II.1. La patria potestad como institución concebida en beneficio del menor
II.1.1. Principio general: el interés superior del menor. Su fundamento
II.1.2. Consecuencia: naturaleza imperativa del estatuto jurídico del menor. Transcendencia práctica
II.2. Valor jurídico del principio del "favor filii"
II.2.1. Normas de derecho internacional privado
II.3. El contenido material del "bonum filii" y su concreción
II.3.2.1. Intervención del menor en la concreción de su propio interés. La audiencia del menor
II.3.2.2. La participación de los padres o, en su caso, de los tutores o guardadores
II.3.2.3. El criterio valorativo del juez. Su relevancia decisoria
II.3.2.5. Intervención de la administración
III. Criterios para la determinación del interés del menor en la mediación familiar
III.1. Supuesto de crisis matrimonial o de la pareja de hecho
III.2. Supuesto de crisis paterno-filial
III.2.1. Conflictos convivenciales entre padres e hijos
I. INTRODUCCIÓN: SENTIDO DE LA ACTUAL RELEVANCIA DEL INTERÉS DEL MENOR.
SU ALCANCE EN EL ÁMBITO DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR
La determinación de cuál sea el interés del hijo menor de edad en el contexto de la mediación familiar exige, como premisa necesaria, una referencia al criterio de protección integral del niño, consagrado constitucionalmente (art. 39.2 CE) como principio general informador de nuestro sistema jurídico, de manera singular en los ámbitos del Derecho de la Persona y del Derecho de Familia.
La actual potenciación de los valores individuales de la persona, propiciada por variadas razones de índole sociocultural y económica, que en el orden jurídico encuentra reflejo en la revalorización de los derechos de la personalidad, ha contribuido a reforzar la protección conferida por el Derecho a la infancia, configurada no sin razón desde la Psicología como etapa vital esencial en la formación de la personalidad del individuo y en la consolidación de su propia identidad. Desde tal consideración se justifica la mayor atención prestada a las necesidades de la persona del menor, sin duda valorada forzosamente en su propia dimensión pero también sin desatender su notoria proyección de adulto en formación, sometido por consiguiente a un mayor grado de vulnerabilidad en especial por parte de agentes y circunstancias externas. En este sentido no es posible obviar la circunstancia de que, aun atendida su realidad cambiante, la familia constituye el principal centro de desarrollo de la personalidad del individuo ni las implicaciones de respeto hacia los derechos esenciales de cada uno de sus integrantes que conlleva la convivencia familiar. Por otra parte, el establecimiento constitucional de un orden familiar anclado en el principio de igualdad de los esposos, determinante de la atribución conjunta de la titularidad de la patria potestad a ambos progenitores, así como la previsión del ejercicio de dicha potestad paterna en exclusivo beneficio del hijo y "de acuerdo con su personalidad" (cfr. art. 154 del CC) han incidido en esta renovada valoración del interés del menor, consagrado por imperativo constitucional como criterio preferente en abundantes normas. Todos estos aspectos no pueden ser desatendidos por la mediación familiar que, como vía alternativa de solución a los conflictos familiares con criterios de autocomposición, asume el objetivo general de solventar las crisis sin adicionales costes económicos ni emocionales, especialmente para los niños, de tal manera que, existiendo hijos menores de edad, tanto la posible prevención como la reparación del conflicto planteado deberá tener como norte y meta la atención de los mismos, lo que determinará que el procedimiento de la mediación asiente sobre el concepto normativo de su interés.
