Dos discursos y unas nuevas lecciones de Derecho Penal. Entre el lenguaje de la música salsa y el del poder punitivo

Trabajo de grado para optar al titulo de Abogado

3. El desafío académico de la Fórmula salsa – Derecho Penal
4. Música salsa y el inicio de una aprehensión integral del Derecho Penal
5. Hacia un concepto de Derecho Penal y el establecimiento de criterios para su ejercicio razonable
6. Conclusiones
7. Bibliografía
8. Discografía

INTRODUCCIÓN

Considero que la pregunta ¿qué es el derecho penal?, constituye el mejor punto de partida para iniciar su estudio, sin embargo, podría afirmarse que esta cuestión llevaría implícitas las dificultades propias de la discusión sobre el concepto de Derecho, pese a ello, aquí ha de resaltarse que más que la respuesta a la pregunta, lo importante es la actitud hacia la cual esta nos conduce, ya que este cuestionamiento de carácter ontológico implica un estudio más a fondo del objeto, para el cual será necesario acudir a múltiples evidencias que nos indiquen algunas notas esenciales que determinen la existencia del derecho penal, y a un uso de la razón que permita comprender la existencia de diferentes conceptualizaciones. Por ejemplo: a la pregunta sobre ¿qué es el derecho penal? se ha contestado que es "violencia institucionalizada", instrumento de poder que permite el mantenimiento de un estado de cosas; o simplemente un conjunto de normas sancionatorias; pero también se ha dicho que es un instrumento necesario para la protección de bienes jurídicos y la estabilización de las relaciones dentro del conglomerado social a través de la imposición de una sanción a quien sin justa causa atente contra esos bienes; las tres perspectivas anteriores son validas desde los paradigmas que las fundamentan, por un lado una perspectiva de conflicto, en segundo lugar una concepción puramente normativa y finalmente una perspectiva funcionalista de la sociedad; no existe un criterio de verdad absoluto para escoger una de las tres respuestas a la pregunta, pero al intentar darle una respuesta es posible establecer que existen varias perspectivas desde las cuales puede ser aprehendido nuestro objeto, y elementos en común que posibilitan una probable definición, como en este caso seria el carácter instrumental del derecho penal para el logro de una determinada finalidad.

Una vez descubierta la existencia de diferentes perspectivas para abordar nuestro objeto, surge la interesante dificultad de determinar los criterios de legitimidad que soportan el método y las interpretaciones con las cuales se aprende, comprende, aplica y critica el derecho penal; este asunto en principio perecería librado a la autonomía intelectual de cada sujeto, sin embargo, la situación se torna compleja si se adiciona la necesidad de que los criterios tenidos en cuenta deben por lo menos soportar con solvencia cuestionamientos como: ¿para que sirve el derecho penal? y ¿a quien le sirve?, y aun más, las condiciones pueden ser más críticas cuando la persona que debe hacer estas claridades es un Juez de la República, o el legislador encargado de derogar o dar vida a la normatividad que contiene las conductas punibles, los procedimientos, las sanciones y su forma de ejecución.

Esta serie de apreciaciones invitan a sacar el estudio del derecho penal de los predios del ordenamiento jurídico positivo, para enmarcarlo dentro de las dinámicas sociales concretas en las cuales se mueve, puesto que la cuestión de la existencia de un objeto implica mirar si este se encuentra contenido en otros elementos más generales; de ahí que la pregunta ¿qué es el derecho penal? implique trascender su dimensión normativa para ubicarlo en el marco de la sociedad en que opera, ejercicio que permite una reflexión sobre aspectos como ¿Qué intereses sociales protege el legislador a través del catalogo punitivo?; ¿Qué bienes jurídicos esenciales son dignos de protección penal en aras de consolidar el actual estado de cosas o de llegar a un modelo social en particular?; ¿El contenido del derecho penal y su aplicación práctica (o su inaplicación) evidencian fenómenos sociales que se pretenden superar a través de un conjunto de normas?; Estas no son preguntas fáciles de responder y este trabajo no haría mucho si solo se conformara con plantearlas, de ahí que el propósito principal sea llegar a una construcción del conocimiento del derecho penal que permitan aprehenderlo en forma global ofreciendo elementos de juicio necesarios que permitan su aplicación de manera razonable.

Y a todas estas ¿Qué tiene que ver la música?, precisémoslo a través de la siguiente historia:

"El ultimo día en la vida de Adán García lo halló como todos los otros de su pasado: soñando ganarse el "gordo" en la lotería, los hijos y la mujer durmiendo a su lado.

"Adán salió de su casa al mediodía, después de una discusión muy acalorada: su esposa quería pedirle plata a los suegros, y adán besaba a sus hijos mientras gritaba: "esto se acabo, vida. La ilusión se fue, vieja, y el tiempo es mi enemigo. En vez de vivir con miedo, mejor es morir sonriendo con el recuerdo vivo"".

"Por última vez entró en la tienda del barrio y le fiaron un paquete de cigarrillos. Por la avenida central lo vieron andando, "sin rumbo, las manos dentro de los bolsillos" "desde que adán lo votaron de su trabajo", dijo un vecino, "note en su forma de ser un cambio muy raro. Él, siempre tan vivaracho, ahora andaba quieto. Pero en la tranquilidad del desesperado.""

"Dice el parte policial que Adán llego a un Banco y le gritó a una cajera que le entregara todo el dinero que ella en su caja tuviera y que si no lo hacia pronto, él la mataba. "El hombre me amenazó con una pistola", dijo la doña, "por eso es que le daba lo que el quisiera. Por la clase de salario que aquí me pagan no voy a arriesgar la vida que Dios me diera."

"Cuentan que al salir Adán corriendo del banco se halló con una patrulla parqueada al frente; que no le hizo caso al guardia que le dio el "alto"; que iba, "gritando y sonriendo como un demente." Al otro día, los periódicos publicaban la foto de su cadáver en calzoncillos. La viuda de Adán leyó, en la primera plana: "Ladrón usaba el revolver de agua de su chiquillo."

El anterior relato podría hacer parte del acápite de "hechos" de cualquier expediente judicial, sin embargo esta vez lo hace conformando la producción discográfica "Amor y control" de Rubén Blades. Siempre me parecerá una canción adecuada para empezar a explicar los delitos contra el patrimonio económico, el Iter criminis, la tentativa imposible o las causales de ausencia de responsabilidad; pero también para emprender la critica contra un derecho penal que se aplique de manera firme a los individuos más vulnerables pero que no funcione con quienes atentan contra el patrimonio y la equidad de todo un conglomerado social.

En este trabajo me he valido de la música como herramienta para evidenciar algunas realidades y peligros del Derecho Penal, pues ésta se encarga de realizar un dialogo entre el lenguaje normativo de "el deber ser" y el de la realidad afectada por ese discurso.

Existen varias razones para utilizar la música popular caribe como puente entre "el derecho penal de los libros" y el de la realidad. La primera razón es cuantitativa, porque es una expresión cultural que contiene abundante temática sobre aspectos relacionados con el derecho penal. Otra de las razones es cualitativa, ya que por tratarse de una expresión popular y urbana, garantiza fidelidad en la expresión del sentir popular contenido en los sonidos, las letras e imágenes que relatan experiencias vivénciales sobre la prisión, la persecución social, la cárcel, la calle, la marginalidad y la esperanza, para solo mencionar algunos temas. La tercera razón es de índole identitario, pues se trata de música hecha por y para Latinoamérica, en las canciones existe una buena descripción de la realidad del ciudadano latinoamericano, y un referente de identidad que permite "ahorrar" trabajo de campo y observación, pues el mismo grupo social se encarga de autorreferenciar su condición humana, social y política a través de esta expresión musical. En cuarto lugar existen razones de tipo estético y metodológico pues aprender y reflexionar a partir de la música resulta un ejercicio especial, novedoso y entretenido, además de que las melodías son breves, muy dicientes, impactantes y complementan el saber intelectual con una apreciación de tipo sensitivo.

Por las razones ya señaladas la selección de la música Salsa no es caprichosa, sin embargo, creo que como elemento para el estudio del derecho penal debe superar un examen adicional que tiene que ver con la exigencia del rigor académico necesario para sustentar la empresa intelectual que se emprende. En este punto resulta necesario explicar que de la Salsa no se pretenden tomar discursos criminológicos o sociológico jurídicos, mucho menos dogmáticos, su importancia radica en la capacidad para acercar a la realidad, realizar denuncias y advertir peligros, para sensibilizar y mostrar la necesaria contrapartida humana y social de todo orden jurídico penal. Esta música es un punto de partida que proporciona indicadores a partir de los cuales se realizará la tarea de pensar el derecho penal.

La manera en que se desenvuelve el texto obedece a la siguiente lógica: se comienza por realizar una explicación de la relación entre música Salsa y derecho penal, sustentando el por qué de la imbricación de conceptos en apariencia tan disímiles a través de la crónica sobre las condiciones sociales y culturales en que tuvo surgimiento la expresión musical, para después demostrar la capacidad de esta combinación de develar las implicaciones de un orden social sustentado en la vigilancia, el control y la corrección, acciones que en su forma más concentrada se realizan por medio del derecho penal. En el siguiente capítulo se estudiaran algunos elementos básicos para el logro de una conceptualización del derecho penal a partir del estudio y el planteamiento de inquietudes críticas sobre los conceptos de ius puniendi, interrogando por sus criterios materiales de legitimidad; el de bien jurídico, para analizar la necesidad de unos criterios de selección y su papel necesario pero insuficiente para justificar por si solo la intervención punitiva; y el de pena criminal, realizando una apreciación en la cual se señalan algunas implicaciones que permiten calificar esta institución de irracional e incoherente por oposición a toda la construcción institucional e intelectual instaurada para imponerla. El tercer capítulo constituye la parte propositiva del texto, en el se responderán a las inquietudes planteadas a lo largo del análisis, comenzando por la formulación de un concepto de derecho penal surgido de las reflexiones aquí realizadas, y la prescripción de unos criterios muy precisos para el ejercicio del ius puniendi y la definición de bienes jurídicos dignos de protección penal.

Finalmente se consignaran las conclusiones las cuales atienden a la consolidación de los dos propósitos generales de este texto, a saber: la posibilidad de aprovechar varias perspectivas para la construcción del saber penal; y segundo, la formulación de un discurso orientado una practica académica y judicial más conciente del papel limitado que juega el derecho penal para el establecimiento de un orden social justo.

1. EL DESAFIO ACADEMICO DE LA FORMULA SALSA Y DERECHO PENAL

1. Tomar la música Salsa como instrumento para trasegar por cuestiones eminentemente jurídicas implica desde el comienzo una exigencia intelectual adicional frente a lo que sería afrontar estas áreas del conocimiento desde sus usuales formas de tratamiento, y esto ocurre por razones como la novedad planteada en el método, la necesidad de explicar el por qué y el para qué de ésta singular combinación, ilustrar el surgimiento histórico de esta música y demás explicaciones. Pero la principal dificultad se presenta por la aparente imposibilidad de entender la manera en que se pueden involucrar el lenguaje de la música con el jurídico, siendo que entre estos dos objetos median diferencias en cuanto a estilos, método, objeto, finalidad.

   Pero pese a lo aparentemente incompatible de la combinación Salsa – derecho penal, en este capítulo se intentara demostrar la manera en que el primero de los elementos resulta ser uno de los indicadores más efectivos para dar buena cuenta del segundo, y cuya combinación se puede utilizar en forma dinámica para la consecución de un propósito académico común cuyos dos ejes principales son, en lo sustancial el logro de una aprehensión critica del derecho penal, y desde lo metodológico una ruptura con la forma tradicional de acercarse a estos objetos de conocimiento -los jurídicos-.

   En consecuencia con el propósito atrás planteado, en este capítulo se expondrán los elementos y circunstancias que contribuyeron para que en el espectro musical del caribe se abriera paso una música que plantea desde sus practicas, ritmo y letras una nueva forma de identificarse dentro de la sociedad, para a partir de allí entender la manera en que ésta expresión puede ser utilizada para abordar fenómenos jurídicos propios del ejercicio del poder a través del derecho penal. Para facilitar el desarrollo del planteamiento se asume que tanto la música Salsa, como el derecho penal, -entendido no como conjunto de normas, sino más bien como el producto de un ejercicio del poder (consistente en investigar, juzgar y castigar) se han desenvuelto en el marco de una "sociedad disciplinaria" tal como la plantea Foucault, quien habla de la existencia de un modo específico conectado por todo un movimiento en red que se sostiene en toda su trama por el ejercicio de una mirada constituida en vigilancia, idea que resume en el concepto de "panoptismo" como uno de los semblantes característicos de la sociedad moderna creada desde el siglo XIX; sobre el panóptico ha dicho el autor en mención: "Es una forma que se ejerce sobre los individuos, a la manera de vigilancia individual y continua como control de castigo y recompensa y como coerción, es decir como método de formación y transformación de los individuos en función de ciertas normas. Estos tres aspectos del panoptismo -vigilancia, control y corrección- constituyen una dimensión fundamental y característica de las relaciones de poder que existen en nuestra sociedad.

