preventivos extrajudiciales, acuerdos preventivos propuesto por el deudor, como así también los propuestos por terceros ( en el caso de salvataje o cramdown), hayan fracasado. Esto provoca la inexorable liquidación y se efectuará en plazos brevísimos. También se debe considerar que se pueden producir dos acontecimientos: •que la quiebra concluya sin liquidación en caso de Avenimiento (Art. 225), de inexistencia de acreedores (Art.. 229), pero que son de difícil ejecución en una quiebra empresarial. • Otra situación que se puede producir es que exista una continuación de la actividad comercial de la persona quebrada, establecido a partir del Art.. 189, esto es excepcional y su único objetivo es posibilitar que la liquidación se efectúe como empresa en marcha, siempre y cuando sea conveniente y se cumplan los procesos establecidos en el Art.. 190.

Ley 25.563 Como resultado de la crisis que atraviesa la Argentina, el Congreso de la Nación sancionó la ley de emergencia productiva y crediticia nº 25.563 (en adelante la "Ley"). A través de la Ley se declara la emergencia productiva y crediticia hasta el 10 de diciembre de 2003, modificándose los capítulos IV y V de la ley de concursos y quiebras nº 24.522. La Ley modifica las disposiciones referentes a la propuesta, período de exclusividad, régimen de impugnación, homologación y cumplimiento del acuerdo preventivo. A continuación desarrollamos brevemente los principales aspectos tratados por la Ley:

I. Ampliación y prórroga del período de exclusividad. El artículo 2 de la Ley modifica el artículo 43 de la ley 24.522 extendiendo hasta ciento ochenta (180) días el plazo del período de exclusividad. Durante dicho término o el plazo mayor que el juez estableciere tomando en consideración el número de acreedores o categorías, el deudor podrá formular propuestas de acuerdo preventivo por categorías a sus acreedores y obtener su conformidad según el régimen previsto en el artículo 45. En su redacción original el artículo 43 fijaba un plazo de treinta (30) días, con un máximo de sesenta (60) días, para la duración del período de exclusividad. Por su parte, el artículo 8 de la Ley prorroga en todos los procesos concursales presentados con anterioridad a la sanción de la Ley el vencimiento del período de exclusividad por un plazo no menor a ciento ochenta (180) días contados desde la fecha de vencimiento prevista o desde la última prórroga otorgada por el juez del concurso. Asimismo, el mismo artículo suspende, desde la vigencia de la Ley y hasta el 10 de diciembre de 2003, cualquier tipo de garantías de obligaciones financieras que de cualquier modo permitan la transferencia de control de las sociedades concursadas o sus subsidiarias.

II. Suspensión de la totalidad de las ejecuciones judiciales y extrajudiciales en los concursos preventivos. El artículo 9 de la Ley suspende por ciento ochenta (180) días contados a partir de su entrada en vigencia (15 de febrero de 2002) la totalidad de las ejecuciones judiciales y extrajudiciales en los concursos preventivos. Se incluyen en tal disposición las ejecuciones hipotecarias y prendarias, las previstas en la ley 24.441 (ejecuciones hipotecarias abreviadas), en el artículo 39 del decreto-ley 15.348 (secuestro prendario), en la ley 9.643 modificada por la ley 24.486 (warrants) y las previstas en el artículo 23 de la ley 24.522 (remates no judiciales).

III. Ampliación para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor en los acuerdos concursales. El artículo 10 dispone que en los casos de acuerdos concursales judiciales o extrajudiciales homologados en los términos de la ley 24.522, se amplía el plazo para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor en un (1) año a contar desde que las obligaciones homologadas en el concordato sean exigibles.

IV. Eliminación del instituto del "cramdown" o salvataje de la empresa. Cuando la concursada – por ejemplo – no alcanzaba las mayorías legales para lograr la homologación del acuerdo, el artículo 48 de la ley 24.522 establecía para las sociedades por acciones, de responsabilidad limitada, cooperativas y aquellas en que el estado nacional, provincial o municipal sea parte, un proceso especial para que los propios acreedores y terceros pudieran adquirir mediante el procedimiento de "cramdown" las acciones o cuotas representativas del capital social. El artículo 21 de la Ley derogó el instituto del "cramdown", eliminando la posibilidad que terceros puedan adquirir la empresa sin que se decrete su quiebra por fracaso del concurso preventivo.

V. Suspensión del trámite de los pedidos de quiebra. El artículo 11 suspende por ciento ochenta (180) días el trámite de todos los pedidos de quiebra, salvo la posibilidad del acreedor de solicitar medidas cautelares y para el juez de concederlas cuando considere acreditado primafacie lo invocado por el acreedor y se demuestre peligro en la demora.

VI. Reducción de la tasa de justicia y de los honorarios. La Ley reduce sustancialmente los gastos en los concursos preventivos. Establece que la tasa judicial será del 0,75% del importe de todos los créditos verificados comprendidos en el acuerdo preventivo, en vez del 1,5% previsto en la legislación anterior. En el supuesto que dicho importe supere la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000.-), la tasa aplicable será del 0,25% sobre el excedente. La Ley admite la posibilidad de abonar la tasa de justicia a través de un plan de pagos que puede concederse por un plazo de hasta diez (10) años. Con relación a los honorarios correspondientes a los funcionarios del concurso, letrados del síndico y del deudor, se dispone que, en el caso que el activo supere la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000.-), éstos no podrán exceder el 1% de aquél.

VII. Reprogramación de las acreencias existentes al 30 de noviembre de 2001 por las entidades financieras regidas por la ley 21.526. El artículo 15 de la Ley dispone que las entidades financieras regidas por la ley 21.526 y modificatorias gozarán de un plazo de noventa (90) días para proceder a la reprogramación de las acreencias existentes al 30 de noviembre de 2001 que mantengan con los deudores del sistema a través de un acuerdo con cada uno de ellos, celebrado en el marco de las previsiones de la ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario. El artículo comentado prevé diversas formas de reestructuración de deudas, tales como quita, espera, niveles de tasa y demás condiciones que resulten razonables a las nuevas condiciones cambiarias y de flujo de fondos de las personas físicas o jurídicas. Se hace referencia, asimismo, a las sociedades de garantía recíproca – ley 24.467. Dispone que las garantías otorgadas por ellas y/o fondos de garantía no podrán ser ejecutados mientras dure la emergencia, es decir, hasta el 10 de diciembre de 2003. Asimismo, se prevé que, en el caso de mediar acuerdo, las sociedades de garantía recíproca y/o fondos de garantía, reasumen sus obligaciones de manera subsidiaria y en los mismo términos del acuerdo que el deudor hubiera arribado. Finalmente, cabe agregar que el Poder Ejecutivo Nacional vetó la previsión establecida por el Congreso Nacional que obligaba a las entidades financieras a previsionar el cien por ciento (100%) de aquellos créditos en los que no se hubiese llegado a un acuerdo en el plazo de noventa (90) días.

VIII. Suspensión de la totalidad de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales. El artículo 16 de la Ley dispone la suspensión, por ciento ochenta (180) días contados a partir de su entrada en vigencia, de la totalidad de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales, incluidas las hipotecarias y prendarias de cualquier origen que éstas sean, incluso las previstas en la ley 24.441 (ejecuciones hipotecarias abreviadas) y en el artículo 39 del decreto-ley 15.348 (secuestro prendario) y las comprendidas en la ley 9.643 modificada por la ley 24.486 (warrants).

Luego de la enunciación de este principio general, la Ley enumera una serie de excepciones, a saber:

1. los créditos de naturaleza alimentarias:
2. los créditos derivados de la responsabilidad de la comisión de delitos penales;
3. los créditos laborales;
4. los créditos que no recaigan sobre la vivienda del deudor o sobre otros bienes afectados por el mismo a producción, comercio o prestación de ser-vicios,
5. los créditos derivados de la responsabilidad civil;
6. los créditos contra las empresas aseguradoras;
7. las obligaciones surgidas con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley; y
8. los casos en que hubiera comenzado a cumplirse la sentencia de quiebra,con la correspondiente liquidación de bienes.

El Poder Ejecutivo Nacional vetó la aplicación de estas disposiciones a las ejecuciones promovidas por el Fisco Nacional.

Ley 25.589 Ley 25.589 (modifica la ley de quiebras) Publicada 16/05/2002 EL SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN ARGENTINA, REUNIDOS EN CONGRESO… SANCIONAN CON FUERZA DE LEY ARTÍCULO 1º.- Derógase el art. 2 de la Ley 25563 y restabléce el texto del art. 43 de la ley 24522, el que queda redactado de la siguiente forma: "Artículo 43: Período de exclusividad. Propuestas de acuerdo. Dentro de los noventa (90) días desde que se notificada por ministerio de la ley a resolución prevista en el artículo anterior, o dentro del mayor plazo que el juez determine en función al número de acreedores y categorías, el que no podrá exceder los treinta (30) días del plazo ordinario, el deudor gozará de un período de exclusividad para formular propuestas de acuerdo preventivo por categorías a sus acreedores y obtener de éstos la conformidad según el régimen previsto en el artículo 45. Las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos convertibles en acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores de los cuales se les formulará propuesta. Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría, pudiendo diferir entre ellas. El deudor puede efectuar más de una propuesta respecto de cada categoría, entre las que podrán optar los acreedores comprendidos en ellas. El acreedor deberá optar en el momento de dar su adhesión a la propuesta. La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor. Cuando no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y tiempo en que serán definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que existiesen, con relación a las prestaciones que se estipulen.

Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios. La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento de su crédito. A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación de la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de Convenio Colectivo, no será necesaria la citación de la asociación gremial. La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al veinte por ciento del crédito, y los acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se incorporarán a la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado.

El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo. El deudor deberá hacer pública su propuesta presentando la misma en el expediente con una anticipación no menor de veinte días del vencimiento del plazo de exclusividad. Si no lo hiciere será declarado en quiebra, excepto en el caso de los supuestos especiales contemplados en el artículo 48. El deudor podrá presentar modificaciones a su propuesta original hasta el momento de celebrarse la Junta Informativa prevista en el artículo 45, penúltimo párrafo".

ARTÍCULO 2º.- Derógase el art. 3 de la ley 25563 y restablécese el texto del artículo 49 de la ley 24522, el siguiente texto: "Artículo 49: Existencia de Acuerdo.- Dentro de los TRES (3) días de presentadas las conformidades correspondientes, el juez dictará resolución haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo". ARTÍCULO 3°.- Derógase el art. 4 de la Ley 25563 y restablécese el texto del inciso 5 del artículo 50 de la ley 24522, el que queda redactado de la siguiente forma:

"Artículo 50: Impugnación.- Los acreedores con derecho a voto, y quienes hubieren deducido incidente, por no haberse presentado en término, o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios, pueden impugnar el acuerdo, dentro del plazo de CINCO (5) días siguientes a que quede notificado por el ministerio de la ley la resolución del artículo 49. Causales. La impugnación solamente puede fundarse en:

1. Error en cómputo de la mayoría necesaria;
3. Falta de representación de acreedores que concurran a forma de mayoría en las categorías;
4. Exageración fraudulenta del pasivo;
5. Ocultación o exageración fraudulenta del activo;
6. Inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo. Esta causal sólo puede invocarse por parte de acreedores que no hubieren presentado conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores o de terceros.".