No obstante, justificado su sentido y predeterminado su alcance como valor prevalente, la concreción del interés del menor no es tarea fácil. La utilización por parte del legislador de un concepto jurídico relativamente indeterminado impone al sujeto obligado a aplicarlo un complementario proceso de valoración en el que deberán ser ponderadas todas y cada una de las particulares circunstancias concurrentes a fin de conseguir determinar in concreto y de una manera efectiva cuál sea el interés del menor en la específica situación que se pretende resolver. A lo que cabe añadir la amplitud del arco cronológico que jurídicamente enmarca el estado de minoría de edad, determinante de una insoluble dificultad en la pretensión de sistematizar situaciones caracterizadas por su evidente heterogeneidad. Es por lo que resulta imposible el establecimiento de pautas de solución válidas para todos los supuestos, ni siquiera para aquéllos que pudieran presentarse con engañosa apariencia de semejanza, pues la necesaria operación de discernimiento en la búsqueda del beneficio del menor siempre presupondrá la misión de descubrir su personalidad, y la identidad de cada persona -por supuesto también la del menor- ofrece un paisaje único e irrepetible.
Sentado cuanto antecede y partiendo de la imprescindible consideración del valor jurídico del principio del "favor filii", debido a su expresa sanción normativa, en la fijación del concreto interés del menor en el ámbito de la mediación familiar el recurso a los criterios ofrecidos por la doctrina y muy especialmente por la jurisprudencia (fundamentalmente, y por obvia razón competencial, la impropiamente denominada minor, emanada de nuestras Audiencias Provinciales) se convierte en labor ineludible. Por ello el método que propongo arranca de una necesaria consideración del principio en general, conducente a la fijación de un mínimo contenido material del mismo, en cuyo ámbito adquiere relevancia la referencia a los posibles factores intervinientes en el proceso de su individualización y su diversa significación en el contexto de la mediación familiar. El resultado de esta primera parte del trabajo dará paso a la exposición de determinadas pautas que permitirán ponderar el interés del menor como criterio preferente de solución de conflictos en algunas de las diversas situaciones que dentro del ámbito aplicativo de la mediación familiar pudieran afectarle.
II.1. LA PATRIA POTESTAD COMO INSTITUCIÓN CONCEBIDA EN BENEFICIO DEL MENOR
II.1.1. PRINCIPIO GENERAL: EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU FUNDAMENTO
Superada la clásica configuración romana, como poder determinante de la sujeción al pater familias quien ejercía una suerte de derecho subjetivo de naturaleza casi pública sobre los hijos y descendientes, en la actualidad la patria potestad, institución en cuyo ámbito habitualmente se plantean las cuestiones en las que se resuelve sobre el interés del menor, se concibe específicamente en interés y beneficio del hijo. No obstante, en nuestra doctrina y también en nuestra jurisprudencia, con carácter general, el carácter tuitivo de la patria potestad aparece destacado incluso con anterioridad a la reforma del Derecho de Familia operada en 1981. Esta defensa del criterio de salvaguardar el interés del menor, consagrada en el contexto de la legislación específica anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981, es puesta de relieve por reiterada jurisprudencia que aprecia en aquellas normas el mismo criterio de protección de los hijos consolidado posteriormente en el artículo 39 de la Constitución.
En todo caso, conviene subrayar que el interés del menor aparece hoy arraigado como criterio rector del Derecho de Familia. Se desprende con meridiana claridad del artículo 39.4 de la Constitución y diversos preceptos del Código Civil, acordes con el texto constitucional, lo mencionan (cfr. arts. 92, párr. 2º, 156, párr. 5º, 159, 161, 170, párr. 2º y 216, entre otros). También se declara el "interés superior del niño" en numerosos textos internacionales, como la Declaración de los Derechos del Niño de 1995 (principios 2 y 7.2º), la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 (arts. 3.1 y 9.3), o la Resolución del Parlamento Europeo sobre una Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por dicho Órgano en Resolución A 3-0172/1992, de 8 de julio (punto 8.14).
La conclusión inmediata que se deriva de cuanto antecede es que, en todo caso, la decisión de cualquier cuestión familiar suscitada en el marco de las relaciones de patria potestad -y, por extensión, todo conflicto o situación en que intervengan menores o de un modo u otro les afecte- debe valorar el beneficio del menor como interés prevalente. Desde tal consideración los Tribunales han venido subrayando, con matices diversos, el esencial principio del "favor filii" como imprescindible criterio inspirador en la adopción de cualquier medida referente a los derechos de los hijos sometidos a la potestad paterna. Y, en tal sentido, con carácter general, la aplicación de este principio rector aparece sometida a las siguientes consideraciones fundamentales.