   Bajo las anteriores pautas es necesaria la realización de una reseña histórica con la capacidad de explicar, al menos en forma somera, las variables económicas, sociales y culturales que confluyeron al interior de la sociedad en la que surgió la música Salsa, para luego mirar la correspondencia entre este contexto social y las características del "panóptico" presentadas por Foucault, de cuya comparación se explica la congruencia de la formula atrás enunciada.

   0. La música salsa, experiencia social surgida de un "conservatorio disciplinario" complejo.
2. ARGUMENTOS PARA LA ACOMETER LA REFLEXIÓN DEL DERECHO PENAL A PARTIR DE LA MÚSICA SALSA.

De antemano se advierte que esta historia no ha de concluirse por completo, y peor aún, no puede iniciarse desde el comienzo, y esta restricción se presenta por la necesidad de realizar una delimitación geográfica y temporal para valorar los elementos y circunstancias que han dado lugar a la expresión musical Salsa, pues de no hacerlo la historia se remontaría en el espacio y el tiempo hasta al continente africano y la época en que se inició el embarque de nativos, principalmente del África occidental para ser esclavizados en tierras americanas, semejante labor es algo que no esta contemplado dentro del alcance de este capítulo; por lo anterior, lo más conveniente será circunscribir esta reseña geográficamente en Latinoamérica, el Caribe hispano, y los Estados Unidos, deteniéndose en la interacción presentada entre estos territorios y culturas a través del fenómeno de las migraciones, por su parte la ubicación temporal corresponde a la década de 1950.

Hacia comienzos de la década de los cincuenta y con la terminación de la segunda guerra mundial, Estados Unidos habían consolidado una hegemonía económica y política a nivel internacional, para ello fue decisivo el pensamiento occidental que se identificaba con las ideas de modernidad y progreso, las cuales se reflejaban en un mayor bienestar representado en el aumento de la capacidad de consumo, la mayor participación de amplios sectores de la población en el disfrute de las manufacturas y la producción masiva, a la cual se encontraban incorporados los últimos avances de la ciencia que crecía vertiginosamente hacia el logro de una vida mejor, entendida como disfrute de las mayores comodidades posibles.

A diferencia del capitalismo ingles que históricamente se había sustentado sobre la desigualdad interna manifestada en las grandes brechas entre clases sociales y sobre el mantenimiento de colonias como parte de territorio del imperio británico, el capitalismo norteamericano no estaba desarrollado por aristocracias, sino más bien por capitales de personas comunes y de una economía dinamizada por la masificación del consumo a través del desarrollo de la producción para satisfacer con ofertas la ampliación de la demanda, desencadenándose de esta manera un desarrollo económico ininterrumpido, Ángel Quintero Rivera en su texto "¡Salsa, sabor y Control! Sociología de la música "Tropical" menciona hace alusión a esta circunstancia de la siguiente manera: "Los inicios de los cincuenta representaron los años más gloriosos de este tipo de capitalismo, denominado fordista en honor a uno de los más grandes empresarios norteamericanos de comienzos del siglo: Henry Ford, el popularizador del automóvil, icono de la movilidad individual, enser que se convertiría en símbolo de esa sociedad. Ford es conocido por el desarrollo de la línea de producción en masa que, como bien él lo entendió, implicaba necesariamente también el consumo en masa. Significaba sustituir la producción de artículos de lujo, que había sido sumamente importante en los inicios del desarrollo del capitalismo en Inglaterra y en Francia, por mercancías dirigidas al consumo popular".

Fue por el desarrollo de este tipo de capitalismo acompañado por la aplicación de las políticas económicas Keynesianas del pleno empleo (y por lo tanto mayor consumo) como se logró superar las consecuencias de la gran depresión de 1929 y principios de los años 30; en lo político el presidente Franklín Decano Roosevelt logró configurar nuevos consensos sociales basados en la posibilidad de que el ciudadano común pudiera incidir en los procesos de la economía, participación que podía realizar a través del consumo en el que manifestaba sus preferencias; y en el sufragio popular, al conformar un gobierno democráticamente electo que a su vez incidiría en la planificación de la economía y la prestación de servicios públicos.

Esta condición de prosperidad norteamericana resulta importante para entender la necesidad del ejercicio de un poder en que los individuos puedan ser vigilados controlados y corregidos, pues es precisamente a partir de la creación y el establecimiento de la riqueza entendida como acumulación de productos, que correlativamente surge la necesidad de instituir sistemas de control social que garanticen su protección, en tal sentido ha señalado Foucault que el nacimiento del capitalismo y de una consecuente nueva forma de riqueza con la que todas las personas podían tener un "contacto directo", es el elemento principal para el origen de la "sociedad disciplinaria", de ahí que mencione la manera en que desde el siglo XVIII se incrementó la preocupación por la instauración de mecanismos de control que permitieran la protección de la "nueva forma de fortuna", y esta necesidad se vino a satisfacer a finales de ese siglo, cuando tanto el poder estatal, la clase industrial y propietaria establecieron sistemas de control social tomados de formas análogas de origen popular o semipopular.

Pero además de ser los Estados Unidos la nación económica y militarmente más poderosa del orbe, también se convirtió en una potencia cultural hegemónica en la cual las jerarquías tradicionales de las sociedades capitalistas, se disolvían en el plano económico a través de la masificación del consumo, reflejándose este influjo cultural en la imposición de la cultura norteamericana como ejemplo a seguir en otros pueblos, hecho que afectaría significativamente los referentes de identidad culturales propios de esas tierras.

Las atractivas condiciones y el potencial de la economía americana ya habían propiciado el ambiente ideal para que los inmigrantes europeos que llegaron sobre la primera mitad del siglo XX, tuvieran la oportunidad de desempeñarse en sectores punta de la economía manufacturera en expansión y la industria del automóvil, la metalurgia, el acero, manufactura textil, además de otros sectores como el comercio, transportes y construcción. De esta manera los inmigrantes europeos formaron parte del surgimiento de una clase obrera moderna y prospera cuyas exigencias se iban acomodando a las prerrogativas que el capitalismo norteamericano garantizaba.

Continua señalando Ángel Quintero que, el fordismo, entendido como la forma de capitalismo impulsada por Henry Ford, no constituyó una mera estrategia empresarial o una filosofía económica, sino que además fue construyendo una filosofía social profundamente enraizada en los mitos democráticos de la cultura norteamericana: "La organización de la economía y la configuración de las relaciones sociales en términos de la masificación del consumo fue erosionando muchas de las manifestaciones visibles de las distinciones entre las clases sociales: en la "tierra de las oportunidades", entre "los diversos amantes de la Monroe", en el melting pot de los migrantes del Viejo mundo al Nuevo que daba continuidad a la "civilización", todos aparecían iguales. La vestimenta obrera y del cowboy -rudo trabajador conquistador del oeste, de la otredad pielroja- el blue jean, se convertía en símbolo nacional. Así también los iconos de la vestimenta industrialmente producida para el consumo masivo -los tenis shoes- y la comida masificada de los fast foods, sobre todo el hot dog, los hamburgers y la Coca-Cola. La movilidad social -el "progresar"- dejo de plantearse en el fordismo, por tanto, en términos de la concepción marxista "clásica" de las clases sociales, como cambios en la ubicación en la estructura de la producción. "Progresar" se identificó más bien con la acumulación de riquezas y el acceso (que estas posibilitaban) al mercado, eje de la concepción de las clases sociales en la tradición sociológica weberiana".

De esta manera fue como se estimuló y fortaleció una cultura popular alrededor del consumo, pero sin que el término popular correspondiera a que se producía desde el pueblo, sino principalmente por ser consumida popularmente, de ahí que en la medida en que ésta cultura se expande internacionalmente va adquiriendo el carácter de globalizada y homogeneizante, lo cual constituyó una de las razones para que precisamente por estos años empezará a surgir una impugnación generacional representada en la rebeldía juvenil expresada a través del rock que empezaba a cuestionar al mundo capitalista en su consumismo, en la idea de "progreso", la deshumanización a consecuencia de la industrialización, la catástrofe ambiental, la nuclearización, la carrera armamentista que hacia presagiar el final absoluto de la humanidad. Pero desafortunadamente esta expresión terminó sucumbiendo posteriormente de manera paradójica, al convertirse en un producto más de la globalización comercial, constituyendo en otros lugares parte de la cultura homogeneizante que inicialmente impugnaban. Sobre este punto se menciona: "Es significativo que mientras en otras sociedades latinoamericanas conformadas por experiencias históricas diferentes –como Argentina, Chile o México- el rock servía de vehículo para expresiones juveniles contestatarias, en el caribe hispano (sobre todo en Puerto Rico, el país más estrechamente vinculado –y subordinado- a los Estados Unidos), Aparecía inicialmente como la música preferida por los "niños-bien". Aunque fuera diferente en su lugar de origen e incluso radicalmente distinto en otros países latinoamericanos y del "primer mundo" (como el caso tan importante de los Beatles en Inglaterra)- en el Puerto Rico (y otros lugares del Caribe) de los años setenta y ochenta del siglo XX, el rock vino a identificarse, principalmente, con los jóvenes de los sectores sociales medios y altos que el mundo popular denomina comúnmente "los blanquitos", o directamente con la potencia colonial. La salsa, en contraposición, se identifico con sus orígenes en el mulato o racialmente heterogéneo mundo de los barrios populares en las ciudades o la migración."

Hasta el momento el "conservatorio disciplinario" de la música Salsa aún no aparece, sin embargo puede decirse que el lugar en el que habría de instalarse es el escenario constituido por la Norteamérica que representa la "tierra de las oportunidades", donde la democracia y la pertenencia a una solvente clase trabajadora disolvía la tradicional brecha entre clases sociales, en la que los derechos individuales y sociales de los ciudadanos se encontraban efectivamente protegidos por el Estado. Bajo este panorama de la sociedad es que entrará en juego el fenómeno de las migraciones latinoamericanas que aumentaron en gran medida desde la década de los cincuenta, y cuya causa fundamental era la búsqueda del "sueño americano", que igual que un "canto de sirena" (del que hablara Rubén Blades) "embobaba" a todo el Caribe. Todos estos elementos son de fundamental importancia para comprender las circunstancias que rodearon la presencia de los latinos en Norteamérica, más concretamente en Nueva York.

En el texto ¡Salsa, sabor y control! que se ha venido citando, se encuentra una interesante explicación del fenómeno de las migraciones latinas hacia Norteamérica, en él se destacan especialmente los disloques sufridos por los inmigrantes en la manera de concebir el espacio y el tiempo; de este texto llama la atención la manera en que en uno de sus pasajes se aborda el fenómeno de las migraciones a partir del contenido gráfico existente en una producción de música Salsa. Se menciona que para el año de 1975 sale de la cárcel el cantante y trombonista puertorriqueño Mon Rivera, quien fuera una de las mayores influencias en el sonido de la banda de Willie Colón, éste invita al expresidiario para la producción de un nuevo trabajo discográfico que contenía predominantemente bombas y plenas, en la particular carátula de este larga duración: "aparecen Willie Colón Y Mon Rivera abrazados y vestidos de blanco, como babalaos santeros o bailadores de bomba, entrando sonrientes al mundo de los personajes de la industria cinematográfica estadounidense entre los cuales aparecen: Batman, Superman; el Gordo y el Flaco, Cleopatra y Marco Antonio, el Llanero Solitario, Drácula, Frankenstein…etc. y es así como se comenta: "Aun con la presencia previa de personajes terribles, es con la entrada de estos dos emigrantes del "subdesarrollo" que los superhéroes "occidentales" exclaman la frase que acostumbran decir los norteamericanos del suburbia cuando se mudan a su barrio vecinos que harán bajar el valor de su real estate (y así titula su LP con Mon Rivera -de bombas y plenas salseadas- el joven neorrican Willie Colón): There goes neighbourhood! (¡ Se chavó el vecindario !)".

