El Reporto (página 2)

D. El Reporto y el Anticipo sobre Títulos: El anticipo sobre títulos es el contrato por medio del cual se da en préstamo al cliente de un banco, una suma de dinero, generalmente, tomando como base el valor de los títulos que el cliente entrega en garantía de la suma prestada.

Se trata, en realidad, de un mutuo garantizado con prenda regular de títulos de crédito, con las características a que se hace referencia en el apartado que antecede. Como operación especialmente realizada por los bancos, éstos le han dado esa denominación.

Por su semejanza con el mutuo garantizado con prenda, sus efectos son los siguientes: 1) Derecho de retención a favor del acreedor, sobre los títulos depositados en garantía; 2) Derecho del mismo acreedor para hacer vender los títulos ante corredor público, en caso de incumplimiento; 3) El derecho de preferencia del acreedor sobre el importe de los títulos hasta el monto del crédito.

Las diferencias sustanciales entre el reporto y el anticipo son las siguientes: 1). En el anticipo no hay transmisión de la propiedad de los títulos; el vencimiento o duración del anticipo es mayor de 45 días que se permite en el reporto; 2) La diferencia entre el precio real de los títulos y el del importe del préstamo, es mayor en el anticipo, pues tiene como objeto asegurar cualquier baja en el precio de los mismos en el mercado; y 3) En el anticipo la suma entregada puede ser recuperada con las modalidades que se prefieran: de una sola vez, en abonos, etc. En el reporto, la suma a devolver, debe ser entregada de una sola vez y en una fecha determinada.

E. El Reporto como Venta con Pacto de Retroventa: No son pocos los autores que piensan que el reporto no puede compararse a la venta con pacto de retroventa o "rescate" como se conoce entre los Italianos. Y en verdad que tienen mucha razón, pues no obstante que entre ellos hay cierta semejanza, en el fondo son grandes sus diferencias.

Planiol define la retroventa como el contrato por el cual el vendedor se reserva el derecho de recobrar la posa restituyendo al comprador el precio y los gastos en un plazo convenido.

Según el mismo autor, este contrato tiene su origen en el Derecho Romano, y se practicaba con ayuda del pactum de retro y endeudo, utilizado antes de la organización de los regímenes hipotecarios por personas que necesitaban dinero, dando lugar frecuentemente a ocultar préstamos usurarios.

En efecto, por retroventa debe entenderse la segunda venta en sentido inverso de la misma cosa, hecha por el comprador al vendedor. No siendo el objeto de esta monografía estudiar la naturaleza jurídica de la retroventa, sólo se limita a hacer referencia a sus efectos.

Aclarado lo anterior, a primera vista se observa: que en los dos contratos hay una transmisión de propiedad como característica principal, pero llevando a cabo un análisis más profundo desde el punto de vista económico, jurídico, así como de la intención de las partes, se demuestra una clara y gran diferencia.

En efecto, económicamente hablando, no existe una circulación de bienes en la venta con pacto de retroventa, sino que se trata de un medio para asegurar por parte del vendedor, el retorno de la cosa vendida, que siempre es un inmueble. Relativamente, podría verificarse esa circulación de bienes cuando, vencido el plazo concedido al vendedor para hacer uso del retracto (de la condición suspensiva, de la resolutoria, de la promesa de venta, o por último, del plazo para pedir la rescisión) sin que éste lo ejercite, quedará irrevocablemente consumada la compraventa.

En cambio, tratándose del reporto de títulos de crédito, sí existe esa circulación, aun cuando sea transitoria por la corta duración del contrato y por la naturaleza misma de los títulos, pues siendo representativos de un valor económico, es más fácil que circulen en el caudal de las operaciones mercantiles.

Desde el punto de vista jurídico, son grandes las diferencias que existen entre la retroventa y el reporto, siendo sustanciales las siguientes: a) En la retroventa es facultad del vendedor exclusivamente, la resolución del contrato; es un derecho potestativo que se le concede y que tiene como consecuencia limitar la propiedad del adquirente. En cambio, en el reporto, la facultad para rescindirlo o exigir su cumplimiento, corresponde a las. dos partes en el contrato y en la misma medida. Las partes en el reporto, pueden abstenerse de ejercitar sus derechos en beneficio o perjuicio propio. La finalidad principal que persiguen las partes en este contrato, es asegurar el reingreso a su patrimonio, de las prestaciones que entregaron. b) En materia de retroventa, sólo son objeto los inmuebles (aun cuando se considere que no existe imposibilidad para que lo sean las cosas muebles). En cambio, en el reporto, son objeto del mismo los títulos de crédito considerados como cosas fungibles. c) El plazo para hacer uso de la retroventa en el Código Italiano de 1884 era de cinco años siendo dicho término improrrogable; en el reporto, el plazo máximo para ejecutarlo. En su segunda fase es de 45 días, y son prorrogables.

Desde el punto de vista jurídico, basta señalar las anteriores diferencias para establecer la distinción que existe entre estos dos contratos, aun cuando hay otras de menos importancia.

Desde el punto de vista de las finalidades que persiguen las partes, igualmente hay diferencias sustanciales; pues generalmente en la retroventa el motivo determinante es la conservación de la cosa vendida, por causas de afecto, o porque teniendo como origen un préstamo usurario, la pérdida sufrida por el vendedor, sería muy grande si no tuviera posibilidad de recuperar la cosa vendida; en cambio, en el reporto existe no sólo la finalidad de las partes de recuperar sus respectivas prestaciones: dinero y títulos de crédito, sino que se persiguen otras finalidades distintas; por ejemplo, la especulación, el interés de dominar en una asamblea de accionistas o dar cumplimiento a algún compromiso por venta de títulos, etc.

F. La Doble Venta: Uno de los problemas que ha suscitado mayor controversia entre los escritores, es el de estimar que la naturaleza del reporto está constituida por un conjunto de contratos tendientes a obtener los resultados de una transmisión de ida y regreso de títulos y dinero. Estos contratos son dos ventas, una al contado y otra a término en sentido inverso entre las mismas personas.

Se toma como punto de partida para el establecimiento de esta tesis, el hecho de que, la venta es la forma más común para transmitir la propiedad. En tal virtud, tomando en cuenta que en el reporto se realizan dos transmisiones recíprocas de propiedad, hace suponer a los partidarios de esta tesis, que el reporto no es más que una doble venta celebrada entre las mismas partes, respecto de los mismos títulos, al contado la primera y la segunda a término en sentido inverso.

Los Legisladores Italianos de 1882 que en el artículo 73 del Código de Comercio explicaron el reporto, fueron los primeros en crear esta tesis al expresar que este contrato, "operaba con una compra al contado de títulos de crédito r circulantes en el comercio y de la simultánea reventa a término por un precio determinado a la misma persona, de títulos de la misma especie".

Varias son las críticas que se han enderezado en contra de la teoría de la doble venta, pero entre todas ellas, parece la más importante aquella que afirma no poderse explicar suficientemente el vínculo o ligamen que existe entre esas dos ventas, que hacen de éstas un solo contrato y no dos ventas separadas. En este punto se ha criticado a Vivante, que combate la tesis de la doble venta ".. . enunciando una serie de particularidades sin explicar qué fuese el reporto…".

El nexo, vínculo o ligamen que sujeta a las dos transmisiones de propiedad, que es indiscutible, es decisivo para la formación de cualquier tesis que pretenda explicar la naturaleza del reporto, ya que sin esta característica se tendría que aceptar el tratarse de dos contratos de venta perfectamente definidos.

Como crítica a la tesis de la doble venta, se dice que es una hábil y sagaz construcción para superar leyes poco aconsejables, en una época en que gravitaban sobre las bolsas de valores, preceptos tendientes a restringir la usura, que hizo a los comerciantes convertir sus operaciones de préstamo y de prenda en negocios de compraventa . Sin embargo, son claras las diferencias existentes entre el reporto tal como se enuncia en la legislación vigente con la teoría de la doble venta . Se refiere, desde luego a la entrega de la cosa como característica principal en los contratos reales y el consentimiento que existe entre los que celebran el contrato de compraventa, tal como se aprecia en la actualidad. En el reporto es de vital importancia la entrega de los títulos de crédito y del precio bajo pena de inexistencia del contrato, aun cuando el último no sea tan necesario, ya que puede existir un crédito a favor del reportador y a cargo del reportado.

La entrega de los títulos constituye una condición sine qua non para la existencia del contrato; en vista de que como obligación del reportador, queda la de retransmitir otros tantos títulos de la misma especie, que deben ser identificados en su calidad común.

En este aspecto constituye el reporto un verdadero contrato real, a diferencia de la venta que es consensual y en la que no es necesario ni la entrega de la cosa, ni el pago del precio, sino que es suficiente el acuerdo de las voluntades respecto de, los mismos para que se .perfeccione el contrato.

Se dice que el precio en la compraventa es el valor económico que las partes fijan respecto de la cosa objeto del contrato, al cual se llega después de que lo han considerado con justicia, con el ánimo el comprador de disponer indefinidamente y a su voluntad de la cosa y el vendedor del precio en un cambio definitivo.

En el reporto, raras veces puede decirse que el precio sea un equivalente del valor económico que representan los títulos de crédito, pues casi siempre existe un margen, aunque sea pequeño, entre el primero y los segundos, tomando en cuenta las variaciones de los precios en el mercado. Lo que sí es definitivo, es que en el reporto las partes jamás tienen la intención de quedarse definitivamente con los títulos y el precio, pues siempre persiguen recuperar sus respectivas prestaciones, aun cuando dispongan de las que han recibido en forma amplia durante la vigencia del contrato.

Se puede dar el caso de que en el ánimo de los contratantes realmente no se persiga celebrar un contrato de reporto sino una verdadera compraventa, absteniéndose de dar cumplimiento a la segunda parte del contrato, pero creemos que no es normal esta situación. En fin, son distintas las finalidades que persiguen las partes en el contrato de compraventa y las que persiguen en el contrato de reporto. Se podría decir que el reporto se compone de dos ventas celebradas simultáneamente cuando el precio fuera fijado por las partes a la par; pero, ¿qué sucede cuando se estipula el premio o interés en el reporto? Puede estipularse en el contrato de compraventa el pago de una cantidad como uso de la cosa vendida o por concepto de daños y perjuicios a favor del vendedor, en caso de rescisión; pero, ¿es posible que se estipule el pago de una cantidad por parte del vendedor (reportado) a favor del comprador (reportador) por el uso de la cosa vendida? Quizá esta situación podría manifestarse cuando la rescisión del contrato de compraventa fuera imputable al primero por defectos de la cosa vendida, etc., pero tampoco sería normal, lo cual es completamente perfecto en el reporto.

De sumo interés son los efectos derivados respecto a los derechos accesorios de los títulos de crédito al realizarse la transmisión de éstos en el contrato de reporto. No es posible pensar que en el contrato de compraventa los productos o frutos de la cosa adquirida por el comprador no puedan ser dispuestos en la forma más amplia que éste quiera, restringiéndole su propiedad; en cambio, en el reporto es normal esta situación, a menos que se pacte lo contrarío, pues el reportador está obligado a entregar otros tantos títulos de la misma especie, con los dividendos, intereses y demás derechos accesorios que correspondan al reportado.

10. Diversas tesis respecto al contrato de reporto

A. La Unidad en el Reporto. Tesis de Vivante. La mayoría de los autores están conformes en que el reporto no constituye una pluralidad o composición de diversos contratos, sino que orgánicamente debe considerarse que es uno solo, a pesar del fenómeno que se presenta, consistente en una transmisión de ida y regreso, entre las mismas partes, de los títulos y del precio no obstante que éstos en su recorrido sufran alteraciones.

Las alteraciones que sufren las prestaciones que se entregan las partes en el reporto, se manifiestan en la fungibilidad de los títulos, pues aun cuando no se restituyen individualmente, sin embargo, se entregan otros de la misma especie. Por lo que respecta al precio, la alteración se manifiesta en virtud de que aumenta por la compensación o interés, o porque disminuye cuando se trata del llamado deporto.

