La responsabilidad civil del actuar negligente del seropositivo con el VIH/SIDA (página 3)

·         Hay otras causas que nos comentaba y son que en el país en estos momentos hay sectores donde hay comercialización del sexo producto del turismo internacional, esto es riesgoso si no se practican conductas sexuales seguras.

·         Hay inestabilidad y disponibilidad en la red comercial de farmacias de condones a la venta, esto provoca que haya sexo sin seguridad.

·         Las entrevistas epidemiológicas que se realizan por parte de los médicos y especialistas en el tema son poco profundas, si se tiene en cuenta que un caso positivo da probabilidad de cinco casos como nuevos contactos, y estos no son investigados en su totalidad, lo que los especialistas denomina la cadena epidemiológica.

·         Las acciones educativas no hacen distinción a la población vulnerable, se centran en estos momentos las acciones en lo urbano, sin la debida estratificación epidemiológica por el índice de vulnerabilidad de casos positivos.

Ambas son concluyentes y coincidentes en muchos puntos de vistas de la situación actual de la epidemia en la provincia, una parte por `la conducta irresponsable de los personas diagnosticadas como seropositivos y otra parte de la población que realiza practicas sexuales inseguras, sin dejar de señalar la parte estatal en cuanto a la disponibilidad de condones.

Entonces podríamos considerar y es criterio del autor de que se pudiera ya hablar de otro tipo de responsabilidad civil, la responsabilidad civil por contagio, que es o seria cuando una persona ante una conducta irresponsable luego de tener conocimiento de haber sido diagnosticada con el VIH/SIDA tiene relaciones sexuales  inseguras y contagia a otras personas. 

Hay otra causa acotaba la especialista y es que el personal médico no ejecuta el consentimiento informado[52] por escrito como lo dispone la letra de la norma, solo se realiza  de forma oral. Informándoles a las personas de los riesgos en que puede contraer al realizársele procederes médicos, ya que existen casos contagiados a través de donaciones de órganos y tejidos, como de sangre y sus hemoderivados. Seria esta la cuota de responsabilidad civil del Estado cuando fábrica productos derivados de la sangre humana e incumpliendo las normas de bioseguridad contamina a personas que sen receptores de estos medicamentos en las instituciones del Sistema de Salud. Es este a nuestro modo de ver la responsabilidad en que incurre la Administración Pública en el país, ya que el Ministerio de Salud Pública es uno de los organismos que son parte integrante de esta Administración Central del estado, si se analiza lo que constitucionalmente se dispone en nuestra carta magna y los decretos leyes que disponen quienes son las Personas Jurídicas en el país.

3.7 La responsabilidad vista desde el prisma del derecho médico en Cuba y otras áreas geográficas del derecho comparado.

Derecho Médico[53], la relación jurídica médico-paciente, tiene un origen fundamentalmente civilista, inmersa en el campo de las obligaciones civiles, y a nivel internacional, no cabe la menor duda, que la discusión de este tema se inicia y termina en el campo de las obligaciones civiles, no solamente las de orden contractual, sino también, de manera especial, las de orden extracontractual. Entonces, el Derecho Médico debe ir más allá de la limitante del ortodoxo Derecho Penal. La culpa médica es enfocada internacionalmente de una manera especial; y las consecuencias jurídicas, civiles o penales, derivadas de la relación médico-paciente, también necesitan de un ordenamiento especial.

Pero más allá de la circunscrita relación médico- paciente, existen ilimitadas variantes que deben ser analizadas profundamente. Ello se hace, inicialmente, a través de la óptica de los valores de la ética y la deontología, y modernamente, desde los principios fundamentales de la bioética, que nos enseña y nos invita al rescate de los valores humanos fundamentales en esta relación médico-paciente, afianza el consagramiento de los valores y derecho humanos, y establece un punto de partida hacia la confección de una norma jurídica más razonable y contemporanizada con la naturaleza humana, en todo su contexto, y en la interpretación del aceptado modelo horizontal de la relación médico-paciente en sustitución del ya rechazado modelo vertical, paternalista, proteccionista y eximente de responsabilidades.

El tema a debatir se concentraba en las acciones penales que algún abogado, podría ejercer en contra de un médico a quien se le imputaba el resultado de daño de un paciente, como consecuencia de un acto médico imprudente, negligente o imperito. En este orden de ideas, igualmente hemos observado con preocupación cómo, por el error repetido de algunos profesionales del derecho (abogados, fiscales, jueces), se puede apreciar en una acusación penal, en una sentencia penal, en una investigación penal, el intentar tipificar el delito en cuestión como: "delito de malpraxis médica" y seguro estamos que tal delito no se encuentra tipificado en ninguna disposición sustantiva del ordenamiento penal; si bien es cierto que una muerte o unas lesiones, llevadas al contexto de un juicio penal sería tipificado como delito contra las personas: homicidio culposo o lesiones culposas, según el caso.

Por otra parte, otros temas necesitan de un exhaustivo análisis como son: procreación, fertilización artificial, maternidad compartida, genoma humano; confidencialidad médica; los derechos del paciente (tanto para aceptar como para rechazar tratamiento); la historia clínica y su actualización codificada y encriptada en la informática, la telemedicina, la cybermedicina; las órdenes de avanzada (no me resucites: Do Not Resucitate); el consentimiento en el acto médico y sus consecuencias jurídicas; la experimentación clínica en humanos; los grupos minoritarios; eutanasia, derecho a morir con dignidad; aborto terapéutico (por causas maternas o fetales), wrongful birth y wrongful life; derecho de consumidores, legislación y responsabilidad sanitaria; el arbitraje médico como alternativa extrajudicial; aspectos médico-legales en las pericias (peritajes) por responsabilidad médica; transplantes y donaciones de órganos y tejidos humanos; medicina forense; medicina alternativa; salud y política sanitaria, y muchísimos más.

En el año 1995, se logró un concepto, inédito hasta entonces en Venezuela, en Latinoamérica y muchos países del mundo, según el cual se define el Derecho Médico como:

"Es el conjunto de normas jurídicas, y preceptos ético-morales, de carácter Público y Privado, que regulan la actividad del médico con motivo de su profesión, la relación jurídica médico-paciente y las consecuencias derivadas de la misma; estableciendo así los principios generales de la responsabilidad legal médica" .[54]

Actualmente encontramos otra definición del Derecho Médico:

"Es la rama del Derecho que trata de la relación y aplicación de las leyes comunes y estatutarias a los principios de la higiene, ciencias de la salud y administración públicas"  [55]

Así las cosas, entendemos que el Derecho Médico escapa al limitante concepto penal de una acción reiterativa que persigue una sanción penal en contra de un profesional de la medicina.

El Derecho Médico discute, desde hace 29 años de su establecimiento a nivel mundial, todos los derechos del paciente, las políticas sanitarias y de salud públicas, el comportamiento subjetivo de todos los profesionales involucrados en el área de la salud, las bases fundamentales para el desarrollo de la tecnología y ciencias aplicadas dentro de un ordenamiento jurídico necesario, las consecuencias jurídicas y limitantes en la investigación en seres humanos y el desarrollo de nuevos procedimientos, enfrenta el reto jurídico de la biogenética, y un amplísimo campo que escapa al objeto fundamental de esta presentación.

El tema de la responsabilidad médica se siente un poco desconcertado ante la variedad de conceptos que se utilizan y de los diferentes mecanismos e implicaciones que pueden resultar de una practica profesional, pero el tema resulta obligatorio para los profesionales de la Salud Pública por cuanto existe la posibilidad, al menos hipotética, de que en algún momento de su vida laboral sufrirán alguna experiencia negativa al respecto y para los juristas como operadores del derecho, que serán los que tengan la responsabilidad final de decidir en el asunto.

La praxis médica, aún cuando se realice con el máximo de cuidado y observancia puede generar daños a los pacientes, pero además puede ocurrir que un médico no resulte siempre tan cuidadoso y provoque un daño sin proponérselo, por un proceder negligente, imprudente o imperito, en el primer caso cuando no prevé las consecuencias negativas de su acción y estaba obligado a ello, en el segundo cuando prevé las consecuencias negativas pero espera con ligereza evitarlas y en el último caso cuando emprende un proceder para el que no está técnicamente capacitado.

Es por lo dicho que debe ser exigible que cuando un médico provoque un daño, responda por este en tres grandes esferas fundamentales: La penal, donde responde ante el estado por su conducta, a través de las Leyes que existan al efecto, la Civil, donde responde por daños provocados al patrimonio de los demás y la Ética, donde responde por violación de conductas morales que tiene establecida la sociedad donde se desempeña. Estas tres grandes esferas de la responsabilidad profesional del médico (y por extensión de todos los técnicos y profesionales de la salud) solo confluyen en cuanto a sus intereses u objeto de estudio, según quiera llamarse, pero difieren en cuanto a los procederes utilizados para analizar los casos y sobre todo, en cuanto al resultado final del proceso, pudiendo ocurrir o no que un médico, técnico u otro profesional, por la vía penal resulte sancionado a privación o limitación de libertad, por la vía civil deba resarcir monetariamente una pérdida patrimonial y por la vía ética reciba el repudio de sus colegas.

