La Equivalencia de las Prestaciones en los Contratos (página 2)

G. PANORAMA JURISPRUDENCIAL

1. Cuando median circunstancias extraordinarias en el desarrollo de una obra pública que generan un reconocimiento amplio por parte de la administración respecto a que la mayor onerosidad sobreviniente no puede perjudicar al contratista, puesto que la beneficiaria de la obra en su conjunto es la propia comitente y en verdad la comunidad toda, resulta contraria a la buena fe contractual, a la equidad e implica una notoria quiebra del principio de equivalencia de las prestaciones, el pretender cancelar los créditos originados en aquellas circunstancias extraordinarias, a valores nominales o "históricos", acudiendo al argumento de que la contratista toma para sí la carga financiera que implica el esperar tiempo que la propia administración utilizó para dictar el acto de aprobación de los trabajos

   CARATULA: Terreri S.A.C.I.F.I.A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa PUBLICACIONES: AyS 1989-III, 724 MAG. VOTANTES: Rodriguez Villar – Cavagna Martinez – Negri – Laborde – Mercader

   SCBA, B 49173 S 10-10-1989 , Juez RODRIGUEZ VILLAR (SD)

    Si con motivo de la nulidad del acto se restituye al adquirente sólo el valor nominal de las sumas entregadas a varios años de la contratación se llegaría a una evidente injusticia, sólo subsanable con su actualización a fin de mantener -aun en la anulación del acto- la equivalencia de las prestaciones que deben ser restituidas.

   CARATULA: Correa Vda. de Merino, Elba Iris c/ Brun, Romeo s/ Nulidad de contrato ANULADA: Sentencia anulada por C.S.N..Nueva sentencia S.C.B.A. del 30-8-88 PUBLICACIONES: AyS 1985-III-120 MAG. VOTANTES: Negri – Mercader – San Martín – Cavagna Martínez – Rodríguez Villar – Salas

   TRIB. DE ORIGEN: CC0102BB

   SCBA, Ac 32781 S 11-10-1985 , Juez NEGRI (MI)

   No resulta óbice al reajuste el cuarto párrafo del Art. 1198 del C.C. (mora o culpa del perjudicado) si no se busca la resolución del contrato, sino su modificación frente al hecho extraordinario e imprevisible que ha alterado inaceptablemente la equivalencia de las prestaciones. Esa modificación configura una pretension autónoma.

   CCI Art. 1198

   CARATULA: Ramos de pella, Nancy E. c/ Labrocca, Mariano Pablo s/ Reajuste saldo de precio. Ordinario PUBLICACIONES: AyS 1985-III-140 – DJBA 1986-130, 113 MAG. VOTANTES: Negri – San Martín – Martocci – Mercader – Cavagna Martínez – Salas – Rodríguez Villar

   TRIB. DE ORIGEN: CC0001BB

    SCBA, Ac 34716 S 11-10-1985 , Juez NEGRI (MA)

    Ordenada la actualización de las sumas que deben ser devueltas en virtud de la resolución de un contrato, la misma debe computarse desde la fecha en que cada pago fue realizado -y no desde otro posterior- porque sólo así se mantiene la equivalencia de las prestaciones que deben restituirse.

   SCBA, Ac 36222 S 2-9-1986 , Juez NEGRI (MI)

   o

   CARATULA: Vila, Norberto y otro c/ Texba S.A. s/ Escrituración, daños y perjuicios PUBLICACIONES: AyS 1986-III-15 – DJBA 1986-131, 441 MAG. VOTANTES: Negri – San Martín – Laborde – Cavagna Martínez – Mercader – Ghione

   TRIB. DE ORIGEN: CC0202LP

   Ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones conforme a las circunstancias del caso, pues, al no ser el dinero un fin en sí mismo -sino un medio que, como denominador común, permite medir cosas y acciones muy dispares en el intercambio-, dicha igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas; por ello, cuando ese equilibrio se altera a causa del proceso inflacionario, que al menguar el poder adquisitivo de la moneda disminuye el valor real de las prestaciones, su restablecimiento exige el reajuste de la deuda, ya que sólo así queda incólume el derecho de propiedad que asegura el citado Art. 17 de la Constitución Nacional.

   CC0101 LP 207256 RSD-50-91 S 16-4-1991 , Juez TENREYRO ANAYA (SD)

   CARATULA: Cafarello, Jorge O. s/ Concurso especial en autos Cuartucci y ot. s/Quiebra MAG. VOTANTES: Tenreyro Anaya – Rezzónico J.C.

   CC0203 LP, B 82689 RSD-121-96 S 21-5-1996 , Juez FIORI (SD)

   CARATULA: Recanati, Hugo O. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Fiori-Bissio

   La cobertura brindada por el contrato de seguro de caución, habrá de actualizarse con prescindencia de la existencia o no de mora, pues de lo contrario, en épocas de grosera inflación como la que nos ocupa, el nexo de correspondencia y equivalencia en que se asienta la ecuación económica del contrato de seguro se rompería con grave daño a la equidad y, lo que es más, frustrando la finalidad o propósito básico perseguido con el mismo.

   CC0103 LP 206417 RSD-233-92 S 25-8-1992 , Juez RONCORONI (SD)

   CARATULA: Fisco de la Prov. de Buenos Aires c/ Cia. Mercantil Aseguradora S.A. y ot. s/ Cobro ordinario de pesos

   MAG. VOTANTES: Roncoroni – Perez Crocco

   Si con motivo de la resolución del acto se restituyese al adquirente solo el valor nominal de las sumas entregadas a varios años de la contratación, se llegaría a una evidente injusticia, sólo subsanable con su actualización a fin de mantener la equivalencia de las prestaciones que deberán ser restituidas. Este propósito se vería parcialmente frustrado si el tiempo de la actualización se computara a partir de la interpelación y no a partir del momento en que cada pago fue percibido.-

   CC0002 MO 32752 RSD-459-94 S 28-12-1994 , Juez SUARES (SD)

   CARATULA: SANTAGADA JORGE MIGUEL Y OTRA c/ SOCIEDAD CIVIL DE TRABAJADORES MUNICIPALES DE LA MATANZA s/ RESOLUCION DE CONTRATO.NULIDAD DE CLAUSULA Y REINTEGRO DE CUOTA MAG. VOTANTES: SUARES-CONDE-CALOSSO

   TRIB. DE ORIGEN: JC06

   Posteriormente la propia Corte Federal prescindió de la mora como requisito actualizador y se pronunció por su admisibilidad en base a la equivalencia de las pretensiones, con sujección estricta a los índices oficiales que mejor evidenciaban la cuantía del deterioro monetario y la preservación de la intangibilidad del patrimonio, adecuándose a la realidad económica circundante.

   CC0002 AZ 36984 RSD-32-96 S 25-4-1996 , Juez GALDOS (SD)

   CARATULA: Tuculet, Adolfo Salvador c/ Quiroga, Julio y otro s/ Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Galdós – De Benedictis – Fortunato

2. Fallos Sumarios
3. Fallos sobre Pesificación.

"AULETTA HORACIO PABLO c/ABREGU, DALMIRO VITERMAN s/COBRO EJECUTIVO" Causa No. 47409; Registro de Sentencia No. 221/02

/// la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los tres días del mes de octubre de dos mil dos, reunidos en la Sala I del Tribunal, los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores Liliana Graciela Ludueña, José Eduardo Russo y Juan Manuel Castellanos, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "AULETTA HORACIO PABLO C/ABREGU DALMIRO VITERMAN S/COBRO EJECUTIVO" y habiéndose practicado el sorteo pertinente (Art. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres. LUDUEÑA – RUSSO – CASTELLANOS, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

¨ Es justa la resolución apelada de fs. 142 ?

V O T A C I O N

A LA CUESTION PLANTEADA: la señora Juez doctora Ludueña, dijo:

I)Contra la resolución de fs.142, interpone la parte actora recurso de apelación, que en relación concedido es sustentado a fs. 151/159. La Alzada fijó una audiencia para oir a las partes a la que no concurrió el demandado según acta de fs. 172.

Resolvió el Sr. Juez "a quo" pesificar la deuda reclamada en autos ya que los arts. 1, 4 y 8 del Dto. 214 y 1 y 2 del Dto. 320 del P.E. la establecen respecto de los créditos existentes a la fecha de entrada en vigencia de ley 25561. Difiriendo el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad.

II) Promovió el ejecutante ante la mora operada el 4 de octubre de 1995, cobro ejecutivo de un pagaré‚ por la suma de U$S 1.500, y al no oponer defensas el ejecutado se manda llevar adelante la ejecución el 17 de julio de 1998, en la moneda y por el monto reclamado; ante el incumplimiento se decreta la subasta el 27 de mayo de 1999. Solicita el actor a fs. 131 y sgts. que no se aplique la pesificación establecida por el Dto. 214/02 y su aclaratoria Dto. 320/02, la que al ser denegada por el Sr. Juez "a quo", es motivo de la queja del ejecutante, sosteniendo que dicha normativa no es aplicable.

La ley 25.561 de "Emergencia pública y reforma del régimen cambiario", con arreglo a lo dispuesto por el Art. 76 de la Constitución Nacional, declara la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003 (Art. 1º), entre las que especifica la de reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario; quedando el Poder Ejecutivo facultado por las razones de emergencia pública a determinar la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras (Art. 2).

Así, al reglar sobre la reestructuración de las obligaciones afectadas por el régimen de la ley (título IV), y referirse a las obligaciones originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero (capítulo III) dispone que las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactadas en dólares, serán canceladas en pesos a la relación de cambio un peso igual a un dólar (Art. 11). Es decir que, la ley determinó un tiempo a partir del cual la relación de cambio de un peso igual a un dólar se aplica a las deudas dinerarias de naturaleza contractual, éstas son las exigibles a partir del 6 de enero de 2002 -fecha de la promulgación-, pero no es aplicable -a mi ver-, a las exigibles con anterioridad a dicha fecha.

El decreto 214/02 (3/02/02) de Reordenamiento del Sistema Financiero dispone que "quedan transformadas a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen -judiciales o extrajudiciales- expresadas en dólares estadounidenses…, existentes a la sanción de la ley 25561 y que no se encontrasen ya convertidas a pesos" (Art. 1§). A su turno, el Art. 8º reza "las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dólares estadounidenses, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán" a razón de un dólar igual un peso. De modo que, al establecer este Decreto la pesificación de todas las deudas en moneda extranjera sin distinción de la fecha a partir de la cual se aplica, se aparta del marco concedido por la ley 25561, excediendo así las facultades delegadas por el Congreso al Poder Ejecutivo.