Lo cierto es que no puede considerarse al contrato de reporto dividido en sus dos etapas o funciones; si de esta manera se estimara, no habría dificultad para concluir fácilmente que el contrato está constituido por dos ventas separadas, autónomas y sin relacionarse una con la otra.

Es evidente que en el reporto las partes no persiguen la celebración de dos contratos separados, sino que la voluntad de ellas consiste en celebrar un solo contrato, un solo acto en una sola manifestación de voluntad, aun cuando sus efectos se produzcan en dos fases separadas por un término más o menos breve. No debe perderse de vista que el conjunto de las obligaciones y derechos derivados del contrato de reporto, no puede quedar afectado en su más mínima expresión durante la vida del contrato.

Vivante sentó las bases para establecer los principios de la unidad del reporto, al definir el contrato de la siguiente manera: "El reporto es un contrato por medio del cual el reportador adquiere la propiedad, por un precio determinado, de títulos de crédito obligándose mediante un premio a devolver al reportado otros tantos títulos de la misma especie, por el mismo precio a un vencimiento sucesivo, y añade lo siguiente: ".. .a pesar de que consiste en dos operaciones sucesivas, este contrato debe considerarse como único e indivisible, porque está dominado en su totalidad de dos declaraciones de voluntad que se vinculan recíprocamente para obtener una venta única: la transmisión temporal de los títulos por una determinada compensación. La común intención de los contratantes, expresada en el momento de la celebración del contrato determina las consecuencias por toda su duración".

La tesis de Vivante encierra dos posiciones diferentes: la primera, relativa a combatir la teoría de la doble venta, abogando por la concepción del reporto como contrato único, y la segunda, a establecer su tesis respecto a la naturaleza del mismo, como contrato tendiente a causar la transmisión temporal de los títulos de crédito.

Sin tratar de discutir las transformaciones que ha sufrido el concepto de propiedad desde la época en que se consideraba que estaba formada por un conjunto de facultades que daban al propietario el más amplio poder dé disposición de una cosa 21, hasta nuestros días en que su ejercicio ha quedado restringido como consecuencia de las limitaciones impuestas por los Estados modernos que consideran al derecho de propiedad como una función social, es indudable qué no puede negarse, que dentro de los requisitos de este derecho, se encuentra aquél de no estar limitado en el tiempo.

Dentro de un criterio amplio, no se puede, sin exponerse a una petición de principio, aceptar que el derecho de propiedad pueda estar limitado, por voluntad de las partes, en cuanto a su duración. No se puede aceptar, no porque la ley lo prohíba o no lo prevea, sino por cuanto que iría esa temporalidad en contra de la naturaleza misma del derecho de propiedad.

Antijurídico sería, por ejemplo, que en el ejercicio del derecho de propiedad, sólo se pueda enajenar por un término dado, puesto que al vencimiento del mismo, se deja de ser propietario, y no se transmitiría, por decirlo así, sino una propiedad precaria.

El propietario "temporal", jamás podrá realizar la enajenación completa de su derecho, cuando de éste, no tenga la plena disposición.

Muy interesantes son en este respecto, las palabras de Planiol que nos permitimos reproducir: ".. .Por su naturaleza, el derecho de propiedad es perpetuo; en esta forma se le encuentra en la mayoría de los casos, y este derecho, como se verá, no se pierde por el no uso… En virtud del derecho de propiedad, el propietario puede realizar cierto número de actos jurídicos relativos a su cosa; pero cuando se les estudia tratando de precisar cuáles son, se advierte que todos ellos consisten en transferir a otro, en todo o en parte, el derecho de goce o consumo que le pertenecen sobre la cosa. Si transmite la totalidad de su derecho, se dice que enajena la cosa; ejecuta un acto translativo de propiedad. Si concede sólo un derecho de goce parcial sobre su cosa, se dice que desmembra su propiedad: crea, sobre la cosa, un derecho real de usufructo, de enfiteusis o de servidumbre. Es aún propietario, pero su propiedad está desmembrada, en adelante una persona tiene una parte más o menos grande de sus derechos sobre la cosa".

Sin embargo, Planiol acepta, así como la legislación, un derecho temporal, pero sólo por lo que respecta a los derechos de autor o propiedad intelectual. Fuera de esta excepción, no puede aceptarse la temporalidad del derecho de propiedad sobre cosas materiales.

Así pues, el error de Vivante, consiste en no haber explicado cómo es posible el ligamen entre las dos transmisiones de propiedad que se llevan a cabo en el reporto, quedando abierta la cuestión dogmática de esa unidad, y, no explicar con claridad, qué se entiende por transmisión temporal de los títulos de crédito.

Corrado, persiguiendo la preparación de su propia tesis, trata de explicar en qué consiste la propiedad temporal a que se refiere Vivante, diciendo que es la combinación de cambios jurídicos. Más adelante se explicará en qué consiste esta tesis.

No obstante que Vivante no haya podido demostrar a qué categoría pertenece el vinculo o nexo jurídico que existe entre las dos fases contractuales del reporto, la mayoría de los autores están de acuerdo en la existencia de ese vínculo o nexo jurídico que estrecha sus elementos.

B. El Reporto como un cambio recíproco. Tesis de Breglia: Breglia M., define al reporto como ",. .el contrato por el cual las partes se cambian una cierta especie y cantidad de títulos contra una suma de dinero, y simultáneamente, se obligan a cambiarse en sentido inverso, a un vencimiento determinado, la misma especie y cantidad de títulos contra otra suma de dinero".

Breglia justifica su tesis afirmando que el segundo elemento del reporto, no es un contrato de compraventa, sino un pacto de retrovender.

Que el derecho que el reportado tiene hacia el reportador, se agota con la pretensión de recibir, al vencimiento del contrato, determinada cantidad y calidad de títulos, lo que significa que sólo tiene un derecho de crédito. De ser equivalente a una venta el segundo cambio de la operación, se tendría un derecho real sobre los títulos.

Corrado afirma que la tesis que antecede, demuestra su debilidad al considerar que, en la hipótesis normal, el reportado no puede ser titular de un derecho real a término, porque su adquisición es relativa a cosas genéricas que deben ser específicas. El reportado sería titular de un derecho real a término sólo cuando excepcionalmente dicho derecho se refiriese a títulos individualizados, considerados como no fungibles, lo que es oponible dada la naturaleza misma del reporto. Además —continúa diciendo Corrado—, el pacto de retrovender importa una obligación no fungible de hacer, que haría inútiles los fines prácticos que se persiguen con el reporto al hacer imposible por parte de los órganos de bolsa, la ejecución de liquidación.

C. El Reporto como una transmisión de títulos con fin de garantía. Tesis de Messineo: Messineo, inspirado por la experiencia que en el campo de las operaciones bancarias ha tenido un economista como D´Angelo y de la importancia que en ellas desempeñan los títulos de crédito, en función de garantía, ha formulado su tesis según la cual, en el reporto las partes se transmiten temporalmente la propiedad de los títulos de crédito, sólo con el fin de garantizar las cantidades de dinero que ellas se entregan, las que denominan "precio" y desempeñan la función de un "préstamo".

Cuando la suma recibida por el reportado ha cumplido su función de préstamo por un período determinado, los títulos recibidos en propiedad por el reportador, retornan a la propiedad del primero. A esta transmisión le llama de propiedad fiduciaria.

Aparentemente, esta tesis puede parecer correcta para aquellos que tengan la idea de que el reporto puede ser el resultado de una transformación del mutuo garantizado con prenda, pero un análisis más profundo, demuestra que se contrapone con las características principales del reporto. La noción que da Messineo de propiedad fiduciaria, en lugar de aclarar la naturaleza, del reporto la nubla.

En efecto, se ha visto con anterioridad que las partes que celebran un contrato de reporto, lo llevan a cabo persiguiendo diversas finalidades, ya sea con objeto de especular con el alza o baja de los títulos de crédito o para tener una mayoría en una asamblea de accionistas, etc.

En consecuencia, es insuficiente para determinar la naturaleza del contrato de reporto, tomar como base las finalidades que persigan las partes con la celebración del contrato. El hecho de que se pretenda obtener una garantía como consecuencia de un préstamo, u otra finalidad, no desvirtúa o cambia en lo más mínimo, la transmisión de propiedad recíproca de dinero y títulos que las partes se hacen en el contrato.

Por lo que se refiere a la propiedad fiduciaria con el fin de garantía a que se refiere Messineo, su aplicación en el reporto para explicar su naturaleza, no es aceptable por las siguientes razones:

Siguiendo la corriente moderna de los negocios fiduciarios, como negocios seriamente queridos por las partes (para distinguirlos de los negocios simulados), según la definición de Regelsberger que ha sido aceptada por la mayoría de los autores y siguiendo a la de Grasseti los negocios fiduciarios tienen por objeto la transmisión de la propiedad actual de un derecho a una persona, en calidad de propietario, en interés de una tercera o del propio transferente, pero con la obligación de destinar esa cosa o derecho a un fin determinado.

Sin tratar de llegar en lo absoluto a la compleja solución para la determinación de los negocios fiduciarios, sino haciendo referencia simplemente a la estructura de estos contratos, se debe tener presente lo que afirma Cariota Ferrara de los negocios fiduciarios.

Para el citado autor, los negocios fiduciarios, resultan de la combinación de dos negocios económicamente conexos, pero jurídicamente distintos. Que el negocio fiduciario está contenido en dos contratos: uno real positivo y otro obligatorio negativo, existiendo entre ambos, una relación de subordinación de uno al otro, propiamente del obligatorio (accesorio), frente al real (principal).

En consecuencia, en los negocios fiduciarios, el destino de la cosa transmitida (para garantía u otra finalidad), no tiene su causa en el contrato traslativo de la propiedad (real), sino en un pacto adjunto jurídicamente autónomo (obligatorio).

De aceptar la tesis de Messineo, no sería posible que el reportador quedara obligado a transmitir la propiedad de los títulos de crédito recibidos en garantía al reportado, por el simple vencimiento del término estipulado, sino que tendría necesidad de realizar otra actividad como consecuencia del citado pacto adjunto del negocio fiduciario, lo cual no existe en el reporto.

Parece de suma importancia para la distinción de la propiedad fiduciaria en los negocios de esta especie, con la propiedad en el reporto, es que la primera se encuentra sumamente limitada, pues la cosa sólo se transfiere para el fin a que se le destina, como el de garantía, y ya se ha visto que en el reporto la propiedad de los títulos de crédito es amplísima, pues el reportador, como propietario, puede disponer de los mismos en la forma más amplia que lo desee, vendiéndolos, gravándolos, dándolos en prenda, en reporto, etc. y siempre en provecho propio, con la sola obligación de entregar otros tantos de la misma especie.

De tener efecto sólo el fin de garantía no habría esa disposición tan absoluta que requieren los títulos en el reporto.

D. Los Contratos Coligados. Tesis de Giorgianni: Con objeto de encontrar las bases para una solución más conforme con la realidad respecto a la naturaleza del reporto, Corrado hace referencia a la noción de los contratos coligados de Giorgianni:

Este último autor toma como punto de partida para elaborar su tesis, la descripción que Vivante hace de las ventas en el reporto, juzgando que su autonomía sólo se aprecia desde una relación de interdependencia, que condiciona los efectos que existen en una de ellas a los efectos de la otra. Afirma que en la hipótesis de los contratos coligados, se está en presencia de un negocio "que del mismo modo que los hermanos siameses, tienen una existencia bajo muchos aspectos autónoma, bajo otros, están unidos a una suerte común por un nexo que los tiene ligados, cuya consecuencia es que uno de ellos no puede, en el amplio sentido de la palabra, perder su eficacia jurídica sin que el otro lo resienta y vea eliminada su importancia normativa"'.