La responsabilidad médica en Cuba desde sus tres esferas fundamentales podemos verla de esta manera.

Responsabilidad ética: Internacionalmente existen dos modelos de análisis para los asuntos éticos, el opcional y el imperativo, en el primero no existe obligatoriedad para solicitar opinión alguna ni para cumplir lo recomendado y en el segundo ocurre lo contrario.

De lo dicho se desprende que estos dos modelos se subdividen en cuanto a solicitud y cumplimiento, de lo que quedaría finalmente un modelo opcional-opcional donde no es obligatorio consultar con el comité o comisión de ética ni aceptar sus recomendaciones, uno opcional-imperativo en el que el profesional decide si va a llevar a los eticistas su problema, pero al hacerlo queda comprometido con cumplir lo que se le señale, el modelo imperativo-opcional donde los profesionales siempre están obligados a consultar con los eticistas, pero después la decisión recomendada no tiene por que ser cumplida con obligatoriedad y por último el modelo imperativo-imperativo en el que es obligatorio tanto el análisis como el cumplimiento de los señalamientos.

En Cuba la Resolución110/97 del Ministro de Salud Pública [56], que regula el funcionamiento de las Comisiones de Ética Médica, establece el modelo opcional-opcional al tiempo que considera la existencia de comisiones en un nivel básico en las unidades de salud, un nivel intermedio en las provincias y uno central en toda al nación, comisiones independientes entre sí y con un funcionamiento de trabajo en dos sentidos, en la dirección básico-central se detectan los problemas existentes y se proponen los planes de acción y en el sentido contrario se trazan metodologías generales, o sea cada unidad detecta sus problemas y propone a la provincia un plan de acción, esta hace lo mismo hacia la nación y la comisión nacional elabora códigos y métodos generales que cada cual utiliza según su realidad propia, lográndose el grado óptimo de particularidad y generalidad para el trabajo de cada comisión.

Entre estos tres niveles no existe una relación de subordinación siendo cada uno autónomo con relación al otro, pero los fallos de cada comisión son apelables al nivel superior. De forma aplicativa ilustramos lo dicho añadiendo que si dos partes tienen un conflicto sobre un tema de ética médica lo someten a la comisión nombrada en la unidad en que laboran, si así lo entendiera necesario alguno de ellos, esta comisión se reúne, emprende las acciones que considere oportunas y finalmente expone sus resultados, que se limitarán a decir si en el asunto remitido se aprecia alguna violación de los principios de la ética médica y las partes toman lo dicho solo como una recomendación, pero si no están de acuerdo con los resultados el presidente de la comisión queda obligado a llevar el asunto a la Comisión Provincial y con esta se repite todo hasta la Comisión Nacional.

La responsabilidad penal: en nuestro país existe la Instrucción 110,  del  Tribunal   Supremo  Popular [57], conocida también como acuerdo conjunto MINJUS-MINSAP-MININT el que indica a los órganos de instrucción de la Policía Nacional Revolucionaria que no puede proceder contra un médico, técnico u otro profesional de la salud por un delito relacionado con una práctica profesional, sin escuchar lo dicho por una comisión creada al efecto por el Director Provincial de Salud del territorio de que se trate y que esta pericia médica puede ser a su vez revisada por una comisión nombrada por el Ministro de Salud Pública.

Estas comisiones periciales deben presentar su informe a la autoridad que lo solicita siguiendo lo estipulado en la Ley de Procedimiento Penal [58], lo que implica que el documento debe contener, en primer lugar un acápite que exponga los antecedentes o información previa al trabajo de la comisión, un segundo acápite con las acciones que se emprendan, el tercero con la información obtenida por los procedimientos que decidieron realizar, un cuarto acápite con un análisis detallado de la información existente y como esta se relaciona con la investigación y un último apartado que exponga las conclusiones, las que deben limitarse a decir si existió realmente un daño, si existió por parte del profesional de salud una conducta que pueda catalogarse de imprudente y por último si se pueden relacionar el daño aparecido y la conducta culposa.

Si toda esta información no viene relacionada en el dictamen pericial no les permitirá a los jueces poder apreciar la prueba y si se carga demasiado el documento con aspectos teóricos o con jerga técnica se puede entorpecer su comprensión con el mismo resultado, razón que obliga a que la medicina legal participe en esta pericia en su función de interpretar aspectos médicos a la administración de justicia.

Responsabilidad civil: mundialmente, la responsabilidad médica es más abordada desde posiciones civiles que penales o éticas y el aumento en el reporte de casos ha llegado hasta el extremo de incrementarse el cobro de primas de seguros por responsabilidad civil hasta alcanzar cifras prohibitivas para pequeñas clínicas o médicos independientes los que no han tenido otro remedio que cerrar sus consultorios.

En estos países los seguros se utilizan para proteger a hospitales o instituciones completas y no a individuos aislados, lo que implica que el riesgo que se enfrenta es el que se derive de un profesional actuando independientemente dentro de un colectivo y que cometa un acto culposo y que afecte a todo el grupo de profesionales de la institución a que pertenece. Esto se hace así y no de otra manera para evitar las consecuencias que puede traer la llamada responsabilidad institucional y que esta permita evadir obligaciones, habiendo ocurrido casos donde el hospital como tal no ha sabido crear las bases elementales de eficiencia y han ocurrido daños a pacientes sin que realmente se puedan individualizar personas responsables.

Otra peculiaridad que tiene la responsabilidad médica vista desde su arista de las obligaciones civiles, es que a la parte que promueve la reclamación le es imposible aportar la carga de la prueba, primero por que no conoce las ciencias médicas en los detalles requeridos y segundo por que no tiene acceso a los datos contenidos en las historias clínicas, hojas de cargo, ni otros documentos tanto técnicos como administrativos, que reconstruyan como fue de diligente el actuar profesional; por lo que no resulta inusual que cuando un tribunal analice un caso de supuesta responsabilidad médica, comience con la inversión de la carga de la prueba y el hospital en cuestión tenga que demostrar su inocencia.

Como al principio de este acápite del trabajo hablamos del seguro por responsabilidad profesional, estamos obligados a exponer un mínimo de este tema y comenzamos diciendo que cuando una compañía decide vender una póliza que asegure a una institución de salud, lo primero que tiene que hacer es conocer la magnitud y la frecuencia de las pérdidas, por reclamaciones civiles por responsabilidad, que pueda tener esta institución. Conocidos estos datos, sabe que tiene que cobrar como pólizas, una cantidad de dinero superior a la que puedan representar las pérdidas en periodo temporal determinado, es por eso que las pólizas son tan altas, considerándose que por responsabilidad profesional se realizan indemnizaciones promedio de $250 000 por ocurrencia.

El hecho de que las compañías de seguros estén obligadas a incluir en las pólizas no solo el monto de las pérdidas de las entidades aseguradas, si no también sus propios gastos y las ganancias que pretenda obtener, hace que el seguro sea la forma más cara de enfrentar pérdidas por responsabilidad profesional, siendo frecuente que las instituciones de salud alquilen servicios de gerencia de administración de riesgo y que pongan en práctica técnicas para evitar estas pérdidas o para reducir las que sean inevitables, existiendo técnicas internas para cada hospital o técnicas solidarias para hospitales afiliados entre si.

No queremos concluir el presente trabajo sin recalcar que en la clínica médica cotidiana, pueden existir situaciones que evidencien una técnica ejecutada con la mayor pericia, prudencia y observancia y que esta tenga como resultado final un daño a un enfermo (no deseado, imprevisible e inevitable), por lo que si la responsabilidad médica se juzgara protegiendo contra un daño desde posiciones objetivas, sencillamente la medicina sería impracticable, debiendo quedar un margen a favor de los profesionales de la salud, que acotan sus propias limitaciones científicas reales, en el momento de hacer un diagnóstico o adoptar una terapéutica determinada y que se debe conocer que existen cuadros clínicos atípicos, enfermedades con periodos asintomáticos, reacciones adversas a medicamentos y otras situaciones que pueden llevar incluso a la muerte a una persona a la que se asista con el máximo rigor científico, lo que obliga a juzgar a la práctica médica desde cada caso en particular y con la mayor profundidad y profesionalismo.

No es el caso de Cuba, que por una garantía constitucional la salud pública como logro de la Revolución es gratuita, refrendada en la Ley de la Salud [59], pero no dejar de ser una puerta abierta a la responsabilidad de los profesionales como terceros responsables de los que laboran en el sistema y de la Persona Jurídica[60] del Ministerio de Salud como Órgano de la Administración del Estado y de ese aparato denominado Administración Pública, el cuál en su momento puede exigírsele la reparación por daños y perjuicios, que puede ocurrir  por donaciones de sangre, donaciones de órganos y tejidos humanos, o en el consumo de los derivados que se producen de la sangre humana. 

Pienso que es necesario diferenciar además de lo ya expresado medicina y acto médico. La diferencia es clara si tenemos en cuenta que hay otras profesiones de la salud legalmente reconocidas, cuya formación y legislación permiten, según los niveles de complejidad o de intervención la práctica de actos médicos, con el uso de medicamentos, caso de odontólogos y optómetras.

