Exposición de motivos de la Ley de Reestructuración Patrimonial

I. RESUMEN

En concordancia con el modelo económico actualmente adoptado, el Estado busca incentivar la interactuación de los agentes en el mercado con el fin de fortalecer la economía nacional en base a la adecuada asignación de recursos y a la libre determinación contractual de dichos agentes. Una forma de hacerlo es brindar reglas de juego claras, que permitan que el marco competitivo que en su desarrollo se encuentre libre de interferencias y distorsiones, privilegiándose la transparencia de la actividad mercantil. En este orden de ideas, el 24 de diciembre de 1992 se promulgó el Decreto Ley Nº 26116, Ley de Reestructuración Empresarial, con el objeto de otorgar al sector empresarial herramientas para enfrentar los efectos de la crisis económica de los últimos años, caracterizada por la devaluación del tipo cambiario, la hiperinflación y la falta de preparación para competir en una economía de libre mercado con una acentuada tendencia a la globalización. La filosofía de dicho dispositivo legal fue promocionar la permanencia en el mercado de aquellas empresas económicamente viables que tenían condiciones para asumir el reto de la libre competencia y simplificar la salida de aquellas que se encontraban enmarcadas en esquemas obsoletos o que, simplemente no eran económicamente viables por lo que la continuación de sus actividades hubiera representado un grave perjuicio para todos los sectores involucrados con su actividad.

Desde la promulgación de la Ley de Reestructuración Empresarial, la experiencia adquirida como consecuencia de su aplicación ha demostrado la idoneidad de la posición asumida, en tanto incentivo de una cada vez mayor participación de agentes en el mercado. Sin embargo, también se revelaron problemas, dificultades no previstas y sectores empresariales que no habían sido comprendidos en los supuestos de hecho contenidos en la legislación, motivo por el cual resultaba una necesidad de carácter imperativo la implementación de una reforma estructural que adecue aún mas los dispositivos de reconversión económica a nuestra realidad productiva y empresarial. La modificación legislativa propuesta contenida en la Ley de Reestructuración Patrimonial contempla aquellas reformas necesarias en los procedimientos de declaración de insolvencia, de reconocimiento de créditos y, en general, en todos los aspectos vinculados al desarrollo del proceso concursal con el objeto de: (1) reducir los costos de los procesos de reconversión económica; (2) descentralizar y amplificar los efectos y beneficios de la legislación en materia concursal; y (3) incorporar al ámbito de aplicación de la legislación concursal a aquellos sectores que antes no se encontraban comprendidos.

A continuación se detallan, los cambios más importantes considerados, indicándose el Titulo correspondiente del Decreto Legislativo:

1. Se amplía el ámbito de aplicación de la norma, respecto de los sujetos que pueden someterse al régimen contenido en ella, para lo cual se crean el Procedimiento Simplificado, al que podrán acogerse los deudores cuyas obligaciones totales no excedan de las doscientas (200) Unidades Impositivas Tributarias, así como el Concurso de Acreedores, diseñado especialmente para las personas naturales en general y las personas jurídicas que no desarrollan actividad empresarial.

Asimismo, se crea el Concurso Preventivo como mecanismo de reprogramación de obligaciones anterior al estado de insolvencia.

2. Se señala la obligación del deudor, una vez declarada su insolvencia, de presentar toda su información financiera, debiendo el Indecopi poner ésta a disposición de los acreedores y elaborar un resumen de la misma. El objetivo es que los acreedores tengan la mayor información para adoptar una decisión eficiente sobre el destino de su deudor en la etapa correspondiente del procedimiento.

3. Se adelanta el marco de protección legal aplicable al patrimonio del deudor, para lo cual se dispone que la declaración de insolvencia suspende la exigibilidad de las obligaciones que éste tuviera pendientes, de tal forma que una vez notificada dicha resolución a la autoridad judicial o administrativa que conoce de algún proceso destinado a ejecutar el patrimonio del insolvente, se deberán levantar los embargos y demás medidas cautelares trabadas y se suspenderá el trámite de los procesos de ejecución. 4. Se precisa el orden de preferencia de los créditos, adecuándolo a las modificaciones introducidas por la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros y el Código Tributario, así como a la precisión establecida por el Decreto Ley 25897 sobre la preferencia de los créditos por aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones.

5. Se establece que cualquier pago efectuado por el deudor en ejecución del Plan de Reestructuración Empresarial, el Convenio de Disolución y Liquidación, o el Convenio Concursal será imputado, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital. Una vez cancelado el capital los pagos se imputarán a gastos e intereses, en ese orden. Asimismo, se dispone que a partir de la declaración de insolvencia queda suspendida toda capitalización de intereses, ya sea convencional o legal. Atendiendo a que el régimen concursal se sustenta en la presunción de racionalidad en los acuerdos adoptados por la Junta, en estos casos se permite pacto en contrario.

6. Se reduce a 10% de los créditos reconocidos el porcentaje necesario para la impugnación de acuerdos de Juntas de Acreedores.

7. Se consagran facultades para que el Indecopi pueda velar por la legalidad del procedimiento. En ese sentido, el Indecopi mediante resolución motivada podrá observar el acuerdo de Junta que considere ilegal y, en el mismo acto requerir al Presidente a efectos de que convoque a Junta con el objeto de que ésta evalúe la observación. En caso de que la Junta no atendiera las observaciones de la Comisión, ésta podrá iniciar la acción de nulidad correspondiente en la vía judicial.

Asimismo, a solicitud de parte, la Comisión podrá suspender los efectos del acuerdo impugnado u observado.

8. Con el fin de desjudicializar el procedimiento, las alternativas para decidir sobre el destino de un deudor empresa se limitan a reestructuración patrimonial y disolución y liquidación.

9. Se establece que el Plan de Reestructuración Empresarial deberá precisar que de los fondos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará al pago de obligaciones de origen laboral y tributario.

10. El proceso de disolución y liquidación está destinado a liquidar totalmente el patrimonio del deudor para pagar los pasivos hasta donde sea posible. De esta forma, cuando los activos se hubieren agotado y aún existieren pasivos pendientes de cancelación, el liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra.

Así, la quiebra se convierte en un procedimiento destinado exclusivamente a que el Juez verifique la extinción del patrimonio de la empresa, declare la quiebra del deudor y, en su caso, la consecuente extinción de la persona jurídica, y emita los certificados de incobrabilidad de sus deudas impagas.

11. Para el caso de insolvencia del deudor persona natural las alternativas de decisión sobre el destino son: a) que una parte determinada del patrimonio se someta a proceso de reestructuración empresarial o de disolución y liquidación; o que b) la totalidad del patrimonio a la fecha de la declaración de insolvencia, con excepción de los bienes inembargables, se someta a Concurso de Acreedores.

12. El Concurso de Acreedores está orientado a liquidar el patrimonio del deudor persona natural para efectos de cancelar sus pasivos, con la única excepción de sus bienes inembargables. Para tal efecto el deudor y sus acreedores deberán celebrar un Convenio Concursal, en el mismo que se designará a un administrador especial que tendrá a su cargo la posesión, administración y liquidación de la masa concursal.

13. En la eventualidad de que el administrador especial constate que se ha agotado el patrimonio del deudor, sin haberse cancelado la totalidad de los créditos reconocidos, deberá solicitar su declaración judicial de quiebra, procedimiento que al igual que en el caso de las empresas estará destinado a que el Juez verifique la extinción del patrimonio y la incobrabilidad de las deudas, declarando la quiebra del deudor.

14. En lo relativo a la delegación de funciones de la Comisión, se precisa que ésta se regirá por la política de descentralización general del Indecopi. Asimismo, respecto del mecanismo de imposición de multas, que es privativo de ella, se ejercerá en atención a los informes que para tales efectos deberán enviar las entidades delegadas cuando detecten infracciones al procedimiento.

15. Se precisa que todas las disposiciones relativas a prohibiciones, incompatibilidades y responsabilidades de los funcionarios del Indecopi, alcanzan igualmente a todos los funcionarios de entidades delegadas que intervengan en forma directa o indirecta en la tramitación de procedimientos al amparo del Convenio de Delegación de Funciones celebrado.

Lima, 20 de setiembre de 1996

II. INTRODUCCION

Como consecuencia de los cambios producidos en el sistema económico, en diciembre de 1992 se dictó el Decreto Ley Nº 26116, Ley de Reestructuración Empresarial, en sustitución de la antigua Ley Procesal de Quiebras, con el fin de generar un nuevo marco legal que, al mismo tiempo de establecer mecanismos para sincerar la actividad económica, permitiera a las empresas afrontar la crisis producida como consecuencia de la hiperinflación y les otorgara herramientas suficientes para reestructurar sus pasivos.

Hoy, que se está consolidando el libre mercado en el país, las empresas nacionales tienen el reto de ingresar a un proceso de reconversión que las coloque en posibilidad de enfrentar exitosamente las exigencias de una economía globalizada, por lo que es necesario brindarles los mecanismos apropiados para tal fin.

Adicionalmente, la experiencia adquirida con la aplicación de la Ley de Reestructuración Empresarial demostró la necesidad de perfeccionar el esquema de la ley, introduciendo nuevos mecanismos que aseguren su eficacia y salven las dificultades que se han encontrado durante su vigencia.

Por estos motivos, resultaba impostergable una reforma técnica que responda a la necesidad de fortalecer al sector empresarial, fundamentalmente a la mediana y pequeña empresa, en la que el Estado participe en forma activa, sin apartarse de los lineamientos básicos de la política económica.

En nuestro país se ha apostado por la apertura del mercado como esquema que generará el desarrollo económico y social. Sin embargo esta opción -aún cuando produce un incremento en los niveles de competencia entre los particulares- supone considerar a la competitividad y a la calidad como criterios que van a permitir el éxito en el desarrollo las actividades económicas.

Este panorama nos enfrenta con la posibilidad de la existencia de dificultades económicas o financieras en los agentes de mercado. En efecto, actualmente nos encontramos con que dichos agentes enfrentan períodos de crisis que van a afectar muchos intereses (accionistas, trabajadores, acreedores, etc.) en los diversos sectores económicos.

Nuestro actual marco legal ha sabido encarar esta realidad, planteando la posibilidad de que una empresa en dificultades económicas pueda sobrevivir a una situación que le impida cumplir con el pago de las obligaciones contraídas.

Bajo una perspectiva de liberalización económica, el Estado (en su rol de árbitro del mercado), no puede decidir si una empresa debe o no debe seguir funcionando. Son los propios interesados en ella, y fundamentalmente aquellos más interesados en lograr una recuperación que permita satisfacer sus créditos (acreedores), quienes tomarán esta fundamental decisión.

II.1.- ¿Por qué es necesario un régimen concursal?

Tal como sucedió en el Perú en 1992, en las últimas décadas la mayor parte de los países ha reformado sus antiguos esquemas legislativos, creados para regular la quiebra de los comerciantes. Surge como alternativa la nueva legislación concursal, destinada a permitir la recuperación de empresas viables que atraviesan crisis económicas y financieras temporales y, con ello, a mantener y salvaguardar puestos de trabajo.

Así, el régimen concursal busca ser un mecanismo eficiente para evitar la pérdida de la inversión realizada por los empresarios en la creación y mantenimiento de unidades productivas y para favorecer la competitividad, permitiendo que un mayor número de agentes económicos permanezca en el mercado y evitando, al mismo tiempo, que la insolvencia, quiebra y extinción de una empresa genere la quiebra en cadena de empresas vinculadas, ya sea económicamente o por formar parte de una misma línea de producción o distribución.

Adicionalmente, puesto que el objetivo principal de la legislación concursal es salvar a las empresas viables, se ha mantenido en ella la regulación necesaria para sincerar el mercado ante las situaciones de crisis, estableciendo mecanismos simplificados que permitan la salida, en forma ordenada, de empresas inviables cuya permanencia en el mercado tendría consecuencias negativas.

II.2.- Principios básicos de un esquema concursal

La difusión de la información respecto del estado de insolvencia de una empresa y su consecuente imposibilidad para cumplir con el pago de sus obligaciones, genera entre sus acreedores un estado de "pánico" comercial que los lleva a accionar individualmente contra el patrimonio de la deudora con el fin de tener medios que le permitan cobrar antes que los demás acreedores de ésta. Por ello, para lograr el cumplimiento de sus fines, la legislación concursal debe evitar la "canibalización" de la empresa y la conservación de sus bienes.

Igualmente, la norma concursal debe reconocer los legítimos intereses de los acreedores en el destino de la empresa, como medio para lograr la recuperación de sus créditos.

Por todo ello, la legislación concursal debe crear un régimen de excepción transitorio que, mediante procedimientos simples y con bajos costos de transacción, proteja el patrimonio de la empresa insolvente permitiendo su administración o liquidación en función al interés común de la totalidad de los acreedores, frente al legítimo interés individual que cada uno de ellos pudiera tener en una situación normal, distribuyendo entre todos los efectos de la insolvencia.

Asimismo, atendiendo al derecho que asiste a los acreedores en su condición de principales afectados por la crisis, se debe trasladar a ellos la facultad de adoptar las decisiones que resulten necesarias con el fin de lograr el mayor beneficio de la actividad de la empresa viable o del patrimonio de la empresa inviable, para satisfacer al máximo sus créditos.

II.3.- La evolución legislativa en el Perú

Tal como hemos manifestado anteriormente, de la antigua Ley Procesal de Quiebras de 1932, el Perú pasó en 1992 a la Ley de Reestructuración Empresarial que significó un gran cambio en la regulación de los estados de insolvencia, tal como se puede apreciar en el siguiente cuadro.

En efecto, mientras la Ley Procesal de Quiebras privilegiaba la liquidación del patrimonio del deudor para pagar sus deudas hasta donde alcance el producto de la venta de sus bienes, bajo la Ley de Reestructuración Empresarial se privilegia la posibilidad de reflotamiento de las empresas viables.

La diferencia obedece a que, mientras la anterior legislación se tenía una visión individual de la empresa en crisis, la nueva Ley la entendió como parte de un mecanismo en el que se interrelacionan diversos intereses, tal como se presenta en el Gráfico Nº1, y sus disposiciones buscan lograr mayores beneficios para todas las partes; los empresarios que pueden salvar a su empresa de la crisis; los trabajadores que mantienen sus puestos de trabajo; los proveedores y entidades del sistema financiero cuyo cliente se mantendrá en el mercado; o el propio Estado que se beneficiará con la recuperación económica de un contribuyente.

Dentro de esta nueva óptica, la Ley de Reestructuración Empresarial mantuvo un orden de preferencia en el pago de las obligaciones de la insolvente, establecido en función a las necesidades, intereses y posición en el mercado de sus titulares, disponiendo que primero se pague a los acreedores laborales, luego a los alimentistas, en tercer lugar a los acreedores que cuentan con garantías reales, luego a los créditos del Estado y, finalmente a los demás acreedores, según la antigüedad de sus créditos.