ARTÍCULO 4°.- Derógase el art. 5 de la ley 25563 y restablécese el texto del artículo 51 de la ley 24522, el que queda redactado de la siguiente forma:

"Artículo 51: Resolución.- Tramitada la impugnación, si el juez estima procedente, en la resolución que dicte debe declarar la quiebra. Si se tratara de sociedad de responsabilidad limitada, sociedad por acciones y aquellas en que tenga participación el Estado nacional, provincial o municipal, se aplicará el procedimiento previsto en el artículo 48, salvo que la impugnación se hubiere deducido contra una propuesta hecha por la aplicación de este procedimiento. Si juzga improcedente, debe proceder a la homologación del acuerdo. Ambas decisiones son apelables, al solo efecto devolutivo; en el primer caso, por el concursado y en el segundo por el acreedor impugnante". ARTÍCULO 5°- Derógase el art. 6 de la ley 25563 y restablécese el texto del artículo 53 de la ley 24522, el que queda redactado de la siguiente forma:

"Artículo 53: Medidas para la ejecución.- La resolución que homologue el acuerdo debe disponer las medidas judiciales necesarias para su cumplimiento. Si consistiese en la reorganización de la sociedad deudora o en la constitución de sociedad con los acreedores, o con alguno de ellos, el juez debe disponer las medidas conducentes a su formalización y fijar plazo para su ejecución, salvo lo dispuesto en el acuerdo. En el caso previsto en el artículo 48, inciso 4, la resolución homologatoria dispondrá la transferencia de las participaciones societarias o accionarias de las sociedad deudora al ofertante, debiendo éste depositar judicialmente a la orden del juzgado interviniente el precio de la adquisición, dentro de los tres días de notificada la homologación por el ministerio de las ley. A tal efecto, la suma depositada en garantía en los términos del artículo 48, inciso 4, se computará como suma integrante del precio. Dicho depósito quedará a disposición de los socios o accionistas, quienes deberán solicitar la emisión de cheque por parte del juzgado. Si el acreedor o tercero no deposita o tercero no depositare el precio de la adquisición el plazo previsto, el juez declarará la quiebra, perdiendo el acreedor o tercero el depósito efectuado, el cual se afectará como parte integrante del activo del concurso".

ARTÍCULO 6°.- Derógase el art. 7 de la ley 25563 y restablécese el texto del artículo 55 de la ley 24522, el que queda redactado de la siguiente forma:

"Artículo 55: Novación.- En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios". ARTÍCULO 7°.- Derógase el artículo 8 de la ley Nº 25563. ARTÍCULO 8°.- Derógase el artículo 9 de la ley 25563. ARTÍCULO 9°.- El plazo establecido por el artículo 10 de la ley 25563, concluye el día 30 de junio de 2002. A partir de esa fecha se reanudan los plazos que hubieran sido afectados por esa norma. ARTÍCULO 10°.- Derógase el artículo 11 de la ley 25563. ARTÍCULO 11°.- Derógase el artículo 15 de la ley 25563 ARTÍCULO 12°.- Modificase el artículo 16 de la ley 25563, el que queda redactado de la siguiente forma: "Artículo 16: Se suspenden por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días corridos contados a partir de la vigencia de la presente:

1. los actos de subasta de inmuebles en los que se encuentre la vivienda del deudor o sobre bienes afectados por él a la producción, comercio o prestación de servicios, decretadas en juicios ejecutivos o en ejecuciones extrajudiciales. Exceptúanse de esta disposición los créditos de naturaleza alimentaria, los derivados de la responsabilidad por la comisión de delitos penales, los labores, los causados en la responsabilidad civil y contra las empresas aseguradoras que hayan asegurado la responsabilidad civil, los de causa posterior a la entrada en vigencia de esta ley y la liquidación de bienes en la quiebra.
2. la ejecución de medidas cautelares que importen el desapoderamiento de bienes afectados a la actividad de establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesiten para su funcionamiento."

ARTÍCULO 13°.- Derógase el artículo 21 de la ley 25563 y incorpórase como nuevo art. 48 de la Ley 24552, el siguiente texto:

"Artículo 48: Supuestos especiales. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las Leyes Nros. 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el plazo de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que:

1) Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de CINCO (5) días se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efecto de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo.

2) Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior, no hubiera ningún inscripto, el juez declarará la quiebra.

3) Valuación de las cuotas o acciones sociales. Si hubiera inscritos en el registro previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará el evaluador a que refiere el artículo 262, quien deberá aceptar el cargo ante el actuario. La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta días siguientes. La valuación establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderará:

• El informe del artículo 39, incisos 1 y 2, sin que esto resulte vinculante para el evaluador.
• Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos;
• Incidencia de los pasivos postconcursales.

La valuación puede ser observada en el plazo de cinco días, sin que ello dé lugar a sustanciación alguna. Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La resolución judicial es inapelable.

4. Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Si dentro del plazo previsto en el inciso 1) se inscribieran interesados, éstos quedarán habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las necesarias conformidades de los acreedores el de veinte días posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del período de exclusividad.

5. Audiencia informativa. Con cinco días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, se llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha, hora y lugar de realización serán fijados por el juez al dictar la resolución que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La audiencia informativa constituye la última oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de entonces.

6. Comunicación de la existencia de conformidades suficientes. Quien hubiera obteniendo las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en el inciso 4. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuere el deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero, se procederá de acuerdo al inciso 7.

7. Acuerdo obtenido por un tercero. Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero:

1. Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicionales.
3. En caso de valuación positivas de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime – previo dictamen del evaluador- que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. A fin de determinar el referido valor presente, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específica. La estimación judicial resultare es irrecurrible.
4. Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente párrafo, el tercero puede:

• Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el 25 por ciento con carácter de garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante el depósito judicial, dentro de los 10 días posteriores a lo homologación judicial del acuerdo, oportunidad esta en la cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o,
• Dentro de los 20 días siguientes acordar la adquisición de la participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras parte del capital social de la concursada. Obtenidas esas conformidades el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente párrafo (i), cumplido lo cual adquirirá definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social.

8. Quiebra.

Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez deberá la quiebra sin más trámite.

ARTÍCULO 14°.- Incorpárase como artículo 32 bis a la ley 24522 el siguiente texto:

"Art. 32 bis: Verificación por fiduciarios y otros sujetos legitimados. La verificación de los créditos puede ser solicitado por el fiduciario designado en emisiones de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie; y por aquel a quien se haya investido de la legitimación o de poder de representación para actuar por una colectividad de acreedores. La extensión de las atribuciones del fiduciario, del legitimado o del representante se juzgará conforme a los contratos o documentos en funciones de los cuales haya sido investido de la calidad de fiduciario, legitimado o representante. No se exigirá ratificación ni presentación de otros poderes".

ARTÍCULO 15º.- Modifícase el artículo 39 de la ley 24522 el que queda así redactado: "Art. 39.- Oportunidad y contenido. TREINTA (30) días después de presentado el informe individual de los créditos, el síndico debe presentar un informe general, el que contiene:

1. El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor.
3. La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles;
4. La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, el detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles.
5. Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de los arts. 43, 44 y 51 del Código de Comercio.
6. Las referencias sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada.
7. La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen.
8. En el casos de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en tal carácter.
9. La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados, según lo disponen 118 y 119.
10. Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor hubiere efectuado respecto de los acreedores.

    ARTÍCULO 16º.- Incorpórase como art. 45 bis a la ley 24522, el siguiente texto:

    "Art. 45 bis. Régimen de voto en el caso de títulos emitidos en serie.

    Los titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie que representen créditos contra el concursado, participarán de la obtención de conformidades con el siguiente régimen:

11. Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el Capítulo III de la 25156 por encontrarse comprendido en el art. 8 de dicha norma.
12. Se reunirán en asamblea convocado por el fiduciario o por el juez en su caso;
13. En ella los participantes expresarán su conformidad o rechazo de la propuesta de acuerdo preventivo que le corresponda y manifestarán a que alternativa adhieren para el caso que la propuesta fuere aprobada.
14. La conformidad se computará por el capital que representen todos los que hayan dado su aceptación a los propuesta, y como si fuera otorgada por una sola persona; las negativas también serán computadas como una sola persona.
15. La conformidad será exteriorizada por el fiduciario o por quien haya designado la asamblea, sirviendo el acta de la asamblea como instrumento suficiente a todos los efectos;
16. Podrá prescindirse de la asamblea cuando el fideicomiso o las normas aplicables a él prevean otro método de obtención de aceptaciones de los titulares de créditos que el juez estime suficiente.
17. En los casos en que sea el fiduciario quien haya resultado verificado o declarado admisible como titular de los créditos, de conformidad a lo previsto en el artículo 32 bis, podrá desdoblar su voto; se computará como aceptación por el capital de los beneficiarios que hayan expresado su conformidad con la propuesta de acuerdo al método previsto en el fideicomiso o en la ley que le resultare aplicable, y como rechazo por el resto. Se computará en la mayoría de personas como una aceptación y una negativa.
18. En el caso de legitimados o representantes colectivos verificados o declarados admisibles en los términos del artículo 32 bis, el régimen de voto se aplicará el inciso 6.

    ARTÍCULO 17º.- Modificase el artículo 52 de la ley 24522, el que quedará así redactado:

    "Artículo 52°: Homologación.- No deducidas las impugnaciones en término, o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo:

19. En todos los casos el juez podrá disponer las medidas pertinentes para asegurar la participación de los acreedores y la regularidad de la obtención de las conformidades o rechazos.
20. Si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe ser homologada.
    1. Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del artículo 45 o, en su caso, las del artículo 67;
    2. 1. Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios;
       3. Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;
       4. No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir -después de la imposición judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las a probaron expresamente, En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acrodado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta;
       5. Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.
    3. Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos:
21. Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categorías:
22. El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado.

    ARTÍCULO 18.- Modifícase el Capítulo VII del Título II de la Ley 24.522, cuyos artículos quedarán así redactados: CAPÍTULO VII. ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL "Artículo 69.- Legitimado. El deudor que se encontrare en cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general, puede celebrar un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologación judicial." "Artículo 70.- Forma. El acuerdo puede ser otorgado en instrumento privado, debiendo la firma de las partes y las representaciones invocadas estar certificadas por escribano público. Los documentos habilitantes de los firmantes, o copia autenticada de ellos, deberán agregarse al instrumento. No es necesario que la firma de los acreedores sea puesta el mismo días." "Artículo 71.- Libertad de contenido. Las partes pueden dar el acuerdo el contenido que consideren conveniente a sus intereses y es obligatorio para ellas aun cuando no obtenga homologación judicial, salvo convención expresa en contrario." "Artículo 72. Requisitos para la homologación. Para la homologación del acuerdo deben presentarse al juez competente, conforme lo dispuesto en el Artículo 3, junto con dicho acuerdo, los siguientes documentos debidamente certificados por contador público nacional:

23. En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.
24. Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha del instrumento con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación;
25. Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, montos de los créditos, causas vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables, la certificación del contador debe expresar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación.
26. Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación;
27. Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento;
28. El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor. Efecto de la presentación. Desde el momento de la presentación del pedido de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial para su homologación, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, en los términos previstos en el artículo 21, incisos 2 y 3."

"Artículo 73. Mayorías. Para que se dé homologación judicial al acuerdo es necesario que hayan prestado su conformidad la mayoría absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario total, excluyéndose del cómputo a los acreedores comprendidos en las previsiones del artículo 45."

"Articulo 74. Publicidad. La presentación del acuerdo para su homologación debe ser hecha conocer mediante edictos que se publican por CINCO (5) días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción judicial del tribunal y UN (1) diario de gran circulación del lugar. Si el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdicción judicial debe publicar los edictos por el mismo plazo en el lugar de ubicación de cada uno de ellos y en su caso en el diario de publicaciones oficiales respectivo."

"Artículo 75. Oposición. Podrán oponerse al acuerdo los acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumamente haber sido omitidos en el listado previsto en el inciso 2 del artículo 72. La oposición deberá presentarse dentro de los diez días posteriores a la última publicación de edictos, y podrá fundarse solamente en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayoría exigida por el artículo 73. De ser necesario se abrirá a prueba por diez días y el juez resolverá dentro de los diez días posteriores a la finalización del período probatorio. Si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez homologará el acuerdo. La regulación de honorarios, en caso de existir impugnaciones, será efectuada por el juez teniendo exclusivamente la magnitud y entidad de los trabajos realizados por los profesionales en el expediente, sin tomar en cuenta el valor económico o comprometido en el acuerdo, ni el monto del crédito del impugnante." "Artículo 76. Efectos de la homologación. El acuerdo homologado conforme a las disposiciones de esta sección produce los efectos previstos en el artículo 56, y queda sometido a las previsiones de las Secciones V y VI del Capítulo V de esta ley."