Este pasaje ya dice mucho de cómo sería la óptica bajo la cual serían observados los nuevos inmigrantes latinos, su suerte fue muy diferente a la los inmigrantes europeos que lustros atrás entraron a dinamizar y liderar sectores importantes de la economía norteamericana, pues los latinos se ubicaron como obreros en sectores rezagados del industrialismo, tales como la manufactura liviana, cosecha de frutas y vegetales, y en general empleos poco calificados, tales como los servicios personales (vigilantes, lavaplatos, porteros).

A la precariedad de la situación laboral se suman las indeseables distinciones realizadas por la pertenencia a una etnicidad diferente: "Esta frágil ubicación estructural se combino con la manifestación racial de su otredad étnica, que marcaba en el cuerpo su procedencia territorial de "áreas subdesarrolladas" (de "la barbarie" a los ojos de la civilización de la modernidad "occidental"), para dificultar su incorporación a una clase obrera "moderna" atravesada por el optimismo futurista e integrada, a través del fordismo, a la amalgamadora aspiración al progreso. Las diferencias de clases entre los "occidentales" radicalmente imborrables en una sociedad capitalista -aunque matizadas por el fordismo-, quedaban, no obstante, relegadas a un segundo plano frente a la presencia interna de la "barbarie", frente a la otredad que encarnaban los "representantes del atraso" -there goes the neighbourhood!- frente a migrantes que llevaban mercadas en la piel unas distintas concepciones de la geografía y el tiempo"

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Figura 1: cubierta de la producción de Willie Colón y Mon Rivera "There goes neighbourhood" -Se chavó el vecindario"- publicado en Nueva York en 1975 por Vaya Records (Fania).

Los inmigrantes latinos alentados por la búsqueda del "sueño americano" empezaron a llegar en grandes cantidades a ciudades como Miami y Nueva York, esta situación marcaba en parte la nueva tendencia de desplazamiento poblacional mundial, en que las personas partían desde las zonas subdesarrolladas y territorios de antiguas colonias imperialistas, hacia los centros hegemónicos o potencias que los habían colonizado anteriormente, este tipo de migración se convirtió en una "emergencia" al interior de estas sociedades, frente a la cual sería preciso que se adoptaran parámetros de variada índole en aras controlar y aprovechar de la mejor manera posible este fenómeno.

Hasta este punto se ha adelantado la caracterización de la sociedad Norteamericana capitalista que acogería a los inmigrantes latinos que desarrollarían posteriormente la Salsa, ahora corresponde mantener presentes esas precisiones para darle paso a una perspectiva estructural dada a través del análisis que sobre la "sociedad disciplinaria" plantea Foucault, haciendo especial énfasis en lo que él ha llamado "red institucional de secuestro" o "aparato general de secuestro" dentro del que considera que se encuentra encerrada nuestra existencia.

Lo que se buscará ahora es mostrar como las acciones de vigilancia, control y corrección, habrían de ser ejercidas en forma más acentuada sobre los sectores constituidos por la población latina que conformaría una subcultura al interior de la cultura dominante norteamericana; lo cual se llevaría a cabo a través de un "aparato general de secuestro" -del que se hablará enseguida-; teniendo como motivo para este mayor control la distinciones sociales existentes en razón de la etnicidad, el idioma y la cultura de origen.

Foucault compara la manera en que frente a una forma de reclusión rígida aplicada durante el siglo XVIII -caracterizada por excluir a los individuos del circulo social- se opone en el siglo XIX una forma de reclusión cuya función principal es la de ligar a los individuos a los aparatos de producción, ésta segunda modalidad a su vez se ha presentado en dos formas: una "compacta o fuerte" propia de establecimientos como las prisiones, los hospitales, las escuelas…etc. y "otra blanda o difusa" presentada en instituciones como las cooperativas de asistencia, la ciudad obrera, las cajas de ahorro entre otras.. Ahora, sobre el carácter estatal o no estatal de estas instituciones se afirma que este no es un asunto que merezca mayor importancia, pues considera que esas dos categorías se entrecruzan y confunden, y que lo realmente importante es que conjuntamente conforman una "red institucional de secuestro", que tiene por fin el cumplimiento de tres funciones básicas sobre los individuos, a saber: el control de su tiempo de trabajo, el control de sus cuerpos y la creación de un poder multiforme.

La comprensión del desempeño de cada una las funciones del "aparato general de secuestro" al interior de la sociedad moderna es muy importante para descubrir y entender las estructuras de poder existentes en la prospera y feliz sociedad norteamericana que acogiera al pueblo latino que a través de la Salsa revelaría los hechos constitutivos de ese control del tiempo, el cuerpo y la voluntad, que son también acciones propias del ejercicio del derecho penal.

La explicación de la primera función del aparato general de secuestro, cual es la de encargarse de "toda la dimensión temporal de la vida de los individuos", se realiza a través de la comparación entre el poder feudal del medioevo, en donde la inscripción geográfica era un medio de ejercicio del poder sobre los individuos, mientras que en la sociedad moderna formada en el siglo XIX este aspecto pierde importancia, sobre este punto se menciona: "La sociedad moderna que se forma a principios del siglo XIX, es, en el fondo, indiferente o relativamente indiferente a la pertenencia espacial de los individuos, no se interesa en absoluto por el control espacial de estos en el sentido de asignarles pertenencia de una tierra, a un lugar, sino simplemente en tanto tiene necesidad de que los hombres coloquen su tiempo a disposición de ella. Es preciso que el tiempo de los hombres se ajuste al aparato de producción, que éste pueda utilizar el tiempo de vida, el tiempo de existencia de los hombres."

Pero además de realizar el mayor aprovechamiento posible del tiempo de vida de los individuos con el fin de convertirlo en tiempo de trabajo, también es muy importante que el tiempo sea utilizado en función del mercado en general, en tal sentido Foucault señala la importancia del mecanismo del consumo y la publicidad, que ejercen, de manera mediata el control general del tiempo en los países desarrollados.

Para personificar el funcionamiento de esta primera función padecida por los latinos y además reseñar los fenómenos de exclusión social al interior de la sociedad norteamericana resulta adecuado acudir al mensaje presentado en la canción "Juan Albañil", composición de "Tite" Curet Alonso, incluida en el larga duración titulado "¡sentimiento tú!", de "Cheo" Feliciano:

La canción comienza presentándose al oyente y resaltando que se trata de la crónica de un relato sobre hechos reales, circunstancia que reviste gran importancia para demostrar que la producción Salsera de aquel entonces tenia mucho más que ver con una expresión cultural urbana de carácter identitario que con un simple producto comercial:

Bueno familia

esto es una historia verdadera

y viene sucediendo

hace raaaaato

Y el hombre ahí

Juan Albañil el edificio que levantaste

Con lo mucho que trabajaste

Esta cerrado, esta sellado,

es prohibido para ti

Juan Albañil

Como es domingo Juan Albañil por la avenida

va de paseo mirando cuanto construyó

hoteles, condominios, ¡cuánto lujo!

y ahora como no es socio no puede entrar

Juan Albañil no puede entrar (bis)

En los anteriores fragmentos se puede apreciar la manera en que el protagonista de la historia se incluye en la sociedad a través de su fuerza de trabajo destinada paradójicamente a construir la estructura física de una ciudad que habrá de excluirlo por razón de su condición social. Continúa la canción:

Juan Albañil hombre vecino

cuanto ha soñado

con la llamada igualdad

Juan Albañil pero dile a tus hijos

que en el cemento no hay porvenir

Como es domingo Juan Albañil por la avenida

pasa llorando mirando cuanto construyó.

A continuación la frase que resume todas las intenciones y consecuencias atribuidas a la función de control del tiempo por el aparato productivo:

(Juan Albañil)

Va lamentando la importancia insignificante,

que el que trabaja tiene después que trabajó (bis)

Juan Albañil no puede entrar ja ja ja ja ja

Cuando la canción entra en el coro la intervención del sonero pasa de la descripción de las difíciles condiciones del presente para apostarle a la esperanza futura de un mejor porvenir, el cual se identifica principalmente con el anhelo de la igualdad:

Coro: En los andamios, sueña que sueña,

Juan Albañil con el día de la igualdad

Pero cuantos condominios ese hombre va construyendo

y mañana en la misma puerta, de ahí mismo lo van huyendo que si que si

Coro: En los andamios, sueña que sueña,

Juan Albañil con el día de la igualdad

Y en los andamios de la vida

con palaos de hermandad

fabricaremos algún día

la casa de la igualdad

Coro: En los andamios, sueña que sueña,

Juan Albañil con el día de la igualdad

Y en esa casa señoras y señores

no habrá distinción jamás

gente de toditos los colores

con Juan Albañil toditos podrán entrar

Coro: En los andamios, sueña que sueña,

Juan Albañil con el día de la igualdad

Monologo solista:

Recoge esa pala

mira mezcla pásame ese balde

¡rompete la espalda boricua que esto es así!

Coro: En los andamios, sueña que sueña,

Juan Albañil con el día de la igualdad

Como es domingo Juan Albañil

pasea por todita la ciudad

y sus nenes le preguntan:

¿papi a ese edificio tan grande porque yo no puedo entrar?

Coro: En los andamios, sueña que sueña,

Juan Albañil con el día de la igualdad

La rumba, la rumba, la rumba de la existencia

la baila la humanidad

aunque le pese en la conciencia

como a Juan Albañil esta gran desigualdad

Monologo solista:

¡bendito!

Obrero, valiente, Juan Albañil

oye, hombre que le mete frente al destino

Porra:

¡Ese es!, ¡ese es!, ¡ese es!

Coro: En los andamios, sueña que sueña,

Juan Albañil con el día de la igualdad

De siete a cuatro muchacho

media hora para almorzar

metiendo moyero y brazo

las manos bien reblandas

de cayos na’ mas

Coro: En los andamios, sueña que sueña,

Juan Albañil con el día de la igualdad

Juan Albañil yo te digo

que ese día ya vendrá

el tiempo será testigo

lo tuyo será tuyo y de nadie más

La canción termina con otro breve monologo del solista en el cual, él, que se encuentra en un plano igual al de Juan Albañil (quien también es Boricua) reivindicando a través de esta canción de Salsa el debido respeto que se le debe a una persona que desempeña su ofició, es así como le devuelve la importancia que la sociedad le ha quitado:

Monologo solista:

Definitivamente, Juan Albañil

por lo menos para mi

tu eres: ¡un señor!.

La anterior canción recoge un balance global del alcance de la función de control del tiempo, además de que ayuda a comprender en su real magnitud el aspecto vivencial del pueblo latino que tras la ilusión del "progreso" fue presa fácil de ese gigantesco aparato de producción que solo habría de ocuparse de fijarlos al sistema económico, pero produciendo un correlativo aislamiento a nivel social, desconociéndoles abiertamente su cultura y discriminándolos por su procedencia territorial, etnia y lengua; creándose una situación de marginalidad que sería propicia para formar ese "conservatorio" en el que la Salsa surgiría para revelar este tipo de situaciones; ejemplo de esto es la canción "La Libertad" de Eddie Palmieri, en el que se deja escuchar la expresión desesperada: "¡eeeeeeeeeeeeconómicamente esclavo de ti!" A la vez que el coro sentenciaba "No, no , no, no me trates así ¡la libertad!".

Si se había dicho que la primera función correspondía principalmente al control del tiempo para convertirlo en tiempo de trabajo, la segunda se sitúa muy en la onda de la anterior, al prescribir que el cuerpo de los hombres debe convertirse en fuerza de trabajo, pero no solamente eso, además se destaca como a partir del siglo XIX el cuerpo debe ser "formado, reformado, corregido en un cuerpo que debe adquirir aptitudes". Sin embargo, en este punto me aparto un poco del anterior argumento para acercarlo a la circunstancia vivida por los inmigrantes latinos, cuyos cuerpos estarían circunscritos en el espacio geográfico conocido como el gueto o barrio latino de Nueva York; se trata entonces de explicar como las distinciones sociales se proyectarían incluso en la estructura física de la ciudad.

Acudiendo nuevamente a la representación realizada en "Se chavó el vecindario", se aprecia la manera como se propicia el aislamiento de la colectividad por barreras culturales, étnicas, de idioma, creando una condición de marginalidad geográficamente expresada en la distribución del espacio y la arquitectura de Nueva York, que encerraría a los inmigrantes latinos en la zona conocida como el gueto, en donde se entraría a diferenciar, y por tanto mantener al margen de la sociedad americana a esos cuerpos que únicamente se incorporaban a ella en razón de su fuerza de trabajo.