Se dicta entonces, el 15 de febrero, dentro del Reordenamiento del Sistema Financiero el Dto. 320/02, para aclarar determinados alcances de la aplicación del Dto. 214/02, estableciendo que las disposiciones contenidas en el mencionado decreto "son aplicables a todas las obligaciones en dólares estadounidenses… reestructuradas por la ley 25561 a la relación un peso igual un dólar" (Art. 1º) y precisando que, el artículo 8, es de aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25561 (Art. 2). Con este decreto, en que se precisa el alcance del anterior, se vuelven a poner las cosas en su lugar, en el sentido que, sólo se pesificarán las obligaciones exigibles a partir del 6 de enero de 2002, que no son otras que las reestructuradas por la ley 25561, pero no alcanza -obviamente- a las exigibles con anterioridad ya vencidas y en mora que quedan fuera de su ámbito.

La deuda reclamada en autos nació, venció y se incumplió antes de ese límite temporal, es más, se mandó llevar adelante la ejecución por la suma de U$S1.500 en el año 1998, por lo que forzoso es concluir que está fuera del alcance de la pesificación establecida por la ley 25561 y decretos que en su consecuencia se dictaron (conforme CCC San Isidro, Sala I, Cova c/Cesa s/Ejec. Hipotec., 8/7/02; CCC Dolores, 4/7/02, L.L. Bs.As., nº 7-921).

La regulación legal de la Emergencia pública y reforma del régimen cambiario no ha derogado ni modificado el régimen de las obligaciones en moneda extranjera ni de la mora contenido en la legislación de fondo, por lo que sus normas son aplicables. Es más la ley 25561 mantiene la redacción dispuesta en el artículo 11 de la ley 23928, para los artículos 617, 619 y 623 del Cód. Civil (Art. 5º).

Las obligaciones contraídas en moneda extranjera deben cumplirse en esa moneda (Borda, Tratado…Obligaciones, I-330; Bustamante Alsina, Reflexiones en torno a la ley 23.928, E.D. 143-858; Trigo Represas, "La ley de Convertibilidad a un año y medio de su vigencia" L.L. 10/92), porque si se hubiera estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República -reza el Art. 617 t.o. ley 23928 del Cód. Civil-, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero, cumpliendo la obligación el deudor dando la especie designada, el día de su vencimiento (Art. 619 t.o. ley 23928).

Esta última norma no hace más que ratificar el principio de identidad del pago contenido en el Art. 740 del mismo cuerpo legal: si se ha prometido dar una suma de determinada especie de moneda, se cumple la obligación dando cabalmente esa especie monetaria que se prometió, configurándose así el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación (Art. 725 C.C.) y el pago resultar idéntico o íntegro (arts. 740 y 742 C.C.).

La mora del deudor caracterizada como una situación tipificada de retraso en el cumplimiento de las obligaciones, debida a dolo o negligencia a no satisfacer oportunamente la prestación debida (Cano Martinez, La mora, p. 42), y que ya lleva casi siete años, no puede perjudicar al acreedor. Es responsable el deudor moroso por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación, según dispone el Art. 508 C.C.. Si Dalmiro Abregú hubiera pagado al vencimiento de la obligación o a la fecha de la intimación de pago, o aún después de la sentencia que lo condenara en dólares, el acreedor habría visto satisfecho su crédito en moneda extranjera. La misma moneda que entregó y esperó recibir al momento de la firma del pagaré. El tiempo que lleva el deudor moroso sin pagar no lo puede beneficiar, la transformación de la condena en pesos, no es equivalente a la allí dispuesta, no es idéntica ni íntegra, ya que es representativa de un menor poder adquisitivo.

Pero si bien es cierto que el principal efecto del estado de mora es el afrontar el pago de la indemnización por los daños moratorios causados al acreedor, no lo es menos que, el deudor hace propios los riesgos de la prestación incumplida (perpetuatio obligationis), pues de allí en más no queda liberado por el caso fortuito (Art. 513 CC). De ahí que aún considerando que la reforma del régimen cambiario y la pesificación son hechos del príncipe o actos del poder público que constituyen fuerza mayor creando dificultades imposibles de vencer para el cumplimiento de la obligación, la mora del ejecutado impone una valla imposible de sortear.

Las leyes deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico, desde que el derecho es un sistema en el que las normas de menor jerarquía se nutren de las superiores, debiendo indagarse lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con los demás preceptos de dicho ordenamiento, especialmente los constitucionales, evitando siempre asignarles un sentido que las ponga en pugna con las restantes normas y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (S.C.B.A., I 1702, 4/11/97 voto del Dr. Hitters).

Pienso en definitiva, limitándome a los agravios expuestos por el apelante, que las obligaciones pesificadas por expresa disposición del Art. 11 de la ley 25.561 son las exigibles a partir del 6 de enero de 2002, pero no alcanza a las ya vencidas y en mora con anterioridad a dicha fecha -como la de autos-, la que debe pagarse en la moneda de origen tal como dispone el Art. 619 del Cód. Civil.

III) Como los agravios dan la medida de la competencia de esta Alzada (arts. 260, 261 y 266 CPCC), propongo, si mi punto de vista es compartido, revocar la resolución apelada acogiendo el agravio del apelante, declarando que a la deuda que se ejecuta no le es aplicable la pesificación dispuesta por el Art. 11 de la ley 25561.

Voto, en consecuencia, por la NEGATIVA.-

A LA MISMA CUESTION: el señor Juez doctor RUSSO, dijo:

A partir de la reforma constitucional de 1994, se resolvió incorporar la delegación de facultades legislativas en el órgano ejecutivo mediante el artículo 76 de nuestra Carta Magna, con carácter excepcional, lo que implica una interpretación restrictiva.- La norma en análisis comienza prohibiendo la delegación legislativa en el poder ejecutivo, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Nacional; luego, la misma norma admite excepcionalmente esa delegación en materias determinadas: de administración o de emergencia pública, asegurando de ese modo que no se produzca eventualmente una delegación total de la facultad legisferante.- A su vez, esa delegación impone ciertas condiciones, como lo estatuye el propio artículo 76 de la Constitución Nacional, a saber: 1º) la delegación debe recaer sobre materias determinadas de administración o de emergencia pública, 2º) la fijación de un plazo durante el cual el Ejecutivo podrá ejercer esas facultades, 3º) la delegación que hace el Congreso al Presidente de la Nación, no puede ni debe ser a su vez delegada al Jefe de Gabinete de ministros, 4º) en el acto en el cual se disponga de dicha facultad, debe precisar concretamente los alcances y contenidos que tendrá el acto legislativo emanado del Poder Ejecutivo, 5º) los actos legislativos del Poder Ejecutivo deben ser refrendados por el Jefe de Ministros (Art.100 inc.12 de la Constitución Nacional), y 6º) los actos legislativos del Presidente están sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente (Art.100 inc.12 de la Constitución Nacional), sin que dicho control político inhiba el control judicial del caso.-

A partir de la sanción de la ley 25561, mediante su artículo primero se dispone la declaración de la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, y se delega al Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en dicha ley – entre ellas la facultad legislativa -, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican en dicho cuerpo normativo, y que consisten en: 1.- Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambio; 2.- Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales; 3.- Crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública, 4.- Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el artículo segundo.- De dicha norma se infiere el cumplimiento de las pautas que sienta el artículo 76 de nuestra Carta Magna para el caso de acordarse la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo Nacional.-

Luego, la misma ley 25.561, en su artículo 11, dispone que – en lo que interesa a la cuestión – : "las prestaciones dinerarias exigibles a la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidas a normas de derecho privado, pactados en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera o en los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedan sometidas a la siguiente regulación: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la relación de cambio un peso = un dólar, en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente;…" y "… El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido".-

Del mecanismo descripto, puede advertirse la clara intención del legislador de propiciar – en el caso de obligaciones de origen contractual entre particulares – ciertas pautas, encaminando el conflicto hacia la negociación, instando finalmente a recurrir a procedimientos de mediación o de instancia judicial en los casos de no mediar acuerdo.- Tal prevención demuestra que se pretende aprehender los supuestos de prestaciones pendientes de cumplimiento, que resulten exigibles por el acreedor, pero sin capturar supuestos de obligaciones incumplidas signadas por un estado de morosidad y que hayan derivado en litigio judicial, pues de otro modo, no se comprende que se inste una negociación o mediación, y recién frente a su fracaso se ocurra a la instancia judicial.-

No obstante ello, es menester analizar los términos del decreto 214/02, emanado del Poder Ejecutivo Nacional en uso de esa delegación de facultad legislativa antes descripta.-

Precisamente el artículo 1º transforma a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen – judicial o extrajudicial -, expresadas en dólares u otras monedas extranjeras, existentes la sanción de la ley 25561, y que ya no se encontrasen pesificadas.- Esta calificación que introduce el decreto, señalando obligaciones que se encuentren en el ámbito judicial, no ha sido prevista dentro del marco de la ley de emergencia, y mucho menos dentro del ámbito de aquellos aspectos que fueron materia de delegación legislativa en el Poder Ejecutivo Nacional (conf. Art.1 de la ley 25.561).-

Luego, el artículo 8º del mismo decreto refiere que "las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dólares u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera fuese su origen o naturaleza, se convertirán a razón de l $, 1 u$s….."-

Posteriormente el decreto 320/2002 dispuso mediante su artículo 1º lo siguiente: "Aclárese que las disposiciones contenidas en el decreto 214 …, son aplicables a todas las obligaciones en dólares estadounidenses o en otras monedas extranjeras, reestructuradas por la ley 25561 a la relación un peso = un dólar estadounidense".- Luego en su artículo 2º estableció: "Aclárese que el artículo 8º del decreto 214/02, es de aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25561….."-

Las normas reglamentarias transcriptas de los decretos 214/02 y 320/02, han tenido la intención de dar una cabida más amplia al tipo de obligaciones comprendidas en la ley de emergencia 25561.- Esta última alude a las obligaciones en curso de ejecución (Art. 1º inc.4) y a las exigibles desde la fecha de promulgación de la ley (Art.11), mientras que el decreto 214 incluye – además de las mencionadas -, a todas las existentes a la sanción de la ley de emergencia, lo que implica entender comprendidas a todas aquellas obligaciones que no se encuentren extinguidas o prescriptas (arts.724 y 3947, 3949 del Código Civil), sean judiciales o extrajudiciales.- De ese modo se colocan en su espectro obligaciones contractuales y extracontractuales, sin distingo en la fuente contractual – puesto que la ley sólo refiere las de derecho privado -, pudiendo comprender obligaciones condicionales, de plazo pendiente de cumplimiento, incierto o vencido (arts.566, 567, 568 del C. Civil), las que están pendientes de pago y las aquellas en que se haya constituido en mora al deudor (Art.509 C.C.), están o no en instancia judicial (arts.508, 557 "in fine", 589, 2º párrafo del Código Procesal).-