Primera. El contenido de la patria potestad comprende un conjunto de facultades y deberes, de ámbito personal y patrimonial, enunciados legalmente en abstracto pero cuya adecuada aplicación exige su ejercicio siempre de acuerdo con la personalidad de los hijos (art. 154, párr. 2º del CC), lo que implica la acomodación de la potestad paterna a las concretas circunstancias y necesidades del menor, a fin de que éste pueda cumplir con el pleno desarrollo de su personalidad, para lo cual requiere -salvo en situaciones de carácter excepcional- tanto de la figura del padre como de la madre.
Segunda. El esencial principio del "favor filii" de tal modo se erige en criterio fundamental orientador de la actuación judicial en los procedimientos afectantes a los menores que incluso las estipulaciones y pactos convenidos entre los progenitores no serán homologables si resultan lesivos para los hijos, de tal manera que pueden ser limitados o suspendidos de oficio de concurrir circunstancias que así lo aconsejen, por no imperar con todo rigor en este ámbito el principio de rogación que cederá siempre en beneficio del menor, cuya intervención en el procedimiento (audiencia) está prevista en determinadas condiciones como medio favorecedor de la búsqueda del prevalente interés de aquél
Tercera. El principio de que el interés superior del niño debe presidir cualquier medida concerniente al mismo, consagrado tanto en el orden internacional como en el ámbito interno, demanda que, en esta línea de "favor filii", con carácter general debe procurarse que los menores tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, a no ser que el mismo se revele perjudicial para el hijo, razón por la que no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos sino que siempre se habrá de estar a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado.
En aplicación de las pautas anteriormente expuestas resulta que la concepción de la patria potestad -al igual que, en su propio ámbito, la tutela- como institución por excelencia protectora del menor, fundada en la relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza, y ejercida siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad, es puesta de relieve por abundantes resoluciones judiciales.
Constatado el principio general del "favor minoris", cabría preguntarse por el fundamento de la creciente relevancia conferida a la persona del menor, motivadora de la insistente búsqueda de su interés preferente por parte del legislador. Sin duda, como apunté, la actual revalorización de la infancia emerge como reflejo de la general potenciación de los valores individuales de la persona, entendida como trasunto del reconocimiento de su propia dignidad que, respecto de los menores, presenta una peculiaridad determinada por el hecho de integrar la personalidad individual en una de las fases más esenciales de su desarrollo. En esta línea de principio se manifiesta la L.O 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, al declarar en su Exposición de Motivos lo siguiente: "El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección" (el subrayado es mío).
En el ámbito específico de la mediación familiar la consideración del interés del menor como principio general adquiere especial significación, atendida la circunstancia de que el genuino sentido de la mediación apunta a la búsqueda de aquellas soluciones que mejor se adapten a los intereses de las partes en conflicto a través del procedimiento de reconducir el enfrentamiento a sus justos términos, despojando a la controversia, en la medida de lo posible, de toda carga afectiva que suponga un peaje sobreañadido al ya de por sí difícil conflicto humano que se pretende resolver. Considerando que las partes implicadas serán habitualmente los propios progenitores, cuya condición les aproxima de manera privilegiada a las concretas circunstancias y componentes personales del menor, la mediación familiar beneficiará, de manera esencial, a los hijos menores, pues en cualquier decisión que se adopte siempre deberá prevalecer el interés superior de la familia y el propio del hijo aún sometido a patria potestad.