La reforma legislativa en nuestro país propició también la desjudicialización del procedimiento que en el antiguo esquema era tramitado en su integridad bajo la conducción de un juez civil y con la administración de los bienes por parte del síndico de quiebras. La ley de 1992 dejó en la esfera judicial únicamente el procedimiento de quiebra propiamente dicho, mientras que la conducción de los procedimientos de reestructuración y disolución y liquidación se trasladó a la Junta de Acreedores, con la participación de entidades privadas para la administración o liquidación de los bienes.

Con excepción del procedimiento de quiebra, la aplicación de la Ley de Reestructuración Empresarial se encomendó a la Comisión de Salida del Mercado, cuya ubicación en la estructura del Indecopi se muestra en el Gráfico Nº 2. Por su parte, a la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi se le encargó revisar en última instancia administrativa los pronunciamientos de la Comisión. Para la mayor difusión de los procedimientos la legislación facultó a la Comisión a delegar sus funciones en entidades de reconocido prestigio mediante convenios como los que tiene actualmente celebrados con el Colegio de Abogados de Lima, el Colegio de Contadores Públicos de Lima y las Cámaras de Comercio de Arequipa, La Libertad, Lambayeque y Loreto.

De esta forma, la Ley de Reestructuración Empresarial se constituyó en una vía moderna y más eficiente que la Ley Procesal de Quiebra para enfrentar la situación de crisis que atravesaban empresas de los diferentes sectores de la economía. El Gráfico Nº 3 nos indica que las empresas que se acogieron al nuevo esquema concursal provienen de los distintos sectores de la economía nacional, mientras que el Gráfico Nº 4 refleja la participación de los acreedores en los procedimientos, según el origen y naturaleza de sus respectivos créditos.

Finalmente, en relación a la participación del Estado en su condición de titular de créditos, el Gráfico Nº 5 nos muestra que en el 64% de los procedimientos el Estado intervino con menos del 20% de los créditos reconocidos frente al insolvente; en el 18% de los procedimientos representó entre el 20% y el 70% del total de créditos; y en el 18% restante de los casos su participación en la Junta de Acreedores fue superior al 70%.

II.4.- RAZONES PARA LA REFORMA

Como hemos explicado anteriormente, la promulgación de la Ley de Reestructuración Empresarial significó un importante avance en la legislación sobre el tratamiento de las situaciones de crisis económica. Sin embargo, al igual que en todo gran cambio, la aplicación de la norma ha permitido identificar algunas deficiencias que hicieron necesaria su modificación, la misma que permitirá también reducir el costo de los procedimientos y llenar algunos vacíos detectados. Una muestra de que el Decreto Ley Nº 26116 no pudo cumplir los objetivos para los cuales fue dictada la obtenemos en el Gráfico Nº 6 en el que vemos que del total de insolvencias declaradas, el 44% de ellas derivaron en procedimientos de quiebra, en el 31% de ellas se acordó la liquidación y únicamente en el 25% de los procedimientos se optó por los mecanismos de reestructuración.

II.4.1.- El procedimiento de "talla única"

La Ley de Reestructuración Empresarial fue concebida como una norma destinada a apoyar y facilitar la recuperación económica y la reconversión de las principales empresas del país que en 1992 sufrían los efectos de la crisis económica heredada. Por este motivo, y atendiendo a que en ese momento no resultaba conveniente someter a las pequeñas y micro empresas a un régimen que, siendo mal utilizado, pudiera afectar su normal funcionamiento, los procedimientos diseñados en la norma requerían el cumplimiento de requisitos que en muy pocos casos podían ser atendidos por empresas con un patrimonio pequeño y que, por lo tanto no permitían el acceso de éstas a la protección del sistema concursal.

Así, el nuevo procedimiento resultaba engorroso, complicado y caro para los pequeños deudores que no podían asumir los costos que significaban los diez avisos de convocatoria que, en promedio, debían publicar en los diarios para la reunión de su Junta de Acreedores, ni los costosos estudios económicos requeridos para la presentación de un Plan de Reestructuración cuya elaboración debía cumplir la rigidez de los requisitos establecidos en la norma.

A ello debemos agregar que, si bien se sustituyó al Síndico por administradores y liquidadores privados, por mandato legal éstos debían ser empresas, con lo que en muchas oportunidades su contratación podía resultar más onerosa que los efectos de la crisis del insolvente.

Adicionalmente, al no haberse dictado las normas reglamentarias correspondientes, la legislación no se encontraba premunida de mecanismos que se adaptaran a la particular naturaleza de la persona natural, ni había previsto las situaciones de insolvencia de las personas jurídicas que no realizan actividad empresarial, por lo que éstas quedaron excluidas de su ámbito de aplicación. Como consecuencia de ello, entre la fecha de promulgación de la Ley y junio de 1996, se rechazaron por falta de regulación el 60% de las solicitudes presentadas para la declaración de insolvencia de personas naturales, el 10% fueron declaradas inadmisible y sólo el 30% se admitieron a trámite, como se presenta en el Gráfico Nº 7.

II.4.2.- Complejidad de la etapa judicial de quiebra

Si bien la Ley de Reestructuración Empresarial buscó la desjudicialización del procedimiento concursal, la lentitud de los procedimientos de quiebra regidos por la norma anterior se mantuvo en la etapa judicial del nuevo esquema, al nivel que desde 1992 a la fecha ninguno se encuentra concluido lo que, sumado al alto número de quiebras acordadas bajo el régimen de la Ley de Reestructuración Empresarial, demuestra la necesidad de la reforma en este extremo. Los ejemplos contenidos en el Gráfico Nº 8 nos muestran que la mayor parte de ellos llevan tramitándose casi ochocientos días, sin que se pueda prever su pronta conclusión.

II.4.3.- Extrema facilidad de frustrar la eficacia del sistema

La Ley de Reestructuración Empresarial estableció que el marco de protección legal del patrimonio de un insolvente entrara en vigencia recién cuando la Junta de Acreedores adoptara una decisión respecto de su destino. Por ello, muchos acreedores interesados en evadir los efectos del sistema concursal tenían incentivos suficientes para frustrar su eficacia e impedir, con su inasistencia, la reunión de la Junta o la adopción de los acuerdos. Así, nos encontrábamos ante la paradójica situación de empresas cuya insolvencia había sido declarada por la autoridad administrativa, lo que suponía la necesidad de un régimen de excepción y cuyo patrimonio, sin embargo, continuaba siendo ejecutado por sus acreedores. El período que transcurría desde la declaración de insolvencia hasta la vigencia del marco de protección legal se detalla en el siguiente esquema.

Adicionalmente, se presentaban casos en los que los acreedores mayoritarios, aprovechándose de tal condición, adoptaban acuerdos discriminatorios en perjuicio de las minorías, sin que hubiera mecanismos que permitieran evitar o subsanar tal situación, toda vez que la Comisión no contaba con facultades suficientes para fiscalizar el desarrollo del procedimiento.

II.4.4.- Rol del acreedor estatal

La necesidad de modificar la participación del representante de los créditos tributarios del Estado en el procedimiento concursal y de reducir los efectos que tales deudas tienen en los pasivos de la empresa ha requerido un análisis especial.

El elevado costo financiero de las deudas tributarias acumuladas, como consecuencia de la capitalización anual de los intereses y las altas tasas aplicadas para la determinación de éstos en muchas oportunidades constituyen el principal obstáculo para la recuperación económica de las empresas. De otro lado, la participación del acreedor estatal en los procedimientos ha constituido muchas veces, antes que un apoyo al desarrollo de los procesos, un obstáculo que salvar para lograr la recuperación de la empresa, por cuanto la legislación tributaria lo ponía en una posición de acreedor privilegiado frente a los demás integrantes de la Junta de Acreedores.

Adicionalmente, el Estado está desincentivado, por esas mismas normas y por su propia naturaleza de acreedor no comercial, para hacer análisis eficientes en términos de mercado en relación a la viabilidad de la empresa, lo que lo lleva a privilegiar las posibilidades de "cobrar antes" frente a las que le permitirían "cobrar mejor", más aún cuando en su condición de acreedor cuenta con mecanismos como la cobranza coactiva que le facilitan cumplir tal objetivo.

Sin embargo, aun cuando el representante del Estado pudiese hacer un real análisis de mercado respecto de las posibilidades de recuperación empresarial, las normas tributarias le limitan la capacidad de negociación en temas como el plazo de reprogramación de la deuda.

La participación del acreedor estatal en los procedimientos, así como los efectos negativos que dicha participación tiene en relación de la empresa como parte de una unidad en la que confluyen diversos intereses y que se ve afectada cuando uno de los elementos del engranaje se aparta del eje de interés común, se presenta en los Gráficos números 10, 11 y 12.

II.5.- EL PROCESO DE LA REFORMA

Identificados los principales problemas que tenía la aplicación de la Ley de Reestructuración Empresarial y consciente de la necesidad de ampliar su ámbito de aplicación, en agosto de 1995 Indecopi inició un trabajo destinado a conocer la percepción que el público directamente involucrado con el régimen concursal tenía de las bondades o defectos de la norma, el mismo que se realizó a través de cuestionarios, entrevistas personales y solicitudes de opiniones escritas a sus principales usuarios.

Evaluados los resultados del trabajo de campo efectuado, se concluyó que antes que antes que una modificación de la norma vigente resultaba necesaria una reforma integral, dándose inicio al proceso de elaboración de la nueva Ley de Reestructuración Patrimonial.

Concluido el trabajo y elaborada la propuesta técnica, el proyecto de la Ley de Reestructuración Patrimonial del Indecopi, fue publicado en el diario oficial El Peruano el día domingo 25 de agosto de 1996, invitándose a los interesados en el desarrollo del régimen concursal a presentar sus comentarios hasta el 5 de setiembre de 1996, conforme a los lineamientos aprobados por el Directorio del Indecopi. Con este fin, a partir del lunes 26 de agosto de 1996 se puso a disposición de la opinión pública el texto completo de la exposición de motivos del mencionado proyecto.

Como parte de la labor de difusión y publicidad del proyecto, necesaria para asegurar el conocimiento de la propuesta, se sostuvieron distintas reuniones de trabajo y coordinación con los principales involucrados en la aplicación de la norma. Así, el martes 27 de agosto de 1996, se sostuvo la primera reunión con los principales usuarios del Indecopi, contándose con la asistencia de abogados y representantes de aquellas entidades que se encontraban mayormente vinculadas a los procesos tramitados ante la Comisión de Salida del Mercado o alguna de sus entidades delegadas. El mismo día, en horas de la tarde, se realizó una reunión con la prensa especializada a la que se explicó los principales cambios e innovaciones que contenía el proyecto.

Continuando con el programa de difusión, el miércoles 28 de agosto de 1996, se expusieron los principales aspectos de la propuesta ante el personal del Indecopi y los miembros de las entidades delegadas de la Comisión de Salida del Mercado, mientras que los días jueves y viernes siguientes, el proyecto fue expuesto a los miembros de la Asociación de Bancos del Perú y de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas – CONFIEP.

El proceso de recepción de sugerencias al texto del proyecto publicado, concluyó el día 5 de setiembre de 1996, y contó con la participación de particulares, representantes de gremios y funcionarios del Gobierno quienes formularon propuestas que incluyeron todo tipo de temas, tratando tanto aspectos de forma como de fondo. Este proceso de debate público del proyecto, demostró ser un saludable ejercicio en materia de técnica legislativa, sobre todo tomando en consideración que se contó con aportes de técnicos especialistas en diversas materias, gremios empresariales, profesionales y estudiantes de derecho, cuya relación se presenta a continuación.

Asociación de Bancos Del Perú – ASBANC, Asociación de Pequeños y Medianos Industriales del Perú – APEMIPE, Asociación Peruana de Almacenes Generales de Depósito y Depósitos Aduaneros Autorizados – ALPAGEN, Banco Continental, Cámara de Comercio de Lima, Cámara de Comercio e Industria de Arequipa, Cámara de Comercio, Industria y La Producción de La Convención, Cámara de Comercio y Producción de La Libertad, Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas – CONFIEP, Confederación Nacional de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa del Perú – CONMPYME, Envasadora Fakiu S.A, Jubilados de la Fábrica de Tejidos La Unión, Metalic S.A., Ministerio de Trabajo y Promoción Social, Oficina de Normalización Previsional, Ordem S.A., Past-Presidentes de la Asoc. de Pequeños y Medianos Industriales del Perú – APEMIPE, Presidencia del Consejo de Ministros, Roi Consultores S.R.Ltda., Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT, Superintendencia Nacional de Aduanas, Transportes Lima Metropolitana – Empresa de Propiedad Social.

Albújar Whu, Alardeo; Amado Velásquez, Rosa Ysabel; Arias Navarro, Inés Lucila; Azaña, Roxana; Barreda M., Elizabeth; Bravo Evaristo, Carlos; Bustamente Alarcón, Reynaldo; Bustamente, Reynaldo; Cabezas Reyes, Sandra; Castañeda Garaycochea, Eduardo; Castro Eguren, Julio; Carrano Tarrillo, Italo Felice; Córdova Benavides, Jorge; Chang Ching, Luis; Chávez G., Fernando; Chávez Pickman, Víctor Ramón; Escuza Rueda, Germán Rodolfo; Ferreyra Pinto, Alicia; Filomeno R., Alardeo; Francia Francia Luis – Pérez Buenaño Edmundo; Gálvez Torres, Armando; Giraldo, Freddy; Gonzáles Barrón Gunther Hernán; Guarniz Izquierdo, Antonio; Gutarra Huamancaja, Elena; Gutiérrez Ochoa, Juan Carlos; Horna Lescano, Giselle; Jimenez Rodriguez, Jose Manuel; Luna de la Cruz, Luis; Marquez Marquez Alardeo; Martinot Oliart, Luis Fernando; Meza Castro, Rafael; Meza V., Rosa; Miranda Benavides, Jorge; Montoya Stahl, Alfonso; Montoya Lazarte, Marco Aurelio; Palacios M., Angélica; Plácido Vilcachagua Alex; Parra Puente, Víctor; Quintana, Daniel; Ramos Barrientos, Janet; Romero Ramírez, Daniel; Soto Carrillo, Gerardo; Tamayo, Marcel; Torpoco, Dinora; Toulier Navarrete, Aristóteles; Valdivia V., Claudia; Villa Frey, Guillermo; Villanueva R., Carlos; Wanuz Gonzalez, Eduardo.

Concluida la etapa de recepción de sugerencias, se inició formalmente el proceso de calificación y evaluación de las mismas. Para tales efectos se mantuvo un estrecho contacto y permanente comunicación con aquellas personas o entidades que formularon las principales propuestas a fin de aprovechar al máximo las posibilidades investigación del tema bajo comentario.

El resultado de todo el proceso de aporte de sugerencias, es que la norma promulgada es un dispositivo de alto contenido técnico pero que no se aleja de los requerimientos de la realidad nacional, sobre todo en los aspectos relativos al tráfico mercantil y su particular naturaleza. La participación ciudadana en la elaboración del presente texto legal ha demostrado no solo el interés que había en las materias que trata la presente norma, sino también la idea de trabajar en forma colectiva para el logro de un objetivo común. Por este motivo, en la presente exposición de motivos se mencionan los principales aportes recogidos, así como las razones por las cuales algunos comentarios y sugerencias no han sido atendidos.