ARTÍCULO 19.- Modifícase el artículo 262 de la Ley 24.522, el cual quedará redactado de la siguiente forma.

"Artículo 262. Evaluadores. La valuación de las acciones o cuotas representativas del capital en el caso del artículo 48, estará a cargo de bancos de inversión entidades financieras autorizadas por el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, o estudios de auditoria con más de diez (10) años de antigüedad. Cada cuatro años la Cámara de Apelaciones formará una lista de evaluadores. De la mencionada lista, el comité de acreedores propondrá una terna de evaluadores, sobre la cual elegirá el juez. Si no existiese tal lista de inscriptos, el comité de acreedores sugerirá al juez, dos o más evaluadores, que reúnan similares requisitos a los establecidos en el párrafo primero de este artículo, correspondiendo al juez efectuar la designación sobre dicha propuesta. La remuneración del evaluador la fijará el juez en la misma oportunidad en que se regule los honorarios de los demás funcionarios y abogados, y se hará sobre la base del trabajo efectivamente realizado, sin consideración del monto de la valuación.

ARTÍCULO 20.- Esta ley entra a regir el día de su publicación y se aplica a los concursos en trámite. La aplicación de esta ley no modifica los plazos o fechas establecidos en cada caso por el juez, pero queda derogada expresamente la previsión contenida en el primer párrafo del artículo 43 de Ley 24.522, texto según Ley 25.563 que autorizaba a extender el período de exclusividad. En función de ello, el juez no podrá por ninguna razón ampliar o prorrogar el período de exclusividad ya establecido, ni suspender, postergar o modificar la fecha de la audiencia informativa prevista por el artículo 45, quinto párrafo, Ley 24.522".

ARTÍCULO 21.- De forma. 

4. Sujetos Comprendidos

La ley prevé expresamente cuales empresas son susceptibles de "cramdown" una vez que haya fracasado durante el período de exclusividad la propuesta de acuerdo ofrecida por el deudor; ellas son las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas y comanditas por acciones, aquellas en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte y las sociedades cooperativas; ahora bien, se excluye expresamente de este sistema a las empresas aseguradoras, las mutuales y las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones; y en su art. 289 a los pequeños concursos. Y no debemos olvidar que sin mencionarlas, pero por exclusión, "olvida" a las explotaciones individuales, a las pequeñas y medianas empresas (Pymes), las sociedades de personas, que son aquellas en las cuales las situaciones financieras criticas se producen con más asiduidad, más que en las reconocidas por la norma. Cabe agregar que además de este requisito formal, quienes quieran hacer uso de este sistema de salvataje deben inscribirse en el registro, temporáneamente, y sólo ellos serán los habilitados para formular propuestas de acuerdo a los acreedores y éste es el único alcance que se le debe dar a su intervención.-

Trataremos de realizar, en este punto en particular, una crítica exhaustiva a lo establecido por el legislador y lo no incluido por éste. Consideraremos para concluir una posible solución a esta parte del art. relativa a los sujetos comprendidos y los excluídos.- No debemos olvidar que el legislador no tuvo en cuenta ni la magnitud de la empresa, ni su giro comercial, ni la mano de obra que genera, ni los acuerdos comerciales a largo plazo y sus posibles beneficios que tuviera, los préstamos que hubiere de recibir, las economías regionales y toda una serie de actos y hechos que hacen que una empresa sea "útil socialmente"; sino que él limito el sistema para aquellas empresas con responsabilidad limitada y cuyos patrimonios son de integración definida, "excluyendo" a un importante grupo de personas jurídicas productoras de riquezas. Pero así como el legislador quizo limitar de una macera tajante a las sociedades comprendidas en el sistema, nosotros decimos que existe una notable incoherencia lógica en el mismo, ya que en el art. se establece la posibilidad del "cramdown" para las sociedades en comandita por acciones sin tener en cuenta el legislador, como en muchos de los temas que hacen a este instituto, la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio comanditado.-

Ahora veremos los casos de sujetos "excluídos" que serán los supuestos de sociedades de personas; pequeños concursos; y empresas cuyo titular es un comerciante individual.- En primer termino y aparentemente fundado en la naturaleza de la transferencia y en la necesidad lógica de que si el acreedor para integrar la sociedad deudora lo sea con responsabilidad limitada a su participación, se ha hecho la primera gran exclusión, las sociedades de personas. Sin embargo y recordando lo que ya hemos dicho, incluyo a las sociedades en comandita por acciones en las cuales los socios comanditados tienen responsabilidad solidaria e ilimitada.- La segunda gran exclusión esta dada por quienes encuadradas bajo la denominación de "supuestos especiales" del art. 48, reúnan la calidad de sujetos de pequeños concursos. Aquí es dable preguntarse el porqué de tamaña exclusión; ¿acaso las pequeñas empresas no merecen ser "salvadas"? Más allá de la discutida posibilidad que el proceso del pequeño concurso sea renunciable; una vez más solo se tuvo en cuenta a las grandes entidades sin observar que, tal vez, no en las grandes regiones industriales o comerciales del país, donde se produce una gran movilización de capitales y bienes; pero si en las economías regionales, son estas pequeñas empresas el motor de la economía y las creadoras de fuentes de trabajo.  Ellas se ven trágicamente destinadas a la quiebra si, durante el período de exclusividad fracasa, su propuesta y por ende el concurso preventivo.-

Se excluyen también a las empresas cuyo titular es un comerciante individual. Este supuesto tiene los mismos óbices que el de las pequeñas empresas -calidad que por general reúnen en este caso-; no entendiéndose porque no se las ha hecho merecedoras de este sistema, cuando son estas las que muchas veces tienen un giro comercial considerable, más aún que una "gran empresa". Pero resultaría explicable la exclusión, puesto que la responsabilidad de este sujeto es ilimitada lo haría incompatible con el sistema del salvataje, cosa que nuevamente nos lleva a recordar la incoherencia de la norma que ya hemos explicado.- Se han excluído las sociedades irregulares, hecho que se podría interpretar como una sanción más al hecho de no estar constituídas de acuerdo a alguna de las formas societarias establecidas por ley.- Creo después de toda esta exposición que no se encuentra fundamento acabado para excluir a las sociedades de empresario único con actividad comercial, como así tampoco a las encuadradas en los casos de "supuestos especiales", aún cuando reconocemos que el caso de las sociedades de personas es más delicado y no se podría en este caso aplicar de manera sencilla el sistema ya que la propia confusión de patrimonios y el carácter de solidaridad que se asume haría dificultosa la distinción de las cuotas partes y por ende la diferenciación entre las responsabilidades y alcance de la misma con respecto a cada uno de los socios, llegando en tal caso a la imputación de maniobras fraudulentas, o las consecuencias de ellas, a personas ajenas a las mismas pero integrantes de este tipo de sociedades.-

En cuanto a las sociedades individuales y las de los "supuestos especiales" en realidad no se encuentra el motivo de su exclusión o acaso no son ellas las que en muchas ocasiones realizan operaciones comerciales que sin tener la envergadura, o tal vez sí, de las grandes empresas producen un beneficio considerable para determinadas regiones, y no sólo eso, sino que generan fuentes estables de trabajo. Creemos que no solo el carácter jurídico de la persona se debe tener en cuenta para la posibilidad de aplicar el instituto, sino también, y como ya lo dijéramos antes, debe considerarse el giro comercial, las economías regionales, los acuerdos y toda una serie de hechos y actos que hacen a esta clase de empresas "socialmente útiles y económicamente rentables" y por lo tanto "salvables".

5. Comparaciones internacionales

Legislación Brasilera Cuando la devaluación del real llegó, en enero de 1999, las empresas que se habían endeudado en dólares -con prestadores nacionales o extranjeros- no precisaron temer la toma de la empresa por parte del acreedor: en Brasil la figura del "cramdown" es facultativa. Es decir, es el propio endeudado el que decide si permitirá la continuación de la explotación de la compañía por parte del acreedor. Si se dispone la administración de la empresa quebrada, la misma es ejercida por el síndico, bajo supervisión del juez. Es facultativo, y en la práctica suele hacerse, que se pueda nombrar un administrador, persona distinta del síndico.

Legislación usa Con el nombre de cramdown se entiende en la legislación de quiebras de estados unidos la potestad del juez para imponer a todos los acreedores un plan de recuperación de la empresa en cesación de pagos, aun cuando no hubiera obtenido el voto favorable de la mayoría de acreedores. El instituto se ve bien descripto con esta traducción, por cuanto según la ley de quiebras estadounidense consiste en una normativa en virtud de la cual el deudor tiene exclusividad para presentar el plan de reorganización dentro de los 120 días de la apertura del procedimiento, y si no lo hiciere queda habilitado para hacerlo cualquier interesado, incluso acreedores o accionistas.

Legislación Alemana Su legislación establece que el fallido conserva la condición de comerciante, y entonces es el titular de la explotación, en el ejercicio falencial de la empresa. La sindicatura es órgano de carácter público y es el encargado del cumplimiento de los deberes oficiales. En este sistema se debe proveer un plan social y el pago de las compensaciones debidas a los trabajadores por resarcimiento de los daños derivados de las cesantías. En el sistema legislado en Alemania, lo más destacable de toda su estructura es la figura del síndico; está constituido como un funcionario que goza de amplios poderes y de la más amplia libertad de decisión, comparado con el curador italiano o el síndico de la Argentina. Un amplio sector de la jurisprudencia de este país lo considera como órgano de carácter público y encargado de tareas oficiales, pero como contrapartida, el síndico puede ser declarado personalmente responsable por los daños que ocasione. El sistema legislado permitía la continuación de la actividad, a instancias del funcionario equivalente a nuestro síndico, o por decisión del tribunal o, en última instancia, a pedido de la comisión de acreedores.

Legislación Española La legislación de ésta país se ocupa de la continuación para la quiebra de empresas de ferrocarriles y obras públicas. Las actividades comerciales se reanudan si existe un convenio con los acreedores; su principal objetivo es tratar de satisfacer todos los créditos debidos. Establece el régimen de administración judicial de empresas embargadas, con conducción de una administración judicial. La nación española tiene un proyecto de reforma a la Ley de Concursos y Quiebras, que pone la atención y el énfasis en el cuidado de las empresas con relevancia social. En el país se han dictado leyes de reconversión y reindustrialización. Propone la gestión controlada como posibilidad de salvar la empresa, con un plazo máximo de duración de tres años.

Esta gestión controlada ocupa el lugar de la continuación empresaria.

Legislación Italiana Las normas sancionadas en Italia a partir de 1865 y 1881 no dejan lugar a dudas sobre el típico ajuste al método de mercado: la continuación del comercio del fallido es consentida y preordenada para responder a una función de tutela de los intereses de los acreedores. En una primera fase la fórmula literal de la norma hablaba de evitar un perjuicio a los acreedores, pero en una fase ulterior, la misma intención resultaba del hecho de que su admisión dependía únicamente de la voluntad de esos acreedores. El sistema legal de Italia se modifica a partir de 1942, con la sanción de una nueva ley. Esta legislación busca preservar los derechos de sectores y personas ajenas a la relación que vincula deudor con acreedores. La sanción de la nueva legislación resuelve un problema pendiente de nuestra legislación de fondo, cual es el punto referido a gastos iniciales del proceso de continuación cuando el proceso concursal carece de liquidez; en este caso el Estado adelanta los fondos líquidos necesarios. La nueva ley también instituyó la administración controlada del patrimonio-interés de las partes involucradas.