En el artículo "La Salsa opina sobre la prisión" , que me serviría como antecedente para la realización de este texto, se analizó la manera en que el barrio latino ("conservatorio en el que se creo la salsa") y los actuales centros penitenciarios guardaban mucha similitud: "…las personas, tanto las que habitan en los centros carcelarios, como las de los barrios latinos de Nueva York comparten varias similitudes, por ejemplo: las condiciones de vida son opresoras; la sociedad las rechaza, confina y olvida en lugares alejados de los beneficios del progreso; hay perdida de contacto con sus grupos de origen y sus costumbres; los latinos, igual que los reclusos desentonan en medio de la riqueza, el derroche y la cultura norteamericana, el confinado a prisión desentona entre la "gente de bien"".

Por tanto no es coincidencia la utilización la palabra "gueto" (con la cual se designaba los campos de concentración nazi durante la primera guerra mundial) para referirse al barrio latino, y es precisamente en este punto donde la reflexión se toca nuevamente con la función de control de los cuerpos atribuida por Foucault al "aparato general de secuestro"; para hacer más explicita esta coincidencia y a la vez acercar más a las condiciones de vida del gueto o barrio latino, vale la pena realizar un acercamiento a esta realidad desde la literatura: "Dos casas más abajo, podía ver las caritas de varios negritos con las narices pegadas sobre las sucias vidrieras que miraban como yo me abría paso por la basura. Semejaban animalitos enjaulados, deseando libertad pero con miedo de aventurarse a salir, de ser heridos o morir. Una parte de la ventana faltaba y estaba cubierta de hojas de cartón manchadas de agua. Yo podía contar cinco caras asustadas. Había quizá cinco más en el pequeño apartamento de tres cuartos…".

"…Después de dos meses todavía no me había acostumbrado a Nueva York. En puerto Rico yo había visto retratos de la estatua de la Libertad y del edificio de las Naciones Unidas. Pero aquí en el barrio bajo, tan lejos como alcanzaba la vista, no había nada más que apartamentos llenos de carne humana. Toda familia simboliza una familia (sic) compresa en un espacio muy pequeño para vivir, existiendo apenas de una manera miserable. Yo pensaba en el parque zoológico de San Juan, con los osos paseándose de un lado a otro y los monos chirriando en las jaulas. Se revuelcan en sus propios excrementos, Comen carne echada a perder o lechuga marchita, Se pelean entre si y la única ocasión en que se unen es cuando atacan a un intruso. No es natural para los animales vivir de esta manera, con solo una escena de la selva pintada detrás de la jaula para recordarles lo que deberían ser. Ni personas tampoco, Pero aquí en el bario bajo, sí".

Finalmente, la tercera función atribuida a la "red institucional de secuestro", es la de creación de un "poder polivalente" de carácter económico, político, judicial y epistemológico, que consiste en la posibilidad de extraer saber a partir de la facultad de observación y control de los individuos; pero para los efectos de la finalidad de este escrito, cobran mayor importancia las dimensiones política y judicial de este poder.

De acuerdo al planteamiento de Foucault, el poder político ejercido por el "aparato general de secuestro" consiste en la discrecionalidad para dar ordenes, establecer reglamentos, sanciones, beneficios, y el judicial en la facultad de castigar o recompensar, de hacer comparecer ante instancias de juzgamiento.

Especial interés reviste entonces el aspecto político y judicial para el tratamiento de la relación Salsa – derecho penal, si se tiene en cuenta que estos aspectos también subyacen en el ejercicio del poder punitivo, así, el político en la iniciativa para crear o derogar el ordenamiento positivo penal, y aun de manera más concreta con el establecimiento de una política criminal; de otro lado esta la necesidad de un complementario ejercicio del poder judicial en virtud del cual se puede hacer comparecer a los tribunales, establecer procesos e investigar las conductas descritas como punibles, poner bajo custodia e imponer una pena.

El ejercicio de estas dos formas de poder completa el marco de circunstancias que siendo propias de la sociedad capitalista moderna, habrían de ser "padecidas" con mayor rigor por los inmigrantes latinos, explicándose fácilmente esta situación por la existencia de las aludidas diferencias que marcarían a estos individuos como sujetos susceptibles de mayor explotación (fijación a un aparato de producción), marginación geográfica y social, y control sobre sus conductas.

Bajo la anterior perspectiva sobre las condiciones que rodearon al grupo social en el que surgió la música Salsa, es que se puede explicar su capacidad de mostrar a través de las letras sonidos e iconografía gran cantidad de facetas propias de una sociedad moderna calificada como disciplinaria, en el que la institución del derecho penal cobra gran protagonismo al constituir una de las principales herramientas para el ejercicio del control, la vigilancia y la corrección de los individuos, en efecto, la practica judicial penal y la prisión encarnan en forma concentrada las funciones atribuidas al "aparato general de secuestro", aunque no estén orientadas a un fin estrictamente monetario, sino más bien encaminado a una economía de las conductas y a la fijación de los individuos a un aparato de corrección-sanción, de tal manera puede comprobarse como este mecanismo se concreta en un poder encaminado al control de los individuos mediante la consagración normativa de sanciones y su aplicación efectiva a los infractores, las que se llevan a cabo principalmente a partir de una prevención especial reflejada en la aplicación concreta de una pena, y una prevención general derivada de la aplicación de la sanción como herramienta ejemplarizante, sanción que comporta el control del tiempo, el espacio, el cuerpo y el saber de los confinados.

Entonces, la importancia que la música Salsa tiene para poder referirse a cuestiones propias del derecho penal, esta dada por haberse generado en medio de circunstancias propias de un ejercicio de poder asimilable en sus distintas facetas al penal, de ahí la capacidad para expresar las circunstancias en que tiene lugar el ejercicio del ordenamiento punitivo, es decir, que la música sirve para mostrar diferentes dimensiones de un derecho penal en acción ejercido en un contexto social, no necesariamente en forma de prisión (aunque sea abundante la producción salsera sobre el tema penitenciario), sino más bien mostrando la realidad social en que este se desenvuelve, para a partir de allí mostrar algunas de sus implicaciones.

En conclusión, la música Salsa como expresión musical de realidades, producida en un "conservatorio disciplinario" que se encontraba especialmente vigilado, controlado y corregido, es un instrumento más que idóneo para referirse a un orden establecido a través de un derecho penal que controla, selecciona y castiga, de ahí la posibilidad de que a partir de lo expresado en la música Salsa se puedan tomar elementos de juicio para revisar y calificar dimensiones del derecho penal vivientes en la sociedad, tales como el ejercicio del ius puniendi, la definición de bien jurídico y la aplicación de la pena criminal, aspectos que con apoyo en una breve selección musical salsera serán revisados en el capítulo II de este texto.

1.1.2 Breves antecedentes de la expresión sonora

Existen múltiples facetas desde las cuales se podría abordar la historia de este género musical, incluso existen varios intentos para explicar solamente el origen de la palabra "Salsa"; sin embargo este no sería el espacio adecuado para abarcar una discusión sobre tópicos como el anterior, ni sobre la paternidad de esta música, o si se le puede o no considerar como género musical. Lo que se realizará aquí será una panorámica histórica que junto con el anterior análisis faciliten comprender, además del origen, la razón por la cual la Salsa puede ser utilizada como un indicador empírico de la realidad que permita captar las implicaciones de un orden social represivo en un contexto asimilable a la sociedad latinoamericana.

Debe aclararse en todo caso que la Salsa posee unos antecedentes mediatos, que básicamente tienen que ver con los géneros musicales caribeños que conforman la "prehistoria de la Salsa" y unos antecedentes inmediatos, que son los que a continuación se mencionaran, destacando especialmente lo producido en Nueva York desde la década de los 50, sin que con esto se pretenda desconocer la gran cantidad de influencias musicales precedentes que comulgaron para formar el sonido de la Salsa.

Siguiendo lo expuesto por Ángel Quintero en el texto tantas veces citado, tenemos que durante la década del cincuenta el Caribe constituía el destino ideal de descanso para la clase media norteamericana, creándose así un gran interés por iconografear su exotismo y exuberancia, fenómeno que se vio reflejado en la creciente difusión de películas de Hollywood alusivas al tema latinoamericano; músicos como Enric Madriguera y Xavier Cugat interpretarán en Nueva York la música afro-caribeña con arreglos elaborados pensando en la accesibilidad al público norteamericano, para ello se encargaban de mermar la fuerza y complejidad polirrítmica de la música con el fin de hacerla más asequible al oído americano. Sin embargo además de estos interpretes de "sonoridad turística", también brillaban autenticas estrellas de la música latina, ejemplo de ello son Tito Puente, Frank Grillo "Machito", y Tito Rodríguez quienes se destacaron durante el periodo comprendido entre 1949 y 1964, constituyéndose junto con el Son de Cuba en unos antecedentes muy importantes para el posterior desarrollo de la Salsa.

El gran movimiento migratorio de latinos hacia Nueva York fue determinante para que las bandas musicales de esta cuidad dejaran de hacer música latina para Norteamericanos y pasaran a convertirla en música auténticamente latina, hecha a la medida de las vivencias y necesidades identitarias y culturales de las minorías latinoamericanas que se encontraban en Norteamérica. Tito Rodríguez y Tito Puente devolvieron la fuerza rítmica a la sonoridad tropical producida en los Estados Unidos, además de que le dieron un sentido identitario latino-caribeño amplio que no se hacia solo en referencia al gusto Norteamericano.

Pero a pesar de la riqueza musical alcanzada las "big bands", en especial la de Tito Rodríguez, su música no logro ser del gusto mayoritario entre las nuevas generaciones conformadas por los hijos de los inmigrantes, habitantes de los guetos, puesto que para ellos esta música era más propia de salón de baile elegante, y se encontraba distanciada de su actual condición de habitantes de la realidad de barrio, las cosas de la calle y el bochinche de la esquina, razón por la cual se hacia necesario encontrar una nueva sonoridad que representara de una mejor manera sus condiciones de existencia.

Ángel Quintero menciona la manera en que los jóvenes músicos salseros rescataron de las bandas de Rodríguez y Puente su sentido de identidad latina, pero renunciaron a su formato orquestal, poco rentable por la gran cantidad de músicos requeridos, y en vez de ello, integraron orquestas pequeñas, económicamente más viables y acordes a una sonoridad de barrio y no de salón, del Jazz se tomo la improvisación del músico con su instrumento, la manera de ejecución instrumental paso de la ortodoxia y de la técnica a la fuerza y la estridencia, de la rigidez de la partitura a la libertad de las descargas; la Salsa se afinco en ritmos tradicionales como el son, la guaracha, la rumba, el danzón, la bomba y la plena, la cumbia y el vallenato, la samba y el merengue., pero no para realizar una mala copia de cada uno, sino un entre-juego rítmico que transgredía las notas características de cada genero, un algo indeterminado donde no era posible distinguir si lo interpretado era una rumba, un guaguanco o un son, esa música indeterminada es lo que se conoce como Salsa. A su vez Cesar Miguel Rondón ha consignado lo siguiente sobre este cambió de sonoridad que daría paso a la Salsa: "La música producida en la década de los 50 estuvo determinada básicamente por su espectacularidad…había buena música, es cierto, pero el carácter definitivamente popular estaba mediatizado".

"Esta tónica desaparece en los 60, una vez que las grandes orquestas caen en decadencia, y una vez que el inmenso cabaret que representaba La Habana es cerrado a todo tipo de público. Ahora surgían orquestas modestas, llenas de músicos Jóvenes carentes de mayor estudio y experiencia. El lujo y la ostentación desaparecían por completo y en su lugar se colocaba ahora la violencia y agriedad de determinado tipo de vida: la del barrio marginal. En efecto, la calidad musical decayó, ya no existía la vigorosa sonoridad de la década anterior. Sin embargo, ahora había mucha mayor autenticidad en lo que se cantaba. Los ruidos desesperados e hirientes del barrio, se traducían en trombones que desafinaban y en montunos donde la violencia musical era el sello distintivo. Y no podía ser de otra manera, la vida en esa parte de la ciudad no es placida, y la música que ahí se produce tampoco, Cantar el meloso cha cha cha cubano, por lo tanto ya no tenia sentido; la música de ninguna manera podía seguir siendo "delicada", fina y elegante".