El acto médico, es el conjunto de acciones producto de la aplicación del conocimiento y del método científico, para la promoción de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. En esta definición el concepto diferenciador es el conocimiento, es claro y necesario que debemos aclarar primero si las profesiones lo tienen y de acuerdo al nivel de intervención y la complejidad de sus procesos. Lo que vemos es un manejo excluyente que pretende determinar en el médico el conocimiento universal de la salud y sus múltiples áreas del conocimiento.

Si aceptamos la definición de acto médico, entonces deben ser tenidas en cuenta todas las profesiones que en los diferentes niveles de intervención hacen su aporte para el logro de los objetivos que pretenden las reglamentaciones mencionadas.

La Constitución en el Artículo 49 dice: «La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud».

«Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad». Reconocer niveles de atención, implica la aceptación de las diversas disciplinas del conocimiento que intervienen en cada uno de estos niveles.

Es necesario exigir el cumplimiento de los requisitos esenciales para el ejercicio de cualquier acto médico, pero es el cumplimiento de unos requisitos básicos en los Planes de Estudio, lo que realmente va a definir los límites del ejercicio y la forma como se deben complementar la medicina y las profesiones de la salud en beneficio de la población.

Es posible que debamos reglamentar más y más, pero como dice la máxima de la administración: "Si usted no sabe para donde va, no se preocupe por saber si está perdido o no, de hecho ya lo está".

No se puede mejorar lo que no se puede administrar, no se puede administrar lo que no se puede entender, no se puede entender lo que no se puede medir, no se puede medir lo que no se puede definir. (Proverbio chino).  Nada vale la pena de ser encontrado, sino aquello que todavía no existe. El único descubrimiento digno de nuestro esfuerzo, es el de construir el porvenir. (Teilhard de Chardin)

El Dr. Winslow, profesor de Higiene en la Universidad de Yale, afirmaba: «La Salud Pública es la práctica de las medidas de Medicina Preventiva en todos los campos donde sea posible. Esto incluye la prevención de las enfermedades, prolongación de la vida, promoción de la salud física y mental, y eficiencia en los esfuerzos de la comunidad, dirigidos a: [61]

·         Educación de los individuos en los principios de la Higiene personal y pública;

·         Sanidad del medio ambiente;

·         Control de las enfermedades prevenibles;

·         Organización de los servicios médicos y de enfermería para el diagnóstico temprano y tratamiento preventivo del individuo.

Todo el planteamiento anterior es necesario completarlo con el enfoque más actualizado en salud cual es el del médico pensador y filósofo colombiano Dr. Emilio Quevedo [62], el cual plantea el proceso salud-enfermedad como un proceso histórico-social, dice que tiende a confundirse "lo social" con "lo ambiental", siendo que tanto la salud como la enfermedad son realidades atravesadas por la cultura, y mientras no se aclare esta situación, estaremos dentro del patrón biologísta del pensamiento, no dentro de un patrón de integralidad. A pesar de que desde 1848 el médico berlinés Salomón Neumann describió "la mayor parte de las enfermedades que perturban el pleno goce de la vida o acaban con una considerable parte de los hombres antes de su término natural, no dependen de condiciones naturales, sino de condiciones sociales: nada más evidente". [63]

Al respecto ha dicho Vallet de Goytisolo que "la seguridad jurídica, soporte imprescindible de la justicia y del orden social, presenta dos caras. Una atiende al aspecto dinámico de la vida contractual, y otra cuida de las situaciones estáticas, que duran, aunque en un momento dado pueden insertarse en aquella actividad contractual. Por eso, en su doble actuación debe producir una armonización, nunca una contraposición, entre uno y otro aspecto de la seguridad jurídica".[64]

3.7.1  Situación internacional de los pacientes seropositivos del virus del VIH-SIDA en relación con la responsabilidad civil:

En la Comunidad Europea, en España, tenemos que se ha abierto una Escuela de SIDA, cuyo objeto es prevenir y saber más del VIH/SIDA, esta  permite a jóvenes y adultos a hacer entender la importancia de la prevención, ubicada en las islas Baleares desde una década.

Aquí se hacen acciones para prevenir y concienciar a la población sobre este enfermedad, forma parte de conjunto de entidades que se denominan Cesida, con una plataforma que aglutina a mas de 65 entidades cuyas actividades estas relacionadas con el VIH/SIDA, la que encontramos en la Guía de viajes de las personas que viven con VIH/Sida.[65]

Dentro de la América del Sur, en Bolivia fue aprobada una norma que establece entre otras cosas que las personas con VIH pueden mantener su identidad en reserva, pero les obliga a informárselo al personal médico y a su pareja. Se le ha denominado Ley para la prevención del VIH/SIDA, protección de los derechos humanos y asistencia integral multidisciplinaria para las personas que viven con VIH. Por tanto este es un país que se trabaja por la responsabilidad. Antes solo había una resolución ministerial que regulaba los derechos, deberes de las personas con el VIH, en la dignidad, la igualdad, la universalidad, la confidencialidad, la integridad y la responsabilidad. Esta norma jurídica previene la transmisión del VIH/SIDA y protege a las personas que viven con el virus, establece derechos, pero también obligaciones de estos con el resto de la sociedad.

En la Argentina encontramos una Ley del Sida, la que señala Declárase de interés nacional a la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, entendiéndose por tal la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, su prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, como así también las medidas tendientes a evitar su propagación, en primer lugar la educación de la población.

En el Salvador, Centroamérica, encontramos otra norma jurídica que establece una normativa sobre el SIDA y los Derechos Humanos.

En Colombia, encontramos una ley que dispone: Declárese de interés y prioridad nacional para la República de Colombia, la atención integral estatal a la lucha contra el VIH -Virus de Inmunodeficiencia Humana- y el SIDA -Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida. El Estado y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizará el suministro de los medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades ruinosas o catastróficas, de acuerdo con las competencias y las normas que debe atender cada uno de ellos. Encontramos otras disposiciones de carácter estatal como la política distrital para la prevención y el control del VIH/sida, política distrital para el acceso universal a la prevención y la atención integral del VIH /sida y  el plan distrital para la movilización social contra el VIH /sida. También existe dispuesta por el Estado una política nacional de salud sexual y reproductiva.

En los Estados Unidos, existe una Fundación que lucha contra el SIDA, denominada AIDS Health care foundation, la misma expresa su apoyo a todas las personas que viven con la infección. [66]

4. Las normas jurídicas en relación con el Derecho a la Salud, el VIH/SIDA, y la Responsabilidad civil

4.1 La Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

La doctrina moderna la denomina Carta Internacional de los Derechos Humanos [67], aprobada en la Organización de las Naciones Unidas en 1948, compuesta por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los dos Pactos de Naciones Unidas de 1966, el Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos y  su  Protocolo  Facultativo.

Esta Declaración acota en sus  artículos referidos a la salud, recoge

Art. 3, todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Art. 8, Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

Art. 25, Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia medica y los servicios sociales necesarios, tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de perdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

Nos preguntaríamos porque no se actúa con responsabilidad por parte de la persona que conoce que esta enfermo con el VIH/SIDA y contagia a otros, porque los Estados no le prestan importancia y apoyan con recursos económicos para tratar de lograr una cura a esta pandemia, realmente resulta una paradoja, aun difícil de solucionar. 

4.2 La Legislación Internacional sobre el VIH-SIDA

BOLIVIA, se promulgó una Ley para la prevención del VIH/SIDA, protección de los derechos humanos y asistencia integral multidisciplinaria para las personas que viven con VIH.  No delimitándose la responsabilidad por contagio.[68]

HONDURAS, se promulgó una Ley especial del VIH/SIDA,  a través del Decreto no. 147 en 1999 por el Congreso Nacional, recoge las practicas sexuales con responsabilidad por los enfermos de VIH/SIDA. Y de informar ser portadores de la enfermedad para tener el consentimiento informado de la otra persona en tener sexo con la misma. Como al personal de salud ante cualquier tratamiento. En cumplimiento de las disposiciones de bioseguridad médica. Concluyendo que quienes incumplan responderán penalmente ya sea de forma dolosa o    culposa.  [69]

ARGENTINA, el Estado les otorga coberturas a las personas seropositivas al VIH/SIDA, que no poseen obra social ni medicina prepagada, con derecho a acceder a los tratamientos, esta establecido en la Ley 23. 798 y en la Ley 24.455 y la Ley24.754, regulados por la Superintendencia de Servicios de Salud, a través del Ministerio de Salud.[70]

Posteriormente fue emitida la Ley No.23.798 Ley Nacional del Sida, En la misma no encontramos de forma expresa la responsabilidad por contagio.[71]

ECUADOR, se promulga la Ley para la prevención y asistencia  integral del VIH/SIDA, esta norma dispone de toda una estructura jurídica y técnica enmarcada en el reconocimiento de los derechos humanos de mandato y obligatoriedad sobre la prestación de servicios, con la participación ciudadana en los ámbitos públicos y privados. [72]

BRASIL [73], se ha dispuesto a través de varias normas jurídicas como la Ley 11.199/02, prohíbe la discriminación de los portadores de VIH/SIDA, la Ley 9313/96, la misma garantiza la distribución gratuita y universal de antiretrovirales,  la Ley no. 8742/93, se garantiza un salario mínimo mensual a la persona portadora de deficiencia y el paciente sin condición de trabajar, y la Ley No.7713/88, la misma regula la excepción para los portadores de VIH/SIDA del impuesto de renta sobre jubilación o reforma. Todas en relación con los derechos humanos, que no tengan discriminación en el trabajo, en la red privada de salud, en escuelas, etc.