II.1.2. CONSECUENCIA: NATURALEZA IMPERATIVA DEL ESTATUTO JURÍDICO DEL MENOR. TRANSCENDENCIA PRÁCTICA
Efecto inmediato de que el básico principio informador de la patria potestad -como de todas aquellas situaciones afectantes a un menor- no es otro que el beneficio de los hijos es la peculiar naturaleza de orden público que, con esencial fundamento en el artículo 53.2 y 3 de la CE, revisten las normas sobre esta materia, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados dirigidos a modificarlas, con la consiguiente imposibilidad para los padres de renuncia a la misma, aspecto éste de ius cogens que aparece destacado por la doctrina y también por los Tribunales en numerosas resoluciones.
Precisamente, esta naturaleza de orden público se predica, en general, del conjunto de normas reguladoras de los derechos e instituciones afectantes a los menores y que, con mayor o menor relieve, configuran el "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". Sin duda, la transcendencia práctica de la calificación es evidente, "porque esa naturaleza de normas de orden público, de ius cogens, justificará la interpretación (una interpretación determinada) de algunas normas concretas, la resolución de ciertos conflictos de intereses (del menor con otros), los límites legítimos de algunos derechos y libertades públicas de otras personas que deben ceder ante los del menor y su interés, y los límites también en el ejercicio de potestades y funciones normales (tal, la patria potestad, como más significativa), que sólo se comprende hoy, al cabo de largos siglos de existencia, desde la óptica recién aludida". De esta última consideración necesariamente participará la institución de la mediación familiar que, configurada jurídicamente como un contrato, no se puede sustraer a la imperatividad en la aplicación de un principio que integra el orden público familiar.
II.2. VALOR JURÍDICO DEL PRINCIPIO DEL "FAVOR FILII"
La referencia al valor jurídico del principio del interés del menor se conecta con su sanción expresa en los textos legales y, consecuencia de tal formulación normativa, con la vinculación a su cumplimiento, que se impone como criterio básico en la solución de cuantos conflictos afecten o puedan afectar a un menor de edad.
Anteriormente he tenido ocasión de señalar algunas normas que explícitamente recogen el principio del beneficio del hijo como criterio rector, de manera esencial en el ámbito del Derecho de Familia. No se trata ahora de reiterar lo indicado pero sí conviene sistematizar y completar las menciones expuestas que nos permitirán concluir la eficacia vinculante del principio del "favor minoris".
II.2.1. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En este ámbito son muchos los Convenios ratificados por España que especialmente se manifiestan sobre la protección del menor y la defensa de sus intereses. Así, además de los ya indicados, por su importancia, en modo alguno mermada por su carácter general, cabe señalar también la Declaración Universal de los Derechos Humanos, emitida por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, aprobados por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Específicamente hay que mencionar los Convenios de La Haya de 1961 -que admite la intervención de autoridades distintas de las que prevé su artículo 2 cuando así lo requiera el interés del menor (art. 4)-, de 1993 -en materia de Adopción- y de 19 de octubre de 1996 -relativo a la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños-. Y también el Convenio de Bruselas, de 28 de mayo de 1998, sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial.
En materia de mediación familiar resulta de obligada mención la Recomendación nº (98) 1, aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en fecha 21 de enero de 1998, que, a pesar de no tener carácter vinculante, ofrece el particular interés de constituir, además de un marco general para su posterior desarrollo legislativo, un claro exponente del movimiento, actualmente en expansión, tendente a la implantación y promoción de métodos de resolución de conflictos alternativos a los procedimientos judiciales. En ella se aconseja a los Estados miembros que instituyan y favorezcan la mediación familiar, "considerando la necesidad de asegurar la protección del interés superior del menor y de su bienestar, consagrado en los tratados internacionales, teniendo en cuenta notablemente los problemas que entraña, en materia de guarda y derecho de visitas, una separación o un divorcio" (punto 3), "especialmente sobre los niños" (punto 5), y atendida la experiencia que evidencia que la mediación familiar puede "asegurar la continuidad de las relaciones personales entre padres e hijos" (punto 7). Este principio del "favor minoris" se consolida como criterio general conforme al cual debe desarrollarse el proceso de mediación, y en tal sentido se dispone que "el mediador debe tener especialmente en cuenta el bienestar y el interés superior del niño, debiendo alentar a los padres a concentrarse sobre las necesidades del menor y debiendo apelar a la responsabilidad básica de los padres en el bienestar de sus hijos y a la necesidad que tienen de informarles y consultarles" (III.viii). También aparece en la referencia a la relación entre la mediación y los procedimientos judiciales, señalándose al respecto la necesidad de que los Estados establezcan mecanismos tendentes a "asegurar que en este caso la autoridad judicial u otra entidad competente conserve el poder de tomar decisiones urgentes relativas a la protección de las partes o sus hijos, o su patrimonio" (V.b. ii). Y se reitera de manera especial "para todas las cuestiones concernientes a los niños, y en particular aquellas relativas a la guarda y al derecho de visita" en la consideración de aquellos supuestos en los que se presente un elemento de extrañeza, al tratar de la mediación internacional (VIII).