En otro aparte de su obra el citado autor menciona la manera en que funciona ese duro "conservatorio" del barrio en que se produce la Salsa: "La salsa nace en los barrios latinos de Nueva York. Ahí los jóvenes que viven al vaivén de la cultura popular internacional, oyendo la música de rock, recibiendo todos los valores que difunde la publicidad americana, moviéndose con desespero entre la autenticidad y el desarraigo, comenzaron a utilizar la salsa como única manifestación capaz de cantar sus vivencias cotidianas. Ese barrio, incrustado en el centro de la capital cultural de nuestro tiempo, funciona como un mundo cerrado, un mundo que se reviste de claves y modos propios que de alguna manera son enfrentados a toda la avalancha que viene del mundo exterior".

Se debe tener en cuenta que la alternativa musical de rebeldía de los jóvenes norteamericanos que constituía en ese entonces el rock, representaba una opción musical distanciada de la realidad de los latinos, pues a pesar de que este genero también tuviera origen marginal, su discurso era dado a manera de impugnación generacional que cuestionaba al mundo capitalista que en su carrera por la línea ascendente e interminable del "progreso" presagiaba el final absoluto de la existencia, por hechos como la deshumanización a consecuencia de la industrialización, la catástrofe ambiental, la nuclearización, la carrera armamentista, y el consumismo. El rock se sustentaba en valores distintos a los vividos en el barrio latino, tuvo inspiración del romanticismo, sirvió como vehículo para la expresión de la sensualidad reprimida, rescato mitos de pueblos ancestrales que habían sido enterrados por la modernidad. El rock nació en los márgenes de las sociedades industriales proyectándose para dar píe movimientos como el hipismo y el pensamiento ecológico. Sin embargo se debe tener en cuenta que la situación de los inmigrantes latinos no permitía que sus cuestionamientos frente a la vida se redujeran a la propuesta de "peace and love", ya que su drama, aunque menos trascendental en términos globales, a nivel existencial era bien delicado, estaba representado en la imposibilidad de satisfacer necesidades esenciales (ya resueltas incluso para los marginales del rock a través del generoso sistema de seguridad social ingles), en las duras jornadas de trabajo, la discriminación, el desarraigo cultural, el recurso al delito o a la prostitución y demás elementos conformantes de la cotidianidad del gueto latino.

El aspecto marginal y la desigualdad y la esperanzas de estas personas se destacan en canciones como "mi triste arrabal", "lamento de concepción" "el día de suerte" "con los pobres estoy" entre muchas otras. Para demostrar lo que se ha dicho sobre el contenido de la Salsa vale la pena hacer referencia a la canción "Sangre son colora", incluida en la segunda producción discográfica de la orquesta "La Conspiración", que comienza en ritmo de son:

Tú dices que yo

no soy igual,

que en la sociedad

no tengo igualidad,

¿que yo te hice?,

no te maltrate,

por el contrario

las cosas fueron al revés.

Aquí aparece una clara la indagación por la razón que explique la situación de trato desigual, y seguidamente se señala el maltrato del que se es victima. Continúa la canción:

Pase por tu tierra,

ay sin querer,

a tu servicio estaba,

sin tener poder.

No pude ni hablar,

que milagro que me dejan votar,

te pedimos, déjanos en paz.

El interprete se refiere a "pase por tu tierra", refiriéndose a la "tierra de las oportunidades" Norteamericana, en la cual se encuentra subyugado por la prestación de un servicio, indicando con la expresión "sin tener poder" la subordinación propia de la relación laboral que lo incorpora al "aparato general de secuestro". Seguidamente y marcando un cambio en el ritmo inicial de son, en breve interludio continúa:

Que tú sos blanco,

que yo soy negro,

que tú sos blanco,

que yo soy negro.

Termina con una alusión a la condición racial, en la que se expresa lo intrascendente la distinción, entre norteamericano y latino, ya que en todo caso hay sangre, con la cual se simboliza la existencia, resaltando que esta siempre será "colora", es decir de iguales condiciones para todos los hombres; la canción pasa al montuno antes de la siguiente frase:

¡No importa el color de la piel!,

las sangres son coloras.

Montuno:

Sangre son colora…

Una de las referencias obligadas cuando se habla de lo que constituye la Salsa como expresión musical urbana es la canción "Calle luna, calle sol" a través de la cual se describen las condiciones de vida de ese espacio marginal, se mira el barrio como lugar hostil lleno de peligros:

Mete la mano en el bolsillo,

saca y abre tu cuchillo y ten cuidao’,

pónganme oído en este barrio a muchos guapos han matado.

Calle luna, calle sol,

Calle luna, calle sol.

Oiga señor, si usted quiere su vida

evitar es mejo, o la tiene perdida.

mire señora, agarre bien su cartera,

no conoce este barrio, aquí asaltan a cualquiera.

Calle luna, calle sol…¿adonde?

Calle luna, calle sol.

En los barrios de guapo no se vive tranquilo

mide bien tus palabras o no vales ni un kilo.

Montuno:

Camina pa’ lante no mires pa’ los laos….

La vida del inmigrante latinoamericano en Nueva York sufriría un cambio dramático que también marcó el cambio hacía una música que le sirviera como referente de identidad, por ejemplo, del alegre y pueblerino "manicero" que pregonaba por las calles de Cuba: "caserita no te acuestes a dormir sin comerte un cucurucho de maní", se pasa al "maniserito" de la orquesta "La Conspiración" de Nueva York, que relata la historia de uno de esos tantos niños vendedores en la calle, que desesperadamente lamenta: "esta noche no voy a poder dormir si yo no vendo un cucurucho de maní". Así sucesivamente aparecen toda una serie de crónicas sobre la amistad, el amor, la humanidad, el trabajo, la esperanza y demás dimensiones sociales y humanas de las cuales se podría traer muchos ejemplos más de los que aquí se han citado, pero el interés por estas creaciones estará dirigido a las que expresan temáticas apropiadas para realizar un análisis de algunos aspectos concretos del derecho penal, tarea para la cual se ha destinado el siguiente capítulo.

Valorados todos los elementos de orden social y cultural que concurrieron en el surgimiento de la música Salsa, resulta más fácil entender por que ante la oleada del rock, el habitante del barrio latino se inclinó por el ritmo del bongo, la tumbadora y el timbal, y no por la guitarra eléctrica y la batería, y por que la Salsa se impuso como una forma de identidad sonora.

Para finalizar este segmento vale la pena traer a cuento la mención que Rubén Blades hace sobre su experiencia en el mundo de la Salsa, y además de esto una canción de este cantautor en la cual se puede apreciar la manera en que la música trasciende la descripción de las situaciones padecidas por los inmigrantes para proyectarse como un llamado a la unidad y a la conciencia latinoamericana frente al asecho de intereses imperialistas que en la canción se personifican con un sigiloso y hambriento "tiburón" que nunca se sacia y que además tiene la facultad de "embobar" al Caribe con un "canto de sirena", que no es otra cosa distinta que la representación del famoso "sueño americano". Pero antes de esta canción, las palabras de Rubén Blades:

"¿Por qué escogí la salsa para expresar mis ideas? No fue cuestión mía solamente. Muchos de nosotros gravitábamos hacia la música que fuera más dinámica y más práctica. A mí las canciones latinoamericanas me parecían pretenciosas y faltas de veracidad. La salsa era la alternativa más dinámica que teníamos fuera del rock que era en inglés".

"La salsa yo creo que va ha continuar siempre. Esta es una música que ha durado muchísimo tiempo, no es una moda sino una necesidad y, por lo tanto, hay que expresar esa necesidad. Algunos la usan exclusivamente como medio para aliviar las penas del pueblo latinoamericano, un pueblo muy sufrido que necesita del reposo que da el baile, pero también me parece que la música se puede utilizar para confrontar las urgencias del momento, situaciones que son comunes a todos los latinoamericanos. Por todo esto, la música que hacemos nosotros es tan interesante y hoy más que nunca, pues no está enredada o determinada por inflexibilidades de tipo rítmico o cultural. Es una música muy emocional…de todas formas, la base de toda la música de salsa conserva su raíz afrocubana: hay un inicio, hay una voz, hay un mambo, hay un soneo, hay un coro…"

A continuación se presenta la letra de "Tiburón":

Sonido del mar y aves en una playa

Ruido de sintonía de radio

Melodía:

Solista:

Ruge la mar embravecida

rompe la ola desde el horizonte

brilla el verde azul del gran Caribe

con la majestad que el sol inspira

Voz a dúo con Willie Colón:

Entre eso el guerrero va pasando

recorriendo el reino que domina

pobre del que caiga prisionero

hoy no habrá perdón para su vida

Solista:

Es el tiburón que va buscando

es el tiburón que nunca duerme

es el tiburón que va asechando

es el tiburón de mala suerte

y se traga el sol el horizonte

y el nervioso mar se va calmando

se oyen los arrullos de sirena

embobando al cielo con su canto

Voz a dúo:

Brillan las estrellas en la noche

la nube viajera va azotando

la luna reposa entre el silencio

de ese gran caribe descansando

Solista:

Solo el tiburón sigue despierto

solo el tiburón sigue buscando

solo el tiburón sigue intranquilo

solo el tiburón sigue asechando.

Coro: Tiburón, ¿que buscas en la orilla? Tiburón

Que buscas en la arena

Coro: Tiburón, ¿que buscas en la orilla? Tiburón

Lo tuyo es mar afuera

Coro: Tiburón, ¿que buscas en la orilla? Tiburón

Eh’ tiburón, el canto de sirena

Coro: Tiburón, ¿que buscas en la orilla? Tiburón

Serpiente marinera

Coro: Tiburón, ¿que buscas en la orilla? Tiburón

Ay, tu nunca te llenas

Coro: Tiburón, ¿que buscas en la orilla? Tiburón

Cuida’o con la ballena

Coro: Tiburón, ¿que buscas en la orilla? Tiburón

Respeta mi bandera

Interludio instrumental

Melodía de nueva frase del coro en trombones: si lo vez que viene palo al tiburón.

Palo pa’ que aprenda

que aquí si hay honor

Melodía del coro en trombones: si lo vez que viene palo al tiburón

Pa’ que vea que en el Caribe

no se duerme el camarón

Coro: Si lo vez que viene palo al tiburón

Vamo’ a darle duro

sin vacilación

Coro: si lo vez que viene palo al tiburón

En la unión esta la fuerza

y nuestra salvación

Coro: si lo vez que viene palo al tiburón

Que bonita bandera (bis)

Coro: si lo vez que viene palo al tiburón

Si lo tuyo es mar afuera

Que buscas aquí ¡so ladrón!

Coro: si lo vez que viene palo al tiburón

Hay que dar la cara

Y darla con valor

Coro: si lo vez que viene palo al tiburón

Pa’ que no se coma

A nuestra hermana El Salvador

Solo de trombón de Willie Colón 

Repetición de las frases en el soneo destacándose: pónganle un letrero que diga "en esta playa solo se habla español". La canción cierra con la frase: "Y luego a trabajar en la reconstrucción"

2. MUSICA SALSA Y EL INICIO DE UNA APREHENSION INTEGRAL DEL DERECHO PENAL

2.1 INTRODUCCIÓN

Este trabajo no tendría ningún mérito si solo consistiera en recopilar producciones discográficas de música Salsa que se refieran a temas alusivos al derecho penal; por tal motivo y para guardar coherencia con los planteamientos expuestos al inicio de este escrito, lo que aquí se hará es aprovechar la combinación entre lo musical y lo jurídico, es decir, entre un lenguaje de lo que es y otro de lo que debe y no debe ser, para a partir de allí realizar una incorporación integral de conocimiento que permita a su vez tratar en forma aguda algunos aspectos estructurales del ejercicio del derecho penal. Todo esto con miras al logro de una mejor comprensión, estudio y aplicación del mismo, permitiendo que pueda ser aprehendido en toda su extensión, abarcando desde la potestad en virtud de la cual se crea, modifica, extingue y aplica, pasando por su finalidad hasta llegar al medio a través del cual se logra la misma. Para alcanzar este objetivo será necesario referirse respectivamente a los conceptos ius puniendi, bien jurídico y pena criminal, que son aspectos muy importantes que muchas veces se abordan de manera ligera conformándose sólo con su simple definición, pero sin que sobre estos temas se realice un estudio inicial de aspectos como sus criterios de ejercicio, selección y aplicación los cuales quedan relegados al nivel de estudios superiores especializados, cuando que este tipo de reflexiones son de gran importancia para comprender el orden punitivo, pues es sobre estos conceptos que se fundamenta buena parte del derecho penal, que aprendido de esta manera deja de ser reducido al aprendizaje de una técnica de solución de casos.