En resumen podemos señalar según informes de la OIT, que hay hoy día mas de 70 países que ya han adoptado legislación y/o una política general nacional que trata específicamente de los aspectos laborales del VIH/SIDA, aunque algunos países han optado por recurrir a la adopción de Leyes de Sida especificas, y otros a hacerlo sobre leyes de igualdad, discapacidad o empleo y relaciones laborales, códigos de conducta conocidos como leyes blandas, ya que brinda pautas, sin ser obligado su cumplimiento.

Ejemplo de este último particular es el Código de Ética y derechos ciudadanos aprobado en Chile, siendo este una contribución de la ética y la bioética a la defensa de los derechos de las personas viviendo con VIH/SIDA, donde se recogen aspectos sobre la importancia en el respeto y la promoción de los derechos ciudadanos de las personas viviendo con el VIH/SIDA, hay toda una acción en relación con la bioética y su contribución argumentativa contra la discriminación de estas personas, enfatizándose en términos ético jurídicos como el consentimiento informado, el secreto profesional, la confidencialidad, calidad de vida, ética de la investigación, la autonomía y la identificación de responsabilidades en relación a la responsabilidad jurídica, la profesional, y la ética.

4.3 Posición del  Derecho Constitucional Cubano.

La fuerza legal parte de la Constituciónde la República de Cuba, que plantea en su articulo 50 lo siguiente; todos tienen derecho a que se atienda y proteja su salud. El Estado garantiza este derecho.[74]

• Con la prestación de asistencia médica y hospitalaria gratuita mediante la red de instalaciones de servicio médico rural, de los policlínicos, hospitales, centros profilácticos y de tratamiento especializado

• Con la prestación de asistencia estomatológica gratuita

• Con el desarrollo de planes de divulgación sanitaria y de educación para la salud, exámenes médicos periódicos, vacunación general y otras medidas preventivas de las enfermedades. En estos planes y actividades coopera toda la población a través de las organizaciones de masas y sociales.

• Con el acceso a los servicios de orientación(consejeria) y apoyo para reducir el impacto de la enfermedad

Nuestro país es signatario de la Declaración de los derechos del hombre, y los ha implementado en la legislación nacional, partiendo de la Carta Magna o también denominada Ley de Leyes.

Si afirmamos que Cuba es un Estado Socialista de trabajadores independientes y soberanos, organizados con todos y para el bien de todos como republica unitaria y democrática para el disfrute de la libertad política, la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la solidaridad humana. Por tanto el bienestar de la salud en Cuba es una responsabilidad estatal, siendo la encargada la Administración Pública en su condición de sirviente del Estado.

4.4 La Legislación relacionada con el  VIH-Sida en Cuba.

Desde el año 1989 en que aparecen los primeros casos de SIDA en Cuba, el Ministerio de Salud Pública comenzó a ejecutar un Programa Nacional [75] a fin de controlar la enfermedad, como organismo de la Administración Central del Estado. La estrategia cubana de lucha contra el SIDA estuvo basada inicialmente en aspectos básicos, que fueron los siguientes: el estudio serológico de grandes grupos de población, el estudio epidemiológico del 100% de las personas seropositivas para la detección rápida de otros posibles infestados entre sus contactos, el ingreso bajo régimen sanatorial del total de la prevalencia identificada con vistas a lograr una correcta evaluación de cada seropositivo y a garantizar las mejores condiciones de diagnostico, tratamiento y evolución tanto de los portadores como de los enfermos y el desarrollo de una política en promoción y educación para la salud.

Estas medidas iniciales tomadas y aplicadas, tuvieron su fundamento legal  en la protección de la salud humana, entendida esta como "estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades".

En Cuba no se han efectuado, modificaciones especiales a la legislación vigente para el VIH/SIDA. No obstante, existen diferentes leyes, decretos-leyes y resoluciones que protegen al seropositivo o enfermo SIDA, en cuanto al derecho que tenemos los ciudadanos a recibir una adecuada atención medica, al trabajo y a la seguridad social. También las disposiciones del Ministerio de Salud Publica referentes a las obligaciones como seropositivos y nuestro compromiso de no propiciar la expansión de la epidemia, están recogidos en el Código Penal vigente.[76]

Entre estas podemos señalar los deberes y derechos de las personas viviendo con el VIH/SIDA en Cuba:

·         De los deberes: ser responsable de la salud de los demás y de la propia (principio en el que se basa el Sistema de Atención Ambulatoria, evitar la propagación del VIH por cualquiera de las vías conocidas, comunicar la condición de seropositivo cuando se requiera del servicio medica y para médicos, hacer divulgación de los conocimientos que tenemos acerca del VIH/SIDA, cumplimiento adecuado de tratamientos y consultas establecidas, estricto cumplimiento de circulares, resoluciones, así como disposiciones sanitarias que sean estipuladas por el Ministerio de Salud Pública son las siguientes:

·         Los derechos: ser respetados, al trabajo y al estudio, recibir atención médica, ser valorados como el resto de la población, tener relaciones sociales, luchar por la vida, al amor, a la confidencialidad profesional, decidir con la pareja lo referente a la procreación, recibir información sobre el estado clínico. Y acceder a la información científica más actualizada sobre la enfermedad.

Las resoluciones laborales, administrativas y de seguridad social que protegen a las personas seropositivas en el país dictadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social son las siguientes como otro de los organismos que pertenecen a esta Administración Pública han sido:

Disposiciones de carácter gubernamental que deben ser respetadas y acatadas oficialmente por parte de las instituciones y entidades del territorio nacional, dentro de las cuales podemos destacar: Las personas seropositivas que se encuentren con certificado médico posterior a los cinco meses y medio, pueden ser remitidas a peritaje médico por su administración, y podrán acogerse a la jubilación por decisión de la Comisión Municipal correspondiente.

Las personas seropositivas están en plena capacidad de ejercer cualquiera de las profesiones u oficios, salvo cuando el facultativo que lo asiste determine lo contrario.

Las personas seropositivas que mantengan vinculo laboral en el proceso de ingreso al Sistema Sanatorial recibirán el 60 % de su salario por el centro de trabajo, y el 40 % restante será asumido por el sanatorio en que se encuentre (igual procedimiento se aplicara cuando se encuentre en hospital de día).

Las administraciones no están previamente facultadas para proponer cambios de puestos de trabajo a las PVVIH, solo en casos que el médico lo considere necesario.

Estas disposiciones administrativas están respaldadas legalmente por las resoluciones ministeriales del Ministerio de Salud Pública, que son:

·         Resolución Ministerial No. 19 del 7 de Febrero de 1996.

·         Resolución Ministerial No. 82 del 26 de Mayo de 1998.

·         Resolución Ministerial No. 101 del 17 de Junio de 1997.

·         Resolución Ministerial No. 110 del 8 de Octubre del 2001.

·         Resolución Ministerial No. 141 del 21 de Agosto del 2000.

·         Resolución Ministerial No. 144 del 11 de Junio de 1987.

Además por parte del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social fue dictada la Resolución No. 13 del 24 de Julio de 1997, donde se regulan los aspectos relativos a las personas seropositivas:

Si se trata de pacientes que no tienen vinculo laboral y manifiestan su deseo de incorporarse al trabajo, la autoridad encargada, de considerarlo necesario, los remitirán a la comisión de peritaje medico correspondiente a su centro para que dictamine sobre su capacidad laboral para reincorporarse a su plaza, y de acuerdo con el resultado, se procederá a su reincorporación o se le aplicaran las disposiciones vigentes en materia de invalidez parcial o total, según proceda.

Las Direcciones de Trabajo Municipales gestionaran el empleo, dentro de las posibilidades existentes en cada territorio, para aquellos pacientes que se acojan al sistema de atención ambulatorio, que no tengan vínculo laboral y manifiesten su deseo de incorporarse al trabajo.

El día en que el trabajador portador del virus de Inmuno Deficiencia Humana (VIH) o enfermo del Síndrome Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) asista a la consulta médica mensual o semanal, respectivamente conforme al Programa Nacional de Atención al SIDA, se considera como licencia retribuida y por tanto se le abonará el importe del salario correspondiente a ese día.

Para todo lo no regulado expresamente en la presente Resolución se aplicarán las disposiciones laborales y de seguridad social y asistencia social vigentes para los trabajadores y el resto de la población.