II.6.- PRINCIPALES CAMBIOS

Sin perjuicio de los comentarios específicos que se realizan más adelante, los principales cambios contenidos en la Ley de Reestructuración Patrimonial son los siguientes:

II.6.1.- Eliminación de la "talla única" y reducción de costos

Con el fin de lograr que el régimen concursal sea accesible a todos los agentes económicos, se han regulado diferentes procedimientos que permitan a los interesados acogerse al que resulte más adecuado a su realidad.

De esta forma, se ha creado el Procedimiento Simplificado, diseñado especialmente para permitir a las empresas con deudas no mayores de doscientas (200) Unidades Impositivas Tributarias enfrentar las situaciones de crisis y encontrar conjuntamente con sus acreedores mecanismos para el pago de las obligaciones, mediante un procedimiento que será tramitado ante los notarios públicos general, además de las entidades que hubiesen celebrado un Convenio de Delegación de Funciones con la Comisión de Salida del Mercado para tales efectos.

Asimismo, se ha establecido el Concurso de Acreedores aplicable al patrimonio de las personas naturales y a las personas jurídicas que no realizan actividad empresarial, con lo que el ámbito de aplicación del régimen concursal se hace accesible a todos quienes se ven afectados por problemas económicos.

Como último aspecto en cuanto a este tema, se establece el Concurso Preventivo al cual puede acogerse cualquier persona sin necesidad del requisito previo de la declaración de insolvencia.

Con el fin de hacer accesibles los nuevos procedimientos y reducir los costos del Procedimiento de Declaración de Insolvencia, los requerimientos para acceder al régimen concursal han sido simplificados y reducidos a aquellos estrictamente indispensables para que la Comisión y la Junta de Acreedores cuenten con información suficiente sobre el auténtico estado económico financiero de la empresa deudora.

De esta forma, la Ley de Reestructuración Patrimonial cumplirá su objetivo de otorgar mecanismos apropiados y accesibles, para mantener a las empresas viables en el mercado, ampliando su ciclo de vida, tal como se muestra en el Gráfico Nº 13.

* Ver Gráfico en el Suplemento del Diario Oficial El Peruano de la fecha

II.6.2.- Mayor desjudicialización del procedimiento

Ante la necesidad de una mayor desjudicialización del procedimiento, se ha previsto que los procedimientos de liquidación no se desarrollen, en ningún caso, bajo la esfera del órgano judicial, al que se acudirá recién cuando no existan activos realizables y se mantengan obligaciones pendientes de pago.

En este caso, el procedimiento de quiebra a cargo del Poder Judicial se limitará la constatación de la extinción del patrimonio del deudor, en base al balance cerrado de la liquidación, y la declaración de quiebra en virtud de la cual se extingue la empresa. Adicionalmente, el Juez declarará la incobrabilidad de las deudas pendientes de pago y emitirá los certificados de incobrabilidad correspondientes.

II.6.3.- Medidas para garantizar la eficacia del sistema y llenar vacíos legales

Con el fin de garantizar la eficacia del sistema, además de llenar los vacíos detectados, se anticipa la aplicación del marco de protección legal del patrimonio al momento de la declaración de insolvencia, como lo muestra el siguiente esquema, con lo que se eliminan los incentivos que pudieran tener algunos acreedores para frustrar la adopción de acuerdos por parte de la Junta y poder continuar con la ejecución de bienes individualmente.

* Ver Gráfico en el Suplemento del Diario Oficial El Peruano de la fecha

Se establecen mecanismos que garanticen a todos los acreedores el acceso a la información necesaria, a través del Indecopi, para adoptar decisiones adecuadas para el pago de sus créditos.

Igualmente, se crean incentivos para no frustrar la reunión o la adopción de acuerdos por parte de las Juntas de Acreedores, propiciándose la asistencia de los acreedores mayoritarios, reduciendo los quórum de instalación, así como las mayorías requeridas para la adopción de acuerdos y estableciendo que ante la falta de tales acuerdos el Indecopi asuma la conducción de los procedimientos.

Por último, se otorga un papel más activo al Indecopi en su función de velar por la legalidad del procedimiento y el respeto de los derechos de los acreedores minoritarios, para lo cual se le faculta a observar acuerdos ilegales, suspender sus efectos y demandar su nulidad en la vía judicial.

II.6.4.- Redefinición del rol del acreedor

La principal modificación en este aspecto consiste en establecer la obligación del representante de los créditos de origen tributario de pronunciarse, bajo responsabilidad, sobre las propuestas sometidas a consideración de la Junta en relación al destino del insolvente y la aprobación del Plan de Reestructuración. Refuerza lo expuesto el requerimiento establecido para que el representante de los créditos del Estado fundamente los votos que emita en contra de los procesos de reestructuración.

Para estos efectos se parte por reconocer que tanto por su origen, como por su naturaleza, los créditos del Estado y sus representantes no pueden tener un comportamiento similar al de los acreedores comerciales o financieros y por este motivo se establecen en forma general los aportes mínimos que el Estado hará en apoyo a los procesos de reestructuración. En este sentido el pago de los créditos de origen tributario podrá ser reprogramado hasta en diez años, éstos no devengarán ni generarán moras, recargos ni multas y se les aplicará la tasa de interés compensatorio que utiliza la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. Dichos intereses no serán capitalizables.

Adicionalmente, para que los particulares no se vean afectados por la inasistencia de los representantes de los créditos del Estado se prevé que tal inasistencia sea comunicada al Ministerio de Economía y Finanzas.

II.6.5.- Conclusión

En resumen, las modificaciones expuestas, así como la totalidad de la norma, cuya exposición se presenta a continuación, buscan constituirse como un mecanismo apropiado para lograr la recuperación económica de las empresas viables y, con ello, que la maquinaria del mercado siga funcionando en forma adecuada.

II.7.- Impacto económico de la Ley de Reestructuración Patrimonial

El análisis de las principales características de un mercado, llevan a establecer tres categorías de análisis económico : estructura de mercado, conducta de las empresas y el desempeño de las mismas, mutuamente interdependientes. La utilización de estas tres categorías permite tener una clara percepción de los factores relevantes en las condiciones de competencia y solvencia económica de las empresas que en el participan.

Las funciones que desempeña Indecopi se centran en la regulación de las actividades que se hallan principalmente a nivel de estructura de mercado y de conducta de los mismos, quedando su participación a nivel de desempeño restringida a la administración de los procesos de salida del mercado, tal como se aprecia en el siguiente gráfico:

GRAPHICS : Cuadro

En el esquema de regulación de los procesos de reestructuración empresarial, dentro del cual la salida es una opción, es importante destacar el hecho que es posible que se presenten empresas ante Indecopi con la finalidad de determinar su salida del mercado, lo cual no necesariamente implica que esta empresa no sea una empresa viable a largo plazo, pues pudiese tratar de una situación de iliquidez (corto plazo), que por presiones y/o desinformación de sus acreedores es forzada a iniciar su salida del mercado. La nueva ley permite la mejora sustantiva en la información disponible por parte de los acreedores así como reduce la probabilidad de un proceso de salida forzado por los acreedores.

La definición de solvencia económica implica la determinación de la posición competitiva de la empresa en los mercados en los que actúa, con lo cual los alcances de la presente ley permiten reducir la probabilidad de cometer dos tipos de errores, observados en la experiencia de la Comisión : el primero asociado a la posibilidad de liquidar a una empresa cuya situación justifica un proceso de reestructuración y el segundo consiste en declarar un proceso de reestructuración cuando lo apropiado era determinar la liquidación de la empresas involucrada. Estos errores generan no sólo mayores costos transaccionales sino que deterioran la eficiencia en la asignación de recursos en el corto y mediano plazo.

De tal manera que la nueva ley, entre otros elementos, permitirá:

Garantizar mayor transparencia en el manejo de la información de las empresas
- Eliminando sesgos en contra de las pequeñas empresas y pequeños deudores
- Simplificando los procedimientos administrativos.
Eliminar obstáculos al proceso de reestructuración financiera
- Modificando el rol del acreedor estatal, apoyando el proceso de reestructuración empresarial
- Garantizando la eficiencia del sistema, al reducir quórum de instalación y las mayorías requeridas para adoptar acuerdos

III.- DEFINICIONES (artículo 1)

Uno de los aspectos que se ha considerado importante es el relativo a las definiciones a utilizar para efectos de la aplicación de la norma. Es por ello que entre éstas cabe resaltar que respecto del acreedor se han establecido dos definiciones distintas, siendo aplicable cada una de ellas según la etapa del procedimiento que corresponda a la situación materia de análisis. En el primer caso se define al acreedor legitimado para solicitar la declaración de insolvencia de su deudor, mientras que en el segundo se precisa el concepto de acreedor habilitado para solicitar el reconocimiento de sus créditos ante la Comisión con el fin de participar en la Junta de Acreedores. La diferencia entre ambas definiciones consiste en que en el primer caso los créditos que sustentan la pretensión deben ser créditos exigibles y vencidos por más de treinta días, mientras que en el segundo basta que los créditos se hayan devengado hasta la fecha de la declaración de insolvencia, o de la presentación de la solicitud, dependiendo del procedimiento de que se trate.

Asimismo, se amplía el concepto de crédito de tal forma que éste, además de abarcar la obligación de pago de una cantidad determinada o determinable, incluya la obligación de entrega de un bien en propiedad o un servicio cuyo valor sea igualmente determinable. (art. 1)

Por otra parte, dentro del concepto de deudor se han incluido expresamente a las personas naturales, atendiendo al nuevo ámbito de aplicación de la norma concursal. (art. 1)

Por último, el concepto de empresa se ha desarrollado en forma amplia, para comprender incluso a las sociedades irregulares. (art. 1)

IV.- NORMAS GENERALES (artículos 2 al 20)

Dentro del presente título se regulan aspectos relativos, tanto al ámbito de aplicación de la norma, como al inicio y desarrollo del procedimiento de declaración de insolvencia.

IV.1.- Ambito de Aplicación

El presente Título determina el ámbito de aplicación y alcances de la presente Ley, señalando en primer lugar, su aplicación respecto de la reestructuración económica y financiera, disolución y liquidación, y quiebra de las empresas, así como de los nuevos procedimientos incorporados por la Ley al sistema concursal. (art. 2)

De otro lado, en el mismo artículo se establece que el tratamiento de la insolvencia de las personas naturales será único, independientemente de si realizan o no actividad empresarial. (art. 2 ).

Atendiendo al carácter especial de las normas contenidas en la presente Ley y a que en muchos casos durante la vigencia del Decreto Ley Nº 26116, los magistrados del Poder Judicial han emitido resoluciones contrarias a los fines de los procedimientos concursales, favoreciendo intereses particulares en perjuicio del universo de los acreedores de las empresas insolventes, se ha visto conveniente incorporar normas que disminuyan la posibilidad de que autoridades ajenas al procedimiento afecten su eficacia. (art. 2)

IV.2.- Solicitud y declaratoria de insolvencia

Al igual que en el Decreto Ley Nº 26116, se establece como requisito para que uno o más acreedores soliciten la declaratoria de insolvencia de su deudor que sus créditos impagos alcancen las 50 UITs. (art. 4)

Para los casos en que sea el propio deudor quien solicite su declaración de insolvencia, deberá acreditar la reducción de su patrimonio en dos terceras partes, acompañando a su solicitud la documentación que permitirá a la Comisión determinar tal hecho y facilitará la adopción de decisiones racionales por sus acreedores así. (art. 5)1

1 La Asociación de Pequeños y Medianos Industriales del Perú objeto los requisitos para la presentación de la solicitud de declaración de insolvencia contenidos en el artículo quinto, señalando que conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 705, en su condición de micro y pequeñas empresas, se encuentran facultadas a llevar su contabilidad en forma simplificada, sin la exigencia de contar, por ejemplo, con Balance General, Estado de Ganancias y Pérdidas, etc. por lo que en muchos casos dichos requisitos les impedirían ingresar al régimen concursal.

Se ha preferido mantener los requisitos establecidos en el texto del Proyecto prepublicado, sin establecer excepciones, teniendo en consideración que la Ley ha previsto alternativas a las que podría acceder una pequeña o micro empresa sin necesidad de presentar la información financiera a que se refiere el artículo bajo comentario, como son el Procedimiento Simplificado y el Concurso Preventivo. Adicionalmente efectuado un análisis costo-beneficio, cualquier pequeña o micro empresa evaluará la posibilidad de elaborar dicha documentación cuando considere más provechoso a sus intereses o más adecuado a sus necesidades el inicio de un procedimiento de declaración de insolvencia.

Adicionalmente, se precisa aquella documentación que debe presentar la persona natural, persona jurídica no considerada empresa o una entidad no constituida bajo alguna de las modalidades previstas legalmente. (art. 5)

Otro de los temas importantes es la modificación introducida otorgando expresamente a la Comisión la facultad de la Comisión de solicitar información adicional que permita determinar la real situación financiera y patrimonial de la empresa. Aun cuando esta facultad estaba establecida en la Ley de Reestructuración Empresarial, la poca claridad de la norma impidió su uso adecuado. (art. 5)

Atendiendo a los efectos comerciales y empresariales del procedimiento de declaración de insolvencia, se establece que toda presentación de información o documentación por parte de las partes se hace con carácter de declaración jurada sujeta a las disposiciones contenidas en el Título XIX del Código Penal. (art. 6)

Respecto a la competencia territorial, se dispone claramente la autoridad ante la cual debe presentarse la solicitud de declaración de insolvencia y se desarrollan las normas sobre prevención y contienda de competencia. (arts. 7 y 9)

Atendiendo a que el proceso concursal es de interés público por comprometer los intereses, tanto del deudor como de la totalidad de sus acreedores, se precisa que las disposiciones sobre competencia territorial son de carácter imperativo, por lo que no se admite la prórroga de la competencia. (art. 9)

La norma ha recogido un principio aplicado hasta la fecha por acuerdo de la Comisión, consistente en mantener en reserva los procedimientos hasta que se convoque a Junta de Acreedores. Se ha precisado, respecto del Anteproyecto publicado, que la publicación de edictos cuando no se conoce el domicilio del deudor no constituye una violación a la mencionada reserva y, acogiendo una sugerencia presentada por la Cámara de Comercio y Producción de La Libertad, se ha establecido que ésta debe mantenerse hasta que se inscriba la resolución que declara la insolvencia o se publique la correspondiente convocatoria a Junta, lo que ocurra primero (art. 8)

En relación a la norma derogada, se han precisado los medios por los cuales el deudor puede acreditar su capacidad de pago, lo que se hará, ya sea cancelando el total de los créditos que sustentan la solicitud u ofreciendo cancelarlos, otorgando en este caso garantías a satisfacción de los acreedores. Previendo la posibilidad de que el procedimiento pueda ser usado, con mala intención, fines distintos a aquellos para los que fue concebido, se ha introducido otra modificación en virtud de la cual cuando los acreedores manifiesten disconformidad respecto de las garantías ofrecidas por el deudor, éste podrá acreditar que no es insolvente presentando a la Comisión una relación de sus bienes susceptibles de embargo. (art. 11)2