No debe perderse de vista que una obligación es exigible – como lo ha entendido la doctrina -, cuando el tiempo de cumplir la prestación ha llegado, considerando la exigibilidad como uno de los presupuestos necesarios para la existencia de mora.- En otras palabras, el deber de prestación que pesa sobre el deudor se torna exigible cuando – llegado el tiempo del pago -, el acreedor actualiza sus poderes de agresión patrimonial, encontrándose facultado para reclamar compulsivamente su realización.- Obviamente, según el tipo de obligación de que se trate, habrá de merituarse el tiempo verificado para ello si es a plazo, sea por voluntad de las partes, o por la ley, o por una resolución judicial.- Si es condicional, no podrá exigirse hasta que se cumpla la condición, y si es pura y simple, podrá ser exigida de inmediato (conf.: "Tratado de la mora", Ernesto Wayar, p g.272 y sgtes. ; Art.505 del Código Civil).-

Por otra parte, la ley fija como directiva en la delegación a las obligaciones en curso de ejecución; en ese sentido, se refiere al conjunto de actividades encaminadas a satisfacer en plenitud el interés del acreedor, concediendo el objeto específico, sin demora ni retardo en el lugar determinado; en otras palabras, nos estamos refiriendo al cumplimiento voluntario de la prestación por el deudor, a fin de liberarse del vínculo obligacional.- Este fenómeno jurídico, que de ordinario acontece, no ha sido tratado por nuestro Código, en tanto no suscita la intervención de las autoridades.-

Estos conceptos permiten clarificar cual ha sido el espíritu de la Ley de emergencia 25561, al enmarcar el tipo de obligaciones comprendidas en el llamado proceso de "pesificación" que introduce, y a la vez, permite definir el marco jurídico dentro del cual el Poder ejecutivo podrá ejercer la facultad legislativa que le delegó el Congreso (conf.: Art.76 de la Carta Magna Nacional).-

Ahora bien, teniendo en cuenta el marco aplicable que definió la ley de emergencia, el cual debe concordarse con el principio de coherencia normativa que sienta el artículo 31 de la Constitución Nacional, – pues, las disposiciones reglamentarias son normas secundarias que completan la ley, pero que ni suplen, ni mucho menos la limitan o rectifican -, estimo que el proceso de "pesificación" previsto en la ley de emergencia no resulta aplicable al supuesto de autos.-

Téngase en cuenta que la articulación entre la ley y el reglamento se hace sobre el principio general de la coherencia normativa, en virtud de la cual la ley precede al reglamento y no puede ser, consecuentemente, derogada por éste (Art.31 de la Constitución Nacional); lo único que puede hacer el reglamento es agregar aquellos detalles y especificaciones que la ley, por su naturaleza, no puede técnicamente contener (conf.: S.C.B.A, Ac. y Sent. 1991 – III – 179).- Precisamente, el Poder Ejecutivo Nacional, como Jefe Supremo de la Nación y administrador de ella, no puede – por medio de un decreto -, dejar de lado una norma de carácter legislativo.- Es más, el principio de supremacía constitucional está expresamente consagrado por el artículo 57 de nuestra Carta Magna Provincial al punto de impedir la aplicación de toda ley, decreto u orden contraria a las libertades y derechos reconocidos por ella.-

Como lo ha sostenido nuestra Casación Provincial, en la interpretación de la ley debe comenzarse con la ley misma y adoptando como pauta hermenéutica a la sistemática, confrontando el precepto a interpretar con el resto de las normas que integran el ordenamiento jurídico.- No debe olvidarse la presunción de coherencia que reina en el sistema de normas, de modo que la interpretación debe efectuarse de tal manera que las normas armonicen entre sí y no de modo que se produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellas (conf.: S.C.B.A., Ac.32.771, Ac. y Sent.1984-II-11).-

Ahora bien, tratándose de decretos reglamentarios, los jueces deben admitir en principio, la interpretación asignada a ellos por los órganos ejecutivos, apartándose tan sólo en casos extremos de clara irrazonabilidad, grave error, falta de fundamento o arbitrariedad manifiesta (conf. : S.C.B.A., Ac. 49014, Ac. y Sent.1985-II, 408; Ac.48854, Ac. Y Sent. 1988-I, 171; Ac.50215 I del 30/3/93).-

Precisamente siguiendo esa metodología de interpretación, estimo que el crédito adeudado por el accionado no se encuentra comprendido en las disposiciones del artículo 11 de la ley 25561, pues su obligación incumplida se tornó exigible con anterioridad a la promoción de este proceso, estando incurso en mora desde hace bastante tiempo y encontrándose en la etapa de ejecución propiamente dicha.- La exigibilidad de su crédito – cualidad que constituye uno de los presupuestos para la existencia de la mora -, se produjo con anterioridad a la sanción de la ley en cuestión y por tanto no le resulta aplicable.- Pretender incluir su crédito en el proceso de pesificación, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 1º del decreto 214/02 y del artículo 2º, 1º párrafo del decreto 320/02, importa lisa y llanamente introducir de manera arbitraria e irrazonable una categoría de deudores que ni en la letra ni en el espíritu de la ley de emergencia 25.561, el legislador pretendió amparar.-

En efecto, del contexto general de la ley 25.561 puede advertirse que el legislador intentó neutralizar los efectos que determinaron la declaración de la emergencia en el ámbito social, económico, administrativo, financiero y cambiario – particularmente por la derogación de la convertibilidad y la liberación del tipo cambiario en relación al dólar estadounidense -, respecto de aquellas obligaciones en curso de ejecución cuyo cumplimiento voluntario estaba acaeciendo naturalmente.- Es claro que la intención legislativa nunca pretendió proteger con el mecanismo de "pesificación" y mucho menos beneficiar a un deudor moroso, atrasado excesivamente en el cumplimiento de su prestación, que obligó al acreedor a recurrir a la justicia y agotar hasta el final, las distintas instancias del proceso con miras a la satisfacción de su crédito.-

Cuando la inteligencia de un precepto – en el caso, los arts.1º del decreto 214/02 y 2º, 1º párrafo, del decreto 320/02 – , basado exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados en otro de rango superior – Ley de Emergencia 25.561 – y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso del ordenamiento jurídico, y a los preceptos fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento normativo (conf. S.C.B.A., Ac. 70180, DJBA, 160-35, voto del Dr. Hitters).-

En virtud de los fundamentos expresados entiendo que no resulta aplicable al crédito reclamado en esta litis el mecanismo de pesificación previsto por el artículo 11 de la ley 25.561.-

Por los fundamentos expresados, sumados a los brindados por la Sra. Magistrada Preopinante, adhiero a la conclusión final dada por mi colega, Dra. Ludueña, votando en la cuestión propuesta por la NEGATIVA.-

A LA MISMA CUESTION: el señor Juez Dr. Castellanos, dijo:

I) Sin perjuicio de los sólidos, concretos y precisos argumentos que caracterizan a todos los votos de mis distinguidos colegas preopinantes Dres. Ludueña y Russo, mis firmes convicciones sobre el particular y el estado de emergencia de carácter público y notorio que vive nuestra atribulada República, desde diciembre de 2001, me conducen ineludiblemente a votar en disidencia, por los fundamentos que expongo a continuación.

En primer término trataremos el problema de la mora del deudor en el cumplimiento de su obligación pactada en dólares estadounidenses.

Es indudable que la ejecutada se encontraba en mora al momento de la promoción de esta ejecución, pero a mi criterio la mora no cambia la naturaleza de las cosas. En especial la cláusula penal que se estipula para el caso de mora del deudor establece por el artículo 656 del C. Civil: "Art. 656. Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno. Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor" (Párrafo resaltado, agregado por ley 17.711).

Siguiendo con la mora el Art. 8º del Dto 214/02, luego de estipular que las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S1)= UN PESO ($1) su parte final dispone: "Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes". Resaltados y subrayado me pertenecen, y que por su redacción interpreto que comprende el párrafo anterior, es decir el supuesto de la mora imputable del deudor.

Mal encaminada nuestra economía, por los resultados a la vista, eliminados los factores de distorsión y acondicionadas nuevamente a una situación de inflación estructural, es de prever que la situación jurídica de mora del deudor, recobrar la autonomía que la ha tipificado a lo largo de nuestra jurisprudencia.

Cuando la base del negocio jurídico se desarticula por influencias de factores externos, como es la devaluación, su cumplimiento estricto no significa observancia de lo pactado; antes bien, se llega por esa vía a desnaturalizar la esencia del contrato oneroso (arts. 1138 y 1139, Cód. Civil), cuyo inicial propósito en el ánimo de las partes al concertarlo, es que el contrato se cumpla pero conforme a la tranquilidad que daba a las partes especialmente el deudor de la seguridad de que un peso equivalía a un dólar (ley 23.928 ). Rota la estructura del contrato y destruida la equivalencia de las prestaciones, su cumplimiento a ultranza desvirtúa la naturaleza del negocio y la razón de ser del acuerdo de voluntades. No se cumple la convención si se acordó fijar el precio de la venta en un determinado número de unidades por cuando equivalen un peso a un dólar, cuando de repente se produce la devaluación y por ello actualmente el deudor deber abonar casi cuatro veces su deuda originaria en pesos, lo que la torna de imposible cumplimiento.

Refiriéndose a este tema, señala acertadamente Morello, con fundamento en el Art. 1198, apartado 1ø del Cód. Civil, que la relación de equivalencia de las prestaciones en todo contrato oneroso y conmutativo debe perdurar hasta tanto realmente se cumplan, porque es la única forma de preservar la finalidad práctica y económica del contrato , que tiene que subsistir como regulación dotada de sentido (A.M. Morello, "Mora y buena fe objetiva en el cumplimiento del contrato de compraventa" en J.A. 1977-I, nota a fallo 27.212).

En cuanto a la mora a la fecha del 6 de enero de 2002 sostiene Carlos G. Gerscovich (Sentido y dirección de la emergencia,. en Jurisprudencia Argentina del 03-07-02): "Según un primer criterio judicial, no corresponde pesificar las obligaciones en mora, sino tan solo las exigibles desde el 6/1/2002 (Art. 11 ley 25.561). No las anteriores, respecto de las cuales el deudor se liberar entregando la especie de moneda designada al contraer la obligación (conf. ley 25.561, Art. 5, que mantiene la redacción dada por la ley de convertibilidad 23.928 a los arts. 617, 619 y 623 C.Civil… En cambio, se ha resuelto en un sentido diverso que si al deudor se lo condenara a pagar la suma debida en dólares estadounidense se podría llegar a estar en presencia de una sentencia de imposible cumplimiento, por lo que la situación se presentaría como injusta. Y por ello es necesario atenuar el impacto contra el deudor moroso". Concluyendo el autor que, en su opinión, la deficiente normativa de la emergencia permite cualquiera de las dos interpretaciones, incluso alguna otra. Por nuestra parte, estamos convencidos que la segunda interpretación es la mejor, y diremos el porqué‚ de esta razón.