Ley no. 24 de 1979. Sobre el Sistema de Asistencia y Seguridad Social.[77]

Articulo no. 3: El Régimen de Asistencia Social protege especialmente a los ancianos, a las personas no aptas para trabajar, y en general a todas aquellas personas cuyas necesidades esenciales no estén aseguradas o que por sus condiciones de vida o de salud requieran protección y no puedan solucionar sus dificultades sin ayuda de la sociedad.

Esta ley, en su artículo 3, nos permite solicitar a la seguridad social la asistencia correspondiente en caso de que nuestra condición de salud y situación personal específica, nos impida solucionar problemas derivados de la enfermedad.

Ley no. 41/83. Ley de Salud Pública. El Ministerio de Salud Pública determina las enfermedades que representan peligro para la comunidad, adopta las medidas para su prevención y diagnostico, y establece los métodos y procedimientos para su tratamiento de forma ambulatoria u hospitalaria, acciones estas que se ejecutan a través de las instituciones del Sistema Nacional de Salud. [78]

También estamos obligados por ley a cumplir con lo dispuesto en el Código Penal, Ley No. 62, en cuanto a: [79]

Titulo III, Capitulo V "Delitos contra la Salud Pública", en su sección primera "Propagación de Epidemias":

Articulo 187.1: El que infrinja medidas o disposiciones dictadas por las autoridades sanitarias competentes para el control de las enfermedades trasmisibles y los programas o campañas para el control o erradicación de enfermedades o epidemias de carácter graves o peligrosas, incurre en sanción de privación de libertad, de tres meses a un año, o multas de 100 a 300 cuotas, o ambas.

Artículo 187.2: En igual sanción incurre el que se niegue a colaborar con las autoridades sanitarias en los lugares del territorio nacional en que cualquier enfermedad transmisible adquiera características epidémicas graves, o en los términos colindantes expuestos a la propagación.

Artículo 187.3: El que maliciosamente propague o facilite la propagación de una enfermedad incurre en sanción de privación de libertad de tres a ocho años.

Titulo IX, Capitulo VIII, "Delitos contra el Derecho de Igualdad":

Articulo 295.1.: El que discrimine a otra persona o promueva o incite a la discriminación, sea con manifestaciones o ánimo ofensivo a su sexo, raza, color u origen nacional o con acciones para obstaculizarle o impedirle, por motivos de sexo, raza, color o origen nacional, el ejercicio o disfrute de los derechos de igualdad establecidos en la Constitución, incurre en sanción de Privación de Libertad de Seis Meses a Dos Años o Multa de Doscientas a Quinientas cuotas o ambas.

Titulo X,"Delitos contra los Derechos Laborales", en el Capitulo II "Imposición Indebida de Medidas Disciplinarias":

Articulo 297.1: El que sin estar legítimamente autorizado o estándolo, imponga a los trabajadores ilegalmente medidas disciplinarias, incurre en sanción de privación de libertad de Tres Meses a Un Año o multa de Cien a Trescientas cuotas.

Artículo 297.2: Cuando la medida disciplinaria ilegal se imponga por enemistad, venganza u otro fin malicioso, la sanción es de privación de libertad de Seis Meses a Dos Años o multa de Doscientas a Quinientas cuotas.

Esta figura delictiva le es de aplicación tanto a los enfermos de SIDA que se encuentran internos en los centros de atención como a los que estén acogidos al Sistema de Atención Ambulatoria  y hayan firmado el acta de compromiso  donde se les fijan sus obligaciones (Resolución Ministerial No. 101, de 17 de julio de 1997) que regula la firma de un Acta de Compromiso a través de la cual el paciente queda obligado sobre todas las cosas a mantener una conducta social acorde a las normas ético-legales de nuestra sociedad, por otra parte.

Los enfermos que cometen cualquiera de los delitos previstos en la Ley responden penalmente por sus actos como cualquier otro ciudadano  y puede ser sancionado y extinguir sus penas en los centros penitenciarios que se establezcan.

El Código Penal vigente, prevé en el Titulo XI además el Estado Peligroso y las Medidas de Seguridad  posible a aplicar a estas personas. Existiendo varias medidas predelictivas entre ellas la más rigurosa  consistente en disponer por el tribunal su internamiento en centro especializado del MININT por el término de uno hasta cuatro años.

Nuestro Código Penal vigente en su artículo 195, establece además que "El médico que no dé informe a las autoridades sanitarias competentes de los casos de enfermedades trasmisibles señaladas en los reglamentos, que conozca por razón de su profesión, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas."

Contamos además con la violación del secreto de confidencialidad, que es cuando a una personas seropositivas le sea violado su derecho a la confidencialidad del diagnóstico por parte del personal de la salud, debe dirigirse al epidemiólogo municipal que lleva el programa de Enfermedades de Transmisión Sexual  VIH/SIDA, y promover su apelación a tenor de lo establecido en la  Resolución Ministerial no. 110/97.

En cuanto a la Reorganización de la Comisión de Ética Médica, podemos señalar que esta violación a nuestra vida privada contempla dos tipos de sanciones al personal que la incumpla, tales como:

Administrativa. Cuando el personal de salud pone en riesgo el prestigio de la institución, incumpliendo así con lo estipulado por la Comisión de Ética Médica[80], incurre en una sanción de carácter administrativo.

Penal: Es la responsabilidad que se deriva de las violaciones de la Ética cometidas por los trabajadores del sector de la salud, y de las que puedan desprenderse sanciones de carácter penal.

De estas sanciones, Administrativa y/o Penal se derivan medidas tales como:

• Separación definitiva del puesto de trabajo o de la institución.   
• Invalidación del certificado de graduado.
• Rebaja del tridente salarial.
• Sanciones penales de Privación de libertad o multas.

4.5 El Derecho de la Salud en Cuba

El Derecho Médico, en la Ley de la Salud de Cuba, en su Capitulo III, relativo a la Higieney Epidemiología, en relación a la estructura, organización y funciones de la higiene y epidemiología, encontramos que en sus regulaciones que el Ministerio de Salud Pública es el organismo facultado para la normación científica, técnica y metodológica en todo lo concerniente a la lucha antiepidémica, la Inspección Sanitaria Estatal, la profilaxis higiénico- epidemiológica y la educación para la salud.

Esta actividad se realiza en tres niveles: Ministerio de Salud Pública, los órganos locales del Poder Popular en provincias y en municipios. Donde se materializa la doble subordinación administrativa. 

Es este Ministerio de Salud Pública ante situaciones higiénico-epidemiológicas específicas, que lo requieran, quien dicta las disposiciones necesarias para la mejor organización y funcionamiento del Servicio Higiénico – epidemiológico.

A los efectos del desarrollo y perfeccionamiento de la prevención, protección y control de la salud en el campo de la higiene y epidemiología, el Ministerio de Salud Pública promueve estudios e investigaciones en coordinación con los órganos y organismos, e instituciones científicas que corresponda y con la participación activa y organizada de la población, si fuere necesario.

Por otra parte en relación con la actividad de la educación para la salud, dispone que este Ministerio de Salud Pública sea el organismo facultado para promover, elaborar y controlar los planes y programas de educación para la salud. A estos fines se apoya en los organismos de la Administración Central del Estado, órganos locales del Poder Popular y organizaciones sociales y de masas y otras instituciones.  Los trabajadores de la salud, en el ejercicio de sus funciones, están en la obligación de realizar actividades de educación para la salud en forma individual o colectiva, de conformidad con las disposiciones y metodologías que a tal efecto establece el Ministerio de Salud Pública.

Tiene otra prioridad por parte de las Autoridades Sanitarias, todo lo relacionado con la ejecución de la inspección sanitaria estatal, es el Ministerio de Salud Pública quien tendrá a su cargo la Inspección Sanitaria Estatal [81]en la esfera de su competencia, y a los efectos del cumplimiento de su ejecución y control a través de sus centros o unidades de higiene y epidemiología, dicta las disposiciones que deben ser cumplidas directamente por todos los órganos y organismos, y demás dependencias y entidades estatales, cualesquiera que sea el nivel de su subordinación, así como por las organizaciones sociales y de masas y toda la población, como consecuencia de la Inspección Sanitaria Estatal, dispondrá cuando proceda, entre otras, las medidas siguientes: multas, toma de muestras, retención de productos y materias, decomiso de productos y materias, clausura de obras, edificaciones, locales, establecimientos, procesos productivos y otros; suspensión o supresión de licencias sanitarias.

Las decisiones de índole sanitarias aplicadas como resultado del ejercicio de la Inspección Sanitaria Estatal, sólo podrán ser modificadas o renovadas por la instancia superior de la institución higiénico-epidemiológica del Sistema Nacional de Salud que la dictó.

Esta Ley de la Salud, prevé las situaciones ante enfermedades que puedan convertiré en epidemias y en tal sentido establece lo siguiente: el MINSAP determina las enfermedades que representan peligro para la comunidad, adopta las medidas para su prevención y diagnostico y establece los métodos y procedimientos para su tratamiento obligatorio en forma ambulatoria y hospitalaria, acciones estas que se ejecutan a través de las instituciones del Sistema Nacional de la Salud.