Para efectos fundamentalmente procesales, se precisa los casos en que la autoridad administrativa podrá denegar la solicitud de declaración de insolvencia. (art. 13)

Una vez declarada la insolvencia, uno de principales problemas que afectan la eficacia del procedimiento es el limitado acceso que tienen los acreedores, en especial los minoritarios, a información que les permita adoptar decisiones adecuadas. Es por ello que se establece la obligación del deudor de presentar a la Comisión documentación financiera y patrimonial que deberá ser puesta a disposición de todos los acreedores la documentación necesaria para tal fin. Asimismo, se establece que la Comisión deberá entregar a cada acreedor un resumen de la información contenida en la documentación recibida conjuntamente con la resolución en que reconoce los créditos. (art. 15)

A diferencia de la Ley de Reestructuración Empresarial, se ha establecido que el marco de protección legal destinado a cautelar el patrimonio del deudor a través de la inexigibilidad de las obligaciones, la suspensión de las ejecuciones judiciales o extra judiciales y todo acto de disposición patrimonial indebida que pudiera afectar los intereses y derechos comunes de las partes involucradas en el procedimiento, entre en vigencia a partir de la declaración de insolvencia. (arts. 16 y 17)

Adicionalmente, acogiendo diversos comentarios recibidos en este sentido, se establece claramente que el marco de protección legal es de aplicación únicamente respecto del deudor, con lo que queda abierta la posibilidad de que los acreedores puedan accionar contra los garantes y fiadores, quienes se subrogarán en la posición del acreedor original luego de efectuado el pago. (art. 16)3

Dentro de dicho marco de protección legal, se hace necesario resaltar cinco modificaciones al régimen legal vigente (art. 17):

a) El instrumento que servirá para presentarse ante el Juez Especializado en lo Civil será la copia certificada de la Resolución por la que se declara la insolvencia del deudor.

b) Se precisan los efectos que produce el vencimiento del plazo otorgado al deudor para apersonarse a la autoridad judicial, con la finalidad de evitar las dificultades a que se han visto expuestos los administradores de empresas insolventes al amparo de la Ley anterior como consecuencia de interpretaciones judiciales que han entendido dicho plazo como uno de caducidad.

c) Se precisan los alcances de la suspensión de los procedimientos, aclarando que la suspensión no afecta la etapa de conocimiento, sino tan solo de la etapa de ejecución.

d) Asimismo, se introduce una modificación en el sentido de que los embargos en forma de inscripción sobre inmuebles y muebles registrables no se levantan con la notificación de la declaración de insolvencia, atendiendo a que dicha inscripción tiene los mismos efectos y función que una garantía hipotecaria, y su mantenimiento no afecta el patrimonio del insolvente ni el funcionamiento del negocio.

e) Recogiendo una preocupación expresada por la Asociación Peruana de Almacenes Generales de Depósito y Depósitos Aduaneros Autorizados, se ha introducido una disposición en virtud de la cual se permite el remate o uso de bienes afectos al pago de warrants cuando éstos se encuentren en peligro de deterioro o pérdida y, en su caso, cuando éstos sean necesarios para el proceso productivo de una empresa en proceso de reestructuración. Debe precisarse que, tal como sugirió la entidad antes mencionada, el producto obtenido en el caso de remate de bienes afectos al pago de warrants no será utilizado para el pago de honorarios de sus afiliadas y será íntegramente destinado al pago de obligaciones conforme al orden de preferencia previsto en la Ley.

Finalmente, el artículo 19 unifica los efectos que produce la declaración de insolvencia respecto de los actos de disposición del patrimonio del deudor. En la legislación vigente dichos efectos diferían según cuál fuese la decisión que la Junta de Acreedores adoptase respecto del destino de la empresa, lo que en muchos casos afectaba la objetividad de tal decisión. (art. 19)

V.- RECONOCIMIENTO DE CREDITOS Y JUNTAS DE ACREEDORES

(artículos 21 al 41)

En el presente título, se regulan temas como el reconocimiento oportuno y tardío de los créditos, el orden de preferencia, los requisitos para participar en las Juntas de Acreedores, el funcionamiento de éstas, la adopción e impugnación de acuerdos y demás aspectos que derivan en la adopción de la decisión respecto de la situación patrimonial del deudor.

Se ha precisado claramente que la declaración de insolvencia y la convocatoria a Junta de Acreedores constituyen dos actos distintos. Es necesario establecer dicha acotación con la finalidad de evitar las confusiones que se han producido cuando se ha notificado por edicto una resolución conteniendo ambos mandatos. (art. 21)

Por otro lado, a efectos de acelerar y simplificar la tramitación de un procedimiento, reduciendo al mismo tiempo sus costos, se establece que cuando la Comisión decida postergar la realización de una Junta, deberá señalar en el mismo acto la nueva fecha en que se llevará a cabo la Junta. Esto obedece a la necesidad de que tanto los acreedores como el deudor se encuentren comprendidos en un proceso transparente donde puedan determinar a ciencia cierta las posibilidades de inversión o de pérdida en que van a incurrir. (art. 21)

V.1.- Calificación de los créditos

La participación de los acreedores en la instalación de la Junta está sujeta a la oportuna presentación de las solicitudes de reconocimiento de créditos, la norma establece como fecha de corte para tales efectos el décimo quinto día hábil anterior a la fecha señalada para la realización de la Junta. (art.22)

Por su parte, el derecho del deudor de asistir a la Junta y de exponer sus puntos de vista o contestar preguntas que formulen los acreedores asistentes ha sido recogido, atendiendo a la necesidad de la Junta de contar con información de primera mano, sobre la situación de la empresa, las circunstancias que motivaron su insolvencia y las posibilidades de reestructuración. Cabe precisar que la asistencia del deudor declarado insolvente es de carácter

2En relación a este tema, la Asociación de Bancos del Perú ha sugerido que la presentación de de la relación de bienes susceptibles de embargo también debe ser aprobada por los acreedores solicitantes. Sin embargo, se ha mantenido el texto del anteproyecto por cuanto la presentación de dicha relación constituye un mecanismo distinto a la acreditación de la capacidad de pago al que se accederá precisamente cuando se hayan agotado las posibilidades de negociación entre las partes. Como se señala al fundamentar la incorporación de este nuevo mecanismo, su creación permitirá que la Comisión evalúe en forma objetiva las posibilidades del deudor para asumir el pago de sus obligaciones, evitando que se utilice el sistema concursal para controversías que muy bien podrían resolverse con mayor rápidez y a menor costo a través de un procedimiento de ejecución individual o que en todo caso, el proceso concursal sea utilizado como un medio de presión para lograr el pago.

3La Cámara de Comercio de Lima, así como la empresa Ordem S.A., han sugerido una disposición opuesta a la comentada en este punto, es decir que el marco de protección legal alcance a los terceros garantes.

Sobre el particular, se ha referido consagrar la posibilidad de que el acreedor pueda dirigirse contra el patrimonio del tercero garante, aún cuando el obligado principal haya sido declarado en situación de insolvencia o se encuentre sometido a un proceso de reestructuración patrimonial , teniendo en consideración que quien exige la constitución de garantías reales o personales a su fevor con el patrimonio de terceros diferentes del deudor lo hace justamente con la intención de protegerse contra el riesgo de incumplimiento que podría ser ocasionado, eventualmente, por una situación de insolvencia. Consagrar que la declaración de insolvencia impide la ejecución de las garantías de terceros, afectaría la función social y económica de las garantías constituidas sobre el patrimonio de terceros y, consecuentemente, encarecería el acceso al crédito, motivo por el cual se ha optado por la norma materia del comentario.

facultativo respecto del propio deudor, mas no de la Junta, la cual, no podrá impedir su asistencia o participación. (art. 22)

Con el fin de subsanar uno de los problemas detectados en la participación del Estado en los procedimientos y acogiendo una precisión sugerida por la Oficina de Normalización Previsional, se ha establecido que las entidades del Estado administradoras de créditos de origen laboral o tributario podrán presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos ya sea directamente o a través de su representante común en las Juntas de Acreedores (art. 22)

Adicionalmente, se precisa en el artículo 22 que los créditos materia de reconocimiento deben encontrarse devengados, con lo que los créditos contingentes sólo podrán ser reconocidos cuando la contingencia haya desaparecido. (art. 22)

Con el objeto de evitar que la Comisión se vea obligada a pronunciarse en sus reconocimientos de créditos tomando en consideración documentación presentada en forma tardía, se ha establecido un plazo límite, para la presentación de documentación sustentatoria. (art. 23)

Un elemento importante contenido en la norma está inspirado en el principio según el cual los efectos de los procedimientos concursales alcanzan a todos los acreedores del insolvente. Por ello, coincidiendo con diversos comentarios recibidos, con el fin de lograr que la composición de la Junta de Acreedores refleje al máximo el universo de créditos comprendidos y que sus titulares tengan la posibilidad de participar en la adopción de decisiones se ha precisado que la Comisión está facultada para reconocer la totalidad de los créditos sustentados o incorporados en títulos valores, instrumentos públicos y otros documentos en los que conste una declaración expresa del deudor. El ejercicio de dicha facultad sólo podrá ser suspendido en virtud al mandato expreso de una autoridad judicial o arbitral. Asimismo, se ha establecido que los créditos controvertidos judicialmente, distintos a los anteriormente mencionados serán calificados como contingentes y sus titulares podrán participar en la Junta de Acreedores con derecho a voz pero sin voto. (art.23)

Partiendo del hecho de que la declaración de insolvencia es únicamente la primera etapa del procedimiento concursal y teniendo en consideración que este procedimiento se justifica por la existencia de una multiplicidad de obligaciones a cargo del deudor, se establece que el estado de insolvencia será levantado cuando no se apersone al procedimiento más de un acreedor. Efectivamente, la necesidad de un proceso concursal implica una determinada coyuntura económica financiera en la situación patrimonial del insolvente que amerite la instauración de un procedimiento de excepción en virtud del cual se decida el destino de la empresa.El sustento de la propuesta, recogida de la legislación española, está en que no es conveniente ni económico activar la maquinaria administrativa para casos en los que el pago de las obligaciones, o la imposibilidad de su pago, puedan ser determinadas por otras vías. De esta manera estaríamos también desincentivando el uso del procedimiento como un procedimiento de pago y estaríamos resguardando su naturaleza de procedimiento destinado para la solución integral de un problema generalizado de crisis económica o financiera. (art. 27)

V.2.- Orden de preferencia de los créditos4

Sobre el orden de preferencia de los créditos y para efectos de mayor claridad, el artículo 24 recoge expresamente las modificaciones que habían introducido en el artículo 7 de la Ley anterior la Ley General de Instituciones Bancarias Financieras y de Seguros, el Código Tributario y la Ley Nº 26336 que modificó la Ley sobre Administradoras de Fondos de Pensiones, en lo relativo a los créditos tributarios y a los créditos por aportes impagos al Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Pensiones. (art. 24)

En lo que respecta al tercer orden de preferencia, que corresponde a los créditos garantizados con hipoteca prenda o anticresis, se extiende la preferencia a todas aquellas garantías que pudieran ser materia de inscripción registral, en el entendido de que el derecho de preferencia surge como consecuencia de la publicidad del derecho de garantía. En tal sentido el derecho de preferencia de tercer orden podría obtenerse con la inscripción de un embargo judicial definitivo o la inscripción de un derecho de retención. (art. 24)

Por otra parte, y teniendo en consideración que la deuda tributaria abarca tributos y multas, se precisa que la preferencia que les corresponde alcanza a éstos dos conceptos, así como a los intereses y gastos. (art. 24)

4La Asociación de Bancos del Perú, y los señores Gunther Hernán Gonzales Barrón y Víctor Chávez Pickman propuesieron que los créditos del quinto orden de preferencia se pagarán según su antiguedad, sugiriendo que el pago de los mismos se efectúe a prorrata.

El criterio de antiguedad establecido para determinar el orden de pago que corresponde a los créditos de quinto orden, responde a la constatación fáctica de quien otorga un crédito al deudor en fecha más cercana a su situación de insolvencia se encuentra en mejores condiciones para evaluar el riesgo de pérdida del mismo que quien lo otorga en fecha más lejana. En tal virtud, lo que pretende el dispositivo consagrado es establecer un orden de preferencia dentro de los créditos de quinto orden que asigne el riesgo a quienes se encuentran en mejores condiciones de enfrentarlo, atendiendo a que por la mayor cercanía a la fecha de la declaración de insolvencia, sus costos de información para evaluar el riesgo son menores.

V.3.- Juntas de Acreedores

La norma ha introducido disposiciones que, en resguardo de los intereses de los acreedores minoritarios, impiden que los acreedores mayoritarios abusen de su posición en la Junta afectando los intereses de las minorías. En este sentido, se establece la posibilidad de instalar la Junta con la participación únicamente de los acreedores reconocidos que hubieren asistido. (art. 26)

* Ver Gráfico en el Suplemento del Diario Oficial El Peruano de la fecha*

En este sentido se han establecido fórmulas para el cómputo de la asistencia y de las mayorías requeridas para la adopción de acuerdos, que impiden que se produzcan las situaciones a las que hemos hecho referencia. Así, en la primera y segunda convocatoria de la sesión de instalación y de las sesiones posteriores, se mantienen los regímenes de quórum y mayorías de la Ley anterior y de la Ley General de Sociedades, dependiendo de los temas a tratar en cada caso, computando ambos en base al universo de créditos reconocidos por la Comisión. Sin embargo, en la tercera convocatoria la Junta se reuniría con los acreedores asistentes y la mayorías se computarían en base a ellos, es decir bastarían las mayorías, simples o calificadas, de los asistentes. (art. 26)5

5En sentido contrario a esta modificación se manifestaron la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y la empresa Ordem S.A., proponiendo que los porcentajes requeridos en cualquiera de las fechas señaladas para la reunión de la Junta, se computen en relación a la totalidad de los créditos reconocidos y no sobre los créditos asistentes, evitándose de esa forma la posibilidad de que una minoría adopte decisiones fundamentales para el desarrollo del procedimiento.

Sobre el particular, se ha optado por mantener el sistema de mayorías y quórums consagrados en el proyecto prepublicado, toda vez que los que se pretende es establecer incentivos que obliguen a los acreedores a asistir a las Juntas de Acreedores convocadas, teniendo en consideración que de no hacerlo podrán verse afectados por acuerdos en los que no participaron y que fueron adoptados por acreedores minoritarios. Del mismo modo, la fórmula consagrada busca evitar que acreedores mayoritarios frusten el desarrollo de los procedimientos con su inasistencia, perjudicando con ello los derechos de los acreedores minoritarios (Arts.26 y 36)

Adicionalmente, la Asociación de Bancos del Perú propuso que no se considere al deudor para el cálculo de los porcentajes establecidos para la adopción de acuerdos que requieren mayorías calificadas, con la finalidad de evitar la adopción de acuerdos que puedan perjudicar a los demás acreedores reconocidos.