En fallo señero, aunque con la disidencia de la distinguida integrante del Tribunal Dra. Medina, por mayoría del Dr. Roland Arazi y la Dra. Cabrera de Carranza, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro sentenció un caso similar, en el mismo sentido en que este magistrado preopinante propone.

Luego de aceptar la razonabilidad del voto de la Dra. Medina, en un caso en que también el ejecutado se hallaba en mora, agrega: "Ahora bien, dadas las particulares circunstancias del caso, la crisis económico-financiera por la que atraviesa la República, el valor que ha alcanzado la divisa norteamericana y la derogación de la parte pertinente de la ley 23.928 que aseguraba la convertibilidad de la moneda nacional; no obstante las observaciones que puedan hacerse a la legislación vigente, creo que si al deudor se lo condenara a pagar la suma debida en dólares estadounidenses podría llegar a considerarse que estamos en presencia de una sentencia de imposible cumplimiento. La solución se presenta injusta y por ello es necesario atenuar el impacto contra el deudor moroso. Considero, entonces, que sería razonable en este caso en que el deudor incurrió en mora antes del dictado del decreto 214/02 que, en virtud de lo normado en el Art. 508 del Código Civil ya citado y por aplicación analógica el Art. 2º del Decreto 214/02, se conviertan los dólares a razón de $ 1,40 por cada dólar; ello en base al principio de equidad consagrada en la última parte del Art. 8º del Decreto citado (ver al respecto Fleitas Ortiz de Rozas, F. "Las ejecuciones hipotecarias en dólares y la nueva legislación", diario del 14/3/2002). Repárese en que si el acreedor hubiera percibido la cantidad de dólares reclamada en este juicio antes del dictado del decreto en cuestión y la hubiera depositado en el sistema financiero, esa suma estaría convertida hoy en día en razón de $1,40 por cada dólar estadounidense (Art. 2º del Decreto 214/02)" ( Cám. Ap. Civil y Comercial San Isidro, Sala I, Causa 90.057 R.S. Nº 167 del 9/5/02, autos "Lozano, Irma Aída y/o Rodríguez, Rafael José s/ejecución hipotecaria" por mayoría).

Coincidimos con el criterio del Dr. Arazi, y en lo atinente al principio de equidad y recomposición de las prestaciones, además del argumento de quedar atrapado en el sistema financiero, entendemos adecuado a la equidad -aunque no compartimos, por lo que luego diremos – pesificar a razón de $1,40 por cada dólar debido al actor.

Ha señalado el Dr. Cichero en un voto emblemático, que "Con prescindencia de la teoría de la imprevisión contractual, regulada en el Art. 1198, apartado 2º del cód. civil esta sala tuvo oportunidad de pronunciarse en situaciones similares a la que aquí se plantea, resolviendo que la simple condena escriturar por un ciego acatamiento al Art. 1197, puede constituir una solución disvaliosa si con ella se lesionan otros principios de igual o mayor jerarquía, como son lo que informan los arts. 656, 907, 953, 1198, apartado 1º, 1638, 2056 del código, y las que gobiernan el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos conmutativos. Puede verse en este sentido "Santoiano c. García" ED, 68-256, fallo 30.067; "De Antueno c. Bavaro", ED 75-271, fallo 30.089; "Manzi c. Impulsora" ED-. 75-271 fallo 30.089 entre muchos otros. En uno de los citados fallos de la sala, recordó el vocal propinante doctor Vocos que la facultad de exigir el cumplimiento estricto del convenio no tiene carácter absoluto, como no lo tienen ninguna de las prerrogativas reconocidas legalmente. Para merecer el amparo legal, su ejercicio ha de ser regular, esto es, adecuado a los fines que se han tenido en mira al reconocerlo, y con sujeción a los principios de la buena fe la moral y las buenas costumbres (L.L: 1978. 75.988)". (Conf.CNCiv. sala E. julio 18-978 – Cerdan, Carlos A. y otra c. Álvarez, Carmen, en El Derecho tº. 80 pág 283/289, lo citado p g. 287).

Por ello como bien señalaba el juez Cichero, por encima de la interpretación literal, se encuentra la normativa concordante de los artículos 656, 907, 953, 1198, apartado primero, 1638, 2056 y a los que podemos agregar el 1071 del código civil y en el caso en examen la parte final del Art. 8vo del Dto 214/02, que autorizan al juez en ciertos casos concretos a morigerar el rigor legal por razones de moral y equidad. Es que la justicia conmutativa no admite la enorme desproporción en las prestaciones, precisamente por tales motivos.

Por ello no enerva a lo propuesto la circunstancia de que en el caso se trate de obligaciones en mora con anterioridad a la vigencia de la ley 25.561, pues la "pesificación" forzosa comprende a toda obligación cualquiera fuese su causa u origen, incluyendo las judiciales. Es tan amplia la previsión normativa que incluye hasta la sentencia condenatoria en divisas. La interpretación a darse a las normas en juego no puede ser otra que la de que están "pesificadas" todas las obligaciones de dar dinero anteriores al 6-2-2002 cualquiera fuera su monto, origen o causa (Juan Carlos Bonsón RafArt. "Grave inseguridad jurídica creada por normas cambiarias" E.D. 10-4-2002). La derogación o modificación de alguna de las normas de la ley 25.561 por el dec. 214/02 no afecta su constitucionalidad en virtud de las facultades conferidas por el Congreso de La Nación en el Art. 1º de dicha ley hasta el 10-12-03 (Casagne, Juan "Los contratos públicos y la reciente ley de emergencia", en "Emergencia Económica", suplemento especial de la revista La Ley, abril 2002). Así el Art. 11 de la ley 25.561 ha sido derogado implícitamente por el Art. 17 del dto. 214/02. Este decreto corrige la expresión del Art. 11 de la ley 25.561 al referirse a prestaciones exigibles desde la fecha de promulgación de la ley. El legislador no pudo pensar en excluir una enorme cantidad de prestaciones pendientes de cumplimiento vencidas pero no cumplidas porque fuera "exigibles antes" de la promulgación de la ley. Queda claro, a partir del decreto que éste se aplica a todas las obligaciones dinerarias de cualquier causa u origen, judiciales o extrajudiciales, de plazo pendiente o de plazo vencido, las que están en demora en el pago y también las que están en mora. Así entonces aunque el Art. 5 de la ley 25.561 ratifica la reforma de la ley 23.928 en relación a los arts. 617, 618 y 623 del Código Civil, estos encuentran en el Dto 214 excepciones como la de que el deudor en dólares puede liberarse pagando pesos (arts. 2, 3, 8 y ccs).

Aún cuando el Art. 513 del Código civil ponga a cargo del deudor en mora las consecuencias del caso fortuito, lo cierto es que desde antiguo se ha resuelto que la culpa o la mora son irrelevantes si la excesiva onerosidad se hubiera producido de todos modos; de tal suerte que no existe una relación de causalidad o efecto entre el actuar culpable del incumplidor y la consecuencia imprevista (causa 43 del 18-9-87 Cám. Nac. Civil, Sala "C" ídem 30-4-79, La Ley 1979-C-91- 1110). Por lo demás ha admitido la Corte Federal que en la medida que lo requiera la atención de los superiores intereses y la situación de la economía general lo imponga, resulta lícita la sanción y aplicación de leyes con alcance retroactivo, aún cuando de esa manera se limite el derecho de propiedad de los habitantes y aún los efectos de las sentencias firmes. Concuerdo en consecuencia con el voto del Sentenciante de Primer Grado, a excepción de los intereses a los que nos referiremos luego. (Ley 25.561, Dto. 214, Dto 320 y ccs).

Pero si de mora se trata no puede dejar de contemplarse la mora del acreedor, quien conforme fs. 44, obtuvo el auto de subasta o sentencia de remate con fecha 27 de mayo de 1999. Como no es concebible mora imputable al Tribunal de grado, ni tampoco se observa del expediente articulación dilatoria alguna por parte de la ejecutada, rige el principio que las cosas crecen y perecen para su dueño. De suerte tal que la mora incursa por la propia actora quien tuvo más de dos años y medio para ejecutar y percibir en pesos cuando equivalían por ley de convertibilidad a un dólar, no puede perjudicar más allá de lo debido a la ejecutada.

Corresponde en consecuencia considerar la inconstitucionalidad planteada por la apelante del Art. 1º del Dto. 214/02, por entender que vulnera el derecho de propiedad que dimana del Art. 17 de la Constitución Nacional.

Desde antaño decía aquella Corte Suprema, con mayúsculas y jamás cuestionada, que ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución Nacional tenían el carácter de absoluto y agregaba que un derecho ilimitado sería una concepción antisocial (Ercolano, Agustín c. Lantere Renshaw, Julieta, CSJN Fallos Tomo 136, p g. 170).

Como señala la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Matanza, es realmente una de las más ingratas funciones de los Jueces tener que interpretar y comprobar que las leyes y actos de los otros Poderes del Estado, aún forzados por situaciones de emergencia, en lugar de constituir un progreso en el respeto y promoción de los derechos constitucionales, provocan su limitación y restricción. No obstante es claro que el derecho de propiedad no es absoluto y cede ante particulares y excepcionales circunstancias pues la limitación de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social; la inviolabilidad de la propiedad no significa que ésta tenga carácter absoluto en el marco de la convivencia social; debe ser regulada como todos los demás derechos siempre que, en definitiva no conduzca a su negación o desnaturalización; el derecho de propiedad es inviolable en tanto y en cuanto su ejercicio no obste al bien común, fundamento de todo derecho individual y por ende anterior y superior a ellos (C.S.J.N. 17-9-47, in re "Castellanos c/Quintana", en J.A. 1947-III, 686). Históricamente se ha juzgado que las garantías constitucionales pueden ser limitadas, sin suprimirlas, cuando lo justifica una razón de interés general.

Es característica fundamental de los institutos de emergencia, y común a todos ellos, alguna medida de restricción de las libertades, derechos y garantías consagrados en la primera parte de la Constitución. En el caso, las normas censuradas contenidas en la ley 25.561, el decreto 214/02 y dec. 320/02, que disponen la "pesificación" resuelta en la sentencia apelada, satisfacen las condiciones de validez constitucional desde que, en el marco de la excepcional situación fáctica en que fueron dictadas, responden a los presupuestos requeridos para ello conforme la sistematización doctrinaria y jurisprudencial que caracteriza al estado de emergencia: a) una real situación de emergencia, comprobada y declarada por órgano competente y con control judicial sobre su existencia y subsistencia; b) un fin real de interés social y público, y c) transitoriedad de la regulación excepcional, d) razonabilidad del medio elegido, o sea, proporción y adecuación entre la medida dispuesta, el fin perseguido, y los motivos y causas que dan origen a la emergencia (BIDART CAMPOS: "TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO", Vol. I, Pág. 305: causa 90.489 CSN del 25-6-2002 ya citada).