El nexo o ligamen de que habla Giorgianni, es una condición tácita, presupuesto o motivo determinante tácito o expreso que caracteriza el contenido de cada contrato como elemento estructural de cada uno de ellos.

Corrado añade que esta tesis aclara de manera sencilla el único punto oscuro de la tesis de Vivante y que éste no pudo resolver: el por qué un vicio que hace ineficaz una de las ventas tiene una influencia decisiva sobre la existencia de la otra.

Se entiende la tesis de Giorgianni de la siguiente manera: constituido un acto distinto, o autónomo, las partes que lo celebran, por medio de una condición tácita, motivo determinante tácito o expreso, se obligan a celebrar otro acto, que en su forma normal no tiene relación alguna con el primero, pero que quedan unidos por esa condición o motivo determinante; no habiendo entre ellos, una vez ligados por ese vínculo, sino una diferencia de tiempo en el sentido de que uno de ellos está constituido antes que el otro.

Es precisamente por esta razón que Cerrado rechaza la noción de los contratos coligados, haciendo hincapié en que Giorgianni se abstuvo de identificar al contrato coligado con el reporto, puesto que en éste no se puede llevar a cabo la estipulación parcial del contrato, en el sentido de que la primera de las ventas deba preceder a la segunda, ya que las partes en el contrato expresan una sola manifestación de voluntad y no tienen la intención de celebrar dos ventas distintas sino un solo contrato, en un solo acto.

Hace notar Corrado que lo más importante para establecer la diferencia entre las dos hipótesis, es que el encadenamiento o concatenación de las ventas, o transmisiones de propiedad con mayor precisión, no se debe al carácter estructural de cada contrato, sino a razones que están fuera dé su recíproca autonomía.

E. El Reporto como un cambio entre dos contratos. Tesis de Tartufari: Tartufari ha definido el contrato de reporto "como un contrato por medio del cual el reportador y el reportado se entregan recíprocamente en mutuo una suma de dinero y una determinada especie y cantidad de títulos de crédito, para restituirse recíprocamente' a un común vencimiento, mediante una determinada compensación a favor del uno o del otro contratante".

Influido, quizás, por la tesis de los contratos recíprocos que más adelante se estudiará, ha establecido la anterior definición del reporto.

Su tesis justifica la incompatibilidad que existe entre la venta como contrato típicamente consensual y el mutuo que se adapta a la formación real del reporto, puesto que el contrato se perfecciona con la simultánea y recíproca entrega de títulos y dinero.

Aclara Tartufari, que las recíprocas entregas de dinero y de títulos, no deben considerarse como dos actos de inmediata ejecución de una compraventa al contado, sino como dos actos iniciales, indispensables a la formación del contrato. Análogamente, las intercambiables entregas de dinero y de títulos al vencimiento del reporto, no se deben considerar como dos actos de ejecución de una compraventa a término, sino como dos únicos actos de restitución, correspondientes a dos recíprocos mutuos, que dan como resultado, que las obligaciones correspondientes a las partes, alternativamente, no son de entregar ex-vendito, ni de pagar ex-empto, sino sólo de restituir ex-mutuo.

Aparentemente, esta tesis está de acuerdo con el mecanismo y efectos del contrato de reporto, pero a nosotros nos parece que no satisface completamente los efectos del reporto.

Tartufari, para elaborar su tesis, tomó en consideración el carácter sinalagmático que existe en todo contrato bilateral. Para él, así como la compraventa constituye el característico contrato sinalagmático, en el cual son contrapuestas dos prestaciones, así, el reporto, es el contrato bilateral en el cual lo sinalagmático se establece entre una venta al contado y una venta a término en sentido inverso de títulos de la misma especie y cantidad.

Parece que la tesis de Tartufari no explica los siguientes puntos: 1. La unidad del contrato que con tanto empeño Vivante y antes Mancini han hecho valer. 2. En relación con el punto anterior, no explica cómo los efectos de un contrato tienen consecuencias de afectación sobre el otro contrato, cuando ambos han sido constituidos independientemente en diversas manifestaciones de voluntad, aun cuando en forma simultánea y señalándose para la restitución un común vencimiento. 3. Cómo es que la nulidad que afecta a un contrato de mutuo, afecta al otro; y, 4. Cómo es que el hecho de que una de las partes no cumpliendo con la restitución de la cosa mutuada, la otra queda como propietaria, a su vez, de la cosa que le fue entregada, sin más requisito ni más trámite que el vencimiento del término estipulado.Se considera que el mutuo no explica satisfactoriamente los fenómenos que son característicos en el contrato de reporto, y sobre todo, los relativos a su cumplimiento.

F. Los Contratos Recíprocos. Tesis de Mereu: Mereu, siguiendo la corriente de estudios hechos por los alemanes respecto de los negocios recíprocos, ha construido una tesis en la cual se ha creído ver la estructura del reporto. Esta tesis consiste en lo siguiente: el reporto como un contrato típico de los recíprocos, está constituido de una combinación de dos contratos a manera de ejecución de un contrato "base" de reciprocidad; es decir, por medio de este contrato principal o "base" de reciprocidad, las partes en ejecución del mismo, se obligan a celebrar un contrato de compraventa al contado y otro a término en sentido inverso de títulos de crédito. Sirve de ligamen a los citados contratos de compraventa, el contrato de reciprocidad que es bilateral por excelencia.

En otras palabras: las prestaciones recíprocas derivadas del contrato base de reciprocidad, están constituidas por dos contratos de compraventa celebrados al contado y a término en sentido inverso simultáneamente entre las mismas partes.

A la tesis de Mereu, que seguramente influyó para la elaboración de la de Tartufari, pueden oponérsele las mismas objeciones que a la de este último; sin embargo, parece adecuado dar a conocer las que al respecto le formula Gorrada, quien con mayor interés se cree ha estudiado este problema.

"En los contratos recíprocos —dice este autor—, y en particular en el reporto como típico de esta categoría, no es posible distinguir entre un contrato base obligatorio y los contratos de ejecución, ya que no es posible que se verifique el incumplimiento del primero por no haber sido celebrados los segundos, en vista de que en el reporto, las partes expresan una voluntad única para el cumplimiento de las obligaciones".

"Como lo ha hecho notar De Gennaro es imposible considerar a los dos contratos (mucho menos la ejecución de ellos que es un acto debido sólo al contrato singular o base) como prestaciones correlativas, cuyo cambio da lugar a su vez, a un contrato bilateral. Cada contrato es no sólo una prestación, sino un todo resultante por sí mismo de dos prestaciones contrapuestas entre las mismas partes".

Estas objeciones ponen de relieve la unidad del reporto y la imposibilidad de distinguir en el mismo una serie de contratos cuya ejecución complicadísima más que dar una noción exacta de su estructura la hace poco perceptible, perdiéndose con tanta prestación recíproca el verdadero carácter sinalagmático de los contratos.

Es decisivo que tampoco se puede explicar con esta teoría, cómo los vicios de un contrato de ejecución afecten la existencia del otro en su integridad, ya que el contrato base o de reciprocidad, más que constituir un nexo o un ligamen que afecte la estructura interna de los contratos de ejecución, sólo determina en su aspecto externo una obligación de hacer, como si se tratara de un contrato preliminar o de promesa, cuyo cumplimiento no afecta en nada a la obligación prometida.

Valiéndose del ejemplo de los hermanos siameses, se dice que el ligamen que los une, no es de la misma materia orgánica que la de sus cuerpos, sino de otra distinta, que aun cuando los tiene ligados, sus organismos son independientes en su ser, y las enfermedades que afectaran a uno de ellos, no afectarían al otro.

G. Las declaraciones de voluntad en el negocio como esencia del contrato. Tesis de Corrado: Corrado en sus obras ampliamente citadas en este trabajo, ha formulado una tesis en la cual tiene una importancia decisiva el cambio de las declaraciones de voluntad en el negocio. En efecto, hace notar que sin tratar de tomar como insuperables las tesis de Tartufari y de Mereu se ha servido de ellas para tomar de las mismas lo característico que en cada una asume la voluntad de las partes a fin de hacer depender de la suerte de uno de los contratos, la subsistencia del otro.

La tesis de los contratos recíprocos le parece la más adecuada, aunque .no sea idónea para justificar una amplia "categoría dogmática", sino sólo para dar a conocer la configuración del reporto como un negocio en el cual es evidente la voluntad de las partes para vincularse a celebrar una compraventa al contado con la condición de que se celebre otro diverso de compraventa a término.

Entre la asimilación del reporto a las tradicionales figuras contractuales, la que sin lugar a dudas ofrece mayores semejanzas y con la cual guarda una muy estrecha vinculación es con el retracto convencional el que no se duda en considerar como su molde legal pero que al propio momento de su especialización práctica viene a apartarse sensiblemente, hasta el punto de más ostensible diferenciación. Así se tiene que según el artículo 1.534 del Código Civil "El retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que se expresan" en el Art. 1.544. Es nula la obligación de rescatar que se imponga al vendedor "; siendo así un pacto de la venta que la somete a condición resolutoria, no implicando un nuevo negocio traslativo de propiedad, además de conceptuarse el derecho de retracto como facultativo, sin que pueda establecerse, bajo pena de nulidad, la obligación de retraer. Se puede entonces fijar los caracteres distintivos entre ambas categorías, en primer término por la libertad de retraer para el vendedor en caso de ventas con pacto de retro, ya que como se ha visto no existe y en tal supuesto sería nula la obligación de readquirir que así se pactare. Caso contrario y de añadidura, carácter adjetivo y fundamental, sucede en el. Reporto en el cual es consustancial al contrato mismo la readquisición de los títulos a que está sujeto el reportado. Por otra parte se ha visto que el contrato de reporto es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de los títulos mientras que la compra-venta es un contrato consensual.

En cuanto al objeto materia del contrato, en la hipótesis de la retroventa convencional, el comprador debe conservar la cosa adquirida y será ésta misma la que deberá entregar al vendedor al momento del ejercicio del derecho de retraer. La fungibilidad del objeto del reporto permite, desde luego, alterar la cosa vendida, pues no está sujeta la obligación del reportador a los mismos títulos adquiridos, sino que puede, como hemos anotado, extenderse a títulos de la misma especie.

Acertado resulta colegir, del aserto transcrito, que comporta tal distinción, importancia esencial en los casos de que la retroventa convencional haya versado sobre cosas fungibles, sin embargo, tal situación excepcional y habida cuenta de la obligatoriedad de retraer, no nos permitiría inferir en que el reporto no sea más que una retroventa pactada sobre cosas fungibles.

La disponibilidad de las cosas enajenadas en uno y otro contrato es distinta, pues si en el reporto, el comprador adquiere en plenitud y ejerce en su totalidad los derechos inherentes a su propiedad, no sucede así en el caso de la retroventa, pues aquí existe un derecho limitado o propiedad minusplena sobre las cosas vendidas.

En la Doctrina y Jurisprudencia Italiana, adquiere relieve de marcada importancia, la distinción entre el contrato de reporto y el de mutuo pignoraticio y llega a sostenerse la identidad para el caso de mutuo garantizado con una prenda irregular, ya que además de la semejanza jurídica, los fines económicos de ambas figuras se cumplen de manera similar en uno u otro caso.

Sin embargo, del análisis de la aparente identidad, se puede fijar una vez más, la definida categoría contractual del reporto. En efecto, el mutuo con prenda irregular de títulos, consta de dos contratos distintos; de allí que la constitución de la prenda no perjudique la existencia del mutuo, en cambio, en el reporto, como operación unitaria y principal que es, la nulidad por vicios de forma, acarrearía la nulidad total del contrato.

Por otra parte, en el reporto la entrega de los títulos asume la figura de enajenación y en ninguna forma la de garantía. En el contrato de mutuo con prenda de los títulos, la entrega de éstos tiene como único y fundamental objeto el de garantizar la operación en cuestión.