Teniendo en consideración que el modelo consagrado en la Ley de Reestructuración Patrimonial tiene como premisa fundamental que las decisiones adoptadas en Juntas de Acreedores por las mayorías establecidas constituyen una decisión eficiente en términos económicos de asignación de recursos escasos, se ha considerado consejable no recoger la distinción propuesta entre acreedores vinculados y no vinculados al deudor, toda vez que para efectos del mencionado modelo, la eficiencia en la decisión estará garantizada en tanto se verifique que quienes participen en la Junta tengan efectivamente la condición de acreedores, sin importar si, además de ello, tiene alguna vinculación económica con el deudor. La transparencia del proceso esn estos casos estará dada por las facultades de la Comisión para efectos de determinar la existencia de los créditos invocados. (Arts.26 y 36)

Si bien puede argumentarse validamente que nos encontraríamos con situaciones en las que una reducida minoría podría adoptar decisiones tan importantes como el destino de la empresa, la responsabilidad de tal situación recaerá en los acreedores que no asumieron su papel en el procedimiento. Evidentemente la norma tendrá carácter punitivo para aquellos que se están acostumbrando a enfrentar el procedimiento evitando la adopción de acuerdos. Otra ventaja que traerá el cambio propuesto consiste que, salvo en el caso de ausencia total de acreedores, no se producirán las situaciones en las que la Comisión tenga que solicitar el inicio de un procedimiento de liquidación judicial. (art. 26)

Una vez instalada la Junta de Acreedores, y con la finalidad de evitar que se adopten acuerdos ilegales que pudieran distorsionar los fines del procedimiento, se introduce la facultad del representante de la Comisión de informar a la Junta respecto de la ilegalidad de determinados acuerdos o asuntos sometidos a consideración de los acreedores. Sin embargo, se deja expresamente establecido que la opinión del representante no compromete ni vincula el pronunciamiento que la Comisión pudiera emitir respecto de los mismos temas. (art. 28)

En lo relativo a la participación y representación de los acreedores en la Junta y a efectos de evitar problemas al momento de su instalación, se prevé expresamente que los acreedores deberán acreditar a sus representantes ante la Comisión por lo menos con dos días de anticipación. (art. 29)

Sobre la materia a discutir en la Junta, con el fin de otorgar claridad al procedimiento, se ha recogido expresamente la exigencia de que solamente sean tratados aquellos temas que fueron materia de convocatoria, bajo sanción de nulidad. Esto con el fin de asegurar la transparencia en el desarrollo de la Juntas. (art. 30)

Aún cuando ya se ha previsto que en muchos casos resulta necesaria la actuación de un Comité al que se le hayan delegado algunas de las funciones de la Junta, la normas vigentes han omitido regulación alguna en cuanto al tema de las formalidades requeridas para el desarrollo de las reuniones de dicho Comité. Esta situación determina que el Comité esté obligado a llevar un libro de actas en el cual registre sus acuerdos. Asimismo, se determina legalmente el quórum aplicable para efectos de la instalación de sus reuniones y la adopción de acuerdos. (art. 31)

En torno a las Juntas de Acreedores, se ha regulado el tema de las formalidades para efectuar su convocatoria con posterioridad a la sesión de instalación (respecto de lo cual hasta la fecha se venía aplicando supletoriamente la Ley General de Sociedades), y se establece expresamente que es el Presidente el obligado a efectuar la publicación de dichos avisos cuando fuere necesario. Sin embargo, teniendo en consideración que la experiencia ha demostrado que en muchas ocasiones por inacción del Presidente se puede retrasar el desarrollo del procedimiento, se ha regulado un mecanismo que permite a los acreedores efectuar directamente la convocatoria a Junta, previa autorización de la Comisión. (arts. 32 y 33)

Adicionalmente, se establece que la Comisión se encuentra facultada para exonerar de la publicación cuando se presenten determinadas circunstancias. El objetivo, de este dispositivo es reducir en parte los costos que tienen que hacer frente los intervinientes en un procedimiento de declaración de insolvencia. (art. 32)

Teniendo en consideración la importancia que tiene el que las reuniones de acreedores que se lleven a cabo reflejen la realidad de las acreencias, se establece la obligación del administrador, curador o liquidador, de mantener informada a la Comisión respecto de cualquier cambio que pudiera haberse producido en la proporcionalidad de las acreencias. Asimismo, se introduce un mecanismo para la convocatoria en caso que el Presidente y el Vice Presidente de la Junta hubiesen hecho cobro de sus acreencias. (art. 34)

Cabe resaltar que la Ley anterior omitió establecer las mayorías requeridas para la adopción de acuerdos distintos al acuerdo de decisión sobre el destino de la empresa que, conforme a la Ley General de Sociedades, requieren de mayorías calificadas. Para estos casos se ha recogido la regulación societaria precisándose que dichos acuerdos requieren el voto mayoritario de los representantes del 66.6% de los créditos.(art. 36)

Entre las decisiones que pueden ser adoptadas por la Junta de Acreedores, está la opción que consiste en la continuación de actividades de la empresa o reestructuración del patrimonio de la persona natural. Con esta posibilidad se establece principalmente el cronograma de pagos de las deudas y las tasas de interés aplicables a través del Plan de Reestructuración. Para la aprobación de dicho documento, así como del Convenio de Liquidación, se exige el voto favorable de una mayoría calificada. (art. 36)

En lo referido a la inscripción de los acuerdos adoptados por la Junta de Acreedores se reducen los costos de dicho procedimiento, permitiéndose la presentación de copias autenticadas de los documentos correspondientes. (art. 37)

Respecto de los créditos comprendidos en los procedimientos se introducen precisiones de tal manera que quede claro que estos son, en todos los casos, los devengados hasta la fecha en que se declara la insolvencia del deudor. Bajo este mecanismo, contemplado en los artículos 38 y 55, se entiende que los créditos devengados a partir del día siguiente de dicha fecha deben ser considerados como créditos frente al proceso y, por lo tanto serán pagados en forma preferente, con anterioridad a los créditos incorporados en el procedimiento. (art. 38 y 55)

Otro punto que merece la pena destacar está referido a la posibilidad de que la Comisión, en ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley, observe de oficio aquellos acuerdos de la Junta de Acreedores que considere ilegales, requiriendo al Presidente de la Junta para efectos de que convoque a ésta a fin de adoptar un nuevo acuerdo. Se ha preferido el mecanismo de observación de acuerdos al de declaración de nulidad de los mismos, toda vez que de acuerdo a normas constitucionales la Comisión, en tanto autoridad administrativa, no tiene facultades jurisdiccionales. (art. 39)

Asimismo, se mejora la regulación sobre a tramitación de las impugnaciones, incorporándose la posibilidad de que la Comisión solicite una garantía a quienes pidan la suspensión de los efectos de un acuerdo adoptado por la Junta. Atendiendo a un comentario de la Asociación de Bancos del Perú, se precisa que la idoneidad de dicha garantía será evaluada y determinada por la Comisión. (art. 40)

El señor Víctor Chávez Pickman sugiere la conveniencia de que la oposición al acuerdo adoptado por la Junta pueda ser presentada con posterioridad a la misma, por vía notarial.

Sobre el particular, se ha preferido mantener lo señalado en el Proyecto prepublicado en el sentido de que las oposiciones a los acuerdos adoptados en Junta deben ser planteados de inmediato por los asistentes, por cuanto ello garantiza la seguridad general de las juntas, y permite que los asistentes conozcan en dicho acto las oposiciones que pudieran generarse en relación a los acuerdos adoptados.

VI.- REESTRUCTURACION PATRIMONIAL DE EMPRESAS (artículos 42 al 59)

El presente título comprende la regulación aplicable a situaciones en las que los acreedores consideran que la empresa en crisis tiene posibilidades de recuperarse económica y financieramente. Para ello es necesaria la decisión sobre el régimen de administración a seguir y, posteriormente, la aprobación y ejecución del plan de reestructuración.

VI.1.- Régimen de administración

Atendiendo a que la experiencia en la aplicación de la Ley anterior ha demostrado que en algunas ocasiones los acreedores han considerado como lo más eficiente a sus intereses el mantener la misma administración, o parte de ésta, pero combinada con algunos administradores que los representen directamente, mediante el artículo 43 se ha establecido la base legal que permita dicha alternativa adicional. Esta medida se funda en la consideración en que los acreedores, en tanto principales interesados en el desarrollo del proceso, deben tener la posibilidad de elegir entre todas las alternativas que fueren posibles para lograr un manejo adecuado de los negocios de su deudor. (art. 43)

Por otra parte, la legislación anterior omitió establecer quién designaba nuevos directores, gerentes o apoderados en aquellos casos en que, ratificada la misma administración, alguno de sus miembros cesara en el cargo por cualquier causal, hecho que en muchos procesos ha ocasionado serias dudas atendiendo a que según el esquema de la legislación anterior, las facultades de la Junta de Accionistas o Socios se encuentran suspendidas por que han sido asumidas por la Junta de Acreedores. En tal sentido, se permite que la Junta de Accionistas, Socios o el órgano que fuere competente según el tipo de sociedad de que se trate, a pesar de la suspensión de sus atribuciones mencionada, mantenga facultades para efectos del nombramiento del reemplazo de la plaza vacante y, adicionalmente, a efectos de que la Junta de Acreedores no pierda el control respecto del régimen de administración que considere más adecuado, se prevé que dicho nombramiento tendrá efectos a partir de su ratificación por la Junta. (art. 45)

VI.2.- Plan de Reestructuración

Tanto el Plan de Reestructuración como el Convenio de Liquidación constituyen los elementos fundamentales para el desarrollo y buena marcha de los procedimientos. Lo mismo sucede con el acuerdo que celebrarán los deudores personas naturales con sus acreedores. Por este motivo, y atendiendo a la informalidad que ha existido en la aprobación de los planes de reestructuración, se ha precisado que en este caso, al igual que en el de los convenios de liquidación, debe existir un documento concreto, suscrito por las partes, en función al cual se pueda medir el cumplimiento de los objetivos trazados. El documento, por su naturaleza, deberá cumplir con requisitos mínimos para su aprobación, fundamentalmente referidos al pago de las obligaciones y pacto de intereses. (arts. 47, 61 y 65)

Se recibieron diversas sugerencias para incluir en la Ley de Reestructuración Patrimonial una disposición que establezca que los créditos comerciales y financieros que fueran otorgados a una empresa en proceso de reestructuración, sean clasificados inicialmente como "créditos normales", con la finalidad de que los mismos resulten menos onerosos y, de esa forma, resulte menos costoso que una empresa en crisis económica salga airosa de un proceso de reestructuración.

Lograr reducir los costos de acceso al crédito para empresas en proceso de reestructuración, sin duda sería una medida que coadyuvaría la reconversión económica y tecnológica de los sectores que actualmente se encuentran en crisis. Sin embargo, dicha reducción de costos no debe crearse "artificialmente" por Ley, sino que debe ser la consecuencia de otros factores que permitan a las empresas o entidades financieras dispuestas a financiar empresas en crisis reducir los riesgos de pérdida de sus créditos.

Para tal efecto, por ejemplo, se ha revisto que los créditos devengados durante el desarrollo del proceso deberán ser pagados a sus respectivos vencimientos, de tal forma que si el deudor insolvente incumple con el pago de los mismos, la entidad financiera o la empresa que aportó créditos nuevos, tendrá la posibilidad de ejecutar el patrimonio del deudor insolvente y, en consecuencia, cobrar antes que los acreedores reconocidos. Se ha consagrado en favor de estos créditos nuevos lo que en doctrina se conoce como "superprivilegios", los mismos que al reducir el riesgo de pérdida del crédito, se constituyen en una medida eficaz de reducción de sus costos.

Asimismo, se ha establecido que los acreedores garantizados con bienes de terceros, podrán ejecutar el patrimonio de dichos terceros aún cuando la Junta de Acreedores del deudor insolvente hubiera aprobado la reprogramación de los pagos. Esta medida contribuye a reducir el riesgo y en consecuencia el costo del crédito otorgado a una empresa que aún no se encuentra en situación de insolvencia, y un crédito menos oneroso tendrá como consecuencia un reducción de la proporción de empresas que devienen en situación de insolvencia por un endeudamiento excesivo.

De lo antes mencionado, se desprende que la Ley de Reestructuración Empresarial prevé mecanismos que al reducir los riesgos de pérdida del crédito, contribuyen eficazmente tanto a reducir las situaciones de crisis como a hacer menos onerosa la salida de las situaciones de crisis.

La sugerencia recibida, en cambio, impondría a quienes estuvieren dispuestos a otorgar crédito a una empresa en proceso de reestructuración, la obligación de calificar dicho crédito como de riesgo normal, cuando quizá la situación concreta, por el riesgo de la operación, ameritaría una calificación distinta. Obligar a una empresa o entidad financiera calificar como de menor riesgo a un crédito que en realidad tiene un riesgo mayor, tendría un efecto contrario al querido, toda vez que ninguna institución estaría dispuesta a cobrar menos de lo que realmente considera que vale su crédito, con lo cual, como es evidente, de mantenerse dicha obligación, se inhibirá otorgar cualquier crédito.

Uno de los acuerdos que podría adoptar la Junta, es la capitalización de créditos. Sin embargo, si no se reconoce a los accionistas el derecho de suscripción preferente de acciones para efectos de mantener su porcentaje de participación en el capital social, podría llevar a abusos por parte de los acreedores con el objeto de convertirse en propietarios de la empresa en crisis. Es en razón de ello que se dispone que el acuerdo de capitalización de acreencias sea adoptado exclusivamente por la Junta pero, con la participación de los accionistas, para efectos de que tengan la facultad de ejercer su derecho de suscripción preferente y de esa forma estar en la posibilidad de mantener su participación en el capital social. (art. 49)

Por otro lado, para efectos de evitar que se capitalicen o condonen créditos de acreedores contra su voluntad y se produzcan abusos en contra de los acreedores minoritarios, la misma norma prevé expresamente que un acuerdo de Junta de Acreedores al respecto, solamente surte efectos contra aquellos acreedores que hubieren votado a favor o se hubieren adscrito al mismo. (art. 49)

VI.3.- Participación del Estado

Con el objeto de promover la reestructuración de las empresas del sector empresarial, la participación del Estado en los procesos ha sido delineada claramente a favor de la reestructuración de las unidades económicas viables. Por ello se ha previsto la obligación del representante tributario de pronunciarse, bajo responsabilidad, respecto del destino del insolvente, así como cuando se someta a consideración de la Junta la aprobación del Plan, del Convenio de Disolución y Liquidación o del Convenio Concursal.

En caso que el representante de los créditos tributarios del Estado tuviese una posición contraria a la continuación de actividades o a la aprobación del Plan, deberá fundamentar su voto al momento de emitirlo.

Asimismo, se ha regulado los mecanismos generales para la participación del Estado en los procesos de reestructuración. En este sentido, los créditos de origen tributario no devengarán ni generarán moras, recargos ni multas y a éstos se aplicará la tasa de interés compensatorio que utiliza la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. Dichos intereses no serán capitalizables.