Así entonces el Estado por razones evidentes de emergencia cambió su política económica cambiaria e interfirió decididamente en las relaciones jurídicas privadas al establecer que si la obligación se celebró en moneda extranjera el acreedor sólo tiene derecho a exigir del deudor la cantidad nominalmente expresada pero en pesos y el deudor se libera devolviendo pesos a la relación cambiaria indicada con más el CER, aunque en determinados casos tal actualización ha sido modificada por el dec. 712/02. Es evidente que esta nueva senda monetaria reviste suma trascendencia para la vida socio económica del país atento a su influencia directa en la estructura y dinámica de las transacciones de contenido patrimonial tanto en el sector público como en el privado, afecta a todos los sectores sociales, a los que adquirieron títulos de la deuda pública, a quienes volcaron sus ahorros en dólares dentro y fuera del sistema financiero, a todos aquellos que contrajeron deuda en moneda extranjera para compra de vivienda, refacción de las mismas o perfeccionar tecnológicamente a sus empresas y por supuesto al conjunto de la población que ha visto disminuido su salario, cuando no perdido su empleo, y por ende reducida drásticamente su capacidad adquisitiva. La República luego de una larga decadencia hoy está en estado de colapso económico y ello es un hecho notorio e indiscutible. También el conflicto social se ha agravado llevando a todos los actores sociales a reclamar por sus derechos, en un cuadro en el que los derechos de unos se enfrentan a los de otros y creando un marco en el cual, lejos de buscarse una solución en base al esfuerzo compartido, se practica el "sálvese quien pueda". No es más que una reminiscencia de aquél "Todos querían todo de todos".

Aún cuando la devaluación ha disminuido el poder adquisitivo del acreedor dada la variación y volatilidad del dólar estadounidense en el mercado libre de cambios, lo cierto es que tanto para el acreedor, como para el resto de la población, los precios de los bienes y servicios también han sufrido una fenomenal disminución de su valor en tal moneda. Por ello sin perjuicio de mantener en el sinalagma la equivalencia de prestaciones o su aproximación, que tiene su génesis en la sentencia en crisis, entiendo ajustado a derecho el pronunciamiento apelado por la actora, en cuanto pesifica y a partir del 2/1/2002.

A mayor recaudo se ha declarado la constitucionalidad de la legislación de emergencia (ley 25.561, Dto. 214, Dto 320 y concordantes) por las Excma. Cámaras de Apelaciones de San Martín, San Isidro y La Matanza, estimo adecuado la pesificación un dólar igual a un peso. (Ley 25.561, Dt. 214/02, Dto 320/02 y concordantes).

Finalmente y conforme lo que sostengo en mi voto, se deja a las partes el derecho de plantear lo que estimen hace a su derecho a la fecha del pago, con costas en el orden causado al no mediar oposición (Art. 68 del CPCC).

Voto, en consecuencia, parcialmente por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Morón, de octubre de 2002.-

AUTOS Y VISTOS: De conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por mayoría se revoca la resolución apelada, declarándose que a la deuda que se ejecuta no le es aplicable la pesificación dispuesta por el Art. 11 de la Ley 25561. Costas en el orden causado (Art. 68 par. 2do. CPCC). Difiriéndose las regulaciones de honorarios para su oportunidad (Art. 31 de la Ley 8904).

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"Kaplinsky, Félix c/Mignorance, Fausto J. y otro s/Ejecución hipotecaria"

AUTOS Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I.- El 8 de septiembre de 1999, los ejecutados celebraron con varios acreedores un contrato de mutuo por la suma total de U$S 160.000. El actor aportó U$S 30.000. El pago del capital debía realizarse en el término de un año a contar de la fecha de la celebración. Se pactaron intereses. En las cláusulas segunda y tercera se dejó expresa constancia que el pago en dólares estadounidenses era esencial y se establecieron las pautas a que deberían atenerse los contratantes en caso de ser imposible la entrega de esa moneda.

No obstante el vencimiento del plazo, el deudor continuó con el pago de los intereses convenidos hasta el mes de enero de 2002, hasta que el 13 de febrero de ese año, el acreedor le remitió carta documento intimando el cumplimiento, la que fue rechazada.

Una vez promovida la ejecución el 29 de mayo de 2002 (ver cargo de fs.33 vta.), y despachada la orden de intimación de pago (fs. 34) el ejecutante tachó de inconstitucional la ley 25.561 y los decretos 214/02, 1570/01 y 320/02

Librado el mandamiento, los deudores se presentaron y depositaron el capital nominal adeudado -expresado en pesos, a la relación de cambio prevista por los decretos presidenciales- con más una suma adicional para responder a los intereses (fs. 124/131).

Sustanciada la cuestión, a fs. 157/170, el " a quo" dictó resolución. Declaró inconstitucional el régimen establecido por el Art. 11 de la ley 25.561 y los arts. 1, 4 y 8 del Decreto 214/02, desestimó la inhabilidad de título interpuesta por los ejecutados y mandó llevar adelante la ejecución hasta hacerse el acreedor íntegro pago del capital adeudado -computado según la fórmula que señaló en los considerandos- e impuso las costas por su orden. Fijó además la tasa de interés, que estableció en el 24' anual desde la mora y hasta el efectivo pago.

Ambas partes apelaron (fs. 171 y 181).

La Sala, en ejercicio de las facultades que le confiere el Art. 36 inc. 2° del código procesal, convocó a audiencia a las partes a efectos de lograr una autocomposición de intereses. No obstante el esfuerzo realizado y las propuestas razonables que realizó el Sr. Fiscal de Cámara, presente en el acto, fue imposible acercarlas, principalmente por la resistencia del acreedor (conf. acta de fs. 227).

II.- Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante con relación a la mora, el propio ejecutante menciona que la falta de pago de los réditos se produjo con posterioridad al 6 de enero de 2002 y, por tal motivo, impugnó el depósito efectuado por los deudores en pesos, según la paridad fijada en el decreto 214/02 e insistió en que se resuelva el planteo de inconstitucionalidad oportunamente formulado (fs. 136/137). Estos, en tanto, en los agravios sostienen la razonabilidad de la medida dispuesta por el referido decreto presidencial y tachan de extemporánea la introducción de la cuestión constitucional formulada por el actor. No obstante, en la audiencia celebrada a fs. 227 flexibilizaron su postura y al sólo efecto conciliatorio efectuaron la propuesta que surge del acta.

La argumentación que ensayan los deudores, en cuanto a que el acreedor habría consentido la providencia de fs.34 y, por tanto, que la introducción de la cuestión constitucional es extemporánea no puede ser atendida. Repárese que en el escrito de inicio se demandó el pago de una suma de dinero expresada en moneda extranjera de lo cual se desprende inequívocamente la voluntad del acreedor de hacerse de la acreencia tal cual fue pactada en el contrato. A su vez, aunque la providencia de fs.34 mandó librar el mandamiento en pesos -por aplicación de las normas actualmente en vigor- inmediatamente después el acreedor impetró la inconstitucionalidad de la ley y los decretos que menciona a fs.37/40. Por tanto, la articulación del planteo, deducido ante el juez de la causa antes de librar el mandamiento de intimación de pago no puede considerarse inoportuna ni fruto de una reflexión tardía del acreedor, en la medida que el obligado fue impuesto debidamente del planteo y su introducción posterior ningún detrimento generó a un adecuado ejercicio del derecho de defensa (Art. 18 C.N.). Los argumentos propuestos por los emplazados, vinculados con el consentimiento o conformidad del acreedor con el régimen impugnado sólo pone en evidencia el exceso de rigor en que incurren al añadir recaudos de admisibilidad que superan toda razonabilidad, con la finalidad de hacer prevalecer pruritos de índole formal por sobre la realidad comprobada de la causa, en una cuestión en que está en juego nada menos que la constitucionalidad de las leyes.

III.- Este Tribunal -en su composición habitual- se ha visto precisado a resolver en anteriores oportunidades sobre distintos aspectos vinculados a la pesificación de las deudas contraídas en dólares estadounidenses (conf. esta Sala r. 354.810, del 19- 9-02; en ejemplar "El Derecho", del 6-11-02 Pág. 1/4 y en J.A. tomo 2002-IV, Pág. 652, en el mismo sentido, r. 358.633, del 28-10-02; r. 360.113, del 19 -11-02; 363.890, del 13 -12-02; 368.964, del 14 -3-03; 369.311, del 19-3-03; 366.303, del 21 -3-03, entre otros). Sin embargo esta es la primera vez que debe resolver el difícil dilema de los efectos de la normativa dictada para gobernar la emergencia sobre una relación jurídica privada nacida al amparo de la legislación anterior, que se desarrolló normalmente hasta la sanción de la ley 25.561, del decreto 214/02 y de las demás normas dictadas en consecuencia.

IV.- Cabe recordar, en primer lugar, que la misión más delicada de la justicia de la Nación es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le incumben a los otros poderes o jurisdicciones. Sus atribuciones descansan en el hecho de que es la encargada de delimitar, con arreglo a la Constitución y en presencia de una causa, las mencionadas órbitas y funciones (C.S. fallos 316:2940, 317:126 y 721; 321:1187; 322:528 y 1988).

Las causas en que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el ámbito de las facultades que le son privativas, la función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, pues ello importaría un avance en las funciones de los demás, de la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (C.S.J.N. Fallos: 314:1915; 316:979; 316:1673; 321: 3236; 321:1252, criterio reiterado recientemente en la causa "Provincia de San Luis c. Estado Nacional", del 5-3-03, Suplemento especial del diario La Ley, del 6-3-03). La decisión de transformar o "pesificar" la economía es una medida de carácter político, privativa del departamento ejecutivo del Estado y, por tanto, no es revisable por los jueces. Sólo podría ser declarada inconstitucional en el marco de una controversia concreta, en la medida que en ella se demuestre que se ha lesionado alguna de las garantías consagradas en la Constitución.

Reiteradamente se ha dicho que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, es decir, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad, y el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental (C.S.J.N., Fallos 307: 906; en el mismo sentido: Fallos: 243:504; 243: 470; 299:428; 310:2845; 311:394; 312:435; 315:142 y 2804; 319:2151 y 2215). De allí, el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo gravamen y debe probar además, que ello ocurre en el caso concreto (C.S.J.N. Fallos 310:211; ídem, 314:495).