Podemos agregar, respecto a la república italiana, que existen proyectos de reforma, que privilegian la tutela del interés general centrado en el objetivo de salvar la empresa. Estos proyectos de reforma datan de 1970 y ponen marcado interés por aspectos procesales, más que en los aspectos sustanciales. Por el proyecto se designa curadores que debían ser doctores en economía y comercial y en contabilidad; se le reconocía la condición de oficial público y se le otorgaban poderes bajo la vigilancia del juez delegado con supervisión del tribunal. Posteriormente en 1980 es dado a publicidad otro proyecto de reformas. En uno de sus artículos proyectados se establece que "dispuesta la apertura de la quiebra, el tribunal puede disponer la continuación temporánea del ejercicio de la empresa del fallido, cuando de la interrupción pueda derivar un grave daño ". La doctrina italiana, al analizar este proyecto, ha manifestado que el mismo abandona la posición del legislador de 1942, al prestigiar la tutela del interés general centrado en el salvataje de la empresa. Esta premisa que por su aspecto intrínseco seria casi indiscutible, aparece obstruida por el temor a graves inconvenientes del dirigismo administrativo cuando se gobiernan empresas en crisis.-

Legislación Francesa Comenzamos el análisis del derecho comparado con el estudio de la legislación de Francia, a partir del año 1838. La ley francesa de mayo de 1838 ya hablaba de la posibilidad de continuar la actividad del fallido, recogiendo el fracaso registrado en la llamada unión de acreedores, permitiendo la actuación del deudor en la continuación empresaria. Destacamos que el Código francés de 1807 seguía el método de la economía de mercado. Luego del año 1930, aparece una transición a métodos mixtos y gubernativos. A partir de 1955 se permite al deudor continuar la explotación pero con el acompañamiento y control de un administrador. En 1967 se sanciona una ley que modifica el concepto jurídico existente en Francia, adoptando a esa legislación la teoría del método gubernativo. A partir de ésta legislación, el régimen concursal francés giró desde entonces sobre la base de tres procedimientos colectivos:

• el procedimiento extraordinario de la suspensión provisoria de las ejecuciones para empresas de interés nacional que atravesaban por una situación financiera difícil, aunque sin llegar a la cesación de pagos;
• y otros dos procedimientos ordinarios, el reglamento judicial y la liquidación de bienes a los que quedaban sujetos los comerciantes y todas las sociedades incursas en cesación de pagos.

Pero a pesar de las esperanzas del legislador francés de 1967 de intentar rescatar a las empresas relevantes y con posibilidad de recuperación, éstas se vieron frustradas. Muchos de los procedimientos preventivos y especialmente el de la suspensión provisoria de las ejecuciones que tenía el objetivo de proporcionar una solución antes de que se presente la insolvencia, fueron empleadas cuando ya no quedaba alternativa. Muchos de estos casos terminaron en reglamento judicial o en liquidación de bienes. El éxito esperado y deseado de la reforma de 1967 no se produjo, y con la crisis petrolera acaecida a partir de 1973 se vivió en el mundo occidental una crisis severa que castigó a empresas y trabajadores. Esta situación vivida en Francia dio pie a una intervención creciente de los organismos públicos para el reestablecimiento de las empresas, generándose una cantidad importante de organismos oficiales, y con este panorama complicado se llega a enero de 1985, momento en el que se sancionan dos leyes importantes, las leyes 85-98 sobre saneamiento y liquidación judicial de empresas, y la 85-99 relativa a funcionarios de los nuevos procedimientos concursales.

Ahora con esta legislación, se ajusta el sistema procesal al objetivo de combinar el interés en el mantenimiento de las empresas socialmente útiles y viables, y la satisfacción de los derechos de los acreedores. La nueva ley francesa comienza por examinar al paciente; recién cuando cuenta con el diagnóstico, deja al juez la posibilidad de establecer los medios terapéuticos. Ahora la evaluación de las posibilidades de la empresa pasa a ser materia de expertos a los que se les reconoce la categoría de funcionarios. Entre tanto el deudor, bajo estricta vigilancia de un administrador judicial, sigue conduciendo su empresa. El tribunal judicial no se limita a terminar cuestiones jurídicas, ahora toma decisiones económicas y financieras, a través de sus colaboradores judiciales. Por supuesto que en este nuevo esquema, quienes han cedido atribuciones son los acreedores, y este ha sido uno de los puntos más discutidos durante los debates parlamentarios. Por ello, las primeras reacciones derivadas de la aparición de las leyes de 1985 llegaron rápidamente y llenas de duras críticas. No faltaron quienes extrañaran los procedimientos anteriores y reclamaron tomar medidas alternativas, como acordar un plazo de gracia al deudor, o hasta poder rehusar a pronunciarse.

El procedimiento judicial en Francia deberá por lo tanto, evolucionar a formas que ayuden a la solución de los conflictos empresarios.

Legislación Holandesa En 1971 se amplió para los casos de dificultades empresariales, el régimen de inspección ya vigente en materia societaria, modificado a su vez por la ley de 1976. En la Corte de Apelaciones de Amsterdam funciona una Cámara de Empresas (de 5 miembros, de los cuales dos son especialistas en materia de contabilidad económica y de organización de las empresas).- Los tenedores minoristas de acciones y el personal en relación de dependencia, estos últimos a través de las organizaciones representativas, pueden solicitar ante dicha Cámara que se disponga una manera de control judicial llamada "inspección" en las S.A., en la cooperativas y en las S.R.L.; inspección que se ordena si existen razones fundadas para dudar de la prudencia con que se conduce la organización.

Si el investigador comprueba una mala administración, la Cámara podrá disponer medidas gravísimas como la suspensión o la anulación de una decisión de los dirigentes, de los comisarios o de la Asamblea de los accionistas; la suspensión o la revocación de uno o más directores o comisarios; la derogación temporaria de algunas disposiciones de los estatutos; la disolución de la persona jurídica; así, la mala administración es suficiente para que intervenga el Tribunal, a instancia de plurales interesados.

Legislación Inglesa La tradición jurídica inglesa ha sido la búsqueda de la cancelación de las deudas, pero el procedimiento lleva siempre a la liberación del deudor.

La legislación de este país tuvo una modificación importante en 1985. Establece un procedimiento de administración de empresas para corregir las dificultades económico-financieras, buscando la rehabilitación de las empresas con problemas pero con expectativas de recuperar la viabilidad. Ordena la designación de un administrador el que toma la posesión de los bienes, y asume las obligaciones, funciones y responsabilidades de la dirección del ente. La administración se encomienda a expertos en insolvencia con requerimiento de habilitación especial previa. Este experto evalúa las posibilidades de la empresa; es esencial el objetivo del salvataje de la empresa, con mentalidad social. Como novedad podemos destacar que los acreedores retienen la facultad de reunirse en junta y decidir sobre las propuestas que pudiere hacer el administrador, pudiendo llegar a sugerir modificaciones al plan.

Al igual que la ley francesa del año 1985, la ley inglesa ha logrado colocar primero lo que es prioritario: la evaluación de las posibilidades empresariales, y también pasa a ser esencial el objetivo del salvataje.

Legislación uruguaya La continuación de la actividad de la empresa quebrada es prácticamente desconocida. Existen reglas que permiten la gestión provisoria. También se han adoptado mecanismos legales de refinanciación de los pasivos empresarios.

Legislación peruana En este país sudamericano se planteó una reforma de la legislación de fondo llamada " REFORMA DE LA EMPRESA ". Esta reforma tendió a abandonar los principios del capitalismo liberal para poner el acento en la cuestión social. Las nuevas disposiciones de Ley de Quiebras tienen por finalidad el mantenimiento de la fuente del trabajo y la empresa. La unanimidad de los acreedores puede resolver la continuidad de la empresa, quedando a cargo del síndico. El síndico puede comisionar provisionalmente y bajo su responsabilidad la administración de la empresa a la comunidad laboral previa autorización del juez. Los trabajadores de la comunidad pasan a ser socios en proporción a los beneficios sociales que ostentan, debiendo constituir una empresa cooperativa.

Legislación Costarricense Costa Rica no cuenta con una ley especial sobre quiebras. La sistematización del estudio de la figura es necesaria y su inclusión en un sólo cuerpo normativo haría más fácil su análisis.

6. Jurisprudencia

Domingo 17 de octubre de 1999. Las empresas en la crisis Operación salvataje para alpargatas Antes de fin de año, un club de bancos decidirá si evita la quiebra de la mayor y más antigua empresa textil de la Argentina. Alpargatas pelea por salvarse de la quiebra. Antes de fin de año, en la sede de la Unión de Bancos Suizos (UBS) en Nueva York, un club de acreedores decidirá el futuro de esta empresa, que durante décadas dominó el negocio de la industria textil y del calzado en la Argentina.

Sus accionistas controlantes -el Grupo San Remigio, que encabeza Guillermo Gotelli -actual vicepresidente- e integran las familias Clutterbuck y Zavalía Lagos- esperan que el 100% de los acreedores apruebe un plan de reestructuración financiera que propone capitalizar parte de una deuda de 638 millones de dólares, para evitar la quiebra. Es que al segundo semestre de este año, los números de Alpargatas cerraron con un patrimonio neto negativo (mayor pasivo que activo) de 38,23 millones de dólares. Las deudas son con un grupo de 30 entidades nacionales e internacionales -lideradas por UBS-, entre las que se cuentan los bancos Nación y Provincia, el Chase Manhattan Bank, el Bank of New York, la Corporación Financiera Internacional (CFI), el Banco República, el Banco Latinoamericano de Exportaciones y el fondo de inversión Newbridge Latin America, que lidera el financista Rogelio Pagano.

Si el plan es aprobado, los acreedores pasarán a controlar el 93% de la empresa, mientras que el 7% restante quedará en manos de los accionistas minoritarios y de los tenedores de bonos. De ese 7%, entre 10.000 y 12.000 tenedores de acciones ordinarias se quedarían con el 4,2% del capital; el 0,3% correspondería a las acciones preferidas (pertenecen a unas 10 entidades, como el Bank of America y el Chase Manhattan Bank) y el 2,5% restante, a los tenedores de Obligaciones Negociables. La movida licuará la tenencia del Grupo San Remigio que, de controlar el 30% de los papeles y tenedores de ON, se quedaría con un magro 1%. El plan -diseñado por el Merchant Bankers Asociados (MBA), el banco de inversión que encabeza Alejandro Reynal, ex vicepresidente del Banco Central con Martínez de Hoz y el estudio jurídico Shearman & Sterling, de los Estados Unidos- contempla que de los 638 millones de dólares de pasivo, 398 millones de dólares sean capitalizados, mientras que los 240 millones restantes se refinancien.

"Los acreedores actuales van a aceptar o no canjear los actuales títulos de deuda por otros instrumentos de deuda y, a su vez, por acciones de la compañía. La suscripción de acciones también es un proceso en el que los accionistas tienen derecho a suscribir preferentemente. Estas cuestiones tornan difícil saber quién se va a quedar con qué", explicó Gregorio Charnas, director del MBA. Desde mediados de 1997 y hasta que Alpargatas dejó de cotizar en la Bolsa, en agosto de este año, la acción se desplomó 94%: pasó de valer un peso a poco más de cinco centavos, dejando un tendal de pérdidas millonarias entre sus miles de pequeños accionistas. En ese momento, el capital accionario de Alpargatas estaba constituido por 286 millones de acciones con un valor en Bolsa prácticamente insignificante, de 16,6 millones de dólares. Cuando se buscan explicaciones a por qué Alpargatas -que nació en 1883 en un pequeño galpón de la calle Montes de Oca y se convirtió en la compañía textil número 1 del país- llegó a esta situación, muchos analistas coinciden en que durante décadas la empresa se manejó como un ministerio soviético, donde sus directivos sólo se limitaban a sacar provecho de las ventajas fiscales y los subsidios al crédito que daba el Estado.