11. Obligaciones Del Reportador

Al tratarse de un contrato real no puede hablarse de que el primer momento de la operación constituya propiamente el cumplimiento de obligaciones reciprocas, como son el transferir al reportador los títulos respectivos y entregar por ello el precio del reporto. Más bien podría admitirse que con el cumplimiento de estas dos prestaciones constitutivas surge la obligación de cumplir lo que veremos enseguida.

A. Conservar Los Títulos: Aunque pueda parecer ilógico y parecer contradictorio, es necesario observar que cuando se habla de conservación de los títulos no nos referimos a su conservación física sino a la que podríamos llamar conservación jurídica; guarda del equivalente o toma de medidas que garanticen la posibilidad de adquirir otro tanto en el mercado para satisfacer en tiempo la obligación de transmitirlos al reportado. Es un poco lo que ocurre en el caso de los depósitos irregulares de dinero en cuanto la obligación de conservación propia de depósito se transforma en la de conservar recursos suficientes, mensurables a través de índices de solidez y liquidez de los bancos, para poder atender la devolución de la suma recibida. Nada obsta, desde luego, para que el reporto se constituya sobre títulos determinados respecto a los cuales se adquiera una obligación de especie comprometiéndose al reportador a retransmitir los mismos que ha recibido. En este caso no se trataría ya de una conservación o custodia genérica sino de una obligación específica de mantener el bien recibidos y devolverlo en el momento previsto por el contrato.

B. Ejercitar los derechos derivados de los Títulos: En la mayoría de los casos los títulos se reciben con la genérica obligación de devolver otros tantos, el reportador se hace propietario de los mismos y, por lo menos formalmente, tiene la facultad de ejercitar los derechos derivados de dicho títulos. Sin embargo, en virtud de lo expuesto en el punto anterior, podría afirmarse que más que derecho, que desde luego lo tiene, por figurar como propietario, el ejercicio de las facultades derivadas de los títulos se constituye en una obligación a cargo del reportador, ya que a través de las mismas se mantiene la integridad económica de los títulos recibidos.

Los derechos derivados de los títulos son de distinta naturaleza, según la clase de títulos que se trate. Por ejemplo, si son títulos corporativos, como podría suceder con las acciones, varias serán las facultades que, obligatoriamente, digámoslo así, debe ejercitar el reportador, tal como la opción, la elección de dignatarios de una junta, el cobro de dividendos, etc.

Bien que el reportador sea propietario de los títulos frente a terceros y frente al mismo reportado, el derecho que sobre los mismos adquiere no es pleno e ilimitado sino sujeto a un conjunto de restricciones en relación con el goce sobre los títulos recibidos. El reportador puede disponer de ellos y darlos por ejemplo, en prenda, si es capaz de recuperarlos a tiempo, pero no puede gozar de ellos en el sentido que los frutos o derechos accesorios derivados de los mismos se radiquen en su cabeza, como sucedería si se tratase de un derecho de dominio pleno, sino que ellos se adquieren para el reportado, por regla general. Un poco lo que sucede con el fiduciario en el negocio de fideicomiso.

Lo anterior se traduce en tres posibilidades concretas: derecho en cabeza del reportador, derecho naturalmente en cabeza del reportado, y derecho en cabeza de éste, siempre que se cumplan algunos requisitos.

Entre los primeros se puede señalar el derecho de voto, que en principio corresponde al reportador y que abonaría la hipótesis en la cual el contrato se celebra para conseguir un beneficio a favor del banco, como podría ser el de adquirir una determinadas acciones con el objeto de poder mejorar su poder votante en una asamblea, obtener unos puestos en la junta directiva y más tarde retransmitir los títulos o sus equivalentes.

Dentro de los segundos se pueden mencionar los derechos accesorios que deben ejercitarse por cuenta del reportado, como los dividendos o intereses producidos por los títulos durante el plazo del contrato y que serán acreditados a favor del reportado al vencimiento del mismo. Un ejemplo de la tercera clase de derechos pueden ser los reembolsos o primas que gane los títulos como sucederán con títulos reembolsables por medio de sorteo, pero con requisito de que ellos se individualicen y el banco adquiera una obligación de especie y no de género, contra lo que sucede de ordinario. Restricción que resulta explicable pues si no se identifica el título al momento de recibirlo, el banco podría enajenarlo de acuerdo con los principios generales, de una parte, pero, además, al salir sorteado uno de los muchos en su poder no habría forma de saber quién lo entregó y, sin duda, el beneficio sería para el banco. Y se dice que se trata de obligación de especie porque si el banco estuviera en condición de enajenar los títulos recibidos y limitarse a devolver otros tantos al finalizar el contrato, no tendría cabida la posibilidad del reembolso por sorteo respecto a los originales y la identificación de los títulos resultaría inútil.

La obligación de ejercitar algunos derechos a favor del reportado se somete a ciertas condiciones, como la de constituir fondos suficientes por parte de este último con prudente antelación, en cuanto dicho ejercicio imponga al reportador un desembolso de recursos. Tal seria el caso de ejecutar la opción derivada de una emisión de acciones en donde es posible suscribir algunas en proporción a las reportadas. Si la provisión no se constituye, el reportador quedará liberado de su obligación de ejercitar los derechos e incluso podrá proceder a liquidar el reporto.

C. Retransmitir los Títulos: Es de la esencia del contrato el que luego de haber adquirido los títulos mediante el pago de un precio el reportador se obligue a retransmitirlos al reportado, contra la remuneración que se haya pactado.

Ya se ha dicho que la obligación del banco es de género, salvo excepciones, y por consiguiente puede disponer libremente de los títulos recibidos con la simple obligación de devolver otros tantos de la misma claridad y condiciones.

12. Obligaciones del reportado

Si el contrato no fuese real, la primera obligación del reportado consistiría en transferir los títulos correspondientes. Sin embargo, la entrega hecha por el reportado es elemento esencial para perfeccionar el contrato. Por esta razón, sólo se estudiarán las obligaciones que surgen a partir de este momento.

A. Readquirir los Títulos La consecuencia inmediata de esta obligación consiste en pagar el precio que, de ordinario, es el mismo recibido por él más una prima, pero que podría ser otro precio fijado desde el principio y compuesto por el original más la suma correspondiente a la prima o premio a favor del reportador por servicio prestado.

Algunas legislaciones y ciertos autores admiten la posibilidad de liquidar el reporto, pagando las diferencias que resulten en caso de que el valor de los títulos haya sufrido variación.

Un ejemplo podría ser que el cliente ha transferido al banco a titulo de reporto diez títulos de $ 100 cada uno y ha recibido a cambio $ 1.000 como precio. Vencido el plazo, el banco obligado a retransmitirlos debe recibir los mismos $ 1.000 más la prima mencionada. Pero sucede que los títulos han bajado en los mercados y ya no valen $ 100 cada uno, en ese instante el valor es apenas de $ 90, para un total de $900. La liquidación por el pago de las diferencias implicaría que el cliente se limitará a pagarle al banco $ 100, sin recibir los títulos más la prima o premio que constituye propiamente la remuneración por la utilización del dinero. Esta posibilidad desnaturaliza en parte la naturaleza del reporto respecto a la mecánica de la doble transmisión, pero produce el mismo resultado que si el reportado tuviese que pagar el precio, recibir los títulos y venderlos en seguida por su nuevo valor disminuido. El supuesto contrario, si los títulos estuviesen a $ 110, implicaría para el banco el reconocimiento de $ 100, conservando los títulos en su poder, sin perjuicio de recibir la prima.

B. Pagar la Prima: No es más que el reconocimiento pecuniario que hace el reportado al reportador por la concesión del dinero que recibe y por la conservación de los títulos y su ulterior devolución. La prima puede definirse desde un primer momento o establecerse los elementos o sistemas para calcularla, que en la forma más simple podrán expresarse a través del establecimiento de una tasa de interés sobre el dinero recibido, típica remuneración por la utilización del dinero, que aparece en forma casi invariable en todos los contratos de crédito (El Banco Central de Venezuela realiza revisa y fija periódicamente estas tasas de interés). Ya dijimos que puede haber un precio único al cual se agregue la prima, premio o tasa de interés o puede haber un doble precio, en donde el primero sea el valor mismo de los títulos y el segundo comprenda este valor más una suma adicional que representa la mencionada remuneración. Se anota que así como la regla general es que el reportado reconozca esta prima o remuneración al reportador porque, usualmente, es el reportado quien entiende obtener el mayor beneficio de la celebración y realización del contrato, puede suceder que el premio se pacte a favor del reportado en el supuesto más o menos remoto, pero posible, de que sea el banco la entidad interesada en recibir los títulos, como sería el caso de querer ejercitar los derechos que puedan guardar en su cabeza, como el voto, para elegir un directorio en una sociedad de capital. En este caso se habla de que no existe reporto sino deporto para indicar que la remuneración es a favor del reportado y no del reportador.

C. Hacer provisión y reembolsar los gastos: Se ha dicho que existen algunos supuestos en los cuales el reportado tiene que hacer provisión para que el reportador ejercite en su nombre algunos de los derechos que le corresponden, como sería el derecho de opción. En estos casos, si el reportado no constituye la provisión, el reportador se libera de su obligación consistente en ejercitar los derechos en nombre del reportado y, en ciertos casos, podría incluso dar por terminado el contrato, según los sistemas.

Además el reportado debe reembolsar al reportador los gastos que hubiese tenido que hacer en el ejercicio de la conservación jurídica de los títulos, como podría ser el pago de ciertos impuestos, para dar un ejemplo. Consecuencia lógica que podría sustentarse en la consideración de que cuando el reportador actúa en beneficio del reportador a la manera del comisionista mercantil, por consiguiente, tiene derecho a obtener el reembolso de los gastos llevados a cabo.

13. Plazo y terminación del contrato

El contrato de reporto suele estar sometido a plazos muy cortos atendiendo quizás a su naturaleza especulativa en unos casos o de crédito a corto plazo en otro. Las legislaciones latinoamericanas estudiadas coinciden en que a falta de un término pactado en forma expresa, el contrato se entenderá celebrado por un plazo que no excederá el último día hábil del mes respectivo, a menos que la fecha de contratación sea posterior al día 20 de dicho mes, caso en el cual se entenderá que el plazo de liquidación se traslada al último día hábil del mes siguiente. De ninguna manera, sin embargo, el plazo se extenderá a más de 45 días aunque es posible prorrogarlo en forma indefinida; posibilidad ésta que se traduce en la simple formalidad de que las partes manifiesten en cada caso y en forma expresa su intención de prorrogarlo hasta por el máximo legal. Nada impide ante esta posibilidad, que las partes pactarán "ab-initio" plazo superiores, si ello puede obtenerse a través de las prórrogas sucesivas.

El contrato puede terminar, en primer lugar, por el vencimiento del plazo pactado y, en segundo lugar, por el incumplimiento, como en todos los negocios jurídicos bilaterales y habría lugar al reconocimiento de daños y perjuicios, que suelen establecer algunas legislaciones en el sentido de que si llegado el vencimiento el reportado no liquida la obligación "se tendrá por abandonada y el reportador podrá exigir desde luego al reportado el pago de las diferencias que resultan a su cargo". Es decir, que los cambios en la cotización de los títulos reportados que sobrevengan con posterioridad al vencimiento, durante la mora del reportado, sólo podrían perjudicarlo sin beneficiarlo en ningún caso.