A partir de los renombrados casos "Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s/ consignación", del 22-4-22 (Fallos 136:161) y "Avico, Oscar c/ Saúl G. De la Pesa", del 7-12-34 (Fallos 172:21) la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaboró las pautas a que debe ceñirse la legislación dictada al amparo de la emergencia.

En "Videla Cuello c/ Pcia. de la Rioja" (Fallos:313:1648) -al igual que en "Peralta, Arsenio c/ Estado Nacional" (Fallos 313:1513), ambos del 27 de diciembre de 1990- señaló que "… cuando se configura una situación de grave perturbación económica, social o política que representa máximo peligro para el país, el Estado democrático tiene la potestad y aún el imperioso deber de poner en vigencia un derecho excepcional destinado a asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema político de la Constitución requiere (Cons.5). Y, en el Considerando 6° agregó "que para enfrentar conflictos de esa especie, el Estado puede valerse lícitamente de todos los medios que le permitan combatirlos con éxito y vencerlos". Sin embargo, expresamente aclaró que la "emergencia …. no crea potestades ajenas a la Constitución".

Es en función de ese derrotero, que aun cuando en épocas de crisis el legislador puede reglamentar los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional (Art. 14 C.N.) con mayor hondura y vigor, siempre debe cuidar de no alterarlos: la supresión de aquellos opera como límite a la "competencia" del legislador, que bajo ningún concepto puede exorbitar. Las medidas que se adopten para conjurar la emergencia deben siempre encuadrarse dentro "del armazón constitucional de la República" (conf. Linares Quintana, Segundo V, "La legislación de emergencia en el derecho argentino y comparado" L.L..30-908), porque "el imperio de la Constitución, sus poderes, declaraciones y garantías, no cesan ni aún en estado de necesidad, al menos por los procedimientos de derecho" (conf. Bielsa, Rafael, "El estado de necesidad con particular referencia al derecho constitucional y administrativo", Anuario del Instituto de Derecho Público, Rosario, t.3, mayo 1939-abril 1940, Pág.85).

La Constitución no está subordinada a la emergencia ni sujeta a los vaivenes de los programas políticos de los gobiernos. En consecuencia -por más aguda que sea- la crisis no puede contribuir a formar justificación teórica de los cambios de modelos del Estado al margen de los preceptos constitucionales (doctrina de la C.S.J.N., en Fallos 137:47; conf. Sola, Juan Vicente, "Control judicial de constitucionalidad", Abeledo Perrot, ED. 2001, 423/424. Dalla Vía, Alberto R., en "Derecho constitucional económico", Abeledo Perrot, 1999, Pág. 347). En otras palabras, el aseguramiento de la paz social cuya restauración inmediata se imponía por la fuerza de los hechos desencadenados en el mes de diciembre de 2001 no autorizaba al Estado a imponer a los habitantes cargas que superen las requeridas por la solidaridad social (conf. Fallos 308:1160).

V.- El fundamento de las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto ( "in re" Tobal, Leónidas, del 22.8.02, Rev. La Ley del 27-9-02).

En sentido coincidente con los precedentes de la Corte norteamericana que cita reiteradamente -"Munn vs. Illinois", 94 U.S. 113 (1877); "Noble State Bank vs. Hankell", 210 U.S. 104 (1911); "Block vs. Hirsh" 256 U.S. 135 (1921) y "West Coast Hotel vs. Parrish" 300 US 379 (1937); "Home Building Loan Association vs. Blaisdell" 290 U.S. 398 (1934)- nuestro más alto colegiado supeditó la emergencia al cumplimiento de los siguientes requisitos : a) que las normas sean dictadas para remediar una grave situación de emergencia; b) que resguarde la "sustancia" de los derechos reconocidos en los pronunciamientos judiciales; y c) que la suspensión de los efectos de las sentencias firmes sea sólo "temporal" (Fallos: 243: 479). Estos lineamientos fueron reiterados en la causa "Smith", Carlos A. c/ P.E.N. s/ sumarísimo", del 1-2-02.

En el caso, la emergencia fue definida por el Congreso de la Nación (ley 25.561) por un plazo determinado con fundamento en los hechos de inusitada gravedad, de público conocimiento. También se expresa cuál es la finalidad que se procura alcanzar con su dictado (Art. 1).

Son los innegables conflictos de índole institucional, social, económica y política por los que atraviesa la República, los que justifican el dictado de las normas necesarias para conjurar la crisis. Consecuentemente, la intervención del Estado para proteger principios de orden superior, se encuentra justificada. Resta examinar si las normas dictadas respetan los restantes recaudos de validez enunciados.

VI.- Es evidente que las normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional modificaron lisa y llanamente uno de los elementos esenciales del contrato: la moneda en que debía abonarse la obligación y simultáneamente establecieron una paridad cambiaria fija, con prescindencia de las previsiones contractuales que pudieren haber adoptado las partes en sus respectivos negocios jurídicos. Irrumpieron en el plan prestacional establecido en el contrato, afectando sustancialmente el principio de la autonomía de la voluntad y los de identidad e integridad del pago y, en definitiva, menoscabaron el derecho de propiedad del acreedor que, en su debido tiempo, entregó dólares estadounidenses bajo la promesa del deudor de restituir igual especie y cantidad (arts. 2240 y 2250 del código civil; esta Sala r. 354.810, del 19-9-02; r. 358.407, del 29 -10-02, entre otros).

A partir de la celebración del mutuo -contrato real, que se perfecciona con la entrega de la "cosa" (Art. 2242 código civil)- el acreedor incorporó a su patrimonio el derecho a obtener la restitución del préstamo al vencimiento del plazo determinado y cierto pactado. A diferencia de los intereses, se trata de una obligación única, pagadera en forma diferida y no de un supuesto de prestaciones periódicas, continuadas o duraderas en las cuales el tiempo no sólo influye en la forma de su cumplimiento sino que tiene incidencia en su exigibilidad y perfección (conf. Llambías, J.J. "Código Civil….", t° II, Pág. 634, com.Art. 746). El factor "tiempo", en el contrato de mutuo, se incorpora como un elemento accidental y no estructural. De allí, si la nueva ley modifica sustancialmente los elementos de una obligación perfectamente constituida con anterioridad a su vigencia -y nada menos que sobre su objeto- incurre en retroactividad y menoscaba el derecho de propiedad.

Al respecto, es sabido que aun cuando el principio de irretroactividad de la ley que establece el Art. 3 del código civil, está dirigido al intérprete y no obliga, en principio, al legislador, pasa a ser una exigencia constitucional si la aplicación retroactiva redunda en menoscabo de la propiedad particular. ( C.S.J.N. Fallos: 137:47; 163:231; 176:22; 319: 1915; 329:31; Llambías, Jorge J. "Código Civil Anotado", tº 1, pág. 18; ). Es por ello que se ha sostenido que la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinción de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones concertadas al amparo de la legislación anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran su justo paliativo (C.S.J.N., "Smith", del 1-2-02 y jurisp.cit.).

Indudablemente, cuando las legislaciones de emergencia dictadas por el Estado en el marco del llamado "orden público de dirección en materia económica" (conf. Lorenzetti, Ricardo, "Los contratos ante la emergencia económica", L.L. 1993-C, 811; Paolantonio, Martín E. "La contratación privada y la emergencia económica: una perspectiva jurídica y económica", en Lorenzetti, R. coord. "Emergencia pública y reforma del régimen monetario", ED. La Ley, 2002, pág. 213 y sgtes.), irrumpen en el curso de los contratos y procuran conjurar los efectos de la crisis generalizada sobre las relaciones entre particulares y, en su mérito, alteran los elementos esenciales del negocio jurídico, degradan con ello el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad. Con ella y las restantes disposiciones dictadas en consecuencia, se pretendió también morigerar las "externalidades", que provoca el ejercicio pleno de la autonomía privada (conf. Lorenzetti, Ricardo L., "Los contratos ante la emergencia económica", L.L. 1993-C, secc. doctrina, pág.811 y SS.). A tal efecto el Estado, embanderado en las reglas del orden público económico, suministró un recurso legal de aplicación forzosa para paliar las fallas del mercado para autorregularse (conf. Pigou, A.C. "The economics of Welfare", citado por Dalla Vía, "Derecho Constitucional Económico", Abeledo Perrot, 1999 pág. 87). Y, en este orden de ideas, las normas dictadas en consecuencia, suelen tener por finalidad proteger a la parte débil de la ecuación contractual, pero al propio tiempo, contribuir a la implementación de decisiones generales de política económica o administración teniendo en cuenta los efectos que el contrato puede producir sobre terceros y el bienestar general (conf. Paolantonio, Martín E., "La contratación privada y la emergencia económica: una perspectiva jurídica y económica", cit.). Pero, en función de la generalización en que se asientan, no distinguen entre las diversas situaciones que pueden presentarse y, como ocurre en el caso, en no pocas ocasiones pueden generar un grave desajuste que hace recaer todo el peso de la contingencia sobre la parte que presume fuerte, aún a costa de provocar un menoscabo serio y definitivo a su derecho de propiedad.

La lesión a la garantía que establece el Art. 17 de la Constitución Nacional es, en el caso, evidente. En efecto, si se admitiera por hipótesis que el deudor pudiera liberarse devolviendo pesos a la paridad cambiaria establecida por el decreto 214/02, se estaría convalidando la licuación de la deuda y una suerte de confiscación en beneficio del deudor (conf. Killmeate, Atilio J. "Obligaciones en dólares exigibles con anterioridad al 6 de enero: inconstitucionalidad de la pesificación", en rev. El Derecho, del 17-9-02, Págs. 1/2). El acreedor no sólo recibirá en pago una cosa distinta de la debida (Art. 740 código civil) sino que acusará un impacto patrimonial considerable debido a la reversión compulsiva de los riesgos, pues vería reducido el capital prestado a más de la tercera parte.

Está fuera de discusión que el acreedor entregó en mutuo una suma de dólares billetes y no pesos. La moneda extranjera no fue convenida como una cláusula de ajuste encubierta. De allí, por la esencia propia del contrato, al vencimiento del plazo pactado debía volver al patrimonio del acreedor la misma especie y calidad (Art. 2240 código civil). Ello quiere decir -contrariamente a lo que sostiene algún autor- que el deudor se encuentra precisado a devolver exactamente lo que recibió y no una suma mayor, ya que la cantidad de moneda extranjera no se incrementa porque sean necesarios más pesos para adquirir la divisa. La pesificación operó como una suerte de "novación legal forzosa de la moneda del contrato", susceptible de ser cuestionada desde diversos órdenes (conf. Plana, Carlos H. "Régimen monetario y emergencia", en Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2002-1, pág. 129).