Igualmente, el pago de los créditos que mantiene el Estado podrá reprogramarse hasta en diez años computados a partir de la fecha en que se adoptó el acuerdo correspondiente. Sin embargo, con el fin de evitar la posibilidad de abusos en contra del Estado, la aplicación de estas disposiciones, respecto de la reprogramación de créditos superiores a cinco mil Unidades Impositivas Tributarias será reglamentada por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas. (art. 50)

VI.4.- Facultades de fiscalización de la Comisión

Con el fin de resguardar la seguridad del procedimiento, así como los derechos de las minorías que pudieran verse afectadas por la actuación de las mayorías, la norma contiene, además, un mecanismo por el cual la Comisión podrá actuar en los casos en que un Plan de Reestructuración sea aprobado sin cumplir los requisitos establecidos o conteniendo acuerdos que resulten ilegales. (art. 51)

En no pocas ocasiones se ha observado un retraso considerable en la aprobación de planes de reestructuración, sin que exista una medida efectiva de presión contra el deudor o la administración, así como contra los propios acreedores. Es en razón de ello, y de la importancia del Plan para el desarrollo del proceso, que se ha previsto un mecanismo que incentive a la administración al cumplimiento del plazo establecido de tal forma que ante el retraso y ante la falta de una nueva decisión sobre el destino de la empresa, se considere sin efecto la decisión por la continuación de actividades y, en consecuencia, la Comisión tenga la facultad de solicitar la liquidación judicial del deudor. (art. 53)

VI.5.- Ejecución del Plan de Reestructuración

A efectos de evitar que los acreedores mayoritarios abusen de su mejor posición acordando la prórroga del proceso e incorporando nuevos créditos de los acreedores minoritarios al mismo, se establece expresamente que el acuerdo de incorporación al proceso de aquellos créditos devengados con posterioridad a la decisión sobre el destino solamente surtirá efectos respecto de aquellos acreedores que hubieren votado a favor. (art. 55)

Durante la vigencia de la Ley de Reestructuración Empresarial, tal vez en virtud a una errónea interpretación de la Ley anterior, se estuvo declarando en un solo acto el fin del proceso de reestructuración y el levantamiento del estado de insolvencia del deudor. Sin embargo, en la mayor parte de los casos el fin del proceso de reestructuración se produce como consecuencia de la inacción de una Junta de Acreedores que no se reunió oportunamente para acordar la prórroga. Así, en forma ficticia se está declarando el levantamiento del estado de insolvencia de una empresa que no ha cumplido con el pago de las obligaciones que mantenía al inicio del procedimiento. En este sentido, se distingue claramente que el proceso de reestructuración del estado de insolvencia del deudor, se refiere únicamente al período en el cual la Junta de Acreedores mantiene el control respecto de la empresa, mientras que el estado de insolvencia se mantendrá en tanto dicho deudor no cancele la totalidad de las obligaciones comprendidas en el procedimiento. (art. 57)

VII.- DISOLUCION Y LIQUIDACION DE EMPRESAS (artículos 60 al 81)

El presente título regula otra de las opciones que pueden ser decididas en la Junta de Acreedores. Esta decisión tiene como presupuesto la consideración que la empresa insolvente no tiene posibilidades de superar sus problemas económicos o financieros. Es por ello que se establece el marco legal para el nombramiento del liquidador y la aprobación y ejecución del convenio de liquidación.

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Se ha ampliado el plazo para que la Junta proceda a la suscripción del convenio de liquidación, luego de haberse adoptado el acuerdo de disolución y liquidación. Se propone esta medida, atendiendo a que la práctica ha demostrado que el plazo de diez días que establecía la ley anterior para tal efecto resulta demasiado estrecho. (art. 60)

La Ley y el Reglamento anteriores han omitido establecer que el convenio de liquidación extrajudicial debe ser suscrito por el liquidador, de tal forma que éste quede obligado a lo que en él se hubiere acordado. En tal sentido, el mismo artículo anteriormente analizado señala que el convenio deberá ser suscrito por el liquidador, de tal forma que si faltare su firma éste no podrá surtir efectos. El objeto de establecer que el liquidador deberá firmar el convenio es asegurar que se encuentre plenamente de acuerdo con todos los términos del convenio celebrado, toda vez que será él finalmente el que lo ejecutará. (art. 61)

En este punto, acogiendo una sugerencia formulada por Ordem S.A., se ha precisado que la obligación de presentar el Convenio de Liquidación recae en el Liquidador designado por la Junta. (art. 61)

Por último, se establece que en caso no se celebre el Convenio de Liquidación, la Comisión podrá asumir la conducción de la liquidación de la empresa declarada insolvente, con el objeto de evitar maniobras dilatorias que pudieran causar perjuicios a los acreedores. (art. 61)

Incorporando comentarios de la Asociación de Bancos del Perú y de Ordem S.A., se ha regulado los casos en que el insolvente pague la totalidad de las obligaciones comprendidas en el procedimiento, así como la posibilidad de sustituir el proceso de liquidación por uno de reestructuración empresarial. (art. 62)

También se ha precisado que, habiéndose suspendido los procedimientos seguidos contra el deudor como consecuencia de la notificación de la Resolución de declaración de insolvencia a que se refiere el artículo 17, dichos actuados, una vez notificado el convenio de liquidación, deberán ser remitidos a la Comisión para el análisis de los créditos, siempre que éstos no hubieren sido oportunamente reconocidos. (art. 64)

La eficacia del convenio de liquidación frente a todos los acreedores de la empresa aunque no hubieren asistido a la Junta o se hubieren opuesto al convenio, ha llevado a que en algunos casos se sostenga que es posible la condonación de créditos de terceros sin su consentimiento. Al igual que en el caso de la reestructuración, se precisa que los acuerdos de condonación de créditos deben haber sido aprobados por representantes del 66.6% de los créditos reconocidos a efectos de ser oponibles a todos lo acreedores. (art. 65)

De otra parte, se precisa que las disposiciones del Convenio de Liquidación obligan a la empresa, liquidador y acreedores, incluso a aquellos que no asistieron a la Junta o que se opusieron . (art. 66)

Por su parte el artículo 67 señala taxativamente los efectos que se generan a partir de la inscripción del Convenio de Liquidación, entre los cuales encontramos la constitución de un estado indivisible entre el deudor y sus acreedores en el cual se comprenden todos los bienes y obligaciones del deudor. Asimismo, se establece el cese de las funciones de los directores, gerentes y otros administradores del deudor, así como, de sus representantes legales.

Otra innovación está constituida por la exigibilidad inmediata de todas las obligaciones de pago del deudor, incluso aquellas que no se encuentren vencidas, dado que, habiéndose acordado la liquidación del patrimonio del deudor, los pagos que se realicen a los acreedores deberán llevarse a cabo respetando únicamente el orden de preferencia establecido en el artículo 24. (art. 67)

En la regulación sobre los procesos de liquidación se ha recogido una norma contenida en la Ley de Reestructuración Empresarial respecto de los procedimientos judiciales de quiebra en virtud de la cual se puede solicitar la nulidad de los gravámenes, transferencias y demás actos y contratos, ya sean a título gratuito u oneroso, que afecten el patrimonio del insolvente, celebrados por éste dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la inscripción del acuerdo. Sobre el particular, coincidiendo con un comentario de la Asociación de Bancos del Perú, en la Décima Disposición Final se ha precisado que esta disposición será aplicable a los contratos celebrados a partir del día siguiente de la publicación de la Ley. (art. 69)

Adicionalmente al haberse incorporado normas expresas sobre las atribuciones, deberes y funciones de los liquidadores, se ha mantenido la disposición en virtud de la cual se dispone que la Ley General de Sociedades resulta aplicable supletoriamente a los liquidadores que actúen bajo el marco de la regulación concursal, estableciéndose remisiones expresas para efectos de determinar las obligaciones de los liquidadores, las limitaciones para sus nombramientos, las prohibiciones para su designación y sus responsabilidades. (arts. 70 al 79)

Se ha considerado conveniente establecer que le corresponde al liquidador -al momento de efectuar el pago- practicar la actualización de los intereses devengados hasta dicha fecha teniendo en consideración la tasa de interés reconocida por la Comisión, porque ésta sólo es competente para reconocer los intereses devengados hasta la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de créditos. Esta propuesta encuentra sustento en el hecho práctico de que nadie se encuentra en mejor posición que el liquidador para determinar a cuánto ascienden los intereses devengados a la fecha en que se haga efectivo el pago. (art. 78)

Por otro lado, la práctica ha demostrado que uno de los mayores problemas con que se enfrenta el liquidador al cierre de la liquidación, es no poder concluir el proceso cuando existen créditos en libros que no han sido reconocidos por la Comisión y que, en consecuencia, no puede pagar. Para solucionar esto, el mismo artículo establece que el liquidador, en primer término, deberá pagar los créditos reconocidos por la Comisión y, luego, de acuerdo al orden de preferencia que les pudiera corresponder, aquellos créditos que no hubieren sido reconocidos, pudiendo consignar en el Banco de la Nación los fondos correspondientes a los créditos de acreedores con domicilio desconocido. A través del mecanismo propuesto se pretende incentivar a los acreedores a presentarse ante la Comisión para obtener el reconocimiento de sus créditos, toda vez que de no hacerlo corren el riesgo de cobrar en el último lugar o quizás no cobrar. El incentivo anterior, a su vez, va ha contribuir a que en las Juntas de Acreedores se encuentre reflejada la realidad de las deudas de la empresa, con el consecuente beneficio que esto tiene para la adopción de decisiones eficientes. (art. 78)

Quedaba claro en la Ley anterior que para el caso de la liquidación se ha considerado el reconocimiento del créditos por parte de la Comisión como un requisito para su pago, toda vez que con este mecanismo se asegura la transparencia del procedimiento en resguardo de los intereses, tanto de los acreedores como del propio deudor. Por este motivo, el artículo bajo comentario supone este mismo requisito, requiriéndose que las obligaciones pendientes de pago deban ser reconocidas previamente por la Comisión. (art. 78)

En relación a la oportunidad del reconocimiento, se establece que aquellos créditos que fueran reconocidos por la Comisión después de que el liquidador ya hubiera cumplido con cancelar los créditos del orden de preferencia que se les hubiera atribuido, serán pagados inmediatamente, luego de lo cual el Liquidador seguirá pagando los créditos del orden de preferencia que en ese momento se encuentre cancelando. (art. 78)

Atendiendo a que la Ley y Reglamento anteriores han omitido regular hasta qué momento se encuentra obligado el liquidador a desempeñar sus funciones, y cómo es que debe procederse a su reemplazo en caso de remoción o renuncia, se han venido aplicando supletoriamente la Ley General de Sociedades y el Código Civil. Sin embargo, la realidad de los procedimientos tramitados bajo el marco de la Ley de Reestructuración Empresarial ha demostrado que dichas normas resultan insuficientes. Por este motivo, se ha incorporado la regulación de las formalidades que requiere la renuncia al cargo de liquidador y los mecanismos para su reemplazo oportuno. Se establece que el liquidador deberá presentar su renuncia en principio ante la Junta y, en su defecto, ante el Presidente, garantizándose de esa forma que siempre exista una entidad representativa ante la cual formalizar la renuncia, la misma que luego de tomar conocimiento de tal hecho asumirá la responsabilidad de gestionar la designación del reemplazo. (Art. 79 inc. 4)

De este modo, si la renuncia es presentada ante la Junta, será ésta la que en el mismo acto deberá acordar cuál será la entidad que continuará con la liquidación. Si es presentada ante el Presidente, éste tendrá la obligación de convocar a Junta dentro de un plazo que no podrá exceder de quince días contados a partir de la fecha en que se le comunicó tal hecho, para efectos de que se decida quién será el reemplazo. Con el mecanismo propuesto se pretende garantizar que la designación del nuevo liquidador se practique en tiempo oportuno. Igualmente, se ha considerado necesario establecer expresamente que para que la renuncia al cargo de liquidador surta efectos, éste deberá cumplir con presentar ante la Junta un balance cerrado hasta el final de su gestión. (art. 79 inc. 4)

Finalmente, se regula el supuesto de que la Junta de Acreedores se haya extinguido por la cancelación total de los créditos, esta situación determinaría que no haya Junta ni Presidencia ante los cuales renunciar. En tal caso se ha establecido la obligación del liquidador de informar documentadamente a la Comisión de tal situación, de tal forma que de acreditarse que efectivamente se han cancelado todos los créditos, la Comisión declarará la conclusión del proceso y el levantamiento del estado de insolvencia. (art. 79 inc. 4)

VIII.- CONDUCCION DEL PROCEDIMIENTO DE DISOLUCION Y LIQUIDACIÓN DE EMPRESAS POR LA COMISION (artículos 82 al 87)

Atendiendo a la naturaleza del Proceso Concursal, y a los perjuicios que podría ocasionar un mal uso de los beneficios y privilegios que otorga, se ha facultado a la Comisión para que en determinados supuestos tome a su cargo la disolución y liquidación del insolvente. Dichos supuestos se configuran cuando la Junta de Acreedores no se instala, o si después de instalada no adopta decisión respecto del destino de la deudora, o si no se aprueba el Plan de Reestructuración o se suscribe el Convenio de Liquidación, dentro de los plazos establecidos. Como puede apreciarse, los supuestos corresponden a situaciones de incertidumbre respecto del trámite del proceso, motivo por el cual corresponde que la Comisión intervenga a efectos de evitar posibles abusos. (art. 82)

El procedimiento se inicia con una resolución expedida por la Comisión en virtud de la cual declara el estado de liquidación del insolvente y designa a alguna de las entidades calificadas como entidad liquidadora. (art. 83) (Ver diagrama anterior)

Siendo el presente un caso muy particular, donde la decisión de disolver y liquidar la empresa no ha nacido en una Junta de Acreedores, sino en un mandato de la Comisión, lo relativo a gastos y honorarios del liquidador no podría negociarse con el insolvente o la Junta, motivo por el cual dichos conceptos serán regulados mediante directiva del Directorio del Indecopi. (art. 84)

En todos aquellos aspectos que no se encontrasen expresamente regulados en esta parte de la presente Ley, se aplicará supletoriamente, lo dispuesto para el procedimiento de disolución y liquidación de la misma. (art. 87)

IX.- QUIEBRA DE EMPRESAS (artículos 88 al 90)8

El presente título comprende la posibilidad extrema ante la crisis por la que puede atravesar una empresa. La quiebra de empresas es ventilada judicialmente y es por ello que la normatividad está dirigida principalmente a establecer la forma y requisitos necesarios para iniciar este proceso.