"Alpargatas invertía poco y nada. A tal punto que la planta que cerraron en Uruguay conservaba maquinaria del siglo pasado", confió un banquero que sigue de cerca los negocios de la firma. La eliminación de las políticas proteccionistas, que durante muchísimos años actuaron como "paraguas" para las empresas nacionales, precipitaron la caída de este conglomerado que, en sus épocas de gloria, llegó a emplear a 15.000 personas. Hoy da trabajo a 6.200. "Hasta el 91, Alpargatas fue una compañía monopólica y cerrada; disponía el control sobre la distribución de textiles y calzado e imponía precios y plazos de pago a los mayoristas", dijo un consultor especializado en reingeniería financiera. La crisis de los mercados internacionales -efecto Rusia, de agosto del 98, y la devaluación del real, de enero de este año-, terminó de complicar la difícil situación financiera de la compañía, que ya se había resentido, en diciembre del 94, cuando estalló el llamado efecto tequila. "Lamentablemente, la situación financiera internacional complicó la marcha de los negocios. A fines del año pasado, cuando contábamos con 100 millones de dólares propuestos por los fondos de inversión Newbridge y Southern Cross (que lidera Norberto Morita -ex Grupo Bemberg-) se desata la crisis rusa. En ese momento, decidimos realizar la reestructuración financiera", explicó Guillermo Gotelli.

Crónica De Un Ajuste Las cuentas del primer semestre del 98 habían dado un rojo de 55 millones de dólares. Así fue que, con el asesoramiento del Merchant Bankers Asociados (MBA) se diseñó el plan para refinanciar los pasivos. Este plan fue presentado en octubre del año pasado en Nueva York ante 11 entidades financieras que, luego de analizarlo, elevaron una contrapropuesta en enero de este año. Recién hacia fines de mayo la empresa llegó a un "principio de acuerdo" con el club de acreedores, que tendrá que definirse antes de que concluya el 99. Separadamente, Alpargatas buscó un acuerdo con los bancos Nación y Provincia -impedidos de capitalizar deuda por estatuto-. La deuda con el Nación orilla los 80 millones de dólares. Sin embargo, hasta el momento sólo se arribó a un acuerdo para reprogramar 29 millones de dólares: alrededor de 20 millones de dólares a un plazo de 10 años, con un interés de 6,5%, y los restantes US$ 9 millones a 15 años, a una tasa de 6,75%. En cuanto a la deuda con el Provincia alcanzaría los 17 millones de dólares. El fondo de inversión Newbridge Latin America -inversor y principal accionista minoritario- puso un pie en la textil a mediados del 97 cuando suscribió 44 millones de dólares en ON, de los 80 millones de dólares en bonos que Alpargatas había emitido el 30 de julio de ese año, a un plazo de 6 años y un interés del 12,75% anual. De esos 80 millones de dólares en títulos, el San Remigio suscribió 16 millones de dólares y el resto quedó en el mercado. Unos meses después -en febrero del 98- Newbridge suscribe 35 millones de dólares más en ON lo que, sumado a la adquisición de bonos anterior, le da una participación del 8% sobre la compañía: 6,5% como acreedor y 1,5% como inversor. Curiosamente, Newbridge es asociado en el mercado de capitales a lo que en la jerga financiera se llama "fondo buitre", ya que se sostiene que suele prestar fondos a compañías que están en peligro de quiebra.

Un round entre accionistas Un mes atrás, en el 4 piso de las oficinas de alpargatas, ubicadas en el barrio de barracas, el plan de reestructuración fue aprobado por la asamblea de accionistas. En representación del grupo san remigio participaron el actual presidente de alpargatas, patricio zavalía lagos, y alan clutterbuck -director financiero-, hijo del desaparecido empresario rodolfo clutterbuck, quien fue secuestrado en la década del ochenta cuando era presidente de la compañía. Según relataron participantes en la asamblea, varios aspectos relacionados con el plan de reestructuración generaron roces entre los accionistas. Tres fueron las cuestiones más espinosas: La transferencia -días antes de esa reunión- a Alan Clutterbuck del 7,79% de las acciones que el HSBC (ex Banco Roberts) tenía en la compañía (21.059.034 acciones). La entrega del 5% de las acciones capitalizadas por el club de acreedores a la gerencia senior de Alpargatas, en calidad de fideicomiso. La decisión de la empresa de no presentarse a concurso de acreedores siendo que en marzo del 98 estaba en cesación de pagos.

Sobre el primer punto, lo que se cuestionó fue el precio (0,035 peso la acción) al que el HSBC vendió su participación. "Las acciones del Roberts no se subastaron para que cualquier accionista pueda comprar. El precio de la acción resultó 40% menor que el registrado en la pizarra", dijo Eduardo Di Constanzo, uno de los accionistas, presente en la asamblea. Pero más allá del precio al que fueron vendidas las acciones, el tema que disparó la discusión fue la fecha en que Clutterbuck las adquirió: "Es sugestivo que puedan comprar el paquete del primer accionista minoritario (el HSBC) y que ningún otro accionista tenga derecho a la tenencia", se quejó Di Constanzo. Clutterbuck se defendió diciendo que la trasferencia se hizo antes de que la compañía dejara de cotizar en la Bolsa. "Fue en una fecha determinada que no puede dudarse, ya que al día siguiente hubo manifestación pública de la misma y la compradora y vendedora hicieron sus comunicaciones a la CNV y a la Bolsa", explicó el directivo.

Pero fue más allá. Dijo que la razón que lo llevó a tomar esa decisión fue el recuerdo de su padre -Rodolfo Clutterbuck- quien "trabajó más de 15 años en la empresa y buscaba cumplir un sueño: hacer de Alpargatas una empresa grande y exitosa. Alpargatas está viviendo el momento más difícil de su historia". No obstante, tras la votación, las acciones recientemente adquiridas por Clutterbuck fueron aceptadas por amplia mayoría. Sobre el segundo punto, se cuestionó la entrega del 5% de las acciones capitalizadas por el club de acreedores a la gerencia senior de Alpargatas en calidad de fideicomiso. Clutterbuck explicó que el club de acreedores tomó la decisión de entregar a los mandos medios de la compañía ese porcentaje, del 5%, deduciéndolo del 93% del capital, que resultaría de la reestructuración de la deuda. Sobre el tercer punto, Clutterbuck explicó que tanto los costos del concurso de acreedores como los del plan de reestructuración habían sido analizados previamente. "El costo de la reestructuración es de entre 10 y 15 millones de dólares. No más del 25% del costo de la presentación a concurso", argumentó. Finalmente, y pese a los contratiempos, la asamblea se cerró con el 75% de los votos en favor de la reestructuración financiera propuesta a los acreedores.

Reconversión operativa Paralelamente a la reestructuración financiera, alpargatas inició un turnaround con el que apuesta a generar ahorros de entre 24 y 30 millones de dólares anuales, en gastos de estructuras y costos directos. Sus actuales directivos creen que conseguirán ahorros adicionales si antes de fin de año los bancos acreedores dan el okey al plan de reestructuración financiero. Al frente de la reconversión operativa están Guillermo Gotelli, Alan Clutterbuck, Rogelio Pagano, William "Bill" Franke y Richard "Rick" Shifter -directivos de Newbridge-, y un asesor externo, Jack Neff -ejecutivo del grupo Müller, vinculado a Reebok y Levis-. El objetivo del turnaround es concentrarse en el negocio de las marcas y la logística. Desde el punto de vista estratégico, el turnaround supone, además, desprenderse de los negocios que no están alineados con el core business de la empresa. "Alpargatas ha hecho una reestructuración importante. De haber sido durante muchísimos años una compañía manufacturera de textil y calzado se ha ido transformando en una firma especializada en el marketing de calzados. Es precisamente de esa especialidad de donde vienen las ventas y las ganancias. Alpargatas es una de las pocas empresas integradas dentro de la región que, además, está preparada para manejar el marketing", reflexionó Gotelli. Como parte del turnaround, la empresa achicó sustancialmente las plantas que tiene en Barracas y Florencio Varela, y cerró las de Formosa (textil), Córdoba (calzado) y Uruguay. Concentró el negocio de calzado en Catamarca y Tucumán, donde fabrica las zapatillas Pampero, Avia y toda la línea de calzado informal infantil que incluye marcas tales como Rueda, Bull, Fearless, Flecha, Indiana, Sorpasso, Tracy, Pampero infantil y Topper. En Corrientes y Catamarca, en cambio, concentró la producción de tejidos. El centro de los negocios de Alpargatas también se focalizó en las provincias de San Luis y La Pampa. Concentró los trabajos de ingeniería destinados al desarrollo de nuevos productos y los centros de servicios logísticos en Tucumán y Catamarca. Para hacerse de efectivo, en mayo del año pasado vendió a la estadounidense Nike -líder mundial en calzado deportivo- el 49% de la participación que tenía en Nike Argentina, subsidiaria que había resultado de un joint-venture entre la corporación estadounidense y Alpargatas, en 1994. Fue precisamente esa operación la que le permitió a Alpargatas comercializar y distribuir las zapatillas Nike en el país durante casi cuatro años.

Más allá de estos últimos cambios con la gigante de las zapatillas, Footline -una filial de Alpargatas en Brasil- continuará siendo la distribuidora de Nike hasta fin de año. Pero pocos apuestan a que esa licencia sea renovada. "Nosotros fuimos muy exitosos con el lanzamiento de Nike en la Argentina, razón por la que nos pidieron que tomáramos la marca en Brasil. Cuando aparecen las dificultades financieras que afectan el negocio brasileño, algunos acreedores nos fuerzan a entrar en esa subsidiaria en "concordata" (una figura similar al concurso preventivo), dijo Gotelli. Eso empezó a generar rispideces con Nike y derivó en la actual discusión en torno al posible desembarco de Nike en Brasil. "Más allá de una u otra posición, lo cierto es que no vamos a volver a ser la empresa de marketing de Nike", agregó Gotelli. La alianza con Nike despejó el camino para empezar a producir y comercializar otras marcas internacionales, tanto en la Argentina como en Brasil. Así, tras vender su participación en Nike Argentina, Alpargatas adquirió Converse -licenciataria de las marcas Converse y All Star- y cerró un acuerdo de fabricación a faon con Masel S.A. -licenciataria de las marcas deportivas Umbro (para Argentina y Uruguay) y Avia (para Argentina, Uruguay y Paraguay)-.

Si bien el acuerdo con Converse, que se extenderá hasta el 2003 -y puede inclusive ser prorrogado hasta el 2006-, permitirá incrementar las ventas de la compañía, el volumen de unidades y la facturación alcanzada a través de esta marca, está lejos de alcanzar a Nike. Según datos del mercado, Converse muerde apenas un 3% de participación, mientras que con Nike, Alpargatas se llevaba el 80% del mercado junto a Gatic, su principal competidora. En el sector hay quienes sostienen que la adquisición de Converse ha sido una de las tantas decisiones erráticas de la compañía. El año pasado, en el primer trimestre, las ventas de Converse bajaron 40% en los Estados Unidos y 55,1% en Sudamérica. A través de Alpargatas Calzados, el holding vendió el año pasado 11,4 millones de pares de zapatillas (4,7 millones de Topper y el resto de Converse y calzado infantil), con lo que embolsó 215,9 millones de dólares. En la Argentina, controla el 32% del mercado de calzado deportivo.

Alpargatas Textil vendió 87,2 millones de dólares en denim (jean) y productos bajo las marcas Palette, Media Naranja, Pampero y Horizons. Además, provee el denim a Levis, UFO, Lee, Wrangler, Calvin Klein, Vitamina, Kosiuko y Paula Cahen DAnvers, entre otras.

La Historia De Los Errores En un escenario castigado por el efecto recesivo de la crisis brasileña, Alpargatas perdió 158 millones de dólares en 1998. Las ventas también fueron duramente castigadas el año pasado: cayeron 20% con relación a 1997, para cerrar en 337,5 millones de dólares. El bajón estuvo determinado, básicamente, por la reducción de 22% en las exportaciones a Brasil y una caída de 10% de la demanda en el mercado local. Alpargatas exporta el 50% de su producción.

En el trimestre abril-junio de este año la facturación de la compañía registró en tejidos una baja del 33%; en calzado, del 53% en la Argentina y del 86% en Brasil, con relación a igual período del año pasado. Entre agosto y octubre, las ventas de calzado repuntaron 28% en la Argentina. Actualmente, Alpargatas está pagando sobrecostos porque su riesgo financiero es alto pero para cuando concluya la reestructuración la empresa destinará todo su flujo de fondos al manejo de su capital de trabajo", explicó optimista Gotelli.