14. Utilidad del contrato de reporto

El contrato de reporto tiene su origen en las prácticas bursátiles europeas, medio en el cual encuentra su mayor aplicación, al punto de considerarse a este instrumento técnico-jurídico de financiamiento a corto plazo, como clave técnica de la actividad bursátil. En efecto, mediante la utilización del reporto, las especulaciones de bolsa encuentran un medio eficaz de combinar la adquisición inmediata de títulos con la proyección que acerca de su cotización se tenga para el momento de la definitiva liquidación de la operación. El jugador de bolsa que prevé una baja en la cotización de determinados títulos compra dichos valores al precio actual para venderlos en un plazo breve. Adquiere los títulos y los vende a un tercero. Si se cumple su previsión, llegado el plazo y los títulos bajan, él los adquirirá al precio reducido y los entregará a su antiguo vendedor al precio antiguo con la consiguiente utilidad, es decir, el reportador, recibe en reporto, títulos que se cotizan a 100 con la obligación de restituir llegado el plazo, títulos de la misma especie. Al cumplirse su previsión y cotizarse los títulos a 80 por ejemplo, él los adquirirá a este nuevo valor y entregará al reportado títulos iguales adquiridos a precio inferior, realizando su utilidad en este caso, en función de la liquidación a 100 que debió efectuar antes de la baja en la cotización.

En la práctica bancaria, este tipo de operación puede realizarse ya en utilidad inmediata del reportador, ya en utilidad inmediata del reportado. Para exponer tales casos, sirvámonos de las enseñanzas del catedrático y tratadista mejicano Octavio Hernández, quien da ejemplo de ambas situaciones. Así se tiene que si quien es dueño de títulos de crédito necesita convertirlos en dinero para hacer frente a sus exigibilidades, se le presenta la alternativa siguiente: venderlos o solicitar prestado con garantía de los mismos, pudiendo darse el caso de que ninguna de las soluciones propuestas le satisfaga desde el punto de vista económico.

En efecto, el dueño de los títulos puede tener interés en no enajenarlos porque prevé un alza en su valor. Y en la hipótesis de que solicite préstamo con garantía prendaría de los títulos, el importe de lo que obtenga será normalmente inferior al valor de la prenda. Estos inconvenientes se salvan si el propietario de los títulos, propone la celebración de un contrato de reporto, pues mediante él obtendrá una suma igual al precio de los títulos cuya propiedad transmitirá al reportador, quedando en la seguridad de que al término del reporto, readquirirá sus títulos por el mismo precio más un premio, que sumados pueden importar menos que el incremento el precio de los títulos debido al alza de su valor.

Se demuestra así, la utilidad que la celebración de contratos de reporto tiene en la actividad crediticia; concretamente en este caso, el reporto representó para el reportado, un medio idóneo y firme para la obtención de numerario.

De seguidas se señala, siguiendo a Hernández el caso de un contrato de reporto celebrado en beneficio del reportador; un accionista de una sociedad anónima desea tener mayoría en una asamblea, luego podrá adquirir las acciones que hagan falta para obtener la mayoría deseada, celebrando contratos de reporto. De este modo, después de celebrada la asamblea y obtenida ya la proporción mayoritaria, podrá transferir las acciones al reportado, pagando el premio estipulado. Cervantes Ahumada, al comentar lo extendido de su uso en la práctica bancaria mejicana, asevera que el contrato de reporto ha tenido un uso indebido pues mediante él se encubren operaciones de préstamos con garantía prendaría, con lo cual se violan las disposiciones acerca de la prohibición del pacto comisirio. "Los bancos en vez de celebrar un contrato de préstamo con garantía de títulos, prefieren reportarlos y así si el reportado no cubre al vencimiento el valor fijado a los títulos, quedan éstos como propiedad definitiva del banco. Concluyendo: el reporto, en la práctica mejicana, ha salido del terreno bursátil para internarse en los campos de la actividad bancaria. No es un contrato exclusivamente bancario, sino que puede celebrarse entre particulares. Es más: como contrato bancario debería prohibirse, ya que los bancos tienen prohibido especular en operaciones bursátiles y el reporto, como se ha observado, lo utilizan en la práctica para burlar el pacto comisorio".

15. El reporto en la técnica bancaria

En la técnica bancaria Italiana, el reporto bancario presenta las siguientes notas distintivas: a) Asume la configuración técnica del reporto con interés, puesto que su financiamiento está siempre representado por valores monetarios y en consecuencia el reportado soporta el precio del contrato. b) Consta de una operación actual o inmediata (la transferencia de los títulos o valores sobre los cuales verse) y una a plazo (la readquisición de tales títulos). c) Se puede estipular en cualquier día. Los bancos italianos sin embargo, tratan de dar a los contratos de reporto un vencimiento uniforme, normalmente el último día de cotización en un mes, estableciendo las renovaciones que puedan acordarse, también mensual-mente. d) Tiene efectos inmediatos, no estando su eficacia sujeto a otras operaciones. e) La tradición de los títulos y la regulación de su precio tienen lugar el mismo día de la estipulación del contrato. f) La duración del reporto viene fijada consensualmente por las partes. Respetando en todo caso los límites máximos establecidos en las leyes pertinentes.

16. Función financiera del reporto

Preliminar Las operaciones bancarias en Venezuela suelen realizarse a través de contratos innominados en razón de que los contratos bancarios, en general, no están tipificados por la Ley de Bancos, ni por el Código de Comercio, ni por ningún otro texto legal. Tales contratos se rigen, entonces, por los convenios de las partes, siendo los usos y prácticas bancarias, su fuente mediata de derecho y, más mediante aún, los textos doctrinarios.

Sin embargo, entre las disímiles "Disposiciones Generales" contenidas en la vigente "Ley General de Bancos y otros Instituciones Financieras", aparece regulado el contrato de reporto, además de lo estipulado en la Resolución por la cual se dictan las Normas sobre actividades de Intermediación de Corretaje y Bolsa, en su Capítulo IV "De las Operaciones de Reporto, Financiamiento de Margen y Mutuo de Valores"

La definición por la Ley de Bancos de un tipo de contrato —que puede ser bancario— llama la atención, no sólo por la aludida característica de este ordenamiento jurídico, sino por la especial circunstancia que el legislador no está disciplinando ninguna figura jurídica difundida en la práctica bancaria, ya que el reporto es una operación prácticamente desconocida en Venezuela.

El reporto normalmente es utilizado para financiar la actividad especulativa constituidos valores. En la Bolsa de Valores venezolana no se practica la especulación, desde que no se realizan operaciones a término y; por tal motivo el reporto es una institución desconocida y desusada.

En los países cuya Bolsa de Valores se celebran, se crean ampliamente operaciones a término, el reporto es un instrumento clave de apoyo de los operadores al descubierto, a través de un mecanismo que, en sus rasgos generales se describirá a continuación.

A. La Contratación a Término en la Bolsa de Valores La especulación en la Bolsa se realiza mediante los contratos a término. Para captar la técnica de tal modo de contratación —que será muy someramente aludida en este punto— es conveniente puntualizar algunos de sus lineamientos generales: – Los operadores actúan normalmente al descubierto; esto es, el comprador no dispone de los medios líquidos para sufragar sus compras (y si los tiene no los emplea) y el vendedor carece de los títulos que ha dado en venta. —Tanto comprador como vendedor deben contar con crédito de su respectivo Corredor de Bolsa. A falta de solvencia o de capacidad de crédito el Corredor exigirá de su cliente, según el caso, la cobertura parcial o total de la operación, no teniendo en este último supuesto —cobertura total— papel alguno que desempeñar el reporto.

– Existe una homogeneidad o estandarización de las operaciones por lo que respecta al plazo, entendiendo por tal, que las partes no son libres de convenir la fecha de vencimiento: todas las operaciones a término deben ser ejecutadas el mismo día, que es la fecha de liquidación. La liquidación podrá ser, según la época del mes en que la operación se celebre, para fin del mes corriente o para fin del mes siguiente, según el calendario ad hoc que las Bolsas de Valores usan promulgar para todo el año.ç – Todas las operaciones deben concluirse para el día de liquidación, bajo pena de ejecución forzosa. – El comprador especula al alza y el vendedor especula a la baja.

El comprador opera así: adquiere a término una cantidad de títulos a un precio determinado, sin hacer ningún desembolso. A fin de mes vende tales títulos de contado; paga con el precio así obtenido a su vendedor original y lucra la diferencia, si el curso de contado fue superior al anterior curso a plazo; sufriendo una pérdida en caso contrario.

Por su parte, el vendedor, especulando a la baja, vende a plazo, por un precio determinado, una cantidad de títulos que no posee. A fin de mes los compra al contado y los entrega a su comprador original, haciendo una ganancia, que es la diferencia entre el precio recibido de su comprador a plazo y el precio que ha tenido que pagar a su vendedor al contado, si el curso, para el momento de liquidación, ha bajado; o, viceversa, concluyendo en pérdida.

Puede sucederle al comprador —y no raramente ocurre que al momento de liquidar su operación, los precios hayan bajado o que no hayan subido suficientemente, según lo tenía previsto; o que prevea un alza aún mayor para la próxima liquidación. Y al vendedor puede ocurrirle que, en vez de bajar, se haya elevado el curso, o que la baja haya sido menor que la esperada o que prevea una baja mayor para el fin del mes siguiente.

Es entonces cuando el reporto entra a desempeñar su función, como instrumento para financiar la contratación a plazo, a la par que permitiendo a los operadores al descubierto prorrogar su posición especulativa alcista o bajista por un nuevo término.

B. La Actividad Especulativa mediante el Reporto Aunque no es objeto del presente estudio participar y ni siquiera hacer referencia— en la profunda discusión existente, acerca de la naturaleza jurídica de esta institución, no hay duda de que, al menos en la práctica, el reporto implica una compra y una venta contemporáneas; esto es, desde el punto de vista del reportador, una compra de contado y una reventa a término; y, desde el punto de vista del reportado, una venta de contado y una recompra a término.

El comprador a término en la Bolsa está obligado a pagar el precio y a retirar los títulos el día de liquidación. Pero, aspirando a no concluir su operación en pérdida o con una ganancia inferior a la esperada, los da en reporto, en cuyo caso el reportador se subroga al reportado en el acto de retiro de los títulos.

El reporto del comprador consiste, en la práctica, en una venta de títulos para fin del mes corriente y una contemporánea compra de los mismos títulos —en especie y cantidad— para fin del mes siguiente, obteniendo así el comprador un doble resultado: el financiamiento para cancelar el precio de su compra original y la prórroga o continuación de su posición especulativa al alza ya que, al no perder la disponibilidad de los títulos, puede venderlos al contado durante la vigencia del reporto, cuando haya una cotización conveniente. De este modo se proveerá de los fondos para poder reembolsar al reportador el precio que éste ha pagado y podrá además, según haya sido el aumento, desde disminuir su pérdida hasta obtener una menor o mayor utilidad en la operación.

El vendedor, por su parte, debe entregar los títulos vendidos y recibir el precio para la oportunidad de liquidación. Pero sí, contrariamente a lo que él esperaba, los precios han subido, o no han bajado suficientemente, los puede tomar en reporto, realizando, contemporáneamente, una compra de contado para fin del mes corriente y una reventa para fin del mes siguiente. Aquí el vendedor actúa como reportador, y el reportado —quién le está facilitando los títulos de que carece— se sustituye a él en el acto de la entrega de los títulos y de recibo del precio del comprador original.

Mediante el reporto, el vendedor está logrando el doble efecto de obtener los títulos para concluir su venta original y mantenerse en posición especulativa a la baja ya que, en el entretanto, si el curso de los títulos baja convenientemente, puede adquirirlos al contado para ejecutar la obligación de reventa a término involucrada en el reporto; pudiendo además, si fuere suficiente la baja, lucrar la diferencia.

Existe toda una complicada técnica, a través de la cual se realiza esta operación, así como una variada normativa en las distintas Bolsas de Valores, dictada por los usos y prácticas, muchas veces recogidos por los reglamentos de dichas Bolsas. El objeto de estos comentarios no es hacer referencia a ello —lo que sería materia de un extenso trabajo monográfico, sino llamar la atención acerca de la función del contrato de reporto como operación auxiliar de la contratación a término de títulos valores.