Decreto No. 139 de 1988, Reglamento de la Ley de la Salud Pública[82], como reglamento,  el Ministerio de Salud Pública, en cumplimiento de la política del Estado y del Gobierno para la atención de la salud del pueblo, tendrá la responsabilidad de estudiar, planificar, programar, proponer, dirigir, ejecutar y controlar todo lo concerniente a la lucha antiepidémica, la inspección sanitaria estatal, la profilaxis higiénico-epidemiológica y la educación para la salud.

Por tanto elaborará los planes, normas científico-técnicas y metodologías para la prestación de los servicios higiénico-epidemiológicos a la población, con el objetivo de asegurar el desarrollo continuo y sostenido del nivel de dichas prestaciones, incorporándoles los avances científicos necesarios, con el fin de lograr generaciones sanas en los órdenes físico, mental y social. Para garantizar las acciones encaminadas a la atención higiénico-epidemiológica a la población, se establecen tres niveles jerárquicos, organizativos y de servicios.

Ministerio de Salud Pública, (área de higiene y epidemiología en el nivel central);

Órganos provinciales del Poder Popular (centros de higiene y epidemiología);

Órganos municipales del Poder Popular (centros o unidades municipales de higiene y epidemiología).

Estos dos últimos con doble subordinación al Ministerio de Salud Pública en el orden metodológico y en el administrativo a los Consejos de la Administración, como parte del sistema estructural de la Administración Pública en el país.

A través de as instituciones de higiene y epidemiología del Sistema Nacional de Salud, en todos los niveles, se subordinarán técnica y metodológicamente al Viceministro que atienda el área de higiene y epidemiología-  Se incluirán en esta subordinación los institutos nacionales de investigaciones en función de los planes y programas de trabajo de higiene y epidemiología.

En cuanto a las decisiones de las funciones relacionadas con la lucha antiepidémica y la inspección sanitaria estatal, está subordinación será de carácter vertical en todos los niveles.

Por otra parte las direcciones provinciales de salud del Poder Popular, mediante los centros provinciales de Higiene y Epidemiología, dirigirán técnica y metodológicamente a las direcciones municipales en los campos de la higiene y epidemiología y la educación para la salud, y cumplirán y harán cumplir las normativas emanadas, del Ministerio de Salud Pública en los planes y programas de salud.

Los directores de los centros o unidades municipales de Higiene y Epidemiología responderán ante el Director Municipal de Salud del Poder Popular correspondiente, por la ejecución y control de todos los programas y planes de trabajo de higiene y epidemiología de su nivel.

Los policlínicos, hospitales y demás unidades del Sistema Nacional de Salud ejecutarán las actividades sanitarias que tengan asignadas en los programas de epidemiología, nutrición, educación para la salud y las actividades preventivo-asistenciales contenidas en higiene del trabajo y del escolar.

Los centros o unidades de Higiene y Epidemiología ejercerán el control, el asesoramiento y la supervisión de los planes y programas de higiene y epidemiología a que se hace referencia en los párrafos anteriores de este Artículo.

Todas estas acciones de lucha antiepidémica definidas en los planes de trabajo técnico administrativo de higiene y epidemiología las ejecutarán los centros y unidades de Higiene y Epidemiología con la participación de los equipos de salud de los policlínicos, hospitales y demás unidades del Sistema Nacional de Salud si fuere necesario, y las directivas de trabajo inherentes a la profilaxis higiénico-epidemiológica las ejecutarán las unidades preventivo-asistenciales del Sistema Nacional de Salud, bajo el asesoramiento y el control de los centros y unidades de Higiene y Epidemiología. Para el mejor desarrollo y ejecución de las tareas sanitarias epidemiológicas, el Ministerio de Salud Pública establecerá un sistema de referencias, de menor o mayor complejidad, armónico y planificado, para satisfacer las necesidades siempre crecientes de la población.

El Ministerio de Salud Pública, ante situaciones higiénico-epidemiológicas o de otra naturaleza que por su gravedad y posibilidades de riesgo a la salud se consideren de emergencia, dictará las disposiciones y adoptará las medidas que conlleven a una mejor organización y funcionabilidad de los servicios de higiene y epidemiología para enfrentar la situación.

Se considerarán situaciones de emergencia las provocadas por los factores siguientes:

a)       epidemias y pandemias; ( es el caso del tema tratado en esta investigación)

b)       factores ambientales activos, de instalación brusca y con alto riesgo para la salud

c)       desastres naturales;

ch) accidentes graves que afecten a la colectividad;

d)       situaciones especiales creadas por el enemigo; y

e)       cualquiera otra que por su magnitud y trascendencia así la considere el Estado, el Gobierno y las autoridades sanitarias competentes.

Las disposiciones que dicte el Ministerio de Salud Pública en situaciones higiénico-epidemiológicas de emergencia serán de cumplimiento obligatorio para todos los órganos, organismos y sus dependencias, así como las organizaciones sociales y de masas y toda la población.

A los efectos del desarrollo y perfeccionamiento de la prevención, protección y control de la salud en el campo de la higiene y epidemiología, el Ministerio de Salud Pública promoverá estudios e investigaciones en coordinación con los órganos, organismos e instituciones científicas que corresponda, y con la participación activa y organizada de la población, si fuere necesaria.

Para la ejecución de las referidas acciones el Ministerio de Salud Pública requerirá la colaboración de los órganos, organismos e instituciones científicas del Estado afines al objeto de investigación o estudio.

El Ministerio de Salud Pública promoverá, planificará, dirigirá y controlará los planes y programas de educación para la salud, así como la divulgación sanitaria a nuestra población, para lo cual solicitará colaboración y establecerá las coordinaciones con los órganos y organismos estatales y las organizaciones de masas.

Todos los miembros de los equipos de salud que presten atención médica preventivo curativas estarán en la obligación, durante el desarrollo de sus funciones, de realizar actividades de educación para la salud en forma individual o colectiva, según la metodología aprobada por el Ministerio de Salud Pública, en cada uno de sus planes y programas de salud, con el fin de contribuir al proceso de formación de la conciencia sanitaria de la población.

Corresponderá al Ministerio de Salud Pública, mediante la inspección sanitaria estatal, exigir y controlar el cumplimiento de las disposiciones sanitarias y antiepidémicas tendentes a prevenir, limitar o eliminar la contaminación del ambiente, sanear las condiciones de trabajo y el estudio de la población, así como implantar y exigir la aplicación de las acciones, normativas y regulaciones sanitario-epidemiológicas, dirigidas a la prevención, disminución y erradicación de las enfermedades y otras alteraciones de la salud humana.

Para el ejercicio de las funciones de la inspección sanitaria estatal el Ministerio de Salud Pública dictará las disposiciones que se deberán cumplir para la designación de inspectores sanitarios estatales en los tres niveles establecidos para el Sistema Nacional de Salud.

Los inspectores designados estarán directamente subordinados a los directores de las instituciones higiénico-epidemiológicas del Sistema Nacional de Salud en todo lo relacionado con la inspección sanitaria estatal.

La inspección sanitaria estatal en cualquier nivel, si se considerara necesario, podrá complementar su trabajo técnico con la colaboración de otro personal especializado del Sistema Nacional de Salud o de otros organismos e instituciones del Estado.  El personal que con este carácter colabore o asesore la inspección no estará investido de las facultades y atribuciones del inspector sanitario estatal.

En el cumplimiento de sus funciones, los inspectores sanitarios estatales tendrán acceso a las dependencias de los órganos y organismos del Estado, organizaciones de masas y sociales, y a las empresas, viviendas, medios de transportación y cualquier otra entidad e inmuebles y recibirán todo tipo de facilidades e información para desempeño de sus actividades.

Los encargados o responsables de locales, de edificios multifamiliares, y de entidades laborales, así como cualquier otra persona natural, serán responsables, de conformidad con la legislación vigente, de las contravenciones sanitarias detectadas mediante la inspección sanitaria estatal o sus medios técnicos.

El Ministerio de Salud Pública dictará los procedimientos organizativo metodológicos que regulen la actividad de la inspección sanitaria estatal, y determinara el alcance, responsabilidad y función que competerán a cada nivel.

Durante el ejercicio de la inspección sanitaria estatal, los inspectores designados tendrán las funciones siguientes:

a)       realizar las visitas correspondientes a los objetivos de la inspección;

b)       efectuar las inspecciones de las microlocalizaciones de obras y los proyectos constructivos, y el control sanitario de las obras en construcción y ejecución.

c)       Expedir o retirar licencias sanitarias;

ch) expedir o negar licencias de utilización o habilitabilidad

d)       tomar muestras de materias primas de productos semielaborados o terminados o de cualquier otro tipo, y de sustancias y utensilios, en correspondencia con las disposiciones establecidas por el Ministerio de Salud Pública.

e)       retener materias primas o productos semielaborados o terminados cuando se sospeche de alteraciones o contaminaciones, hasta definir su idoneidad sanitaria

f)         realizar decomisos sanitarios de alimentos, cosméticos, juguetes, desinfectantes, plaguicidas de uso doméstico y cualquier tipo de productos, sustancias, artículos o materiales que puedan afectar la salud humana, dándole el destino que expresamente se establezca en las disposiciones dictadas por el organismo rector.

g)       Disponer la clausura de edificaciones y entidades comerciales, la paralización de venta de alimentos, la prohibición de ejecución de procesos productivos y prestación de servicios, por contravenciones sanitarias que dañen o puedan dañar la salud humana.

h)       Solicitar de los trabajadores las certificaciones sanitarias oficiales, demostrativas de que han cumplido los exámenes y regulaciones médico-sanitarias para el desempeño de sus puestos de trabajo

i)         Imponer multas administrativas y otras medidas a los infractores de la legislación sanitaria.

j)         Dar cuenta a las autoridades competentes de las infracciones que pudieran ser constitutivas de delito; y

k)       Cualquier otra que les venga impuesta en el ejercicio de sus funciones.