-¿Por qué creen que Alpargatas llegó a esta situación? -Alpargatas apostó a que la economía regional iba a funcionar y que, en consecuencia, se iba a producir una mejora de los precios relativos para los productos transables. Nosotros sostenemos que la debilidad financiera ha demorado los nuevos proyectos. -En el mercado hay quienes sostienen que Alpargatas no supo adaptarse a los cambios generado por la apertura de la economía y que falló al no concentrarse en su core business.

¿Usted qué opina? -La primera afirmación es absolutamente equivocada, mientras que la segunda es cierta. Nosotros lo dijimos en el 87. Cuando a mediados de los años setenta Alpargatas entra en sus negocios tradicionales e invierte en diversificarse, termina con un nivel de endeudamiento importante. Probablemente, en ese entonces, supusimos que la diversificación iba a permitirnos crecer; pero, terminó afectando la atención del management sobre los negocios tradicionales. Que Alpargatas no se reconvirtió tras la apertura de la economía me parece un argumento más vetusto que la rueda de la carreta porque actualmente en este negocio se compite sobre la base del servicio, el marketing y la capacidad de innovación.

-¿Están convencidos de que la empresa no va a ir a la quiebra? -Pensamos que si la empresa en dos años no sólo ha podido subsistir a las condiciones adversas del mercado de capitales, a la recesión interna y a la desconfianza, sino que además ha sido capaz de reestructurarse operativamente, lograr la aprobación de la mayoría de los acreedores y de los accionistas para poder emitir los títulos, el costo marginal de que algun acreedor no apoye esta reestructuración sería muy perjudicial para ese acreedor. Lo peor sería pasar por una reestructuración legal.

Jurisprudencia Internacional Viernes 26 de enero de 1990 El caso "allied bank international et al. V. Banco credito agricola de cartago"  Allied, como agente de un sindicato de bancos acreedores, promovió judicialmente el cobro de unos pagarés ante los tribunales de Nueva York contra tres bancos de Costa Rica pertenecientes (whoily owned) a la República de Costa Rica, sujetos a control directo del Banco Central de Costa Rica. Los pagarés (promissory notes) en dólares estadounidenses tenían lugar de pago en Nueva York. El Banco Central de Costa Rica debía proveer cambio en dólares para el pago. En julio de 1981 el Banco Central de Costa Rica suspendió los pagos de la deuda externa. sobre la base de un decreto que sometió a aprobación los pagos de la deuda externa, el Banco Central negó autorización de pago de la deuda. Por falta de pago, Allied demandó el capital e intereses ante la Corte de Distrito Sur de Nueva York. Los bancos costarricenses demandados opusieron la doctrina del acto de Estado. Tras haberse acogido la doctrina del acto de Estado en la corte de distrito (566 F. Supp 1440 SDNY 1983), en abril de 1984 la Corte de Apelaciones de Nueva York confirmó la decisión inferior, pero por distintos fundamentos. No acudió a la doctrina del acto de Estado, sino a los principios de cortesía internacional que imponían a la Corte reconocer la validez de las decisiones del gobierno de Costa Rica en la medida en que no afectaran los principios del derecho de los Estados Unidos.

La misma Corte de Apelaciones, luego de una nueva audiencia (rehearing) del 17 de octubre de 1984, revocó su propia decisión anterior considerando que tal decisión se había basado en la creencia de que las medidas del gobierno de Costa Rica no afectaban las políticas de los Estados Unidos, porque tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo respaldaban enteramente los actos del gobierno de Costa Rica con todas sus consecuencias económicas. Sin embargo, en la nueva audiencia, el Poder Ejecutivo tomó participación en el litigio como amicus curiae y respetuosamente disputó las argumentaciones de la Corte. El Departamento de Justicia explicó que el gobierno de los Estados Unidos apoya el procedimiento de reestructuración de la deuda seguido bajo los auspicios del Fondo Monetario Internacional. La Corte advirtió así que la estrategia entera se funda en el entendimiento según el cual, mientras que las partes pueden acordar la renegociación de las condiciones de pago, las obligaciones de pago subyacentes se mantienen, empero, válidas y ejecutables. El intento unilateral de Costa Rica de reestructuración de obligaciones privadas, sostuvo Estados Unidos, fue inconsistente con el sistema de cooperación y negociación internacionales y, por ende, inconsistente con la política de los Estados Unidos. El gobierno de los Estados Unidos luego explica que su posición sobre la deuda privada internacional no es inconsistente con su propia disposición a reestructurar las obligaciones intergubernamentales de Costa Rica o con la continuación de la ayuda al económicamente deprimido país centroamericano.

Después consideró la Corte sobre la doctrina del acto de Estado que "la aplicabilidad de la doctrina depende del probable impacto sobre las relaciones internacionales que resultaría de la consideración judicial de un acto de soberanía extranjero. Si la decisión embarazara o comprometiera al Ejecutivo en el dominio de las relaciones exteriores, la Corte debería abstenerse de indagar la validez del acto de Estado extranjero". Especialmente "cuando la apropiación es totalmente cumplimentada en el territorio soberano extranjero, sería una afrenta a tales gobiernos extranjeros que las Cortes de los Estados Unidos sostengan que tal acto fue nulo… Además, en tales circunstancias, la decisión de la Corte sería casi seguramente desconocida en las fronteras del Estado extranjero". Y continuó la Corte: "La limitación extraterritorial, inevitable conjunto de la preocupación de política exterior subyacente a la doctrina, dicta que nuestra decisión aquí depende del situs de la propiedad al tiempo de la pretendida apropiación. La propiedad, por supuesto, es el derecho de Allied a recibir el reembolso de los bancos de Costa Rica de conformidad con los acuerdos. La doctrina del acto de Estado es aplicable a este caso sólo si, cuando los decretos fueron promulgados, el situs de las deudas estaba en Costa Rica. Porque concluimos que el situs de la propiedad estaba en los Estados Unidos, la doctrina no es aplicable". Porque "Costa Rica no pudo extinguir totalmente las obligaciones de los bancos de Costa Rica de pagar en tiempo dólares estadounidenses a Allied en Nueva York. Así el situs de la deuda no era Costa Rica".

La Corte consideró que "el intento unilateral del Gobierno de Costa Rica de repudiar obligaciones comerciales privadas es inconsistente con la resolución ordenada de problemas de deudas internacionales. Similarmente es contrario a los intereses de los Estados Unidos, fuente mayor del crédito privado internacional".

Concluyó la Corte: "Si fuéramos a reconocer efectos a las directivas, nuestra decisión violaría una expresa cláusula de los contratos celebrados entre las partes: Las directivas de Costa Rica son inconsistentes con el derecho y la política de los Estados Unidos. Rechazamos, pues, sostener que las directivas excusan las obligaciones de los bancos de Costa Rica". Además dijo: "Estados Unidos tiene interés en asegurar que los acreedores pagaderos en los Estados Unidos en dólares estadounidenses en virtud de contratos sujetos a la jurisdicción de los tribunales de los Estados Unidos pueden asumir que, excepto en las más extraordinarias circunstancias, sus derechos serán determinados de acuerdo con reconocidos principios del derecho de contratos". Y así, la Corte revocó la decisión inferior (566 F. Supo. 1440/SDNV 1983/ aff d 733 F 2d. 23 /2 d. Cir March 18, 1985/. Esta sentencia fue apelada el 1 de abril de 1985. Es de fundamental importancia la localización o el situs de las obligaciones en el razonamiento de la Corte de Apelas de Nueva York. La Corte de Nueva York al parecer también consideró otros criterios de localización. Así, parece relevante el interés de los Estados Unidos en "asegurar que los acreedores con derecho a ser pagados en los Estados Unidos en dólares estadounidenses en virtud de contratos sujetos a la jurisdicción de los tribunales de los Estados Unidos puedan asumir que, excepto en las más extraordinarias circunstancias, sus derecho serán determinados de acuerdo con reconocidos principios de derecho contractual" (énfasis agregado) (2d. Cir March 18, 1985), at 11 (SDNY 1983). La Corte de Nueva York no precisa cuáles serían las "circunstancias más extraordinarias". Deja una cláusula de excepción (escape clause). En cambio, parecería referirse a los principios universalmente reconocidos del derecho contractual. Tal vez el New Law Merchant del comercio internacional. Esta posibilidad surge porque la Corte de Nueva York no aludió, como pudo haberlo hecho, a los principios del derecho contractual de los Estados Unidos. Parece dar a entender que alude a una suerte de ius gentium contractual, quizá a un derecho natural contractual según lo ven los tribunales de Estados Unidos.

Desde otro perfil, el situs de la obligación tiene relevancia en nuestro nuevo artículo 4 de la Ley de Concursos. Si el situs de la obligación estuviese en Nueva York y un acreedor o el deudor solicitara un concurso o la quiebra en Nueva York o en otro lugar en donde el deudor tuviese bienes y se declarara también la quiebra en nuestro país. Los "acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquella" quiebra Argentina. El situs de la obligación también es decisivo para el tratamiento del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero en la sistemática del nuevo artículo 4. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Nueva York inre "Allied Bank International" es de gravitación para ponderar la situación de las obligaciones pagaderas en el extranjero, frente al artículo 4 y ante posibles medidas de control de cambio o de incidencia sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales en moneda extranjera.

7. Cramdown y pymes

Las pymes y el cramdown Importancia y realidad de las pymes

• Una larga historia

Nuestro país registra una larga historia de proyectos de asistencia y orientación parcial o global de las PYMES (entre las que incluimos a las microempresas) que no han tenido aplicación efectiva o se han diluido en vericuetos burocráticos. El persistente deterioro del sector a partir del "rodrigazo" y la posterior implantación en 1976 del plan Martínez de Hoz determinó la desaparición de 18.000 unidades industriales según surge del censo de 1985. En el período intercensal 1985 / 1994 se produjo otra disminución del 20 % de los establecimientos. Desde entonces, la situación se ha agravado y desembocó en la actual crisis, que condujo a un proceso global de desindustrialización del país, endeudamiento externo, concentración de riqueza y destrucción de miles de pequeños y medianas empresas de la ciudad, el campo y las economías regionales. Lamentablemente esta orientación ha continuado en el ámbito de los gobiernos constitucionales y democráticos, que sostuvieron y sostienen el actual modelo económico neoliberal o neoconservador. El proceso de achicamiento de la actividad industrial y la carencia de dinamismo en el resto de las actividades productivas genera consecuencias que, en realidad forman parte de un círculo vicioso que desde el neoliberalismo parece irresoluble, ya que no sólo no resuelve, sino que al proponer ajuste tras ajuste profundiza el problema de la insuficiencia de la demanda. En ese sentido está claro que el incesante incremento de la tasa de desocupación y de subocupación, además de ser analizado como un grave fracaso desde la valoración social, aporta a la caída en el poder de compra de la población y limita las posibilidades de crecimiento. La suma de desocupados y sub-ocupados, de acuerdo con la última medición del INDEC se acerca a los 4 millones de personas.

El desempleo predominante hoy en la Argentina es consecuencia de las privatizaciones y de las reducciones y cierres de establecimientos de los pequeños y medianos industriales, comerciantes, prestatarios de servicios, productores agropecuarios y de las economías regionales, afectados por la falta de capital de trabajo y por la ruptura de la cadena de pagos. Los hechos han probado también que la solución no pasa por la flexibilidad laboral, sino por un fuerte estímulo productivo, que fortalezca el mercado interno y restituya liquidez y rentabilidad al sector PYMES.