A los fundamentos precedentes podría agregarse otro de principal trascendencia en sus efectos por haber emanado de la Corte Suprema de Justicia, como intérprete final de la Ley Fundamental. En el último pronunciamiento vinculado con la pesificación impuesta por las leyes de emergencia, el más alto tribunal descalificó el decreto 214/02 por estar viciado en su origen. Si bien en el pronunciamiento se refirió a que en el marco de la ley 25.561 sólo ha permitido al Poder Ejecutivo pesificar las deudas "con el sistema financiero" y no "del sistema financiero" con los ahorristas (conf. causa "Provincia de San Luis c. Estado Nacional", cit., cons. 25 a 35), en similar exorbitancia incurre al regular el curso de las deudas privadas constituidas con anterioridad, ya que excedió los límites de los poderes que le fueron delegados por el Poder Legislativo para que suministre una resolución razonable a las deudas y créditos no vinculados al sistema financiero.

En efecto, el Art. 11 de la ley 25.561 establece que "las prestaciones dinerarias serán exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a las normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera o en los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedan sometidos a las siguientes regulaciones: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la relación UN PESO ($ 1) = un dolar estadounidense (u$s 1), en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente; 2) las partes negociarán la reestructuración de sus obligaciones recíprocas procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio que resulte de la aplicación del Art. 2º de la presente ley, durante un plazo no mayor de ciento ochenta ( 180) días… 3º) de no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder Ejecutivo Nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del Art. 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido".

Sin embargo, el Art. 8º del decreto 214/02 dispuso: " Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, se convertirán a razón de UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (u$s 1) = UN PESO ($1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el Art. 4º del presente Decreto.

Vale decir, en la inteligencia del decreto, las deudas se pesifican a la relación de cambio indicada con la sola aplicación adicional del Coeficiente de Estabilización de Referencia – o el Coeficiente de Variación Salarial, según el caso (decreto 762/02 y ley 25.713 )- y, -a diferencia de lo que señala el Art. 11 de la ley 25.561, antes transcripto, el pago realizado en esos términos se considera definitivo. Si se repara que el Art. 17 del decreto 214/02 dispone que " a partir de la vigencia del presente Decreto quedan derogadas todas las normas que se opongan a lo aquí dispuesto", es claro que se ha violado el principio de prelación de las normas que impone el Art. 31 de la Constitución Nacional (conf. Strata, Alicia Josefina, "El denominado derecho de la emergencia ha puesto al derecho en emergencia", en El Derecho del 29-5-02, pág. 2).

VIII.- Si el decreto 214/02 presenta un vicio de legitimidad en su origen, no harían falta demasiados argumentos para declarar -sin más- su invalidez constitucional. Restaría examinar si el Art. 11 de la ley 25.561 repugna al orden constitucional. Dicha norma acuerda una posibilidad de pago con un determinado valor de conversión y un plazo de espera de seis meses en los cuales el deudor debía pagar y el acreedor aceptar un pago a cuenta. Pero, por otro lado, mantiene inalterados los arts. 617 y 619 de la ley sustantiva, en cuyo mérito, las obligaciones estipuladas en moneda extranjera debe cumplirse entregando la especie de signo monetario convenido al día de su vencimiento. Sólo desglosa del régimen general a las obligaciones en curso de ejecución.

Por lo expuesto precedentemente, como la naturaleza del objeto -el capital que debe ser restituido- no varía por la circunstancia accesoria del plazo, ya que este elemento -como se dijo- es un simple accidente de la obligación, no existe ninguna razón ontológica para decidir que las deudas que vencieron con posterioridad al 6 de enero de 2002, deban seguir una suerte distinta de las que vencieron con anterioridad al dictado de la legislación de emergencia que entró en vigor a partir de esa fecha. Por tanto, en uno u otro caso, es decir, ya se trate de tiempos de normalidad o de emergencia, la pesificación de las deudas, en tanto importan una restricción patrimonial que implica un detrimento efectivo, real y actual, impone una suerte de confiscación que tropieza con la garantía que consagra el Art. 17 de la Constitución Nacional que la fulminó para siempre para el Estado Argentino.

Los procedimientos de negociación y mediación para superar convencionalmente los desajustes producidos por la alteración de la moneda del contrato y su proyección sobre el equilibrio negocial, a que remite el Art. 11 de la ley 25.561, no han sido en el caso suficiente paliativo. Sólo queda la adjudicación compulsiva de los derechos -o de la desgracia común- a través del Poder Judicial, a quien la norma le da la directiva de decidir en función de la doctrina del Art. 1198 del código civil y de la equidad.

En este contexto, no puede pasar inadvertido que la aplicación lisa y llana de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad provocaría un gravamen altamente lesivo, también de índole patrimonial, a quien ha sido de igual manera extraño a la situación de crisis social, política, económica e inconstitucional que desembocó en el dictado de la legislación de emergencia. Obligar al deudor a pagar la deuda en dólares tal como fue convenida, pasaría por alto elementos decisivos y de suma relevancia para hacer justicia en el caso concreto. No se trata de un deudor que no cumple porque no quiere hacerlo (Art. 521 código civil) sino porque la alteración de las bases del negocio hicieron extremadamente gravosa la obligación asumida. No puede soslayarse que cuando no se trata de un contrato de ejecución instantánea, sino diferida en el tiempo, este factor juega un rol fundamental -aunque no estructural- porque lo expone a la influencia de factores que inciden en el problema del riesgo contractual inicialmente asumido. Se trata de examinarlo, entonces, como un proceso sensible a los cambios, circunstancia que exige de los jueces la máxima prudencia cuando se trata de expurgarlo de los efectos devastadores provocados por causas externas (conf. Tobías, José W. y De Lorenzo, Miguel F., "Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los términos del Art. 1198 del código civil").

En el discurso preliminar del proyecto de código civil francés, decía Portalis que hay una ciencia para los legisladores y otra para los magistrados y la una no se parece a la otra. La sabiduría del legislador consiste en encontrar en cada materia los principios más favorables al bien común, la del magistrado, en poner estos principios en acción, ramificarlos, extenderlos mediante una aplicación sabia y razonada a las hipótesis particulares, estudiar el espíritu de las leyes cuando la letra mata y no exponer a una persona a ser una y otra vez esclavo y rebelde, obedeciéndola por espíritu de servidumbre (cit. por Kemelmajer de Carlucci, Aída, en "Anales, tº XXX, año académico 1991, vol. 2, Córdoba, Academia de Derecho y Ciencias Sociales", pág. 435/447).

No es dudoso que el 6 de enero de 2002 opera como un indiscutido punto de inflexión en el normal desarrollo obligacional. Si, como en el caso, el deudor honró puntualmente la deuda hasta que las circunstancias sobrevinientes dispuestas por el hecho del príncipe sacudieron el contexto en que se generó y desenvolvió el sinalagma contractual, y aniquiló sus bases, degradó no sólo la propiedad del acreedor sino que también empobreció al deudor, quien vio repentinamente disminuir su capacidad de pago a límites que eran insospechados al tiempo de tomar el préstamo, los jueces están precisados a dar respuestas justas y equilibradas, echando mano a los distintos recursos que proporciona el derecho. Es decir, deben tratar de buscar el "iustum" concreto, porque el derecho sólo se concibe como un sistema de justa solución de los conflictos (conf. Diez-Picazo, Luis, "Experiencias jurídicas y teoría del Derecho", ED. Ariel, Barcelona, 1993, pág. 240).

En idéntico sentido, el más alto tribunal de la Nación ha sostenido que la misión específica que a los jueces incumbe de hacer justicia, se puede lograr ejerciendo la virtud de prudencia animada con vivo "espíritu de justicia en la realización efectiva del derecho "en las situaciones reales que se le presenten, lo que exige "conjugar los principios enunciados en la ley con los "elementos del caso…" (C.S.J.N., del 23-12-80, "in re" " Oilher, Juan C. c/ Arenillas, Oscar N. s/ recurso de hecho", en Fallos 302: 1614 ). Una comprensión razonable de la potestad jurisdiccional exige discernir los distintos aspectos del litigio a fin de lograr en cada hipótesis un resultado razonable y justo.

Sin duda, en el íter del negocio, los contratantes tienen representación anticipada de la actividad a desenvolver y de los sacrificios a soportar a fin de cumplir la prestación. Esas representaciones son de dos órdenes: las dificultades objetivas, resultantes de las circunstancias de tiempo y lugar, y las subjetivas, es decir, los reflejos particulares sobre la economía de los contratantes. Unas y otras constituyen el presupuesto del acto de intercambio económico que han de concretar en el acuerdo (conf. Masnatta, Héctor "La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato", en E.D. 23, pág.876).

Al obligarse, las partes tienen en cuenta determinadas circunstancias económicas y sociales imperantes, las que pueden lisa y llanamente desaparecer por acontecimientos externos e imprevisibles, que tornan excesivamente injustas y desproporcionadamente gravosas las obligaciones asumidas. Las medidas económicas tomadas por el gobierno nacional, impugnadas en el caso, configuran un claro supuesto de frustración del fin del contrato respecto de quienes confiados en la paridad cambiaria un peso $1 = U$S 1 un dólar y en el mantenimiento de la convertibilidad prestaron divisas a particulares. Por tanto, como bien señala un autor, más que de un cambio de circunstancias debería hablarse de un cambio de prestación contractual. (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "La frustración del contrato y la pesificación", pág. 129 y sgtes.).

Cabe destacar que cuando la mora del deudor es anterior a la sanción de las leyes de emergencia, se produce en forma inexorable la traslación de los riesgos en la cuenta de aquél (arts. 508 y 513 de la ley sustantiva). Pero si cumplió regularmente y en un momento dado del desarrollo del plan prestacional, por un acto de gobierno, se devaluó la moneda que antes era convertible a la par con el dólar estipulado como moneda de pago, cargar sobre esa parte todo el peso de la contingencia, esto es, del quiebre profundo que resintió la ecuación económica instrumentada en esa moneda, implicaría tanto como sostener que por su condición de deudor queda privado de toda justicia y equidad, confinándolo a la ruina. Sencillamente, se consagraría la expoliación del obligado, haciéndolo responsable del rumbo de la política económica planificada por el Estado que fue -en realidad- el verdadero artífice de la ruptura del equilibrio. Será, pues, en otro ámbito y con otros protagonistas que deberán deslindarse la legitimidad de las medidas gubernamentales adoptadas, sus eventuales excesos y las responsabilidades consiguientes, con el fin de buscar un paliativo justo para remediar el menoscabo patrimonial que sufrió el actor, en la proporción que no resulte enjugada.