Téngase presente, en todo caso, que la descripción esquemática de una operación. del vendedor y de una del comprador, sólo tiene por propósito exponer las distintas posiciones especulativas de ambos operadores en una sola operación. En la práctica el operador al descubierto, generalmente no es simplemente comprador o simplemente vendedor en una operación aislada, sino que actúa como vendedor de algunos títulos y comprador de otros; neutralizando muchas operaciones con operaciones de signo contrario sobre los mismos títulos; concluyendo operaciones o prorrogando sus posiciones mediante reportes que pueden liquidarse o renovarse una o más veces. En fin, una red de operaciones que, en su conjunto, no obedecen a esquema alguno, sino a la mayor o menor habilidad y sobre todo a la intuición del propio especulador.

C. El Reporto como Operación Auxiliar del Tráfico Bursátil El reporto no es un contrato de Bolsa sino una forma de financiamiento de la contratación a término en la Bolsa. 7El reporto tampoco es un contrato esencialmente bancario por cuanto la contraparte del operador de Bolsa como reportador o como reportado bien puede ser el propio Corredor, bien cualquiera otra persona con disponibilidades líquidas o en títulos, dispuesta a otorgar un financiamiento a breve plazo (normalmente un mes, aún cuando el reporto puede ser objeto de sucesivas prórrogas.)

Pero si es un banco o alguna otra institución crediticia quien da el financiamiento, el reporto viene a ser una operación bancaria. Sin embargo, es difícil suponer que en la práctica se realicen reportes bancarios no conectados con contrataciones a término de Bolsa. Aunque es teóricamente factible, el reporto no es concebible como una operación bancaria per se, es decir, como un financiamiento de otras actividades distintas de la especulación con títulos valores, por existir otras formas de crédito con garantía de títulos —como el anticipo, por ejemplo— que absuelven mejor la misma función económica, por no tener las complicaciones técnicas del reporto.

El reporto, pues, es una operación cuya finalidad jurídico-económica está vinculada a la actividad especulativa en la Bolsa y así ha sido admitido por la casi unanimidad de la doctrina. ". . .En vez de adaptación del reporto a la Bolsa —sostiene Sergio Corallini— se debería decir que se trata de un contrato nacido y explicable sólo en tal mercado. El instituto en examen, en efecto, es un instrumento típicamente bursátil, cuya función técnica encuentra la lógica explicación y la fundamental razón de ser, precisamente en la Bolsa, por estar conectado a la especulación en títulos y a la prórroga de posiciones; es, en definitiva, la clave técnica para la realización de las operaciones a término . Antonio Rodríguez Sastre, por su parte, sostiene que "las operaciones de doble o "report" ("Report", en francés; "Riporto", en italiano; "Reportgescháft", en alemán; "Report" en inglés), en las legislaciones mercantiles, no tienen una específica definición, sino que son recogidas por las disposiciones referentes a las operaciones a plazo hechas en la Bolsa". Según el mismo autor, citando al belga Víctor Brants, ". … el doble es el préstamo sobre el depósito de títulos con el fin de hacer operaciones de Bolsa" y refiriendo a Garrigues, "el contrato de doble no es propiamente ni una compra ni un préstamo, aunque se aproxime más a éste. Es un contrato de naturaleza especial, adecuado a las necesidades del tráfico bursátil y que adopta la vestidura jurídica de la venta para servir finalidades económicas distintas de ella. El motivo de la operación es: o una necesidad de dinero por parte de quien posee los títulos o una necesidad de títulos por parte de quien posee el dinero"

D. Crítica del Texto Legal que Consagra La Figura del Reporto Se plantea, a este punto, establecer si la formulación legal de la institución en estudio es apropiada para que ella cumpla la función económica que le es propia.

Se ha afirmado anteriormente que al Reporto pueden acudir indistintamente, tanto compradores como vendedores al descubierto, en solicitud de dinero o de títulos, respectivamente. En el reporto del comprador, éste actúa como reportado, mientras que el vendedor, mediante el reporto, hace el papel de reportador.

En consecuencia, el reporto puede consistir, según quién sea el operador de Bolsa que lo utilice, en un financiamiento en dinero o en un financiamiento en títulos.

Normalmente, todo financiamiento acarrea un costo a cargo de la parte contractual subvencionada por el mismo. De ello resulta que, en el reporto del comprador —reportado en este caso—, corresponde a éste sufragar el costo del financiamiento en dinero, o sea, reembolsar el precio aumentado de dicho costo (en tal hipótesis lo propio es aplicar como costo la tasa de interés convenida entre las partes); mientras que en el reporto del vendedor —actuando acá como reportador— toca a éste sufragar el costo del financiamiento en títulos, debiendo por tanto recibir del reportado el precio pagado, disminuido de ese costo (en este caso suele aplicarse una prima o premio por cada título, en lugar de un interés.

Es precisamente en esta materia donde la Ley de Bancos adolece, de graves fallas de formulación de la institución en estudio. En efecto, el acápite del artículo 46, antes transcrito, dispone que el reportador se "obliga a transferir al reportado en un plazo convenido la propiedad de otros tantos títulos de la misma especie, contra reembolso del precio pagado más un premio".

En tal forma, la Ley de Bancos solo contempla el reporto del comprador, esto es, el financiamiento en dinero, omitiendo definitivamente la posibilidad del financiamiento en títulos, por la sencilla razón de que está haciendo soportar el costo de la operación, en todo caso, al "reportado" quien, en relación con la Bolsa, no puede ser otro que el especulador alcista.

Muchísimo más apropiada resulta la redacción del artículo 1548 del Código Italiano, que dispone que "El reporto es el contrato por el cual el reportado transfiere en propiedad al reportador títulos de crédito de una determinada especie por un determinado precio, y el reportador asume la obligación de transferir al reportado, al vencimiento del plazo establecido, la propiedad de otros tantos títulos, contra el reembolso del precio que puede ser aumentado o disminuido en la medida convenida".

La solución italiana es más apropiada, sin duda, a la apuntada doble función financiera de esta institución puesto que admite la posibilidad de que el costo de la operación sea soportado no sólo por el que necesitando dinero, lo obtiene en préstamo contra garantía de títulos, sino, también, por quien requiriendo títulos, los obtiene, asimismo en préstamo, contra garantía de dinero. Se prevé así que el reporto sirva de subvención, tanto en dinero como en títulos.

La definición del reporto contenida en la Ley de Bancos, no obedece al deliberado propósito del legislador de excluir el reporto del vendedor y limitar así la posibilidad de la especulación a la baja. La deficiente formulación de dicha norma parece obedecer más bien a una omisión involuntaria o, cuando más, al desconocimiento del verdadero alcance económico-jurídico de la institución en estudio.

La base para hacer tal afirmación, es que la propia Ley de Bancos, autoriza, tanto a los Bancos Comerciales como a las Sociedades Financieras para actuar indistintamente como reportador o como reportado, a excepción de las operaciones de reporto que tengan por objeto bonos de ahorro o bonos financieros, respectivamente, emitidos por tales Institutos, en cuyo caso Bancos Comerciales y Sociedades Financieras pueden actuar únicamente como reportador.

Se puede argumentar que al autorizar a los Bancos Comerciales y a las Sociedades Financieras para realizar operaciones de reporto actuando como reportado, la Ley de Bancos les está abriendo una alternativa de colecta de fondos.

Tal interpretación es, sin embargo, descartable si se tiene en cuenta lo siguiente: la principal vía de provisión de fondos de los entes financieros es el recurso al público a través de los depósitos y la emisión y colocación de determinados instrumentos financieros (bonos de ahorro, bonos financieros, cédulas hipotecarias). Con menos frecuencia, las instituciones de crédito acuden a otras formas de endeudamiento para financiar sus operaciones, siendo las más importantes las operaciones de tesorería con el Banco Central (descuentos, redescuentos y anticipos), entre las cuales no se autoriza al reporto. Ello por la razón de que, aunque de naturaleza jurídica diferente, el anticipo —préstamo con garantía prendaría sobre títulos— cumple mejor la misma finalidad económica, como operación pasiva de tales instituciones de crédito.

Se da la circunstancia, por otra parte, de que las propias disposiciones comentadas establecen que cuando los reportos versen sobre bonos de ahorro o bonos financieros emitidos por el propio Banco Comercial o Sociedad Financiera, éstos solo pueden actuar como reportador. O sea que la Ley de Bancos prohíbe, tácitamente, que dichas instituciones puedan actuar como reportado en operaciones que tengan por objeto títulos de su propia emisión.

La mejor explicación que se encuentra para tal régimen es que, por razones obvias, el legislador considera inconveniente que el propio emisor de determinados títulos pueda financiar la especulación a la baja sobre los mismos ya que la misma prohibición no existe tratándose de títulos valores emitidos por entes distintos, respecto de los cuales los Bancos Comerciales y Sociedades Financieras pueden actuar como reportado.

La conclusión de la argumentación que antecede es que cuando la Ley de Bancos permite que determinados institutos de Crédito participen en operaciones de reporto en calidad de reportado, está admitiendo que dichas instituciones lo hagan prestando un servicio financiero en títulos. La contrapartida lógica de tal servicio debe ser una retribución en favor de quien da el financiamiento, contrapartida cuya procedencia está en entredicho en el ordenamiento vigente, dada la deficiente formulación de la norma de la Ley de Bancos que establece el concepto de reporto.

Una consecuencia de ello es, referente a incumplimiento, sólo se prevea y sancione la mora del reportado, y no así la del reportador. Tal circunstancia, es el lógico resultado de que dicha norma no haya previsto la posibilidad de que el deudor en la operación, sea el reportador.

E. La Actividad Especulativa en la Bolsa de Valores La conclusión de las consideraciones que anteceden es que el legislador, al consagrar y disciplinar la institución del reporto ha sido guiado por la intención de dotar al mercado de capitales de un mecanismo de financiamiento indispensable para la contratación a término, con miras a promover la actividad especulativa que, en la forma técnica aludida, es totalmente desusada en nuestra Bolsa de Valores.

Uno de los temas que más agrios debates doctrinarios ha producido es el de la especulación, esgrimiéndose más para argumentar acerca de la conveniencia o inconveniencia de aceptar tal actividad, consideraciones de orden moral que de otro tipo.

En el mercado bursátil venezolano no solo no se conoce la contratación al descubierto sino que, incluso, parece haber más bien una resistencia a aceptar la posibilidad de que se realice actividad especulativa en la Bolsa de Valores.

Se estima que en tal actitud juega importante papel la altisonancia del término: en un país donde rige una Ley contra el Acaparamiento y la Especulación, la especulación es una actividad despreciable y el calificativo "especulador" sumamente peyorativo.

Debería tenerse presente, sin embargo, que muy distinta es la especulación con bienes y servicios a la especulación con títulos, puesto que ésta última muy poca influencia directa puede tener en el costo de la vida en general y en la regularidad de los suministros.

El uso del término "especulación" para referir la actividad de los operadores al descubierto, posiblemente obedezca a limitaciones idiomáticas. En la Bolsa, tanto el inversionista como el especulador están animados por un mismo afán de lucro: solo que uno aspira a lucrar los intereses o los dividendos y el otro aspira a beneficiarse de la diferencia de curso entre dos fechas. Tal distinción no es, sin embargo, terminante pues no raramente el inversionista —incluso en el medio donde no se opera al descubierto— habiendo comenzado por hacer una inversión definitiva, decide vender aprovechando una coyuntura de precios que le es favorable. Resulta por tanto, muchas veces "difícil establecer donde termina una inversión y dónde comienza una especulación".

Quizás resultase más descriptiva de la actividad desplegada por los operadores al descubierto, la expresión "juego de bolsa", pero ella tropieza con el inconveniente conceptual, en el orden jurídico, derivada del hecho de que, debiendo los operadores de Bolsa concluir materialmente sus negociaciones —entrega de títulos y pago de precio—, la contratación a término no es identificable con la apuesta o juego de azar. Téngase presente además, que numerosos autores, al hacer la clasificación de los operadores de Bolsa, distinguen claramente entre "jugadores" y "especuladores", considerando a aquellos como sujetos desprevenidos que confían en el puro azar, mientras los segundos son catalogados como profesionales —"businessmen"— quienes solo operan previo acucioso análisis de las condiciones y oportunidades del mercado.