• Discurso y realidad

El sector de las Pymes ha sido uno de los más castigados a partir de la vigencia del plan de Convertibilidad. Es así a pesar de los discursos oficiales que permanentemente se refieren a ese conjunto de la producción y el comercio como generadores de los mayores niveles de empleo, importante participación en el PIB y sostén de las economías regionales. En la Argentina existen unos 900.000 establecimientos PYMES en la industria, el comercio y los servicios, lo que significa que el 99 % de las empresas del país están en ese segmento (clasificando como PYMES a las empresas que ocupan entre 3 y 150 personas). Sin contar el sector agropecuario las PYMES de hasta 100 personas ocupadas suman 893.743 establecimientos y llegan a 889.000 empresas si se contabilizan a las que ocupan hasta 50 personas. En conjunto proveen 2.700.000 puestos de trabajo. Las PYMES de los sectores industria, comercio y servicios aportan alrededor del 41 % del PIB, es decir un 70 % del producto generado por estos tres sectores. La magnitud es notablemente superior si se suma el sector agropecuario, con alrededor de 350.000 establecimientos. (100.000 menos que al inicio del plan de Convertibilidad según FAA). El plan de Convertibilidad impuso o acentuó la apertura irrestricta de la economía, restricción al acceso al crédito, régimen tributario regresivo, alta desocupación y creciente pobreza. Todo ello determinó una fuerte caída del mercado interno, fundamento de la actividad de las PYMES. Así, en la última década se produjo una elevada tasa de mortalidad, especialmente en el sector industrial, sin que simétricamente se produjera un número significativo de altas.

• El núcleo de la economía

Mucho se ha declamado respecto de la necesidad de que las empresas se reconviertan para encarar una etapa en la que la globalización de la economía y la actividad exportadora se presentan como las únicas posibilidades de subsistencia. Sin embargo no opinan lo mismo quienes tienen la responsabilidad de gobierno en países industrializados. Henri Guaino (funcionario de la Oficina de Planificación de Francia) ha sostenido que "a fuerza de no preocuparse nada más que por la globalización, la exportación y el atractivo de los territorios en el gran mercado internacional, hemos terminado por perder de vista que el núcleo de la economía está en el interior mismo del país". Este es el eje principal por donde debe pasar el desarrollo económico de una nación. Fortalecer el mercado interno, mejorar la tecnología, la competitividad y la eficiencia es prioridad para las PYMES y los trabajadores. Es el estado el que debe orientar y jugar un papel activo.

La Legislación En La Ley 24.522

• Pequeños concursos: ¿regla o excepción?

El tamaño o la dimensión de las cosas, grandes o pequeñas, es una categoría inseparable del pensamiento universal que, desde antigua data, ha tomado un lugar en la definición y la categorización de los objetos de contenido jurídico, como lo expresa el adagio romanístico: "de minimis non curat praetor".

Lo utiliza el principio contable de "significatividad", incorporado al derecho en diversas manifestaciones concretas, como ocurre en materia mercantil, referido a la actividad del comerciante. El Código de Comercio define al minorista en el artículo 3º, dándole diferentes cargas contables en los artículos 47 y 50, y en el artículo 151 relativo a las atribuciones de los dependientes, según sean encargados de vender al por menor, o lo sean de comerciantes mayoristas. El mismo criterio diferencial ha sido propuesto al sostener que los distintos tipos societarios deben prestarse a las diversas dimensiones de la empresa, y el ejercicio de ciertas actividades, como la de banca o seguros, está vedado a las empresas individuales o a aquellas que revistan forma de sociedades de personas, y aun de las sociedades de responsabilidad limitada. La cuarta directiva (78/660 CEE) de la Comunidad Europea, relativa a las cuentas anuales de las sociedades, estableció criterios delimitativos de pequeñas y grandes sociedades conforme al monto de su activo contable. En el marco de las nuevas resoluciones técnicas de los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, adoptadas en nuestro país conforme a las directivas del "International Accounting Standards Committe" (IASC), el Anexo A de la resolución técnica 17 establece la modalidad de aplicación de las resoluciones técnicas 8, 9, 17 y 18, con dispensas para las empresas definidas como "entes pequeños".

• La pequeña empresa

La actividad desarrollada por las pequeñas y medianas empresas, a cuyo elenco se agrega últimamente el de los "microemprendimientos" (en conjunto, llamadas "MIPyMEs"), es valorada positivamente desde el punto de vista económico-social, reconociendo su aporte a la creación de la riqueza y su contribución a la formación del producto bruto interno. Hemos destacado también su admirable flexibilidad para adaptarse a los cambios propios de los ciclos económicos y su rol insustituible como generadora de empleo, no sólo por ser en su conjunto fuente cuantitativa de trabajo, sino también apreciable cualitativamente, en cuanto favorece una relación personalizada entre sus miembros. Muy estrecho es el margen de maniobra financiera de la pequeña empresa en un contexto globalizado en el que predomina la concentración económica impulsada por las rígidas leyes del mercado.

En alguna oportunidad, nos hemos ocupado de aspectos estructurales, de los pequeños emprendimientos, referidos particularmente a la responsabilidad de sus titulares, ya que la gran mayoría de las empresas individuales lo son.

• ¿Un régimen concursal especial?

Con variados fundamentos, pues no existen criterios jurídicos ni económicos coincidentes, diversas legislaciones tratan de sustraer a las pequeñas empresas, artesanos y otros pequeños deudores, del régimen concursal aplicable a las entidades de mayor tamaño. Por lo pronto, se procura preservar a tales sujetos de la liquidación colectiva, como una medida tutelar, teniendo en cuenta precisamente las dificultades que suelen enfrentar para acceder al mercado del crédito. Desde otro punto de vista, si bien considerada individualmente, ni la dimensión de su estructura, ni la magnitud de los negocios de cada unidad, compromete el interés económico general. Como lo hemos anotado, el sector en su conjunto es sumamente valioso, en términos sociales y macroeconómicos. De donde resulta la conveniencia de asegurar su subsistencia y evitar en lo posible que desaparezca mediante la liquidación coactiva concursal. Por lo demás, es aconsejable aligerar la carga judicial, evitando trámites complejos, y económicamente muy dispendiosos, cuando los intereses en juego en cada caso individual no lo justifican. Con frecuencia, en las quiebras de escaso activo, la liquidación insume los bienes de la masa; nada queda para los acreedores, y eso cuando no debe clausurarse el procedimiento por insuficiencia del activo. Un concurso en tales condiciones a nadie beneficia.

• El derecho comparado

Este criterio concursal selectivo se advierte tanto en la legislación como en la doctrina que la justifica y acompaña. Aparece un régimen especial para tratar la insolvencia de las pequeñas unidades económicas, en la legislación inglesa, mediante la "smallbankruptcy", con un procedimiento de liquidación sumario cuando el activo no exceda de cierto límite. También cuenta la exclusión del "piccolo imprenditore" del régimen falencial italiano, que "é sostratto, in caso di insolvenza, al fallimento", según lo precisa el artículo 2221 del Codice Civile, y lo reafirma el artículo 1º, punto 1, "della legge fallimentare". Se aplica un procedimiento simplificado para los pequeños deudores, precisamente por la preponderancia del trabajo personal sobre un capital de escasa significación económica.

En Francia, la ley 85/98, relativa "au redressement et a la liquidation judiciaire des entreprises", del 25 de enero de 1985, incluye en su artículo 2º un procedimiento simplificado para personas físicas o morales que emplean 50 trabajadores como máximo, y el monto de sus negocios es inferior a la cifra fijada como mínimo imponible por decreto del Consejo de Estado. En Suiza, la ley federal tenía prevista, desde fines del siglo XIX, una liquidación sumaria cuando el monto de los bienes inventariados sea insuficiente para cubrir los gastos del procedimiento ordinario de la quiebra. También en Hungría, desde la misma época hubo un régimen especial para las pequeñas quiebras. En los Estados Unidos, la legislación concursal establece procedimientos diversos para distintas categorías de personas con escasos ingresos, tales como granjeros, asalariados y otros pequeños deudores. En los países del MERCOSUR, el artículo 200 de la ley de quiebras brasileña (DL 7661/45) organiza un proceso sumario teniendo en cuenta el valor del pasivo. La ley 154 de quiebras del Paraguay, de 1990, en sus artículos 226 y 227, regula los pequeños concursos sobre la base del activo, y les aplica un procedimiento simplificado, con concurso preventivo obligatorio. No se encuentran normas especiales para el pequeño concurso en la legislación uruguaya, pero el tema se ha contemplado en el anteproyecto de ley redactado por los doctores Creimer, Ferrer y Rodríguez Mascardi.

• El régimen vigente

El texto definitivo de la ley 24522 incluye en el Capítulo IV, Título IV, bajo el epígrafe "De los pequeños concursos y quiebras", los artículos 288 y 289, con la finalidad de regular esta materia de un modo particular. Como apreciación general, se puede decir que es muy plausible la intención legislativa, o si se quiere "el espíritu de la ley", pero no muy afortunada la organización concreta del régimen legal. Se ha dicho que "la recepción legislativa de los pequeños concursos y quiebras que inundan los tribunales, si bien resultaba de toda necesidad, tiene una inserción forzada, tardía e insuficiente en la ley de concursos y quiebras". Concursos comprendidos: Para determinar cuáles son los concursos y quiebras susceptibles de este régimen supuestamente "diferencial", la ley utiliza criterios alternativos, pues incluye aquellos en los que se presenten en forma indistinta cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. Que el pasivo denunciado no alcance la suma de $ 100.000: como se ve, no se tiene en cuenta la cuantía del patrimonio del deudor, sino el monto de sus deudas. Esto puede dar lugar a que una empresa mediana, o aun grande, pero escasamente endeudada, quede incluida en disposiciones que apuntan a sujetos de una dimensión menor. O también a preordenar el requisito, pagando a algunos acreedores para reducir el pasivo, ya que la ineficacia de tales pagos sólo podría declararse si sobreviene la quiebra.
2. Que el pasivo no presente más de 20 acreedores quirografarios: como variable independiente de los demás requisitos, merece la misma objeción del caso anterior, pues puede dar lugar a una maniobra previa al concurso. En el extremo opuesto de esta escala, se ubican los denominados "megaconcursos", que por el excesivo número de acreedores, son inmanejables con las normas comunes, y reclaman un régimen especial.
3. Que el deudor no posea más de 20 trabajadores en relación de dependencia: también esta pauta es objetable, en cuanto permite al deudor predisponerlo, mediante el despido de trabajadores, a reducir su número al límite legal.

En verdad, tales objeciones pierden importancia práctica, ya que las ventajas que supone el acceso al régimen especial son en los hechos inexistentes, pues, como lo reconociera el senador Aguirre Lanari en su intervención ya recordada, "la diferencia de tratamiento es de escasa significación y la diferencia es tan tenue que queda reducida a nada".

Como lo señaló el doctor Maffía con su estilo literario característico, es "un procedimiento especial, sólo que sin procedimiento especial".

Por consiguiente, es poco probable que alguien especule con encuadrarse en los supuestos especiales por el solo interés de ahorrarse un dictamen contable, o por quedar fuera de las posibilidades del "cramdown". En este punto surge una reflexión: el régimen, ¿es de orden público o es disponible para el deudor?. En este último caso, el concursado, inserto en el régimen especial por una cualquiera de las tres variables, podría pedir exitosamente que su concurso tramite por el régimen general, con la finalidad de hacer viable el salvataje del artículo 48. Hay algo más que comentar: como se trata de variables independientes una de las otras, y no conjuntas, la mayor parte de los concursos tramitan por el régimen especial, de modo que la finalidad de la ley, en la práctica judicial, queda desvirtuada, ya que lo que debe ser un procedimiento de excepción, el "pequeño concurso", se convierte en regla general.