De este modo considero que se logra un conocimiento que a pesar de ser preliminar no deja de ser crítico, lo cual permite que la violencia legítima de Estado pueda ser enseñada y aplicada con "conocimiento y voluntad" por parte de aquellos que de una u otra manera estamos involucrados con el ejercicio del derecho punitivo.

A lo anterior podría objetarse que no es posible reflexionar sobre el derecho penal si previamente no se parte desde un concepto del mismo, a lo cual debe responderse que precisamente una de las metas que debe alcanzarse en este escrito, es la de tomar elementos primordiales para la conformación del derecho penal, problematizarlos y formar con estos un concepto, que a lo mejor no es autentico, pero que se sabe propio al provenir de un trabajo del pensamiento diferente para abordar el objeto de estudio, de esta manera se evita que la respuesta a la pregunta de ¿que es el derecho penal? se convierta en una estéril recopilación de definiciones dadas por distintos autores.

El punto de partida y a la vez primera conclusión parcial de este análisis se sintetiza en dos frases utilizadas por Rubén Blades en la canción "Según el color", la primera de ellas hace parte del coro: "Todo es según el color del cristal con que se mira" (Shakespeare) y la segunda corresponde a un pregón dentro del montuno de la canción: "Este mundo es una pintura…cada cual ve el color que le ayuda", con estas frases hago claridad sobre tres cosas: la primera, es la imposibilidad de llenar todos los vacíos y resolver todas las objeciones que puedan surgir al lector al realizar la lectura de este escrito, de una parte porque el objeto del cual me ocupo es una creación humana que se encuentra en permanente construcción y replanteamiento, por lo cual junto con Juan Fernández Carrasquilla me permito afirmar, que lo primero que puede enseñarse del derecho penal es que de él no puede enseñarse todo.

En segundo lugar "todo es según el color del cristal con que se mira" indica la existencia de una multiplicidad de perspectivas de conocimiento, razón para que la visión que aquí se expone no sea omnicomprensiva, pero de la cual se espera que sea capaz de propiciar un debate provechoso con otras posturas. Por lo anterior espero que los vacíos de que adolezca este análisis y las objeciones que surjan al lector no sean un obstáculo tan grande que no permita la comprensión de las ideas expresadas en el contenido del mismo, lo que se busca es que su punto de vista contribuya bien sea por afinidad o por oposición, al enriquecimiento efectivo del conocimiento del derecho penal.

La tercera claridad previa se desprende de la frase: "Este mundo es una pintura…cada cual ve el color que le ayuda" con la cual deseo señalar la necesidad ir más allá de nuestra conveniencia intelectual para tener una actitud predispuesta por lo menos dos cosas: primero; a descubrir la existencia y la validez de diferentes perspectivas de conocimiento; y segundo; a indagar por las causas y finalidades que cada perspectiva pretende legitimar. Lo anterior ayudará a tomar una actitud crítica frente los diferentes discursos que se dan sobre un mismo objeto; siguiendo en la lógica de la canción, se dirá que es importante advertir los propósitos y resultados que se pueden desencadenar como resultado de la mirada por uno u otro cristal y la elección de uno u otro color; para citar un caso concreto puede tomarse como ejemplo la diferencia entre la fundamentación y finalidades de la pena a luz de la escuela clásica, en comparación con los de la escuela positivista, y las consecuencias históricas de la aplicación de una u otra doctrina en nuestros Códigos Penales.

Una vez realizadas las anteriores acotaciones, se procederá a tratar los siguientes aspectos: el ius puniendi, el bien jurídico y la pena criminal, en el desarrollo de cada uno de estos temas se contará con la intervención de una canción a partir de la cual se indican algunos elementos necesarios para lograr su cabal comprensión, para luego entrar a realizar los cuestionamientos acordes al espíritu de de este escrito.

2. 0. En el primer período de la expresión Salsa, ( aproximadamente entre los años de 1967 a 1974) antes de su difusión a nivel industrial, fue cuando más se presentaron las temáticas alusivas a la cuestión delictiva en las producciones discográficas, en estas se destaca la manera en que lo delictivo no adoptaba significaciones de valoración negativas para el grupo humano identificado por la expresión musical en mención; aunque debe aclararse que tampoco se trataba de apologías al delito, que no faltaron, sino que tanto el delito como el delincuente no aparecían estigmatizados por su condición, simplemente eran reseñados como elementos insertados dentro de una realidad concreta.

      Como consecuencia de las precarias condiciones de vida de la comunidad latina en Nueva York, no era de extrañar que la clase de delitos que con más frecuencia se representaran fueran los relacionados con el patrimonio económico, bien sea porque se atentaba contra el patrimonio ajeno por necesidad, o porque se recurría al delito como fuente de acceso a la riqueza, como es el caso de las mafias. Así por ejemplo en la introducción de este trabajo mencionaba el caso de "Adán García", composición de Rubén Blades, en el que se narra la historia de un individuo desempleado que se vio impulsado a realizar un asalto bancario ante la desesperada situación económica de su hogar. Ahora, continuando por la misma senda me permito presentar a un nuevo personaje: "Antonio Morejon", protagonista de la siguiente historia, interpretada por el vocalista Frankie Hernández junto a su propia agrupación:

      Morejon

      Morejon, Antonio Morejon

      tenía que vivir como no

      vecino de aquel terreno.

      Morejon tenia que invadir invadió

      un rancho a la cañona formó

      no importa si la ley lo agarró

      no importa si la ley lo agarró.

      Y en el tribunal

      magistrados lo acusaron

      y lo sentenciaron a larga prisión

      su rancho se lo quemaron,

      su rancho se lo quemaron

      A la la la la.

      Morejon, Antonio Morejon lo juró

      venganza contra la sociedad

      que al pobre nunca nada le da (bis)

      Montuno:

      Coro: Venganza en tono mayor Antonio Morejon ya juró

      Venganza contra la sociedad

      que al pobre nunca nada…nada le da.

      Coro: Venganza en tono mayor Antonio Morejon ya juró

      Al pobre Morejon le quemaron

      el rancho que una vez levantó.

      Coro:…

      Y a la cárcel lo llevaron

      por ser un rescatador.

      Coro:…

      Quedaron desamparados

      los hijos de Morejon.

      Interludio instrumental

      Coro:…

      Dejo sembrada su semilla

      y ésta ya floreció.

      Coro:…

      Son dueños de tierra de nadie

      a ellos ¿quién se las vendió?

      Coro:…

      Se apoderan de lo mejor de nuestra tierra

      y nos tiran todo lo que sobra.

      Coro:…

      Y a la cárcel lo llevaron

      por ser un rescatador.

      Coro:…

      Que más podía oye sentir

      que este tremendo rencor.

      Coro:…

      Si tú no tienes dinero

      no existe tal igualdad.

      Coro…

      Venganza…

      Si esta historia se percibe en los términos de la casuística, o de la normatividad penal aplicable al caso, la historia no pasaría de ser un asunto más para resolver, una situación fáctica frente a la cual se debe encontrar una solución satisfactoria, constituyendo de esta manera una solución correcta más, un número adicional para la estadística y disminución de los índices de impunidad, pero si se sale de la estrecha senda por la que a veces se quiere conducir al derecho, se tendrá la posibilidad de relacionar lo jurídico con lo humano y se podrá detallar con más acierto las circunstancias del relato, descubriéndose aspectos como la situación de necesidad por la que pasaba este sujeto al momento de tomar la decisión de delinquir, se puede valorar mejor la situación de una persona que lleva la responsabilidad de una familia a cuestas y sin un techo para albergarlos. Relacionando lo anterior con la parte jurídica sería interesante por ejemplo repasar el iter criminis a partir de estos hechos, pero no para verificar el cumplimiento inexorable de cada una de sus etapas; sino, preguntándose el por qué de cada una de estas, así por ejemplo puede pensarse ¿por qué surge la idea de delinquir en un individuo que nunca lo había hecho? ¿por qué no le importa "si la ley lo agarró"? ¿qué tan antijurídica es la ejecución de la acción? Al realizar este tipo de preguntas el iter criminis puede convertirse en un instrumento de utilidad para examinar el plano de la culpabilidad en su concepción normativista de juicio de reproche estructurado en la posibilidad de determinarse de manera no contraria a la ley. Pero en este momento no es la cuestión del Iter Criminis la que debe ocupar nuestra atención, aquí solo interesa en la medida que ayude a una comprensión amplia de los hechos atrás relatados.

   1. La música como punto de partida

      Una vez valoradas las circunstancias de la historia presentada en la canción "Morejon", resulta más fácil insertar el análisis normativo de la conducta dentro de un contexto social y humano para de esta manera trascender de la simple música y de la mera solución de un caso hacia el planteamiento de cuestiones de fondo a las cuales es más fácil llegar desde "afuera" del derecho positivo, por ejemplo, a partir de esta canción vale la pena formular la pregunta: ¿qué legitimidad tiene un tipo penal que protege la propiedad privada, si el contexto social en el que permanece vigente no ofrece posibilidades generosas de acceso a ella? Esta es una cuestión que ya se escapa del alcance de los códigos y de las bastas obras de muchos connotados penalistas que se han agotado exclusivamente en el plano de la dogmática.

      La cuestión planteada, en principio podría resolverse fácilmente indicando que la legitimidad de un tipo, y en general del derecho penal radica en la protección de bienes jurídicos frente a las conductas que atenten contra estos, sin embargo esta respuesta aunque acertada no puede ser del todo satisfactoria, porque en ella solo se atiende a la finalidad que todo tipo penal tiene por el solo hecho de serlo, aun más, se podría afirmar que este responde al deber constitucional de las autoridades de velar "por la vida, honra y bienes de los ciudadanos", pero esta formula normativa para responder pasa por alto las influencias extrajurídicas que necesariamente deben legitimar los contenidos normativos, de ahí que la pregunta y su respuesta no sean tan simples como parecen; ampliando un poco más la discusión, el problema al que deseo llegar no tiene que ver solo con la legitimidad del tipo penal "invasión de tierras", "hurto"…etc., sino con las razones que el aparato estatal atiende para ejercer el poder punitivo; el escenario en el que deseo implantar la discusión se circunscribe a los criterios tenidos en cuenta para el uso del Ius Puniendi, entendiendo por éste la potestad del Estado para dictar las leyes del derecho penal, imponerlas judicialmente y ejecutar las sentencias correspondientes.

      Establecido esto se dirá que la cuestión especifica a desarrollar en este escrito será: ¿qué criterios se deben observar para una utilización justificada de la potestad punitiva del Estado?, pero sin que este problema se confunda con el de la legitimidad del poder del Estado, ni con el del limite al ejercicio de la potestad punitiva como frontera que protege al individuo contra el poder punitivo, sino más bien como criterios que regulen el ejercicio de ese poder.

      Para aclarar un poco el anterior planteamiento vale la pena remitirse de nuevo a la historia de "Antonio Morejon" y preguntarse otra vez por la legitimidad en el ejercicio de la potestad punitiva que protege la propiedad inmueble castigando a sus perturbadores, cuando el contexto socioeconómico en el cual aparece inserta esa sanción penal no revela que existan unas posibilidades razonables de acceso a ella, pues esta se encuentra concentrada en cabeza de unos pocos; por eso se pregonaba en la canción: "Son dueños de tierra de nadie, a ellos ¿quién se las vendió?/ Se apoderan de lo mejor de nuestra tierra y nos tiran todo lo que sobra". Nótese que esta no es una historia de arbitrariedad por desconocimiento de garantías fundamentales que sirven como limite para evitar abusos en la practica judicial penal, sino que de ella se deduce que existe un estado de cosas que no justifica el castigo de una conducta, es decir, que en ese caso el ejercicio del ius puniendi resulta desproporcionado.

      Para el desarrollo de la cuestión formulada habrá de señalarse la existencia y la necesidad de agotar por lo menos dos clases de criterios, los cuales he distinguido de la siguiente manera: primero: los ético-sociales; y segundo: los jurídico-formales, ambos motivo de exposición en el siguiente capítulo. Postulando que solamente de la armonía entre estos criterios y de su cabal observancia puede tener lugar un derecho penal que ayude a la preservación de un orden social justo, en lugar de que este contribuya a un estado de cosas injusto.