Es importante establecer que a efectos de la presente Ley, el proceso judicial de quiebra tiene una connotación distinta a la del denominado proceso de quiebra establecido en la legislación anterior. Actualmente, el proceso de quiebra es de trámite sumario y destinado a que previa verificación de la extinción del patrimonio de la empresa el Juez Especializado en lo Civil declare la quiebra del deudor, la extinción de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas. En la legislación anterior, el proceso de quiebra servia para disolver y liquidar la empresa a semejanza de lo que ocurre con el actual proceso de disolución y liquidación judicial. (art. 88)

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El proceso de declaración de quiebra se inicia a solicitud del liquidador cuando este constata durante el proceso de disolución y liquidación judicial o extrajudicial que el patrimonio se ha extinguido y aún quedan acreedores impagos. Para tales efectos, el liquidador debe presentar ante el Juez Especializado en lo Civil una copia del balance final de liquidación a fin que el Juez constate la extinción del patrimonio y declare la quiebra del deudor, la extinción de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas. El auto expedido por el Juzgado debe ser publicado en el diario oficial El Peruano a efectos de publicitar su contenido.(art. 88)

Adicionalmente, se señala expresamente la obligación del Juez de oficiar a la Fiscalía Provincial de Turno para que ésta inicie de oficio las investigaciones destinadas a determinar las responsabilidades derivadas de la quiebra, siempre y cuando existan elementos de juicio suficientes. El Liquidador también se encuentra facultado a iniciar las acciones correspondientes cuando durante la liquidación de los activos considere que existen causales para ello. (arts. 77 y 90)

X.- PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO (artículos 91 al 104)

El presente Título presenta un esquema diseñado específicamente para aquellas deudas que por su monto no permite a sus titulares acudir a un proceso concursal debido a los costos que ello implica. En efecto, si tomamos en consideración que los pagos por concepto de publicaciones, derechos administrativos, honorarios de entidades liquidadoras o administradoras, entre otros, podemos apreciar que alcanzan un monto relativamente alto, sobre todo para una empresa declarada insolvente. En ese sentido, el contenido de este planteamiento pretende ofrecer un procedimiento de trámite rápido y de costos menores que los de un procedimiento de declaración de insolvencia.

8El señor Víctor Chávez Pickman sugirió la posibilidad de eliminar la participación judicial en la etapa que se inicia con la declaración de quiebra del insolvente. Se ha preferido mantener la intervención judicial en dicha etapa del procedimiento, toda vez que la intervención del órgano jurisdiccional, obedece a que las principales consecuencias de la declaración de quiebra, como son la extinción de la persona jurídica, en el caso que el procedimiento corresponda a una persona jurídica constituida, o la incobrabilidad de los créditos, en el caso de todas las demás personas respecto de quienes resulta aplicable el procedimiento, es una atribución que corresponde a la autoridad jurisdiccional, conforme a los principios constitucionales relativos a la admininistración de justicia.

Los requisitos para acogerse al procedimiento están en función del monto de la acreencia pendiente de pago que mantiene el deudor, en este caso, se ha establecido que dicho monto sea menor a doscientas Unidades Impositivas Tributarias. Conscientes de que el establecimiento de un monto arbitrario puede ocasionar determinados problemas en lo relativo a las cambiantes circunstancias y condiciones económicas de nuestro país, se ha previsto que dicho límite pueda ser modificado por el Ministerio de Economía y Finanzas mediante Decreto Supremo. Dichas modificatorias tienen el objeto de que los requerimientos para acceder al procedimiento no sean excesivamente engorrosos o que en todo caso no tengan una contrapartida en la realidad, de ahí la facultad encargada a una entidad que conoce del movimiento económico del país. (art. 91)

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Respecto de la documentación sustentatoria que debe presentar el deudor, puede apreciarse que en relación a aquella requerida para la declaración de insolvencia y en concordancia con la idea de reducir costos en términos de tiempo y dinero, los requerimientos de documentación han sido reducidos a la presentación de aquellos mínimamente indispensables. (art. 92)

La importancia de la relación de acreedores que debe presentar el deudor es primordial ya que en ella se basará en gran medida la publicidad que se dará al procedimiento, lo cual implica necesariamente que dicho listado sea completo y correcto, con el fin de incluir a todos los interesados en el procedimiento. En ese sentido, se ha determinado que el deudor será sancionado penalmente por cualquier omisión o error en que pudiera incurrir al elaborar su listado de acreedores. (art. 93)

La publicidad que se pretende dar al procedimiento de reprogramación de pagos, se realizará de dos maneras, la primera de ellas es mediante la publicación de un aviso en el diario oficial, con el fin de ahorrar costos, se pretende que dicho aviso sea publicado en una sola ocasión toda vez que en realidad se trata de un mecanismo de publicidad complementario ya que el principal es la comunicación que se realizará a cada uno de los acreedores que figuren en el listado que presenta el deudor al momento de solicitar el inicio del presente procedimiento. De ahí, reiteramos la importancia del listado que deberá presentar el deudor en el cual deberán constar absolutamente todos sus acreedores.(art. 94)

Adicionalmente, se establece la obligación del Notario Público de constatar que el monto de las acreencias, no excede los límites previstos en cuyo caso, deberá remitir los actuados a la Comisión con el fin de que ésta de inicio al proceso de declaración de insolvencia. Se entiende que en dicho supuesto el solicitante deberá cumplir con todos los requisitos establecidos con el fin de dar una adecuada tramitación al mismo. (Art. 94)

En caso de originarse controversia respecto de la cuantía de los créditos de algún acreedor, se establece un mecanismo en virtud del cual, el Notario Público notificará a ambas partes con el fin de que en un plazo no mayor de dos días hábiles cumplan con presentar una conciliación respecto del crédito controvertido. Sin embargo, en caso de no llegar a acuerdo alguno, el Notario Público deberá remitir los actuados a la Comisión a efectos de que ésta cumpla con realizar el análisis correspondiente y se pronuncie respecto de la validez de dicho crédito. (Art. 96)

Con el fin de brindar mayor seguridad en lo relativo a la adopción de acuerdos y aprobación del Convenio, se ha establecido que la certificación del quórum así como de las mayorías requeridas, se haga bajo fe notarial (art. 97)

Las mayorías requeridas para la aprobación del Convenio han sido establecidos tomando en consideración la necesidad de adoptar un acuerdo en forma rápida, en tal sentido se establece que el Convenio de Reprogramación de Pagos se puede aprobar en primera convocatoria con el voto a favor de créditos superiores al 66.6% del total. Por su parte, en segunda convocatoria, la aprobación se realizará con el voto favorable de acreedores que representen un importe superior al 66.6% de los créditos asistentes a la Junta. (Art. 98)

Por otro lado, se establece la facultad de postergar su decisión, atendiendo a que es muy posible que los acreedores consideren que la información presentada no es suficiente y decidan requerir al deudor la presentación de mayor información. (Art. 98)

La aprobación del Convenio de Reprogramación de Pagos suspende de manera inmediata la exigibilidad de las obligaciones del deudor y adicionalmente, establece que sólo se aplicarán al capital las tasas de interés compensatorio a la deuda, excluyéndose los interesas moratorios. Puede apreciarse claramente que dicha disposición es semejante a aquella relativa a la masa concursal, lo cual responde a una razón común en ambos casos como es la necesidad de proteger la masa patrimonial del deudor con el fin de ponerla a disposición de los acreedores. (art. 99)

Respecto de la necesidad de inscribir el Convenio aprobado, se ha dispuesto que no sea necesaria la elaboración de una escritura pública para tal fin, sino que baste una copia certificada del mismo, en perfecta concordancia con la finalidad de este proceso, como es la reducción de costos, con el fin de hacerlo más accesible. (art. 99)

El contenido mínimo del Convenio se ha señalado taxativamente, en atención a la necesidad de que la Junta de Acreedores cuente con ciertos lineamientos que le permitan elaborar un texto idóneo y efectivo para la consecución de sus fines, evitando así el peligro de que se aprueban Convenios de contenido meramente declarativo, o que resultan al final siendo inejecutables. (art. 100)

Siendo el presente procedimiento uno que pretende ofrecer celeridad y eficacia, la realización de debates y discusiones a su interior no resulta lo ideal para tales efectos, así como tampoco lo es el mantenimiento de un estado de suspensión de la exigibilidad de obligaciones por tiempo indefinido, en tal sentido, de no adoptarse acuerdo alguno en la Junta, el Notario Público se encuentra en la obligación de declarar la conclusión del procedimiento, con todas las consecuencias que ello conlleva. (art. 101) La obligación de supervisión de la Comisión se realizará en primera instancia mediante los reportes que deberán remitir las Notarías respecto de los procedimientos que se inician ante ellas, adicionalmente dicha Comisión tiene la facultad de solicitar información adicional si lo considera conveniente o pertinente. (art. 102)

En caso se presenten solicitudes en forma paralela ante la Comisión o ante una Notaría, se dará trámite a aquella que ha sido presentada en forma anterior, en cualquiera de dichos procedimientos. (art. 103)

XI.- CONCURSO PREVENTIVO (artículos 105 al 113)

La posibilidad de que una empresa se acoja a un proceso de reconversión económica antes de que pierda dos terceras partes de su patrimonio ha sido una propuesta planteada desde la promulgación del Decreto Ley Nº 26116.

El solicitante no debe ser necesariamente una empresa constituida al amparo de lo dispuesto por la Ley General de Sociedades, sino puede ser igualmente, una persona natural o una entidad no constituida legalmente. (art. 105)

La solicitud que presentada ante la Comisión, debe adjuntar un pre convenio de reprogramación de pagos, en el cual deberán participar representantes de más 50% de las deudas. (art. 105)

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A efectos de participar en la Junta, los acreedores deben solicitar el reconocimiento de sus créditos ante la Comisión, hasta el vigésimo día anterior a la realización de la Junta. El objetivo es que la Comisión cuente con un plazo suficiente para calificar las solicitudes presentadas y pronunciarse. (art. 107)

La aprobación del Convenio requiere en primera convocatoria el voto a favor de créditos superiores al 66.6% del total de los créditos reconocidos por la Comisión, y en segunda convocatoria con el voto favorable de acreedores que representen un importe superior al 66.6% de los créditos asistentes; sin perjuicio de lo cual, el referido Convenio debe contemplar aquellos créditos que a pesar de no haber sido reconocidos por la Comisión, se encuentren reflejados en la contabilidad de la deudora o en su relación de obligaciones. (art. 109)

Adicionalmente, la Ley detalla el contenido mínimo del Convenio, debiendo incluirse por lo menos, el cronograma de pagos a realizar, la tasa de interés aplicable y las garantías que se ofrecerán de ser el caso. (art. 109)

La presentación de una copia certificada del Convenio de Reprogramación de Pagos suspende la exigibilidad de todas las obligaciones que el deudor tuviera pendientes, es decir produce efectos análogos a la presentación de la Resolución de la declaración de insolvencia o del Plan de Reestructuración. Sin embargo, en caso el deudor incumpla lo establecido en el Convenio, cualquier acreedor puede solicitar que se deje sin efecto la suspensión de la exigibilidad de la deuda. (art. 111)

XII.- REGIMEN APLICABLE A PERSONAS NATURALES (artículos 114 al 129)

Una de las principales innovaciones de la presente Ley es la regulación en forma expresa del régimen concursal aplicable a las personas naturales. Durante la vigencia del Decreto Ley Nº26116 se presentaron casos en los que se solicitaba la declaratoria de insolvencia de personas naturales, las cuales no pudieron ser amparadas por la instancia administrativa correspondiente por deficiencia de regulación, sobre todo en atención a la naturaleza especial del patrimonio de la persona natural.

XII.1.- Normas generales

Las normas propuestas sobre la materia no hacen distinción entre aquellas personas naturales que ejercen actividad empresarial y aquellas que no la realizan, sino que están destinadas a regular el tratamiento de su patrimonio, por lo que también se ha incluido en el ámbito de aplicación del presente titulo a las personas jurídicas que no ejercen actividad empresarial. (art. 114)

Adicionalmente, la presente Ley hace una precisión adicional respecto de las deudas y el patrimonio de la persona natural en el caso que estemos ante una sociedad conyugal que se enfrente a la posibilidad de ser declarada insolvente. En tal caso, la masa concursal estará conformada por los bienes sociales y en caso sea necesario los bienes propios de los cónyuges responderán a prorrata por las obligaciones de la sociedad. En este punto, acogiendo el comentario formulado por el señor Alex Plácido Vilcachagua, se ha precisado que en caso que se declare la insolvencia de uno de los cónyuges, formarán la masa concursal sus bienes propios y, de ser el caso, la parte de los de la sociedad conyugal que le corresponda. (art. 115)

La Junta de Acreedores y el deudor podrán decidir entre el sometimiento de una parte del patrimonio de este último a un proceso de reestructuración, liquidación extrajudicial o judicial o, llevar a cabo un concurso de acreedores respecto del integro del patrimonio del deudor, del cual se exceptuarán sus bienes inembargables.(art. 116)

XII.2.- Persona natural sujeta al régimen de empresas

En caso se adopte la primera opción, se deberán observar los mismos requisitos que señala la legislación para dichos casos y además se debe incluir un inventario detallado de todos los bienes que formaran parte de la masa concursal. Este ultimo requerimiento obedece a la dificultad de la persecución de los bienes de la persona natural, ya que esta no lleva registros contables de sus activos, pasivos y patrimonio. (art. 117)

XII.3.- Concurso de acreedores

La opción del concurso de acreedores implica la liquidación del integro del patrimonio del deudor, a excepción de los bienes inembargables, con el fin de honrar los créditos reconocidos por la Comisión. (art. 118)

El procedimiento a seguir se inicia con la adopción del acuerdo en el cual participaran los acreedores junto con el deudor. Dentro de los veinte días calendario siguientes se debe celebrar el Convenio Concursal, en el cual se debe designar al administrador especial quien tendrá a su cargo la posesión, administración y liquidación del patrimonio del deudor. (art. 118)

Se ha considerado necesario precisar que para el caso del deudor persona natural, no forman parte del concurso aquellos bienes que de conformidad con lo establecido en las normas pertinentes del Código Procesal Civil sean inembargables, atendiendo a que por la naturaleza del deudor (persona natural), se entiende que aquellos bienes indispensables para su subsistencia no pueden verse afectados en un procedimiento de esta naturaleza. (art. 120)

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En atención a que el acuerdo del concurso de acreedores desapodera al deudor de sus bienes con efectos muy similares a los de la incapacidad relativa, se ha considerado que esta situación no debería prolongarse indefinidamente en el tiempo, en virtud de lo cual, el artículo 121 contempla un plazo máximo de dos años para la ejecución del Convenio, salvo que la Comisión, en atención al caso concreto, autorice un plazo mayor. (art. 121)

No obstante lo expuesto anteriormente, el inciso 1 del artículo 122 aclara que la exclusión de determinados bienes de la masa no implica de por sí que tales bienes sean indisponibles, de tal forma que si el deudor lo desea y así lo acuerda con sus acreedores, podrán aplicarse a los fines del concurso los bienes excluidos de la masa que fueren de su libre disposición. (art. 122 inc. 1)

Además, el inciso 2 del mismo artículo ha delimitado las facultades de la Junta de Acreedores, al establecer que ésta puede acordar modificaciones de los plazos y demás condiciones a que estaban sujetos todos los créditos. Esta situación se verificará siempre que tales modificaciones no impliquen la disposición del crédito u otros derechos, ya que cuando se trate de acuerdos que impliquen una disposición de derechos se requerirá del consentimiento expreso del titular del derecho afectado. Por otra parte, en el último párrafo de dicha norma se precisa que no se considerarán actos de disposición de derechos, a los acuerdos de reprogramación de los plazos de pago o los acuerdos de modificación de las tasas de intereses. (art. 122 inc. 2 y ult. párrafo)