• Las "particularidades" del régimen especial

Las variantes del procedimiento especial para los pequeños concursos y quiebras, según el artículo 289 de la ley de concursos y quiebras, son mínimas:

No serán necesarios los dictámenes previstos por el artículo 11, incisos 3) y 5): ésta es la única diferencia aplicable en caso de quiebra directa, pedida por el propio deudor, conforme a la exigencia del artículo 86. Sobre el particular, cabe anotar que esta exención del dictamen no libera de las demás cargas, previstas en el inciso 5) del artículo 11, entre ellas el deber de formar un legajo para cada acreedor y suministrar un detalle de procesos. De modo que ésa es la única variante aplicable a la supuesta "pequeña quiebra", pues las demás no alcanzan a esta etapa ni a la liquidación de los bienes, y son tan sólo las siguientes:

1. No será necesaria la constitución del comité de acreedores, pero es posible, y en determinadas circunstancias el juez debe acceder al pedido del acreedor en tal sentido. En caso de prescindirse del comité, el control del cumplimiento del acuerdo estará a cargo del síndico (que no cesará en la oportunidad del art. 59) y cobrará honorarios sobre la base de un arancel del 1% de lo pagado a los acreedores. No resulta claro que esto signifique un ahorro comparativo con respecto a los eventuales honorarios de un comité de acreedores.
2. No regirá el régimen de supuestos especiales previstos por el artículo 48: es decir, no podrá haber "salvataje" por medio del "cramdown". En verdad, no se ve el fundamento de esta exclusión, y más bien parecería contraria a la posibilidad de conservación de una pequeña empresa organizada como sociedad de responsabilidad limitada o cooperativa, y aun como sociedad anónima, lo que es perfectamente viable con el triple criterio de "selección" alternativa utilizado por la ley.

Pensamos que, al contrario, se les podía ofrecer un verdadero "cramdown", que pudiera imponerse a los acreedores disconformes, siguiendo el antecedente norteamericano.

¿"Cramdown" en los pequeños concursos?: es de sumo interés señalar que, aun dentro del régimen vigente, en dos causas judiciales, por lo menos, se ha admitido la aplicación del salvataje del artículo 48 en pequeños concursos.

Informe de casos: 1) En los autos "Nueva Unión-Díaz y Alacid SRL s/concurso preventivo", tramitado ante el Juzgado Civil y Comercial Nº1 de Azul, resuelto el 5/8/1997, sobre la base de que la exclusión del salvataje es un beneficio del que puede renunciar la convocataria, mediando las debidas mayorías de la asamblea. 2) El Tercer Juzgado de Procesos Concursales y de Registro de Mendoza lo admitió en el pequeño concurso de "Aguaray SRL s/concurso preventivo", declarando la inconstitucionalidad de la norma impeditiva del artículo 289. Se basan tales decisiones en fundamentos excluyentes, ya que si la norma del artículo 289 contiene un beneficio, y éste es disponible, no admite la tacha de inconstitucionalidad. Pero ambas convergen en una solución que nos parece aleccionadora "de lege ferenda". La posibilidad de prescindir de la limitación del artículo 289 y aplicar el salvataje excepcionalmente en los pequeños concursos, ha sido sostenida doctrinariamente, con la finalidad de evitar la declaración de la quiebra por el solo interés de la ley, sin una finalidad socialmente útil que tutelar.

También se ha dicho que en el marco de un pequeño o gran concurso, si la empresa es viable, sea pequeña, mediana o grande, vale la pena intentar el salvataje, porque si no lo fuera, los propios interesados lo decidirían, pues no se producirían las inscripciones en el Registro y ante esa ausencia se irá a la quiebra. Resolución judicial: si bien la ley nada dice al respecto, la doctrina coincide en afirmar que el juez, al disponer la apertura del concurso preventivo -y agregamos al decidir lo propio en caso de quiebra pedida por el deudor (art. 86)-, deberá resolver sobre el trámite a aplicar, pues en caso de tratarse de un pequeño concurso -o quiebra-, se omitirá la constitución del comité de acreedores, y se prescindirá de los dictámenes del artículo 14, incisos 3) y 5). Cambio de la calificación: surge la cuestión cuando un concurso ha sido abierto con la apariencia de un régimen de los artículos 288 y 289, y luego el Juez comprueba, por los informes del síndico, o por cualquier otra circunstancia, que se trata en verdad de un concurso "mayor". Sin duda, el magistrado está facultado para disponer de oficio la conversión del régimen aplicable, en cuanto fuere compatible con el estado de los autos, ya que la mayoría de las veces la novedad no tendrá otra incidencia que la de posibilitar el "salvataje" del artículo 48, si se trata de un sujeto susceptible de tal medida.

• Intentos reformadores

Entre los proyectos de modificación a la ley 24522, se conoce elaborado por la Comisión del Ministerio de Justicia de la Nación, creada por resolución 89/97. Alguna iniciativa posterior en este punto no se aparta mucho del texto publicado. En materia de pequeños concursos, el proyecto retoma en parte el régimen de la Comisión de 1995. De allí que adopte como parámetros selectivos del pequeño concurso dos requisitos conjuntos: un valor de realización estimado del activo que no sea superior a trescientos mil pesos, cuyo titular no tenga más de veinte dependientes. Criterio que consideramos acertado si lo que se busca es atender a la dimensión de la empresa, y se presta, de paso, para incluir en la categoría a los deudores individuales, no comerciantes ni empresarios, artesanos, empleados, productores agropecuarios, y otros sujetos en situación análoga, cuya actual ubicación puede dar lugar a interpretaciones dudosas y aun encontradas.

En análogo sentido, se ha señalado la necesidad de "analizar si no fuere el caso que, al darse determinadas circunstancias especiales, se evite el proceso concursal y sólo se admitan las ejecuciones individuales que las leyes prevén para que un acreedor obtenga la satisfacción de su crédito", y sanear así a los tribunales concursales de pequeños procedimientos que sólo producen un dispendio inútil de esfuerzos y de recursos. El proyecto, además, abrevia el plazo de publicación de edictos, y reduce los términos procesales del concurso preventivo y de la quiebra. Como regla general, dispone la realización de los bienes por venta individual. El trámite de liquidación no podrá exceder de tres meses, salvo prórroga judicial. En los incidentes, la contestación de la "demanda" y la recepción de la prueba se llevarán a cabo en una audiencia, o en su continuación. Creemos, en verdad, que cualquier reforma deberá decidir la disyuntiva sobre el mejor parámetro a ponderar: el activo o el pasivo. Teóricamente, y desde el punto de vista exclusivamente procesal, el criterio podría ser mixto: para el concurso preventivo, tener en cuenta el pasivo y el número de acreedores, porque debe atenderse a la verificación de créditos.

Si deviene la quiebra, o se trata de quiebra directa, debe atenderse al activo, porque lo que interesa es la magnitud de la liquidación. Pero este criterio podría traer complicaciones prácticas, y puestos a elegir uno, lo mejor es la dimensión de la empresa, como lo hace el proyecto. Porque, al fin y al cabo, de lo que se trata primordialmente, es de proteger al deudor individual o a la pequeña empresa, y no sólo a razones de economía procesal. Dentro del criterio dimensional subsisten dos problemas: el primero es dónde ubicar a las empresas medianas, que integran el elenco de las pequeñas y medianas empresas, y que si bien exceden la estructura de una pequeña empresa, sus límites son imprecisos. El segundo es la necesidad de regular lo que se han dado en llamar los "megaconcursos", o sea aquellos que, por la dimensión de la empresa, particularmente por la presencia de varios millares de acreedores, resulta imposible aplicar el procedimiento normal del concurso, tal como ocurrió en los casos de "Onapri" y "El Hogar Obrero", o por tratarse de un grupo económico, como en el caso de "Sasetru".

Algunas voces autorizadas reclaman la elaboración de una metodología adecuada para atender los distintos aspectos del problema, ya se trate de grandes empresas o de grupos empresarios.

• Otras regulaciones alternativas

Además de la calidad del deudor, y de los parámetros para la categorización de los concursos, la observación de los antecedentes del derecho nacional, como la ley 11719 y del derecho comparado, lleva a la reflexión sobre las siguientes posibilidades a tener en cuenta en una futura reforma del régimen de "pequeños concursos y quiebras":

1. La implantación de un procedimiento preventivo obligatorio.
2. Aligerar aún más las cargas previstas para la presentación en concurso (tal la formación de legajos).
3. Simplificación de la sindicatura y revalorización del comité de acreedores.
4. Es el momento de recordar que en la nueva ley alemana de concursos está previsto que las pequeñas quiebras sean administradas y terminadas por el propio deudor bajo la vigilancia del Tribunal.
5. Este régimen ha sido calificado como de "autosindicatura, sin administrador de bienes en los pequeños concursos".
6. Mayor sencillez en las vías liquidación y distribución, eliminando formalidades.
7. Restablecimiento de la "liquidación sin quiebra" de la ley 11719 para los pequeños concursos.
8. Posibilidad del salvataje o "cramdown" para las pequeñas empresas, con el modelo de obligatoriedad para los acreedores disidentes.
9. En un interesante trabajo, se ha puntualizado la problemática concursal de la empresa familiar, desprovista por ahora de soluciones que atiendan a la diversidad de intereses puestos en juego por esa comunidad de base, que puede alcanzar, sin embargo, grandes dimensiones.
10. Necesidad de un plan de salvataje.

En los últimos días se dieron a publicidad por diversos canales del Gobierno disposiciones, proyectos y programas para ayudar a las pequeñas y medianas empresas.

Entre los significativos anuncios se destacan las iniciativas para disminuir encajes bancarios, que posibilitarían al sistema financiero disponer de mayores fondos prestables. Esa nueva oferta, sumada a la determinación del Gobierno de no demandar préstamos locales derivaría en disminución de tasas que beneficiarían a las pymes. Al mismo tiempo el secretario de la Pequeña y Mediana Empresa informa acerca de la licitación, entre bancos públicos y privados, de créditos para el sector a tasas subsidiadas. La primera licitación será por 75 millones y se espera que la tasa pedida por los bancos no supere el 12%, a la que se le restaría 3% de subsidio, o sea que los tomadores pagarían un atractivo 9 %. Ante tan buenas perspectivas los pequeños empresarios –que hoy sólo obtienen "descubierto bancario" a más del 50% anual- se agolparán ante los bancos para lograr un respiro en medio de la prolongada recesión y la crisis en que están inmersos. Pero prevemos, y desearíamos que no fuera así, que en el mostrador del banco se acaba el primer mundo de los anuncios. Para acceder a esos créditos las PYMES –como es habitual– deberán presentar una carpeta "limpita", con garantías suficientes, sin mora con el sistema bancario o la AFIP. Y eso hoy es casi inalcanzable.

No es sólo oferta de dinero lo que hace falta sino solvencia de los tomadores, que se sostiene sobre un mercado interno hoy profundamente deprimido. Sin el paso previo de una ley de salvataje para las PYMES, que permita una refinanciación global -con recálculo de monto a tasas razonables- de las deudas bancarias, impositivas (nacionales, provinciales, municipales), previsionales y con las empresas prestadoras de servicios públicos, no habrá manera de acceder a tan buenos anuncios como los destacados. Es cierto que está en marcha una moratoria de la AFIP, pero sin reactivación del mercado interno, ¿cómo hacer frente a las obligaciones corrientes más la cuota de moratoria?. En este contexto esa masa de nuevos fondos que anuncia el Gobierno se acumularán ante el muro de las "normas de Basilea"y recrearán en los banqueros el dilema "prestar o no prestar". El propio Gobierno apura la sanción de la ley de emergencia que le permitirá descomprimir la situación de ahogo a que lo enfrenta un modelo que sin duda heredó pero que no proyecta modificar. Continúan el pago puntual de la deuda externa, la exclusión de los beneficios financieros y bursátiles del impuesto a las ganancias, el libre giro de super utilidades al exterior, la apertura comercial indiscriminada… Además, en la rescisión de contratos que prevé el proyecto de ley de emergencia con media sanción "quedan expresamente excluidos …. los contratos suscriptos en virtud de los procesos de privatización". Es decir alcanza –por ejemplo– a los proveedores de gasa de los hospitales pero no investiga el cumplimiento de los términos de las concesiones ferroviarias, de los aeropuertos, de Aguas Argentinas, etc. Toda una definición doctrinaria. En resumen, si no hay un puente que permita transitar entre los anuncios y la realidad, todo puede quedar nuevamente en un empedrado de buenas intenciones. Con su ironía próxima al humor negro, Gila (aquel de "que se ponga") lo sintetizaba en una ilustración elocuente: una aristocrática matrona española parada ante un mendigo macilento que yace en el piso, mientras escribe en un papel, le dice: "ya verá buen hombre que después de tomar un frasco de este tónico va a poder comer de todo".