      Lo antes planteado no responde directamente a la pregunta de ¿qué es el derecho Penal?, sin embargo el estudio de estos aspectos no deja de lado el tratamiento de la cuestión cardinal del escrito; veamos porque: siendo la pregunta por la consistencia del derecho penal el inicio de un estudio crítico del mismo, necesario será ahondar en los parámetros de ejercicio del ius puniendi en virtud de los cuales aquel se crea, aplica y modifica, es decir, que antes de llegar a la cuestión del " ¿qué es?", se debe precisar en virtud de qué y cómo es que tiene lugar el derecho penal.

      Provisionalmente se afirma entonces que el derecho penal tiene lugar en virtud de la potestad punitiva del Estado, la cual emana como parte del poder estatal y del monopolio que ejerce el Estado sobre la creación del derecho positivo, el poder-deber de administrar justicia y la facultad de desplegar legítimamente la fuerza, de ahí que el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado se extienda desde la posibilidad de crear y modificar la normatividad penal sustantiva, procesal y penitenciaria, tarea que desempeña de forma exclusiva al Congreso de la República, velar por su cumplimiento a través de la rama judicial, y ejecutar las sanciones a que haya lugar por la comisión de conductas punibles a través de la rama ejecutiva, mas concretamente el sistema penitenciario. Ya se dijo que el objeto puntual de este escrito no sería entrar en profundidad sobre la legitimidad o el origen del poder punitivo, sin embargo se hacia necesario aclarar en que consiste el mismo para luego realizar una propuesta sobre criterios precisos de ejercicio de esta potestad con el fin de evitar que el uso de la misma se desborde, pero este aspecto será un punto a tratar en el capítulo III.

   2. Primer elemento: el ius puniendi
   3. Segundo elemento: el bien jurídico
3. ELEMENTOS PARA UN ACERCAMIENTO CRÍTICO AL DERECHO PENAL

Dejada sobre la mesa la cuestión de las razones que debe atender el Estado para hacer uso del poder punitivo, corresponde ahora indagar por los fines para los cuales se hace uso de ese poder; precisamente atrás se mencionaba que la legitimación del ejercicio del derecho penal estaba dada por la protección de bienes jurídicos. Así pues, la existencia de un Estado que es el titular legitimo del derecho a castigar se justifica por el deber de garantizar la protección de los intereses vitales de todos los individuos y de la sociedad que ellos integran, evitándose de esta manera la proliferación de mecanismos privados de "justicia", represión y castigo contra los sujetos que realicen conductas transgresoras de los bienes jurídicos. Por tal razón resulta tan necesario que solamente el Estado se abrogue la facultad de ejercer el ius puniendi, y que este a su vez se oriente hacia la protección de los intereses vitales de todas las personas obrando dentro de un marco de legalidad, pues en términos sociales y políticos resulta muy costoso que surjan instituciones represoras particulares, para-estatales, o peor aun, que estos sistemas sean patrocinados por el Estado; para precisar la importancia de que la protección de bienes jurídicos se lleva a cabo solo a través de la autoridad legitima de Estado resulta adecuado mostrar los peligros que ha hecho ver Rubén Blades en la canción "Te están buscando" en la que se relata una historia de un "ajuste de cuentas" en donde la "justicia" es aplicada por la propia mano de los particulares, allí también hace mención a grupos de Estado o para-estatales que ejecutan autoridad por fuera de la ley:

La situación que da lugar a la persecución privada y el castigo se pone de presente a través del dialogo entre el coro y el solista:

Coro:

Cuidado en el barrio

cuidado en la acera

cuidado en la calle

cuidado donde quiera

que te andan buscando

Coro: por tu mala maña de irte sin pagar (bis)

Solista: yo te lo dije Canayon

Coro: te iba ha salir cara

Solista: todo el mundo ya sabe tu historia

Coro: todo el barrio sabe la verdad

Solista: que jugaste un dinero y perdiste

Coro: y te fuiste sin antes pagar

Coro:

Cuidado en el barrio

cuidado en la acera

cuidado en la calle

cuidado donde quiera

que te andan buscando

Coro: Por tu mala maña de irte sin pagar (bis)

Interludio instrumental entre los instrumentos de viento y el coro

La canción pasa al montuno y a través del soneo se hace una alusión directa a las personas, que como es característico ante el vacío de autoridad de Estado, se encargan de llevar a cabo el "consecuente" castigo a la infracción:

Coro: por tu mala maña de irte sin pagar

Has violado la regla

el bidón es de palo

chico malo, y ahora

hoy te van a castigar

Coro: por tu mala maña de irte sin pagar

Es que te anda buscando un carro

de antena larga lleno de gente y lente oscuro:

los de la seguridad

Coro: por tu mala maña de irte sin pagar

Te están buscando unos tipos

que cuando niños sus mamas no los querían

y ahora viven

repartiendo bofeta’s

Coro: por tu mala maña de irte sin pagar

Te robaste una plata

y saliste mal jugador

y ahora con sangre

te van a cobrar

Interludio instrumental:

Descarga de congas por Milton Cardona

Olor a hombre

hay una peste a hombre

en la calle de Salsipuedes

por tu culpa camará

Coro instrumental: por tu mala maña de irte sin pagar

A continuación del interludio instrumental se pasa se la amenaza latente a la descripción cruda de los procedimientos privados de "justicia", además se empieza a identificar estos peligros en cabeza se cierta autoridad desviada del Estado:

Te están buscando

pa’ amarrarte a una silla

Echarte encima el agua fría

y un chin de electricidad

Coro: por tu mala maña de irte sin pagar

has dejado la esquina del barrio tan caliente

que ahora uno, hay no se puede ni parar

Coro: por tu mala maña de irte sin pagar

Si llega el gobierno empujando ciudadanos

y pidiendo el cartón de identidad

Coro: por tu mala maña de irte sin pagar

Por tu culpa pana

me lo dijo Matanga la Lu’

que algo malo iba a pasar

Coro: por tu mala maña de irte sin pagar

Otra vez despacito

pasa el carro negro buscándote:

los de la seguridad.

Este estremecedor relato también sirve para destacar la importancia de que la justificación para el ejercicio del derecho penal no solo puede estar dada por la legitimidad de uno de sus fines, es decir la protección de bienes jurídicos, sino que los medios a través de los cuales se persiguen estos objetivos también deben ser legítimos, de ahí que a través del derecho se prescriban precisas garantías tanto en lo sustancial como en lo procesal, para evitar que la represión de los delitos constituya el ejercicio de otros delitos, pero a nombre del Estado.

Después de las anteriores acotaciones se revisará lo concerniente con el concepto de bien jurídico, pues siendo tan importante para la legitimación del aparato punitivo, bueno será no pecar por ignorancia y conocer lo suficiente para evitar la repetición irreflexiva de palabras justificadoras de la intervención punitiva del Estado. Para ello ha de procederse al particular estilo de este ensayo, poniendo de presente una canción que sirva de plataforma para discurrir sobre este asunto:

Mientras duerme la ciudad

De noche, la clase alta conspira,

"jaibol" en la mano, tramando.

La clase media descansa,

estropeada, la televisión mirando.

La clase baja sigue abajo,

el día del cambio esperando.

El sueño llega y nos cubre a todos con su manto.

y unos se tapan con la mentira

y otros se arropan con la verdad.

Y todo el mundo le apuesta a la vida,

mientras duerme la ciudad

Unos sueñan con ganancias,

otros lloran lo perdido.

Algunos no dan importancia a lo vivido.

Incluso, la maldad descansa, con un suspiro.

Todos se acuestan pensando: "mañana, viene lo mío"

Y unos se arropan con la mentira

y otros se tapan con la verdad.

Y todo el mundo le apuesta a la vida

mientras duerme la ciudad (bis).

(y unos se acuestan con la mentira…)

En esta canción la noche constituye la dimensión temporal, y la ciudad la dimensión espacial que engloba a un conjunto de seres humanos diversos, que en principio aparecen iguales pero que entran a diferenciarse por su estilo de vida, el cual aparece determinado de acuerdo al lugar ocupado en la tradicional escala socioeconómica de clases. Se denota que los "unos" y los "otros", en todo caso están inmersos en un mismo acto, el de existir, razón por la que independientemente de la opción tomada para hacerlo (la verdad o la mentira), existe coincidencia en la necesidad de los individuos por preservar su existencia. Completando este panorama aparece el impulso de voluntad de las personas encaminado a lograr una realización existencial particular.

"Mientras duerme la ciudad" es una representación de la sociedad en la que se evidencian una diversidad de prioridades y expectativas que se encuentran determinadas por la clase social que las personas conformen, y aunque esta canción no define lo que normalmente se entiende por bien jurídico, sí ayuda a ilustrar la manera en que éste surge de entre la trama social, no inmediatamente en forma de bien jurídico, sino como intereses de vital importancia que es necesario proteger a través del derecho. La canción presenta la complejidad de la sociedad en la que confluyen todas las personas como titulares de unos intereses personales diferentes y de otros intereses comunes compartidos.

Los bienes jurídicos son creados por la vida social y no pueden ser una simple invención legal, puesto que el bien jurídico se gesta por intermedio del conjunto de relaciones sociales estables que dan lugar a unas condiciones de vida valiosas para el individuo y su comunidad y que por lo tanto ambos quieren conservar y desarrollar en la medida de sus respectivos intereses y necesidades. Pero pese a lo anterior, esta concepción sociológica del bien jurídico no puede ser aceptada ciegamente, por tal razón, se ha de admitir que los bienes jurídicos se refieren a los intereses primordiales de los individuos y del grupo social del que estos hacen parte, y que su connotación jurídica está dada por el reconocimiento que con fines de protección les da el derecho, de ahí la existencia de la preceptiva constitucional del Artículo 2 en el que se establece como fin primordial de las autoridades la protección de la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Lo que no se puede admitir es que solamente se imponga la dinámica social como fuente de intereses vitales susceptibles de protección jurídica, puesto que ha quedado claro que no siempre la protección jurídica de los intereses vitales de una sociedad deriva en justicia, por ejemplo: recuérdese la situación de la minoría latina en Nueva York, en donde la defensa de los intereses de la sociedad norteamericana desconocía los intereses vitales de los inmigrantes. Además esta concepción puede ser fácilmente burlada cuando lo que se protegen son intereses muy particulares que son disfrazados de bien común. Además la concepción sociológica de bien jurídico entra en crisis cuando se trata de sociedades políticamente inmaduras y por tanto susceptibles a la manipulación, o en las que se presentan dificultades para la creación de consensos.

Con el fin de aclarar y tener una visión sobre las diferentes concepciones del bien jurídico resulta pertinente tener en cuenta el contenido de esas nociones, así: existen unas concepciones inmanentistas del bien jurídico según las cuales es el derecho positivo el que confiere el significado, y determina la existencia de los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal; por oposición a las teorías inmanentistas surge una teoría iusnaturalista del bien jurídico que cumple un papel de fundamentación y limitación al poder punitivo del Estado; que también ha sido alternada con la concepción sociológica atrás citada; que por sus deficiencias en lo que respecta a la sujeción del poder del legislador ha dado cabida a las concepciones trascendentalistas del bien jurídico, que prescriben la preexistencia y superioridad de éste sobre el derecho positivo, constituyendo de esta manera un limite al ius puniendi.

Una vez realizada esta breve ilustración sobre lo relativo al elemento bien jurídico, queda allanado el camino para abrir paso a la discusión posterior que en lo concerniente a este concepto debe resolver la pregunta ¿qué criterios justifican la selección de los bienes jurídicos dignos de protección penal? La cual se desarrollará en el capítulo III.

Antes de avanzar hacia el siguiente segmento vale la pena realizar una breve recapitulación con el fin de retomar con claridad el cuestionamiento primordial de este escrito, cual era el de ofrecer un punto de partida sólido para emprender un estudio minucioso del derecho penal; para ello se consideró pertinente iniciar con el planteamiento de la pregunta ¿qué es el Derecho penal? Desde allí hasta esta altura del texto se ha expuesto la manera en que el Derecho penal se crea, transforma y aplica en virtud del poder estatal concretado en el Ius puniendi, también se acabó de mostrar la finalidad para la cual se ha concebido el ejercicio de esa facultad, es decir, la protección de bienes jurídicos; de ahí que intentando responder a nuestra pregunta se podría afirmar que el derecho penal es la aplicación del poder de Estado en virtud del cual a través de un conjunto de normas sancionatorias se busca la protección de bienes jurídicos. Pero contestar de esta forma sería un sofisma que detendría el avance crítico del análisis, por la siguiente razón: y es que la finalidad del derecho penal (asumiendo ingenuamente que solo tiene por tal la protección de bienes jurídicos) no debe confundirse con lo que éste realmente representa en toda su extensión, pues aquella conforma sólo una parte del derecho punitivo (un fin entre muchos otros); de tal manera que para completar los elementos esenciales en aras de obtener una respuesta satisfactoria a la pregunta inicialmente planteada, resta solo hacer alusión a un elemento que afecta a todos los demás, me refiero al medio de protección de bienes jurídicos utilizado por el derecho penal, que no es otro distinto a la pena criminal.