Le corresponderá al Ministerio de Salud Pública además ejercer, mediante la inspección sanitaria estatal, el control del cumplimiento de las disposiciones sanitarias en los órganos y organismos del Estado, sus dependencias y empresas, así como sobre cualquier otra persona, natural o jurídica, cubana o extranjera.

Las decisiones de índole sanitaria resultantes de la inspección sanitaria estatal sólo podrán ser revocadas o modificadas por la autoridad sanitaria de la institución higiénico-epidemiológica del nivel inmediato superior a la que haya tomado la medida.

El Ministerio de Salud Pública ejecutará las acciones encaminadas a prevenir y controlar las enfermedades transmisibles o no, que dañen la salud humana y planificar, ejecutar y controlar los planes, programas y campañas tendentes al control o erradicación de enfermedades u otras alteraciones de la salud. A estos fines antes señalados tendrá las atribuciones siguientes:

a)       realizar investigaciones dirigidas a precisar y establecer métodos de prevención y control de enfermedades u otras alteraciones de la salud humana.

b)       promover la participación de los órganos y organismos estatales, sus dependencias y empresas, las organizaciones de masas y sociales y el pueblo en general en la ejecución de programas de prevención en las enfermedades y alteraciones de la salud y

c)       en la ejecución de acciones para la prevención y control de las enfermedades transmisibles, disponer las medidas siguientes:

1-          aislamiento de casos confirmados, presuntivos y otros posibles reservorios humanos, durante el tiempo y lugar que determine la autoridad sanitaria correspondiente.

2-          aplicación de medidas cuarentenables a las personas susceptibles a determinada enfermedad transmisible que hayan estado en contacto con determinados reservorios.

3-          Aislamiento y medidas cuarentenables de reservorios animales y sus contactos, cuando impliquen riesgo de transmisión de enfermedades al hombre (zoonosis), previa coordinación con el Ministerio de la Agricultura.

4-          la obligatoriedad de exámenes de laboratorio sanitario.

5-          La aplicación de sueros, vacunas, quimioprofilácticas y otros productos preventivos o terapéuticos.

6-          La obligatoriedad, de estricto cumplimiento, de las disposiciones sanitario-epidemiológicas que se deriven de las acciones del control de foco y la lucha antiepidémica.

7-          la inspección de medios de transporte, pasajeros, sus pertenencias o tenencias o cualquier objeto o producto que se considere fuente de infección o vehículo de transmisión de enfermedades infecto contagiosas.

8-          La desinfectación, desratización y desinfección de medios y locales, en Coordinación con el Ministerio de la Agricultura, cuando corresponda.

9-          El control sanitario de reservorios, fuentes de infección o de contaminación y mecanismos de transmisión, para su neutralización, y

10-      cualesquiera otras medidas que determine la autoridad sanitaria correspondiente en la lucha antiepidémica y profilaxis higiénica epidemiológica.

En cualquier lugar del territorio nacional donde una enfermedad adquiera características epidémicas o pueda difundirse, a criterio de las autoridades sanitarias competentes, los órganos y organismos estatales, sus dependencias y empresas, las cooperativas, las organizaciones de masas y sociales y la población en general estarán en la obligación de apoyar a las autoridades sanitarias en los métodos de lucha antiepidémica que se establezcan.

El Ministerio de Salud Pública, ante la existencia de brotes epidémicos o enfermedades factibles de difundirse, podrá ordenar en el ejercicio de la inspección sanitaria estatal las medidas siguientes:

a)       clausuras;

b)       forma de disponer de productos, subproductos, desechos y cadáveres de animales con riesgo de transmitir enfermedades al hombre; y

c)       otras disposiciones, higiénico-sanitarias tendentes a controlar o interrumpir la cadena epidemiológica en la transmisión de enfermedades.

El Ministerio de Salud Pública, mediante un sistema de vigilancia epidemiológica permanente, decidirá sobre bases objetivas y científicas las medidas sanitario-epidemiológicas a corto, medio o largo plazo con la finalidad de prevenir o controlar un problema de salud que dañe a la población.

Todo médico que diagnostique una enfermedad de declaración obligatoria estará en el deber de notificarla a las autoridades sanitarias correspondientes, de conformidad con las disposiciones que al efecto dicte el Ministerio de Salud Pública.

El Organismo de la Administración Central del Estado estará encargado de determinar las enfermedades que serán objeto de notificación obligatoria. Los Directores de las instituciones preventivo asistenciales del Sistema Nacional de Salud estarán obligados a informar las enfermedades o alteraciones de la salud en la forma, por las vías y con la periodicidad que establezca el Ministerio de Salud Pública.

Los directores de los centros y unidades de Higiene y Epidemiología,[83] serán responsables del cumplimiento de los procedimientos establecidos, para que el sistema de vigilancia epidemiológica vigente responda en forma oportuna y completa a los intereses de la lucha antiepidémica y de la inspección sanitaria estatal. Los directores del resto de las unidades preventivo-asistenciales del Sistema Nacional de Salud estarán obligados a cumplir las tareas que les correspondan dentro del sistema de vigilancia de su nivel.

El Derecho Sanitario en Cuba[84], lo vemos a través del Decreto Ley No. 54, Disposiciones Sanitarias Básicas, fue esta norma jurídica, la que le permitió a las Autoridades Sanitarias en sus inicios aplicar la medida sanitaria de aislamiento a las primeras personas diagnosticadas con el VIH/SIDA, al amparo de lo establecido en las medidas para la prevención y control de enfermedades trasmisibles.

Para el ejercicio de las acciones sobre prevención y control de enfermedades trasmisibles se adoptan, según el caso de que se trate, una o más de las medidas siguientes:

a.       El aislamiento de los sospechosos de padecer una enfermedad trasmisible y de los posibles portadores de sus gérmenes, si se estimare necesario, así como la suspensión o limitación de sus actividades, cuando el ejercicio de ellas implique peligro para la salud pública.

b.       La práctica de exámenes de laboratorios u otros.

c.       La aplicación de sueros, vacunas y otros recursos preventivos y terapéuticos.

ch.  La inspección de pasajeros que puedan ser portadores de gérmenes, así como los de equipajes, medios de transporte, mercancías u otros objetos capaces de ser fuentes o vehículos, de agentes transmisores de esas enfermedades.

d.       La desinfección, desinsectación y desratización de zonas, áreas, inmuebles, ropas, utensilios y otros objetos expuestos a contaminación.

e.       La destrucción o control sanitario de vectores y reservorios, así como las fuentes de infección naturales o artificiales, cuando presenten peligro para salud pública.

f.         Las demás que determine la autoridad sanitaria competente.

Es de obligatorio cumplimiento la observancia de las medidas establecidas para la prevención y control de las enfermedades trasmisibles, así como la notificación de las enfermedades y la información por parte del profesional que realice su diagnóstico, de acuerdo con las disposiciones que al efecto se dicten.

El Ministerio de Salud Pública elabora programas y campañas para el control o erradicación de enfermedades. Los órganos y organismos estatales, sus dependencias, las empresas y el pueblo en general y sus organizaciones cooperarán en el desarrollo de estas actividades, de acuerdo con sus características.

El articulo 9 fue aplicado fielmente en toda su dimensión en los comienzos de la enfermedad en el país, siendo su aplicación flexibilizada posteriormente, en la medida que ya hubo mayor conocimiento de esta enfermedad.

Por otra parte la Resolución Ministerial No. 215 de 1987, Reglamento de la Inspección Sanitaria Estatal[85], norma jurídico administrativa dispuesta por el Ministro de Salud, en relación con las medidas sanitarias para la prevención y control epidemiológico, las medidas de aislamiento

Son medidas para la prevención y control epidemiológico todas las previstas en este capítulo y las que en el futuro se designen por resolución del que suscribe, por el Viceministro que atiende el área de Higiene y Epidemiología o por otras normas jurídicas de rango superior y son facultad de los Inspectores Sanitarios Estatales que además estén titulados como médicos.

Estas medidas pueden ser dispuestas por los médicos en servicio activo dentro del Sistema Nacional de Salud, aunque no estén acreditados como Inspectores Sanitarios Estatales.