No puede dejar de subrayarse que por efecto de lo que se ha designado como "pesificación asimétrica", más allá de la valoración que pudiera merecer, la pesificación de las deudas de las entidades financieras se convierten a U$S 1 = 1,40 (Art. 3 del decreto 214/02), en tanto las deudas de los particulares "con el sistema financiero", se cancelarán a razón de un peso por cada dólar estadounidense (Art. 3º). Ello deja al descubierto la notoria desigualdad a que fueron sometidos los acreedores privados con relación a los bancarios, que se encuentran precisados a cobrar sus créditos pesificados a un valor de cambio inferior. La situación en detrimento de los acreedores privados es aún más grave si se advierte que para reparar el daño provocado a las instituciones financieras por la alteración del tipo de cambio, el Estado prevé la emisión de un bono con cargo a los fondos del Tesoro Nacional (Art. 7 del decreto 214/02) -que solventa la comunidad entera con sus impuestos y no los verdaderos responsables de la debacle- para morigerar los efectos de la pesificación asimétrica, pero no se prevé ninguna compensación para los acreedores de obligaciones no vinculadas a ese sistema. Estos acreedores, como agudamente advierte Nicolau ("Las obligaciones de derecho privado no vinculadas al sistema financiero, en el nuevo régimen de emergencia pública", en Doctrina Judicial 2002-2, pág. 649 y sgtes.) no pueden protegerse a sí mismos renegociando sus contratos, que como ciudadanos participarán del aporte para subsanar los desequilibrios del sistema financiero, deben soportar también sin compensación la pesificación. La paz social no se garantiza en base a írrita desigualdad y a la injusticia.

VIII.- En el caso, el mutuo fue celebrado por el deudor y diez acreedores, y nueve de ellos se han avenido a una composición de intereses que satisfizo sus expectativas. Según manifestó el deudor en la audiencia, el único que no acordó una distribución razonable de los efectos devastadores de la devaluación ha sido el ejecutante en estos autos. Esta conducta, que se puso en evidencia en ese acto, debe ser especialmente ponderada a la hora de verificar el cumplimiento de la máxima que establece el Art. 1198, primera parte, del código civil.

No es cierto, en cambio, que el obligado no se encuentre en mora y que de las cartas documento cruzadas entre las partes resulte inequívocamente la falta de cooperación del acreedor en recibir el pago. En una de ellas, éste reclamó el pago de los réditos vencidos, y en la librada como respuesta, el deudor se limitó a exhortarlo a ajustar su pretensión a la normativa vigente, sin hacer siquiera un ofrecimiento de pago serio, que contemplara íntegramente todos los términos del régimen al cual pretendía someterse. En ninguna de las misivas ofreció pagar " a cuenta", antes bien lo invitó a comparecer a la escritura de venta del inmueble hipotecado -posteriormente frustrada- para cobrar la acreencia a la relación de cambio indicada por el decreto 214/02, y a otorgar simultáneamente la escritura de cancelación. Obviamente, procuró sacar las ventajas del sistema, sin ofrecer al propio tiempo un sacrificio económico recíproco.

IX.- Se destaca el esfuerzo que exhibe el bien fundado pronunciamiento apelado en la búsqueda de una equilibrada composición de intereses. Pero entiende la Sala que por más impecable que sea ese razonamiento, es más adecuado y justo remitirse a las reglas del mercado y distribuir en qué medida ambas partes perjudicadas por igual, habrán de soportar la distorsión de la ecuación económica provocada por la fluctuación del tipo de cambio, ya que es éste el desfasaje que se intenta remediar y no la depreciación monetaria del dinero de curso legal, en que se apoyó el decisorio en crisis, ya que esta cuestión es ajena al ámbito contractual específico. Se persigue restaurar -aunque no resulte del todo apropiado el término- o volver a su quicio al contrato sobre la base de sus mismos elementos internos, es decir, sobre los que concretamente las partes tuvieron en miras al celebrarlo, para que ninguna de los interesados resulte favorecido al amparo de circunstancias que resultan extrañas a la ecuación inicial. Obviamente, el equilibrio resultante no será perfecto, ni mucho menos, pero es el único paliativo que el Tribunal estima ajustado para dar respuesta a las partes a fin de superar los perjuicios que exceden del álea asumida (conf. De Lorenzo Marques, cit. por Mosset Iturraspe, op.cit., pág. 127). Y es en este orden de ideas que la Sala dispondrá que la cuota del sacrificio que deberán soportar las partes, radique en la distribución igualitaria de la brecha entre el peso y el valor del dólar libre, criterio que es el más adecuado al caso concreto, apreciadas sus circunstancias a la luz del principio de buena fe (Art. 1198, primera parte, código civil), esto es, la asunción del riesgo por parte del deudor de la fluctuación de la moneda, la conducta asumida por las partes antes y después de la emergencia, el destino del bien hipotecado y las demás circunstancias comprobadas de la causa, entre las que se destaca la oferta formulada en la audiencia por el deudor y la respuesta del contrario.

Por consiguiente, para fijar el valor en pesos de la deuda, se computará la diferencia entre el valor del dólar antes de la emergencia, es decir, un peso ($ 1) y el valor de la cotización de la divisa norteamericana -tipo vendedor- en el mercado libre el día del pago. Al resultado se lo dividirá por dos, que equivale al 50' de la brecha y -a lo que de- se le adicionará $ 1, y así se obtendrá el monto en pesos por el que deberá reajustarse cada unidad del capital debido. Luego se multiplicará por el total de la suma adeudada en concepto de capital. Ello, toda vez que corresponde ver en los magistrados, a personas interesados en resolver el caso de manera justa y equitativa y no en sostener disposiciones de texto legales que arrojan una solución inicua.

X.- En cuanto a la tasa de interés, obviamente, la Sala no habrá de mantener el criterio que aplicaba con anterioridad al dictado de la legislación de emergencia. Por aplicación de la regla moral prevaleciente- la cuantía de los réditos debe fijarse con el criterio de morigeración que autorizan los arts. 21, 656, 953, 1071, 1198 y concordantes del Cód. Civil, para lo cual habrá de tenerse primordialmente en cuenta que se trata de un contrato afectado por la emergencia económica y que debió ser reestructurado, imponiendo sacrificios recíprocos a las partes, a raíz de los cuales ambas pierden. La sustancial variación de las pautas económicas típicas del acuerdo, principalmente la alteración producida en el tipo de cambio juegan un rol determinante en la ponderación de la tasa de interés que habrá de aplicarse. A la luz de esos factores, el Tribunal habrá de fijar, con criterio de prudencia, la tasa del 15 ' anual por todo concepto.

Por lo expuesto, SE RESUELVE: 1) confirmar la resolución de fs. 157/170 en lo principal que decide; 2) modificar la forma en que dispone los sacrificios recíprocos. En consecuencia se manda llevar adelante la ejecución hasta hacerse al acreedor el íntegro pago del capital, pero en el equivalente a pesos en los términos que surgen de los considerandos; 3) revocar la tasa de interés que fija, disponiéndose que se liquiden al 15 ' anual por todo concepto. Con costas de alzada en el orden causado (Art. 68, 2º parte, código procesal). Notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara en su despacho y devuélvase, encomendándose al Sr. Juez de grado la notificación del presente a las partes.

KAPLINSKY C/MINGORANCE S/EJECUCION HIPOTECARIA.-

Aclaración del Dr. Mirás:

Si bien comparto las atinadas reflexiones acerca de la inconstitucionalidad del Decreto 214/02, lisa y llanamente por tratarse de norma de rango inferior que no debe derogar ni modificar una ley, en el caso la N° 25.561, no en cambio, la conclusión acerca de la inconstitucionalidad del Art. 11 de esta última, aunque implícitamente surge de tales consideraciones -al hablar de que "la aplicación lisa y llana de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad provocaría un gravamen altamente lesivo, a quien ha sido de igual manera extraño a la situación de crisis…"- que no lo tacha de tal modo en absoluto, con lo que, pues coincido con la solución dada al caso, debo aclarar que cuando la disposición legal, como el caso, autoriza a enjugar el agravio consistente en la violación de una garantía constitucional -en autos la de propiedad- no debe propiciarse la declaración de irritud de la norma ya que vino a quedar, mediante la decisión que se suscribe, compatibilizada con el orden jurídico. Y si, como puede verse, se la está aplicando al sub examine, lejos está de apartársela por violentarlo. Así débeselo declarar.

G. COMENTARIOS FINALES.

Para cerrar este trabajo queremos dedicar algunas líneas para concluir el tema diciendo que, como lo anticipábamos en el principio del presente, la equivalencia en las prestaciones, es un principio que esta en continuo roce con la autonomía de la voluntad y la teoría de los actos propios, en defensa del equilibrio están las teorías que hemos referido dentro de nuestro trabajo pero además creemos que nos son útiles otras teorías para avalar nuestra posición y tal ves nos vendría bien aplicar la teoría del abuso del derecho del Art. 1071 del Código Civil, ya que todos aprendimos que las normas no son normas por si solas, sino que hay que interpretarlas además, de acuerdo al sentido de "todo" el marco legal que rige a la sociedad, por que, si así lo hacemos, podremos valorizar cual es la meta que esa sociedad desea cumplir en materia de seguridad jurídica, de orden, de respeto y de organización como sociedad misma.

Y volviendo al tema que nos ocupa decimos también que, si bien la reforma de la ley 17.711 ha agiornado al Código Civil, respecto de adecuarlo a nuevos principios que han surgido como consecuencia de la transformación de la sociedad en materia de contratos, quedan aun zonas grises que serán dilucidadas por los jueces en cada caso en particular, y si bien los jueces entienden al derecho según la sana critica, hemos visto en la opinión de algunos maestros, que la línea de la equidad, que corre paralela a la de la equivalencia en las prestaciones, se traslada según la intima concepción del juzgador y esa brecha siempre es mas grande cuando se producen grandes crisis económicas, por que si ya sabe que no existen derechos absolutos, sino que en menor o mayor medida todos los derechos, salvo ,creemos nosotros, los derechos inherentes a la persona, son relativos, y de esa relatividad y de la puja entre las fuerzas de quienes se han unido en un contrato surgirán las desproporcionalidades o no, es ahí en donde el Estado debe estar presente, no en materia legislativa, pero si, en posibilitar un acceso a la justicia igual para todos, que suponemos es el gran desafío de los tiempos que vienen.

Bibliografía

Ghersi, Carlos Alberto," Contratos Civiles y Comerciales" – Tomo I – Ed. Astrea

Borda, Guillermo, "Manual de Contratos", 5ta.edición Editorial Perrot

Rossi, Jorge, "De la Autonomia de la Voluntad a la Equivalencia de las prestaciones", Nota Publicada en()

LA LEY, Jurisprudencia.

Autor:

Adrián Bellone

Gastón Leydet

3 año Abogacía

Universidad Abierta Interamericana – Derecho

Buenos Aires – Argentina