La actividad especulativa en la bolsa puede desempeñar una función económica de gran utilidad para el desarrollo del mercado de capitales. En primer lugar ella contribuye a ampliar notablemente el mercado desde que en la bolsa se celebrarán numerosas negociaciones que no deben estar necesariamente relacionadas con intenciones reales de inversión o desinversión y sin necesidad de que los operadores tengan que hacer inmovilizaciones financieras inmediatas.

Luego, ampliando el mercado, contribuye a estabilizar los precios, lo que no debe entenderse como un estatismo de los cursos o cotizaciones —situación por demás no deseable— sino que coadyuva a que las variaciones se produzcan mediante ligeras oscilaciones en vez de fluctuaciones bruscas. En una bolsa que opera solamente al contado el número de operaciones que normalmente se realiza es muy escaso porque la mayoría se concluye fuera de la Bolsa, concurriendo a ella principalmente aquellas ofertas y demandas que no han encontrado contrapartida. Solo en determinadas coyunturas —expansión de la liquidez o contracción del circulante, verbigracia—, se advierten volúmenes relativamente importantes de operaciones que se reflejan en bruscos cambios en las cotizaciones.

Por otra parte, en un mercado así estrecho, las manipulaciones encuentran un terreno más propicio para lograr sus fines. Cuando la Bolsa permite la realización de operaciones a término, el número de las operaciones es considerablemente mayor, sin que tenga tanta incidencia —salvo situaciones de extrema anormalidad que conduzcan a una restricción del crédito—, la mayor o menor liquidez del sistema económico, de modo que aquellas operaciones que implican una real inversión o desinversión motivada por tales oscilaciones en el circulante tienden a pasar desapercibidas dentro de un volumen mucho mayor de operaciones que se realiza con independencia de tal acontecer. Lo mismo ocurre con las "manipulaciones", más susceptibles de quedar diluidas en ese gran flujo de ofertas y demandas.

De más está decir que la especulación incontrolada en vez de útil, puede resultar perniciosa al mercado de valores y en última instancia al sistema económico en general. Ello ocurre en presencia de fiebres especulativas y corrientes manipuladoras que tienden a distorsionar el mercado pero que en todo caso pueden ser contrarrestadas mediante oportunas y eficientes medidas de control y de reglamentación de las negociaciones.

F. Contribución del Reporto al Desarrollo del Mercado de Capital Uno de los objetivos básicos del mercado de capitales es el de canalizar el ahorro monetario hacia el financiamiento directo —a largo plazo o a plazo indeterminado— de la actividad industrial y económica en general.

Para ello se requiere modificar la preferencia de los ahorristas por la liquidez, lo que puede lograrse en la medida en que se vaya inculcando en el público la convicción de que los instrumentos financieros en que hayan sido invertidas sus disponibilidades líquidas, podrán volver a ser monetizados a voluntad, prontamente y a precios económicamente válidos.

Para eso es necesaria la existencia de un mercado secundario, cuyo instrumento básico— la Bolsa de Valores— esté altamente organizado, de modo que a él concurra el mayor número posible de operaciones y en consecuencia los cursos de los títulos sean el producto de un considerable flujo de ofertas y demandas. A una Bolsa de Valores eficiente concurren dos tipos de operadores: los inversionistas, quienes colocan sus excedentes monetarios en títulos con el fin primordial de lucrar los intereses o dividendos y de mantenerlos en cartera hasta tanto tengan nuevamente necesidad de liquidez. Concurre asimismo el especulador quien, valiéndose de las operaciones a término, lucra o pierde las diferencias de curso entre la fecha de contratación y la de liquidación de sus operaciones.

Son justamente los especuladores —operadores al descubierto— quienes, realizando numerosas operaciones, muchas veces de signo contrario, imprimen dinamismo al mercado, influyendo determinantemente en la estabilidad de los cursos, o en su oscilación, de acuerdo a la coyuntura económica y a las condiciones de dicho mercado.

Y tal expresividad de los precios puede inducir al primer tipo de operadores —inversionistas— a movilizar sus carteras de valores mediante compras y ventas, no solo cuando dispongan de liquidez ociosa o requieran numerario, sino cuando el curso de los títulos es propicio para hacer, además, una ganancia de capital.

Si especuladores e inversionistas pueden actuar combinadamente así y la especulación está contenida dentro de precisos límites, a través de convenientes y necesarios controles a cargo de la autoridad competente (de modo de evitar fluctuaciones erráticas en los cursos, producto de maniobras especulativas), la Bolsa de Valores estará cumpliendo su mejor cometido, que es la formación de precios expresivos, por ser producto de un considerable volumen de operaciones, estimulando así al público a participar en el mercado de capitales y creando en las empresas la propensión a hacer emisiones y a colocarlas en dicho mercado.

La actividad especulativa en la Bolsa sólo es posible si cuenta con el necesario apoyo crediticio, que se materializa a través del reporto. Pero la Ley de Bancos al obstaculizar la realización de ventas al descubierto, está desnaturalizando su verdadera función técnica.

Si en la Bolsa se admitiese exclusivamente la especulación alcista, se privaría al mercado del efecto equilibrador que está llamada a desempeñar la tendencia contraria. Es más, en determinados casos podría interesar incluso a la autoridad monetaria, estimular la tendencia a la baja, sobre todo en coyunturas inflacionarias en que los cursos de los valores, más que reflejo de prosperidad económica y de solidez de las empresas emisoras, son índice de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.

El reporto sirve de canal de unión entre el mercado de capitales y el mercado monetario, dentro del cual los Bancos y demás instituciones crediticias ocupan primerísimo lugar no solo por la ingente masa de recursos de que disponen, sino por la prontitud con que pueden intervenir y la relativa garantía de contar con disponibilidades financieras que ofrecer en todo momento.

En los sistemas financieros más desarrollados la Banca está permanentemente presente en las contrataciones de Bolsa, dando asistencia crediticia a los operadores al descubierto, comprando y vendiendo títulos— según tengan que actuar como reportador o como reportado— y canalizando en todo caso importantes sumas de dinero hacia el mercado de capitales. Por ello, aunque no esencialmente bancario, el reporto viene a ser, en la práctica, un contrato principalmente bancario.

La constante presencia en el mercado de valores, determinada por la asistencia crediticia prestada mediante el reporto, exige de los Bancos el establecimiento de departamentos especializados en Bolsa que, cuando existen, pueden dar a dicho mercado una contribución tan importante como la crediticia y que consiste en el servicio de compra y venta de títulos por cuenta de la clientela.

El crecimiento del mercado de capitales tropieza con serios inconvenientes entre los cuales destacan, la escasa información de los pequeños y medianos ahorristas, las distancias entre los domicilios de éstos y los lugares de contratación y el necesario reducido número de los intermediarios en títulos valores. Tales inconvenientes tienden a ser superados en gran medida por los Bancos, cuando prestan el servicio de colecta y concentración de órdenes del público, lo que les permite su ramificación territorial y el asiduo contacto con su clientela.

La masiva intervención de la Banca en las contrataciones de Bolsa, posible gracias al reporto, puede traducirse por tanto, no solo en el incremento del volumen de operaciones sino también en la diversificación y aumento de la clientela del mercado de capitales.

17. Conclusión

A manera de Conclusión, consideramos importante mencionar algunos aspectos cuya regulación normativa parece necesaria a fin de hacer realmente viable las operaciones de reporto, o en todo caso evitar posibles situaciones de colisión con otras disposiciones legales. De allí que, por vía reglamentaria o bien mediante el establecimiento de cláusulas contractuales de obligatoria inclusión, deberá tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos:

a) Determinación del régimen correspondiente a los derechos accesorios. En efecto, quien recibe títulos en reporto, según se ha visto, adquiere su propiedad temporal, por tanto surgen algunas interrogantes respecto del destino de los derechos accesorios durante la vigencia del contrato de reporto. Para el caso de acciones, no se pone en duda que corresponderá al reportador el ejercicio de los derechos inherentes a su titularidad; sin embargo las percepciones por dividendos podrían variar sustancialmente la repercusión económica del contrato pactado. Vivante, al comentar las prácticas bursátiles acerca del reporto, reseña una amplia gama de situaciones de relevante importancia para el tratamiento de los derechos accesorios: "Durante el desarrollo del contrato, el reportante suele acreditar al reportado, el importe de los cupones de los dividendos o de los intereses que vencen eventualrnente en el entretiempo; suele también ejercitar, con fondos prestados por el reportado, el derecho de opción en la suscripción de nuevas acciones sociales (si esta es la especie de título dados en reporto); suele entregar a su tiempo al reportado la lista de los números y de los títulos sujetos a sorteo, para su reembolso o premio, al objeto de que el reportado puede controlar si los títulos anotados se hallan o no entre los sorteados; y en caso afirmativo, restituir los mismos títulos al reportado, dando lugar, según las circunstancias, a la parcial total resolución del contrato".

b) Conveniencia del establecimiento de plazos para liquidación del reporto, ya que en la actualidad sólo se rige por asimilación de legislación de otros países, tal como se mencionó anteriormente.

c) Establecimiento de topes o porcentajes relativos al monto de acciones u obligaciones que pueden ser reportadas. Ya se ha dicho que bien pueden arbitrarse fórmulas para exceder de los porcentajes de participación accionaría u obligacionaria mediante la combinación de adquisiciones propiamente dichas con la realización de contratos de reporto.

d) Previsión de un régimen que impida la prohibición de burlar el pacto comisorio. En efecto, cabe repetir la afirmación de Cervantes Ahumada, al comentar la práctica bancaria mejicana del reporto. "El reporto es nuevo en la legislación mexicana, y dado el requisito del tráfico bursátil, a que ya se ha hecho mención, se pensó que no prosperaría. Sin embargo, su uso se ha extendido en la práctica bancaria que se considera indebida. Se utiliza para cubrir operaciones de préstamo con garantía prendaria por lo que, en esa forma, se viola la prohibición del pacto comisorio"

18. Bibliografía

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19. Glosario

"Ab initio": Loc. Lat. Y esp. Que equivale a "desde el principio" o "desde el comienzo".

Acciones: Partes iguales en que se divide el capital de una empresa.

Accionistas: Titular de una o más acciones y por tanto copropietario de una sociedad anónima o en comandita.

"Accipiens": Latinismo para el que recibe el pago o cumplimiento de las obligaciones. La voz proviene del verbo accipere, recibir o cobrar.

Asamblea General Extraordinaria: Es la reunión de los miembros de una compañía o sociedad, convocada a instalada en la forma establecida por la ley y los estatutos, a fin de deliberar sobre uno o varios temas específicos de interés social. Se reúne en cualquier fecha, diferente a la de la asamblea anual ordinaria.

Asamblea General Ordinaria: Reunión de accionistas de una empresa que se celebra una vez al año previa convocatoria en la forma establecida por los estatutos de una sociedad. Tiene corno fines principales la verificación de resultados, lecturas de balance y estados financieros, discusión y votación de los mismos, elección de directores, decreto y distribución de dividendos y la formación de reservas de capital, entre otras.

Bolsa de Valores: (Concepto internacional). Centro De transacciones debidamente organizado donde los corredores de bolsa negocian acciones y bonos para sus clientes. En las Bolsas de Valores de transan títulos valores de diversa índole.

Bolsa de Valores: (En base al régimen legal venezolano). Establecimiento privado autorizado por el Gobierno Nacional donde se reúnen los corredores de Bolsa con el fin de realizar las operaciones de compra-venta de títulos valores, por cuenta de sus clientes. / Sitio público donde se realizan las reuniones de la Bolsa o se efectúan las operaciones de la misma.

Bolsa de Valores de Caracas: Institución de carácter privado organizada de acuerdo con la Ley venezolana para facilitar la negociación de títulos valores autorizados por los organismos competentes y que actúan bajo la vigilancia de la Comisión Nacional de Valores.