De otro lado, con el objeto de restringir las obligaciones que pudiera tener el deudor en liquidación y no distraer recursos que podrían aplicarse a usos más eficientes, el inciso 3 de la norma bajo comentario ha previsto que se podrán otorgar facultades al Administrador Especial para resolver aquellos contratos de ejecución continuada que éste hubiere podido celebrar. Así por ejemplo, mantener un arrendamiento oneroso podría constituirse en un serio obstáculo para la liquidación, por lo que, atendiendo al caso concreto, el deudor, el liquidador y los acreedores evaluarán si conviene o no mantenerlo. (art. 122 inc. 3)

Sin perjuicio de lo comentado anteriormente, y atendiendo a que la facultad propuesta de resolución de contratos, en tanto modificación unilateral al contenido de los mismos, podría afectar seriamente la seguridad jurídica que el tráfico comercial requiere, el artículo 123 regula este tema de tal forma que la mala situación económica del deudor no ocasione un perjuicio demasiado significativo a su cocontratante. En tal sentido, en dicha norma se establecen las formalidades con que debe ejercerse tal facultad resolutoria para efectos de que sea oponible frente a terceros. Para ello deberá ser comunicada notarialmente al cocontratante en el caso que éste no formara parte de la Junta de Acreedores. En aquellos casos en que el afectado sea miembro de la Junta y se encontrara presente en la reunión en que se adopte tal acuerdo, se le dará por notificado en tal fecha. (art. 123)

Además, se establece que luego de la notificación de la voluntad de ejercer dicha facultad resolutoria debe transcurrir cuando menos un plazo de quince días para que la misma se haga efectiva. Durante dicho plazo, se entiende que el contrato en cuestión continúa vigente y en razón de ello el deudor mantiene la obligación de cumplimiento puntual de sus obligaciones. (art. 123)

Se ha fijado en quince días el plazo para que la resolución se haga efectiva, atendiendo a que lo que se busca es permitir una terminación más expeditiva de los contratos de lo que es usual para efectos de que los recursos asignados al contrato en cuestión puedan ser reasignados rápidamente a un mejor uso alternativo. Al respecto, cabe comentar que la experiencia ha demostrado que el plazo para la resolución de contratos es de alrededor de un mes y, asimismo, el propio Código Civil permite la resolución de contratos de ejecución continuada comunicando tal decisión con una anticipación de un mes. (art. 123)

Adicionalmente y atendiendo a que lo que se pretende con la regulación propuesta es facilitar la resolución de contratos, se ha previsto que devengan en ineficaces las cláusulas penales y demás seguridades que pudieran haberse tomado para desincentivar cualquier ruptura anticipada del contrato. (art. 123)

Cuando el deudor ingresa a un concurso de acreedores no deviene en incapaz, sino que tan sólo es desapoderado parcialmente de aquella parte de su patrimonio que se encuentra comprendida en la masa. La posesión y administración de la masa la tiene el administrador especial, de tal forma que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 124, el deudor se encuentra imposibilitado de disponer de cualquier bien que forme parte de la masa concursal, sancionándose dichos actos con la nulidad de los mismos.(art. 124)

Obsérvese que la figura del administrador especial es diferente a la del curador regulado en el Derecho de Personas, toda vez que en el presente caso el propio deudor, voluntariamente, con la suscripción del Convenio Concursal ha convenido en otorgarle al administrador especial designado la posesión y administración de los bienes de la masa. (art. 124)

XII.4.- Quiebra del deudor persona natural (artículos 127 al 129)

En caso el administrador constate que el patrimonio del deudor se ha agotado sin haberse cancelado la totalidad de los créditos reconocidos por la Comisión, deberá solicitar la declaración judicial de quiebra correspondiente. El esquema planteado es semejante al de la quiebra de empresas con la diferencia que en este caso el administrador no presentara un balance sino un informe final de la liquidación a fin de que el Juez Especializado en lo Civil declare la quiebra del deudor, así como la incobrabilidad de sus deudas. (art. 127)

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Ha sido necesario tener en cuenta la declaración de incobrabilidad de las deudas que quedaren pendientes de pago como consecuencia de la conclusión del procedimiento de quiebra, constituye un incentivo para que aquellos deudores que no puedan asumir el pago de sus pasivos, se acojan al procedimiento con la única finalidad de burlar "legalmente" a sus acreedores. En tal sentido, el artículo 128 establece que a aquel deudor quebrado se le podrá declarar incapaz por mala gestión o interdicción, a efectos de desincentivar el acogimiento a la quiebra simplemente para eludir el pago de las obligaciones. (art. 128)

Asimismo, a efectos de evitar que la incobrabilidad de las deudas sea un incentivo para que las empresas se acojan a un procedimiento de quiebra, el artículo 129 dispone hacer extensivas las sanciones de inhabilitación a que se refiere el párrafo anterior a los administradores de empresas que, dolosamente, devinieran en quiebra. (art. 129)

XIII.- DELEGACION DE FUNCIONES DE LA COMISION (artículos 130 al 137)

Se han mantenido y perfeccionado los mecanismos para brindar un fácil acceso al proceso concursal a todos aquellos agentes económicos que desde su posición de acreedores o deudores así lo requieran.

En tal sentido y en el marco de la política institucional de descentralización del Indecopi, la Comisión puede celebrar convenios de delegación con aquellas entidades públicas o privadas que a su juicio cuenten con reconocido prestigio y personal especializado en materia de legislación económica o financiera. Es facultad de la Comisión calificar y determinar, en concordancia con la mecánica establecida en el Decreto Legislativo Nº788, aquellas entidades con las que celebrará convenio de delegación de funciones. Adicionalmente, se pretende la promoción de entidades delegadas que cuenten con oficinas descentralizadas en el territorio nacional. (art. 130)

Con el fin de evitar posteriores conflictos de competencia, la presente Ley señala taxativamente aquellas funciones que pueden ser delegadas por la Comisión.(art. 131)

Por su parte, se precisa que la facultad de imposición de sanciones pecuniarias a los administrados infractores es privativa de la Comisión de Salida del Mercado. Adicionalmente, se regula el procedimiento de imposición de multas, precisándose el papel que representarán las entidades delegadas en dicho procedimiento. (art. 132)

Las resoluciones de las entidades delegadas, en su calidad de Primera Instancia administrativa, son apelables ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Dicha disposición se fundamenta en el principio de pluralidad de instancia constitucionalmente consagrado.(art. 133)

Si bien es cierto que las entidades delegadas deben gozar de autonomía administrativa y económica, la Comisión de Salida del Mercado, en su condición de entidad delegante, debe velar por el adecuado ejercicio de la actividad funcional encomendada, en tal sentido, se estipula la obligación de las delegadas de informar periódicamente sobre el estado de los procedimientos que se tramitan ante ellas.(art. 134)

Por último, se precisa que aquellas disposiciones relativas a prohibiciones, incompatibilidades y responsabilidades de los funcionarios del Indecopi, contenidas en el Decreto Legislativo Nº 807, son plenamente aplicables a los funcionarios de las entidades delegadas. Esta norma, se encuentra plenamente justificada, si se toma en consideración que las funciones encomendadas a las entidades delegadas son en cierta medida semejantes a las de la Comisión de Salida del Mercado, motivo por el cual las normas disciplinarias deben ser plenamente aplicables a ambos con el fin de resguardar los derechos e intereses de los administrados.(art. 137)

XIV.- NORMAS PROCESALES (artículos 138 al 145)

En el presente título se regulan los mecanismos procesales aplicables al proceso concursal. Así, se regulan de manera especial los medios impugnativos, la acumulación de procedimientos de declaración de insolvencia, el plazo para responder requerimientos de la Comisión y la posibilidad de que la Comisión emita una resolución con carácter de laudo arbitral.

Respecto al primer tema mencionado, se precisa que sólo son impugnables aquellas resoluciones que se pronuncien en forma definitiva respecto a una solicitud, se reduce el plazo para la interposición de recursos impugnativos y se precisa los fundamentos en que deben ampararse dichos recursos. Asimismo, se regula el trámite que se debe dar en la Segunda Instancia a los actuados materia de un recurso de apelación, haciéndose tres importantes precisiones. La primera de ellas está referida al traslado que debe correr el Tribunal, a efectos de que la otra parte tome conocimiento de la apelación y puede ejercer su derecho de defensa conforme a ley. Se precisa igualmente que en segunda instancia sólo se admitirán documentos como medios probatorios y que el uso de la palabra será otorgado a criterio de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal. (arts. 138-140)

El objetivo de normas de este naturaleza es agilizar el trámite del procedimiento administrativo y evitar así su entorpecimiento o suspensión por el eventual abuso en la interposición de medios impugnativos sin fundamento o por el desconocimiento de los derechos que asisten al usuario, ya que resulta común en los procedimientos de declaratoria de insolvencia que se presenten recursos impugnativos en forma errónea o inadecuada.

Respecto a la acumulación de procedimientos de declaración de insolvencia se establece que las diferentes solicitudes que se presenten en relación a un mismo deudor se tramitarán en forma simultánea hasta que en una de ellas se convoque a Junta de Acreedores. Producido este hecho, y en aplicación de los principios de celeridad, simplicidad y eficacia del procedimiento administrativo, la norma dispone que las demás solicitudes serán consideradas como solicitudes de reconocimiento de créditos a efectos de que los acreedores no vean vulnerados sus derechos con la demora.(art. 141)

El cumplimiento de los requerimientos que efectúe la Comisión resulta esencial para la adecuada tramitación del procedimiento. En tal sentido, el incumplimiento a un requerimiento de esta naturaleza, se sanciona, a criterio de la Comisión, con la declaración del abandono del procedimiento. Adicionalmente, se estipula un plazo de treinta días para el cumplimiento de los trámites o requerimientos efectuados. Cabe señalar que dicho plazo tiene carácter supletorio respecto a los demás establecidos en la norma para dichos efectos.(art. 142)

Un aporte interesante que se presenta en este Título de normas procesales y que ya se estableció con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 807, es la posibilidad de que la Comisión se constituya en Tribunal Arbitral y, en este sentido, emita resoluciones con carácter de laudo arbitral respecto de asuntos en los que exista controversia entre las partes, con lo que se salva la necesidad de que sean previamente resueltos por el órgano jurisdiccional.

Dicha facultad será ejercida previo acuerdo de las partes y aceptación de la propia Comisión. (art. 143)

XV.- DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

En el presente acápite de disposiciones complementarias se precisan temas relativos a las entidades administradoras y liquidadoras de empresas, sobre todo en el aspecto relativo al régimen de éstas en el proceso concursal. Se precisa que sólo podrán actuar como tales aquellos bancos, instituciones financieras, de seguros y entidades públicas o privadas que, a juicio de la Comisión, con capacidad suficiente para tal fin. (Primera Disposición Complementaria)

Un problema que se presentó en forma reiterada con la legislación anterior es el relativo a la liquidación extrajudicial o quiebra de aquellas empresas que no cuentan con recursos necesarios para solventar los gastos de dicho proceso, entre los que se encuentran los vinculados a la contratación de una entidad liquidadora. En tales casos, se establece la posibilidad de designar una comisión encargada de la liquidación, la misma que será integrada por un representante del deudor y dos representantes seleccionados entre los acreedores. (Primera Disposición Complementaria)

Adicionalmente se faculta a la Comisión a efectos de que sancione a las entidades administradores y liquidadoras, así como a los administradores especiales cuando incumplan alguna de las obligaciones impuestas por la presente Ley. Dichas sanciones están constituidas por multa, suspensión de la calificación e inhabilitación permanente, las cuales podrán ser aplicadas tanto a la entidad como a sus miembros. (Primera Disposición Complementaria)

Igualmente, se faculta a la Comisión a fin de que pueda sancionar al Presidente de la Junta en caso de incumplimiento de sus obligaciones, con imposición de multas.(Segunda Disposición Complementaria)

La posibilidad de que deudores y acreedores celebren acuerdos cuyo contenido sea contrario a la presente Ley no implica la nulidad de los mismos, ya que, son válidos entre las partes que lo celebran, sin embargo, no son oponibles frente a terceros. (Tercera Disposición Complementaria)

La Cuarta Disposición Transitoria señala aquellas normas que regulan supletoriamente el proceso concursal, en tal sentido, se aplica la normatividad de simplificación administrativa y en el aspecto procesal el Código Procesal Civil. (Cuarta Disposición Transitoria)

La facultad de cesar trabajadores al amparo de un proceso concursal se especifica en la presente Ley, señalándose como requisito un aviso notarial con una anticipación no menor a diez días a la fecha prevista para el cese.(Quinta Disposición Complementaria)

Adicionalmente, se establecen los mecanismos para la publicidad del procedimiento, precisándose que el costo de la publicación será de cargo aquellos acreedores que la soliciten. (Sexta Disposición Complementaria)

En cuanto a los procedimientos de quiebra iniciados al amparo del Decreto Ley Nº 26116, su tramitación se regirá por las disposiciones contendidas en dicha norma. Sin perjuicio de ello, en los casos en que se hubiese acordado o dispuesto la quiebra de la empresa, sin que la demanda hubiese sido presentada, la Junta correspondiente podrá reunirse a fin de adoptar una decisión al amparo de las disposiciones de la presente Ley. (Séptima Disposición Complementaria)9

9La empresa Ordem S.A. sugirió la posibilidad de hacer extensivos los efectos de la norma incluso a aquellos casos en que la quiebra de la empresa haya sido declarada de conformidad con la legislación vigente al momento de iniciarse dicho procedimiento. La propuesta no se ha recogido, toda vez que la aplicación de la presente norma con carácter retroactivo contravendría principios constitucionales.

Atendiendo a que la presente Ley está dirigida a la reconversión patrimonial de los agentes del mercado, se ha dispuesto su aplicación preferente respecto de cualquier otro dispositivo legal que regule la reestructuración económica y financiera, disolución y liquidación, y quiebra de las empresas, así como los mecanismos para la reprogramación global de obligaciones. (Octava Disposición Complementaria)

XVI.- DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Se establece que los procedimientos iniciados durante la vigencia del Decreto Ley Nº 26116 y su Reglamento se tramitarán hasta su conclusión conforme a lo establecido en dichas normas.

XVII.- DISPOSICIONES FINALES

La Primera Disposición Final dispone la derogatoria de legislación concursal vigente actualmente, así como del artículo 22 del Código Procesal Civil el cual regulaba la quiebra y el concurso de los acreedores, y el inciso 2 del artículo 98 de la Ley Nº 26636 según la cual, la declaración de insolvencia del empleador es suficiente para acreditar la pretensión cautelar y otorga la presunción de peligro en la demora. En este último caso, la derogatoria a la norma laboral obedece a que la emisión de una medida cautelar para asegurar el pago del crédito laboral es innecesaria, toda vez que, el orden de preferencia de dichos créditos es el primero, mientras que aquellos asegurados con garantías hipotecarias o embargos inscritos, otorgan tan sólo el tercer orden de preferencia.

Las siguientes disposiciones finales, modifican, entre otros, artículos del Código Procesal Civil, la Ley General de Sociedades, el Código Civil y el Decreto Legislativo Nº728, con el fin de adecuarlos a la nueva normatividad.

Dr. LUIS ALFREDO ALARCON FLORES

(Estudiante de maestría en derecho penal en la UNFV)