En España con anterioridad a 1931 ningún texto constitucional contenía en su articulado norma alguna dedicada a la protección de los niños o de la familia, siendo precisamente en la Constitución de 1931 donde por vez primera expresamente se menciona a la infancia, disponiendo su artículo 43 la obligación directa de los padres de alimentar, asistir, educar e instruir a sus hijos, ya fueran éstos matrimoniales o extramatrimoniales, y erigiéndose además el Estado en garante del cumplimiento de tales deberes. Con tal precedente el constituyente de 1978 incorporó a la Norma Fundamental un precepto esencial relativo a la protección de los niños y de la familia, cuyo contenido integra el artículo 39 que, como el 43 de la Constitución republicana, establece una norma de carácter más formal que material. Y así, el apartado 1 del artículo 39 con carácter general garantiza "la protección social, económica y jurídica de la familia" por parte de los poderes públicos, declarándose en los dos apartados siguientes la igualdad ante la ley de los hijos, con independencia de su filiación. Por otra parte se consolida la "protección integral de los hijos" por los poderes públicos, así como el deber de asistencia de los padres a los hijos. Finalmente el apartado 4 declara que los niños gozan de "la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". Además del artículo 39 otros preceptos constitucionales aparecen involucrados en la defensa de los derechos de los niños y su específica protección (cfr. arts. 20.4, 27.2 y 35.1). De entre todos ellos especialmente merece ser destacado el principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad, recogido en el artículo 10.1 de la Constitución junto a la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes como fundamento del orden político y de la paz social, por su especial significación en orden a la determinación del interés del menor, puesto que tal principio, encabezando el título destinado a tratar de los derechos y libertades fundamentales, debe considerarse, dentro del sistema constitucional, "como punto de arranque, como un prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos", según declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985.
El principio constitucionalmente declarado del interés del menor encuentra amplia acogida en normas de orden estatal y autonómico, tanto en el ámbito del Derecho privado como fuera del mismo, que desde muy diversos aspectos incorporan menciones, más o menos destacadas, al beneficio del menor. Quedó apuntado que son numerosos los artículos de nuestro Código Civil que incluyen referencias al interés del niño (además de los mencionados, cfr. arts. 87, párr. 1º, 103.1ª, 172.4, 173, 173 bis 2º,176.1 y 216, entre otros). En este mismo ámbito la L.O 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, a la que me he referido ya anteriormente, como novedad esencial incorpora en su artículo 2 la consideración del "interés superior de los menores" como norma de solución de conflictos ("sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"), reiterando el principio general del "favor minoris" en una buena parte de su articulado. En el orden penal la L.O 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, declara como interés prioritario para la sociedad y para el Estado el interés del menor (E. de M.), consideración que se incorpora como contenido específico de alguno de sus preceptos (cfr. arts. 6, 14.1, 23.1 27.4 y 30.3, entre otros). Tal principio se erige asimismo en directriz en normas de ámbito autonómico, de entre las que destaca el artículo 3 de la Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y los adolescentes, del Parlamento de Cataluña que se refiere, como criterios para determinar el interés del menor, a los anhelos y opiniones de los niños y los adolescentes, y su individualidad en el marco familiar y social. Por su parte la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediación Familiar de Cataluña dispone que, en todos los casos, los acuerdos que se adopten deben priorizar el interés superior y el bienestar de los hijos y, por consiguiente, establecer las soluciones más apropiadas para todos los aspectos referidos a la vida y al desarrollo de la personalidad de los hijos (art. 6.2), estableciendo entre los deberes del agente mediador el de aproximar a las partes la necesidad de velar por el interés superior de los hijos menores y de los discapacitados (art. 19 c)).