Bonos Brady (Bono de la Deuda Pública Externa): Es un título emitido en moneda extranjera por un país dentro de una emisión destinada al refinanciamiento de su deuda pública externa de acuerdo al programa propuesto por el entonces Secretario del Tesoro de los Estados Unidos EE.UU. Nicholas Brady.

Bonos de la Deuda Pública: Son emitidos al portador por organismos descentralizados, a través del Ministerio de Hacienda, con el objeto de cancelar sus pasivos o financiar sus proyectos. Tienen un vencimiento que va de 3 a 15 años, siendo el plazo de 7 a 10 años el más común. En general los Bonos de Deuda Pública tienen un período de gracia de 2 a 5 años. El capital tiene amortizaciones trimestrales, semestrales o al vencimiento. El rendimiento puede ser fijo o ajustable. Los intereses están exonerados del Impuesto Sobre la Renta, y los mismos son pagados en forma trimestral, semestral o al vencimiento. Existen también los Bonos de deuda Pública Nacional emitidos por la Nación, así como los Bonos de la Deuda Pública Municipal, Estadal, los cuales son emitidos por las Municipalidades y los Estados, respectivamente, destinados a cancelar sus obligaciones.

Capital: Es la suma de todos los recursos, bienes y valores movilizados para la constitución y puesta en marcha de una empresa, representado por las acciones comunes y preferidas emitidas por la referida empresa. Cantidad invertida en una empresa por los propietarios, socios o accionistas. Podría tener dos conceptos ligeramente diferenciados: En términos de economía, se refiere a maquinaria, fábricas e inventario requerido para producir otros productos. En términos de un inversionista puede significar el total de los recursos financieros utilizados en la adquisición de valores, activos fijos. Otros bienes, dinero efectivo, etc.

Capitalización Bursátil: Resulta de multiplicar el número de acciones en circulación de una compañía por su precio de mercado. Indica el valor de mercado de la compañía.

Cartera de Valores: Conjunto de títulos valores en poder de una persona natural o jurídica.

Casa de Bolsa: Sociedad o Casa de Corretaje autorizada por la Comisión Nacional de Valores para realizar todas aquellas actividades de intermediación de títulos valores y actividades conexas. Cuando una Sociedad de corretaje es admitida en una bolsa de valores puede emplear la denominación Casa de Bolsa. A la Bolsa de Valores de Caracas pertenecen 63 casas de Bolsa, siendo cada una propietaria de una acción y habiendo sido aprobado su ingreso como miembro por la institución.

Comisión Nacional de Valores: Organismo creado por la Ley de Mercado de Capitales de fecha 16 de mayo de 1973, dependiente del Ministerio de Hacienda y el Banco Central de Venezuela que tiene por objetivo la regulación, fiscalización y control del mercado público de valores.

Corredor de Títulos Valores: El Corredor Público de Títulos Valores es definido en las Normas relativas a la Autorización de los Corredores Públicos de Títulos Valores en su articulo 1 , como la persona natural o jurídica que tiene entre su objeto principal realizar operaciones de corretaje con valores, previa autorización de la Comisión Nacional de Valores para actuar corno tal./ Persona individual que se dedica a la intermediación en la compra y venta de títulos valores en la Bolsa, pudiendo proveer también asesoría a sus clientes, cuando estos actúan legalmente corno Asesores de Inversión.

Cotización: Precio registrado en una bolsa cuando se ingresa una postura de compra o de venta. o cuando se realiza una negociación de valores.

Días hábiles Bursátiles: Se refiere a los días en los cuales está permitido a los Miembros concertar sus operaciones en la Bolsa de Valores.

Dividendo: Cuota proporcional que le corresponde a cada acción en la distribución de las ganancias causadas por una empresa, después de atender las reservas legales, estatutarias y voluntarias. Los dividendos pueden ser de diferentes clases: en acciones, en efectivo y en especie.

Dividendo en acciones: Proporción cancelada en acciones, que corresponde a cada acción en tenencia al distribuir las utilidades obtenidas.

Dividendo en efectivo: Participación en efectivo que corresponde a cada acción en tenencia al repartir las ganancias de la empresa.

Dividendo en especie: Cuota que le corresponde en proporción a cada acción, paga con un activo diferente al efectivo y acciones de la empresa.

Estados Financieros Básicos: Entre los estados financieros básicos se incluyen el Balance general de la Empresa y el estado de Pérdidas y Ganancias. Además de éstos existen otros estados t que se consideran auxiliares de un negocio en un momento dado, según reflejan los registros contables.

"Fiducia". Anticuado sinónimo de confianza (v.)//En el Derecho Romano, contrato traslativo de la propiedad de una cosa al acreedor, por la mancipación o cesión judicial de la misma, con la promesa que el acreedor hacía de restituir la cosa luego que hubiere sido pagada. En el Derecho Romano, contrato traslativo de la propiedad de una cosa al acreedor, por la mancipación o cesión judicial e la misma, con la promesa que el acreedor hacía de restituir la cosa luego que hubiere sido pagada. Quien enajenaba tenía la obligación de indemnizar al adquirente de los gastos causados al ejecutar el contrato. Se considera un precedente de la institución de la prenda. Por el influjo milenario del Derecho romano, la "Fiducia" perdura en Navarra, cuya compilación foral declara que: "Por la Fiducia de Garantía se transmite al acreedor la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho mediante una forma eficaz frente a terceros. Cumplida la obligación garantizada, el transmitente podrá exigir del fiduciario la retransmisión de la propiedad o del derecho cedido; el fiduciario, en su caso, deberá restituir y responder con arreglo a lo establecido para el acreedor pignoraticio…No obstante, así le hubiere pactado, podrá el acreedor, en caso de mora del deudor, adquirir irrevocablemente la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho, y quedará extinguida la obligación garantizada". En Roma se denominaban Judicia Fiduciae los juicios promovidos por haber quebrantado una de las partes la obligación de restituir aquello a que se había comprometido de palabra.

Fiducia Cum Amico: Es una Locución Latina, que significaba: Pacto de Fiducia con un amigo, al cual se transmitía la propiedad de la cosa que, en realidad, le era entregada en depósito o comodato, con la obligación de devolverla cuando el transmisor la pidiera o en al fecha señalada para restituirla. Tal convenio semejaba un préstamo o usufructo temporal, con evidente retención de una nuda propiedad sui géneris. Lo genuino provenía de que, de no reclamar los bienes del cedente, el fiduciario los adquiría irrevocablemente al morir aquél, por cesar la facultad de revocar, que no se transmitía al heredero.

Fiducia Cum Creditore: Es una Locución Latina que significa Contrato de Fiducia o confianza con el acreedor. En el Derecho Romano se acostumbraba, en algunas ocasiones, transmitirle así al acreedor la propiedad de la cosa que servía para garantizar el pago de una deuda o el cumplimiento de otra obligación; pero con la convención de que el acreedor se comprometía a devolverla al deudor cuando éste pagara o cumpliera lo debido. Una fórmula indirecta de la prenda.

Fiducia Remancipationis Causa: A este pacto de confianza obligaba el excesivo formalismo del antiguo Derecho Romano. Así, el jefe de familia que quería emancipar o adoptar a una persona libre, pero alieni juris, la mancipaba a una persona sui juris de su confianza, de la cual estaba seguro que acto seguido la volvería a mancipar a favor del cabeza de familia, en cuyo "Mancipium" o potestad quedaba.

Fondo de Inversión: Conjunto de recursos administrados por una sociedad de inversión, que los aplica a una cartera de títulos diversificada, distribuyendo los beneficios entre los participantes de acuerdo al número de unidades poseídas.

Fondo Mutual de Inversión: Es una sociedad que permite el acceso de los pequeños inversionistas al negocio bursátil. Tiene como objeto la inversión en títulos inscritos en la Bolsa de Valores, títulos de la Deuda Pública y en títulos emitidos por el Banco Central de Venezuela y otros institutos de crédito. Los fondos mutuales se califican de capital variable debido a que son susceptibles de aumento por el aporte de los socios o de los nuevos accionistas o de disminución total o parcial de los aportes, sin necesidad de convocar a una asamblea de accionistas para estos efectos.

Fungible: Dícese de las cosas o bienes en que cada uno de ellos, dentro de su especie, equivale a otro de la misma clase, de modo tal que pueden substituirse unos por otros, por ser de igual cantidad y calidad.

Índice: Es un indicados estadístico que tiene por objeto medir las variaciones o movimientos del mercado bursátil, de un fenómeno económico referido a un valor que se toma como base en un momento dado.

Índice Bursátil Caracas: Es el promedio aritmético de la capitalización de cada uno de los 15 títulos de mayor capitalización y liquidez, negociados en el mercado accionario de la Bolsa de Valores de Caracas.

Ingente: Muy grande o considerable.

Inversión: Es la aplicación de recursos económicos al objetivo de obtener ganancias en un determinado período.

Inversionista: Es la persona, sociedad o empresa que adquiere instrumentos de renta fija o variable, o cualquier otra alternativa que le genere un rendimiento a futuro.

Liquidez: Cálculo y resultado de una operación sobre títulos valores, de crédito o de cualquier otro bien o valor. El periodo para liquidar una operación bursátil, desde el momento en que se ejecuta a través del sistema de transacción hasta el momento en que se liquida, es de tres (3) días. Este cambio está vigente a partir del 1° de julio del 2000.

Mercado de Capitales: Algunos economistas definen el Mercado de Capitales como el motor de la economía de un país; es decir, a través de este mercado, el Ahorro se transforma en inversión a su vez genera el Crecimiento Económico necesario para el desarrollo de un país. En otras palabras, el Mercado de Capitales como cualquier otro mercado financiero, funge como un canalizador del ahorro interno a objeto de ofrecer un rendimiento al inversionista; mientras que para las empresas de un país, el Mercado de Capitales se constituye como una fuente para obtener fondos, explotando así su crecimiento económico.

"Per Se": Loc. Lat. Por sí mismo. Expresa que se obra en nombre propio y por cuenta personal, a diferencia de la actuación por representante o mandatario.

"Pro Tempore": Loc. lat. Según los tiempos y las circunstancias. Además de citarse en algunas situaciones acomodaticias, se invoca como criterio elástico de interpretación para adecuar las leyes antiguas a las necesidades nuevas.

Rendimiento: Ganancia en dinero o apreciable en dinero que un inversionista obtiene de actividades profesionales con transacciones mercantiles o civiles. Remuneración por el uso del dinero. Se especifica como tasa de interés, tasa de descuento en la mayoría de los activos financieros negociados en moneda legal.

Reportado: Es la parte que necesita capital y el cual procede a vender títulos-valores, comprometiéndose a recomprar los mismos en un plazo estipulado.

Reportador: Es la parte que compra los títulos o valores, esperando con esto al vencimiento del plazo, recibir un rendimiento.

Reporto: Es una operación de crédito a corto plazo que consiste en la inversión en valores por un plazo determinado, vendido el cual, el inversionista se obliga a devolver los mismos u otros de la misma especie, cantidad y emisor a la contraparte, y esta, a su vez, le entrega el efectivo más los intereses (primas) correspondientes. Debe su nombre a la contracción de la denominación en Inglés de éste instrumento "repurchase and reverse repurchase agreement", o sea, operaciones de compra-venta con pacto de recompra-reventa, y también son conocidos como Repos.

"Tradens": Voz lat. Transmisor, transferidor. Vencimiento: Es el último día que el contrato de Reporto tiene vigencia, pues al siguiente día el inversionista lo puede renovar o liquidar.

Autor:

CARABALLO, NIURKA C.I. V- 6.276.415 DOMÍNGUEZ YADIMIR C.I. V-13.383.239 HENAO IVONNE C.I. V-11.247.528 PERDOMO NORELKIS C.I. V-11.672.999 RUIZ SAMUEL C.I. V-11.992.053

Semestre I Sección: B Caracas, Agosto de 2003