La medida de aislamiento se dispone mediante escrito por el médico que la ordena, el que consignará la misma el lugar, las condiciones de este y de la permanencia de las personas a quienes se aplica y el tratamiento inicial y general que va a ser utilizado con cada una de ellas.

La medida de cuarentena absoluta se dispone mediante Resolución fundada por las autoridades facultadas relacionadas en el artículo 9 incisos a, b, c, e, i, la que consignará en la misma el lugar y condiciones donde esta se cumplirá y a que animales, personas o grupo de ellos se aplican.

En ningún caso el plazo de aplicación de esta medida podrá exceder el más largo habitual y conocido periodo de incubación de la enfermedad sospechada. En los casos que no se conozcan los periodos de incubación  la medida de cuarentena durará tanto tiempo como consideren necesarios las autoridades de la ISE a fin de proteger la población de posibles contagios y garantizar la asistencia médica del afectado con todos los recursos científicos, técnicos y médicos disponibles.

La medida de cuarentena modificada se dispone mediante escrito por las autoridades facultadas relacionadas en el artículo 9 que poseen título de médico consignándose en la misma a cuales animales o personas se aplican y en que consiste la situación especial en que se les sitúa.

4.6 Las normas jurídicas administrativas en Cuba en relación con el VIH-Sida.

La legislación relacionada con el VIH/SIDA ha sido modificada sustanciadamente, teniendo en cuenta la experiencia ya acumulada y un mejor conocimiento del problema, aprobándose las siguientes disposiciones administrativas:

La Resolución No. 101 del MINSAP[86]. A través de la misma se pone en vigor el Sistema de Atención Ambulatoria (SAA) para portadores del VIH, es el caso en que los seropositivos no tiene necesariamente que permanecer bajo el régimen de tratamiento sanatorial, y se reintegra a su medio social con todas las implicaciones que esto demanda. El mismo es de aplicación a todos los ciudadanos cubanos diagnosticados con la enfermedad, se limita a regular la relación PVVVIH/SIDA en el Sistema Nacional de la Salud, pero constituye la premisa para establecer las relaciones laborales del seropositivo.

En mi opinión este acto administrativo marca pautas en la responsabilidad del seropositivo, ya que en su contenido expresa "ha de ser un individuo cuya conducta no represente riesgo de propagación del VIH y asuma una actitud responsable con su propia salud".

De actuar irresponsablemente en el contexto social donde se desenvuelve  pierde la condición otorgada.

4.7 Posición del Derecho Laboral en relación con el seropositivo y paciente enfermo de VIH-SIDA.

Aunque el país como característica propia es muy prolifero en disposiciones laborales y sobre seguridad social aplicable a todos los ciudadanos cubanos las que no son menester hacer cita en esta trabajo, las que no llegan a abarcar en su totalidad la relación laboral de los seropositivos al VIH acogidos al Sistema de Atención Ambulatoria (SAA). Partiendo que esta condición de ser seropositivo no limita a la persona para realizar cualquier profesión u oficio, no así las patologías asociadas al SIDA que si pudieran constituir una limitante en la preservación de la salud.

No podemos olvidar lo preceptuado constitucionalmente en el Capitulo VI, en cuanto a derechos, deberes y garantías fundamentales, en los artículos 9 y 45 respectivamente. Por esta razón el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dispuso en la Resolución no. 13 en 1997, la que dio un tratamiento al paciente vinculado con concepción del hombre socialmente útil para la sociedad y para el mismo, exponiendo los conceptos siguientes:

• El seropositivo mantiene el derecho a reincorporarse a sus respectivas plazas y centros de trabajo cuando se acoja al SAA.
• Para las personas que viven con VIH/SIDA que tienen vinculo laboral, el facultativo del Sistema Nacional de la Salud cuando considere que la actividad a desarrollar por  el trabajador contraiga riesgo a terceras personas, pueden remitirlo a la Comisión de Peritaje Medico, para que dictamine sobre su capacidad laboral. 
• Cuando las personas que viven con VIH/SIDA sin vínculo laboral anterior y muestren su interés en incorporarse al trabajo, el facultativo lo remite a la Comisión de Peritaje Medico, la misma dictamina los factores de riesgo para su futura ubicación laboral.
• Todo el periodo sujeto a esta evaluación  recibe por parte del Estado como licencia retribuida un subsidio, constituyendo del 50% de su salario mensual.

Siendo además la propia disposición administrativa del MINSAP, la Resolución no. 101 [87], quien dispone que es el MINSAP quien realiza las coordinaciones o el vinculo con el MTSS para determinar los posibles puestos de trabajo que pueden ser ocupados por el seropositivo acogido y aprobado para el SAA y el pago por concepto de salario o subsidio que deberá otorgársele. Por tanto no existe ninguna norma que limite a las PVVIH/SIDA a ocupar determinados puestos de trabajo.

4.8 La protección jurídica civil del seropositivo y enfermo de VIH-SIDA.

La Ley No. 59 Código Civil [88], dispone que los derechos en materia civil que puedan o deban tener los seropositivos al VIH/SIDA, aun cuando no encontremos este pronunciamiento expreso, al hacer una interpretación como operador del derecho del articulo 1, que regula las relaciones patrimoniales y otras no patrimoniales vinculadas a ellas, entre personas situadas en plano de igualdad, al objeto de satisfacer necesidades materiales y espirituales, existe una protección igualitaria y generalizadora para todas las personas naturales, de ahí que no existan limitaciones de clase alguna para los seropositivos o enfermos de VIH/SIDA. Por tanto gozan de todos los derechos que dispone la Ley y tiene iguales obligaciones.

Por lo que son responsables civilmente por daños o perjuicios causados a terceras personas a tenor de lo regulado en el artículo 81 de este Código, el que establece. "los  actos ilícitos son hechos que causan daños o perjuicios a otro, y en relación con el articulo 89.1, de la propia norma.

En materia de contratación civil, podrían ser sujetos a cualquier contrato que formalicen, ya sea una permuta, donación, compraventa, con el respeto de todos los requisitos que regula la disposición jurídica citada. Como de las obligaciones derivadas producto de los incumplimientos.

Si analizamos el derecho sucesorio estas personas pueden otorgar testamento en cualquiera de sus modalidades previstas en la Ley, al amparo del 476 y 483 del Código Civil.

Pueden ser considerados herederos especialmente protegidos, al amparo de los artículos 492 y 493 respectivamente.

Además de poder ser declarados incapaces para la sucesión, previstas por el legislador en el artículo 469.1.

Y pueden ser testigos testamentarios, en conformidad con el artículo 30 de la Ley de las Notarias estatales. 

Para el Derecho de Familia[89], como otra rama del derecho no hay tratamiento especial ni diferenciado con respecto al seropositivo, ya que el Código de Familia vigente en su Primer Por Cuanto señala: "la igualdad de los ciudadanos, resultante de la abolición de la propiedad privada sobre los medios de producción y de la extinción de las clases y de todas las formas de explotación de unos seres humanos por otros, es un principio básico de la sociedad socialista que construye nuestro pueblo, principio que debe plasmarse plena y expresamente en los preceptos de nuestra legislación."

 Por lo que pueden contraer matrimonio, en relación con el articulo 2, tienen derecho a la procreación no le es negado a ninguna seropositiva, solo que el Programa Nacional de Prevención y Control de ITS/VIH/SIDA le informa sobre los riesgos de una maternidad relacionada con este tipo de enfermedad.

En las relaciones con sus descendientes, se aplica la legislación vigente en el Código de Familia y la Ley no. 51, del Registro Civil. [90]

La obligación de dar alimentos, le es válido, ya que percibe un salario, de no ser así entonces el Estado asume esta responsabilidad. Y en lo referido a la tutela y adopción, no hay prohibición legal que lo impida.

Mi consideración luego de analizar todas estas disposiciones jurídicas, que en la Legislación cubana ni en la internacional revisada no esta recogida la figura de la RESPONSABILIDAD CIVIL POR CONTAGIO, a pesar del sinnúmero de disposiciones civiles, administrativo-laborales y penales que regulan este tópico objeto de la investigación.  Muy a  pesar que todas estas personas conocen el riesgo de tener sexo sin seguridad y poder contagiar a su pareja estable o eventual.

Convirtiéndose además el padecer de esta enfermedad de un modo de vida de los pacientes seropositivos, por todas las facilidades brindadas por el Estado. Que la individualiza de otras enfermedades crónicas y fatales como el cáncer, el corazón,  la diabetes, los accidentes, etc.

Es importante también resaltar que en el país se lucha por que nuestra población obtenga una cultura general integral, el Estado invierte muchos recursos en lograr este propósito, para que no exista discriminación de género, de diversidad sexual, de creencias religiosas, entre esta sociedad cubana de hoy día en el siglo XXI, todos estamos conscientes que puede lograrse.

El colega Germán Humberto Rincón Perfetti[91], me expresó sus consideraciones personales sobre la responsabilidad civil por infección por VIH luego de trasmitirle mi intención es escribir sobre el tema y la problemática del mismo, me acotó que se rige por los principios generales de responsabilidad médica por acción u omisión si el caso es institucional ( Persona Jurídica).