3. Tercer elemento: la pena criminal

El tema de la pena criminal completa los elementos necesarios para arriesgar un concepto integrado del derecho penal. Respecto a ella, y desde el punto de vista dogmático en general podría decirse que se trata de la sanción que se impone al sujeto infractor de la ley penal, es decir, a quien se le ha demostrado previo agotamiento de la ritualidad procesal, que ha actuado de manera típica, antijurídica y culpable. Sin embargo el lector que haya captado la intención de este escrito ya debe advertir que este no es el significado que interesa realmente, y aún más, debe estar esperando a ver que canción servirá para explicar este tema. En efecto, hay que decir que aquí no solamente se hará mención a la pena como consecuencia jurídica de una infracción a la ley penal, o como instrumento de prevención especial y prevención general, o mecanismo de defensa social. Así pues, en esta oportunidad el razonamiento sobre la pena habrá de realizarse desde la perspectiva del sujeto que la padece, para de esta manera mostrar aquello que no se puede enseñar en los manuales de derecho ni transmitir a través de la cátedra, y que precisamente por tratarse de algo que solo se sabe por fatal existencia, sólo es posible asomarse ello a través de quien ha dejado plasmada esta experiencia en la música, dejando que la melodía y la letra transmitan esta vivencia:

Para que Aprendas

Entrada instrumental con solo de trompeta por Alfredo "chocolate" Armenteros

Coro: para que aprenda aquel que no haya sufrido

Para que aprenda, en versos yo se lo digo

Desde la cárcel te escribo

querida madre del alma (bis)

Sin ti no tengo calma

en esta sombra en que vivo

Las penas las sobrevivo

por esa fuerza que muevo

es la oración que hoy elevo

al supremo redentor

para que entienda el error

de la condena que llevo

La libertad es lo primero

que tiene el hombre en la vida

es una luz encendida

que brilla en cada lucero

es la distancia del cielo

con la grandeza del mar

es no tener que ocultar

la cara tras nuestras manos

es lo más lindo y humano

que podemos conservar

solo mi madre comprende

las penas que yo he sufrido

solitario en el olvido

donde nadie a mi me entiende

Aquí en la cárcel se aprende

lo que es pan, lo que es abrigo

lo que es tener un amigo

cuando nos falla la suerte

la cárcel es como la muerte

y por eso la maldigo.

Coro: para que aprenda aquel que no haya sufrido

Para que aprenda en versos yo se lo digo

Siempre que el castigo continúe siendo la parte predominante de la pena criminal permanecerá vigente aquel postulado de la escuela clásica del derecho penal según la cual frente al mal del delito se ha de reaccionar con el mal de la pena, premisa que ha sido criticada con mucho acierto cuando se afirma que de combatir el mal con el mal no puede resultar ningún bien, por muy jurídicamente que esto se haga, de ahí que se concluya que el derecho penal tiene que ver más con el poder que con la justicia (Fernández C.), afirmando junto con Bustos Ramírez que la pena constituye una "autoconstatación ideológica del poder del Estado" ratificando el poder de éste y al mismo tiempo confirmando el de los grupos que detentan el poder sobre las instituciones que lo conforman. Así por ejemplo puede apreciarse lo que ocurre frente a las arremetidas de grupos al margen de la ley o el incremento de delitos de impacto social y demás infracciones que generan una sensación de debilidad en el Estado, y frente a la cual el titular del ius puniendi, muchas veces de manera "simbólica", acude a herramientas como el aumento de las penas, o la restricción de la libertad durante el proceso penal, para solo mencionar lo concerniente a la privación de la libertad; de otra parte, la influencia de poderes ajenos sobre los legítimamente instituidos para detentar y ejercer el poder punitivo también se aprecia a nivel macro en aspectos como la política de represión a los grupos alzados en armas, determinada básicamente por la paranoia de los gobiernos norteamericanos, así por ejemplo a estos grupos se ha les ha sindicado de delincuentes políticos (aplicación de la doctrina de seguridad nacional), pasando por narcoguerrillas, para luego del 11 de septiembre de 2001 pasar a convertirse en terroristas. En un nivel más concreto puede citarse la presión que debió ejercerse para el aumento desproporcionado que tuvo la pena contra el delito de secuestro, delito que afectaba principalmente a los miembros de los sectores pudientes, que incluso llego a superar el quantum punitivo del homicidio, o la presión de los fabricantes de autopartes para el endurecimiento de las penas de los delitos de hurto receptación, entre otros casos.

Un poder en virtud del cual se castiga privando de la libertad, a la vez que cuando se priva de la libertad se sigue castigando (tanto el cuerpo como el alma), y que aparece legitimado frente a todo el conglomerado social a través del derecho penal, no deja de despertar serias inquietudes sobre el papel que puede desempeñar en el contexto social en el cual opera, más cuando de acuerdo a lo ya expuesto, su aplicación implica además de la restricción de derechos, la frustración de expectativas, la perdida de oportunidades, el aislamiento social, la tragedia familiar y en fin el maltrato general de la existencia. Por tal razón es imprescindible que el andamiaje conceptual que soporta tan duros castigos sea puesto en evidencia con el fin de que el derecho penal a través del cual se aplica sea utilizado lo más razonablemente posible tanto contra el ser humano delincuente, como en favor de las victimas de los delitos y la sociedad en general.

3. HACIA UN CONCEPTO DE DERECHO PENAL Y EL ESTABLECIMIENTO DE CRITERIOS PARA SU EJERCICIO RAZONABLE

0. CRITERIOS PARA EL EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI 2 CRITERIOS PARA LA DEFINICIÓN DE BIENES JURÍDICOS MERECEDORES DE PROTECCIÓN PENAL

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4. CONCLUSIONES

De manera más o menos explicita se han esbozado las conclusiones en la medida en que se desarrollo la estructura del trabajo y se expuso a lo largo de ella los cuestionamientos, las críticas y las propuestas con relación al estudio y ejercicio del derecho penal, de tal manera que aquí solamente corresponderá sistematizar esos planteamientos en atención a los dos ejes que informaron la intención de este escrito: uno metodológico que responde a la manera en que ha sido construido este el análisis y a la finalidad para la cual se hizo de esa forma; y un segundo eje de carácter sustancial, que tiene que ver con el discurso relacionado con el concepto, la finalidad y los criterios de ejercicio del derecho penal.

En tal sentido ha de afirmarse que la realización de este trabajo constituye un intento por romper con una tradicional manera de conocimiento del derecho penal, pues se demostró que es posible el aprendizaje de aspectos básicos sin que por ello deba renunciarse al espíritu critico que debe acompañar cualquier empresa intelectual, generando de esta manera un tipo de conocimiento integral sobre el derecho penal, que tiene en cuenta la importancia del aspecto normativo, pero que también es capaz de entender que este objeto es una realidad dinámica y que por tanto su estudio no puede ser estático y necesariamente debe estar acompañado de una articulación con el contexto social en el cual opera, ya que el derecho penal no se puede legitimar ni estudiar exclusivamente desde el derecho mismo, sino que su comprensión y justificación descansa por sobre todo en unos valores sociales extrajurídicos.

El haber tomado la música Salsa como lenguaje capaz de constituirse en indicador empírico de la realidad capaz de complementar el panorama legal de análisis del derecho penal, demuestra dos cosas: la primera, que existen varios flancos desde los cuales se pueden apreciar las dinámicas sociales con el fin de confluir en un examen riguroso de los contenidos extrajurídicos que legitiman el ordenamiento positivo; y segundo, que la ley, la doctrina y la jurisprudencia no son las únicas fuentes de conocimiento del derecho penal y que asumirlo de ese modo ha llevado a un inevitable disloque entre teoría y practica, entre lo que se consagra en la ley, se enseña en los manuales y se aplica en la practica judicial. De ahí la importancia de partir del carácter perspectivo del conocimiento, para evitar cierta tendencia absolutista del mismo que en ultimas tiene como efecto el desconocimiento de todo lo que no puede abarcarse dentro de una sola óptica, más cuando el objeto a conocer es complejo y su ejercicio se manifiesta en el plano normativo, político, social y humano.

Dentro del balance general sobre el segundo eje del escrito, lo primero que se establece es que el derecho penal no es un simple conjunto de normas, pues estas no expresan lo que éste es en toda su extensión, ya que tan solo constituyen el necesario lenguaje jurídico a través del cual se debe manifestar, y la manera en que el poder de castigar modula su discurso; hecho que es consecuencia histórica del surgimiento del Estado de derecho; por tal razón el continente del objeto no debe ser confundido con el objeto mismo, el derecho penal es en el fondo un poder destinado a castigar, pero que se presenta dosificado en forma de tipos penales, de garantías a los derechos, de reglas de procedimiento, de regulación de la pena. Por tanto el derecho penal se define por la idea de poder más que por la de conjunto de normas, estas lo que constituyen es el lenguaje del poder punitivo y la única manera de que éste puede ser comprensible y atendible, lo contrario sería un inaceptable y arbitrario abuso de poder desbordado a falta de un conjunto de normas que lo encause.

El único fin cierto que se le puede atribuir al derecho penal es el de estar dirigido a la aplicación de una sanción que es de carácter irracional, tanto por su pretendido carácter homogéneo para castigar todo tipo de infracciones a distintos bienes jurídicos, como por la manera en que se cuantifica, y la forma en que frente a la comisión de los delitos se responde con el secuestro de Estado legitimado a través del derecho y la racionalidad impresa durante la creación de la norma y su aplicación a través de un proceso, por ello el despliegue intelectual realizado en el plano teórico y el énfasis en la dogmática no han permitido apreciar la rústica finalidad a la que se dirige todo ese esfuerzo, o, en el peor de los casos, se aprecian las desventajas de la pena criminal y aun así se patrocina activamente esta forma de sanción.

En lo que tiene que ver con la pena criminal se afirma que esta no puede entenderse como sufrimiento infligido como consecuencia connatural del delito, pues con apoyo en los planteamientos de Foucault se demostró que ésta obedece más bien a definiciones históricas ligadas al surgimiento de necesidades sociales derivadas del desarrollo de las sociedades industriales, de ahí que la pena este perfilada por las practicas judiciales y sistemas punitivos en un contexto histórico-geográfico especifico. Además de lo anterior también se asevera que la presentación teórica de la pena y su definición a nivel jurídico resultan insuficientes para entender el funcionamiento real de esta institución, por ello es que para juzgarla y demandarla en sus justas proporciones es necesario tener una apreciación de su alto costo en términos de privación y restricción de derechos fundamentales, así como de las consecuencias extrajurídicas de esta institución.

También se concluye que es necesario adoptar además de unos limites al poder punitivo (constituidos por los derechos fundamentales), unos criterios que regulen el ejercicio de esta potestad, con el fin de que se haga un uso razonable y no se utilice de manera desmedida sobre valorando su papel o colocando en ella expectativas que no esta en capacidad de satisfacer. Estos criterios no solamente están constituidos por las normas sobre derechos y garantías que regulan y matizan el ejercicio del poder penal, sino que también consisten en la conformación de reglas y lineamientos que prescriban una relación racional y razonable entre producción del derecho penal y análisis de las condiciones sociales sobre las que tendrá vigencia ese ordenamiento legal, esto dentro de un marco de respeto a unas formas jurídicas precisas que deben estar en capacidad de ser verificables en sus impacto para evitar de esta manera una violencia penal innecesaria y el ejercicio simbólico del derecho.

Finalmente se postula que en los procesos de creación y aplicación, como en los de enseñanza y aprendizaje del derecho penal, debe existir una conciencia plena de qué es lo que en realidad se crea, y por qué se crea, las consecuencias favorables y desfavorables de la aplicación del castigo, y si lo que se enseña es realmente derecho penal o es tan solo una manera exitosa de resolver casos y afrontar procesos judiciales.

BIBLIOGRAFIA Y DISCOGRAFIA

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FABIAN ANDRES ORDOÑEZ TACUE

UNIVERSIDAD DEL CAUCA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS – DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

POPAYAN 2003