De lege ferenda el Proyecto de Ley reguladora de la Mediación Familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana dispone entre los deberes del mediador el de concienciar a las partes, en su caso, de la necesidad de velar por el interés superior de los hijos menores y de los incapacitados (art. 9 b)), señalando que, en todo caso, los acuerdos que se adopten deben tener como prioridad el interés superior del menor, de las personas incapacitadas y el bienestar de los hijos (art. 21.3).
La anterior exposición permite concluir que el del interés del menor constituye un principio vinculante para todos aquéllos que puedan influir o tomar decisiones respecto de situaciones en las que deban resolverse cuestiones que, de un modo u otro, afecten a menores. Así, principalmente, el legislador en la fase de la elaboración de la norma, los Jueces y Tribunales en la interpretación y aplicación de las fuentes del Derecho, el Ministerio Fiscal en su función de defensa y protección de los intereses del sometido a patria potestad, las entidades públicas como gestoras del funcionamiento de las diversas instituciones protectoras del menor, los progenitores o tutores en el ejercicio de sus funciones tuitivas e, igualmente, el agente mediador en la prestación de sus servicios orientados inicialmente a la creación de un clima propicio para que se produzca la comunicación entre los sujetos implicados, necesaria para la efectiva consecución de aquellos acuerdos que permitan satisfacer las necesidades de las partes y, prioritariamente, de los hijos menores. A todos ellos, en su dimensión de factores intervinientes en la individualización del interés del menor, me refiero más adelante.
Con precisa referencia a la mediación familiar, atendida su naturaleza contractual, entiendo que la sujeción al principio del "favor filii" aparece justificada por un doble orden de motivos. De un lado, su naturaleza de contrato impone el pleno imperio de la autonomía privada que no encuentra más límite que la ley, la moral y el orden público (cfr. art. 1255 del CC); sancionado legalmente el criterio y declarada la imperatividad del orden público familiar, aspectos ambos debidamente tratados en apartados anteriores, no cabe sino concluir la eficacia vinculante del principio. Por otra parte, no se debe obviar el valor de fuente del Derecho de los principios generales, como el del interés superior del niño, y su dual posibilidad de aplicación, directamente, "en defecto de ley o costumbre", o de manera indirecta, "sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico" (art. 1.4 del CC).
II.3. EL CONTENIDO MATERIAL DEL "BONUM FILII" Y SU CONCRECIÓN
Desde un punto de vista general la tarea de indagación del contenido material del interés del menor encierra la pretensión de fijar los diversos aspectos que lo integran, sus elementos definidores, que nos permitan ofrecer un mínimo sustrato conceptual del tan defendido "favor filii". En este proceso la peculiar naturaleza técnica de la fórmula legal empleada por el legislador se erige en necesario punto de partida. En efecto, la mención normativa del principio del "favor minoris" opta por la utilización de un concepto jurídico relativamente indeterminado que, a mi juicio, se impone al intérprete y eventual realizador de la norma a través de dos funciones primordiales. En primer lugar, constituyendo causa esencial de cualquier acto o negocio que pudiera afectar a un menor. En segundo lugar, implantándose como criterio hermenéutico imprescindible para alcanzar el auténtico sentido de aquellas normas que impliquen a un menor de edad.
Ciertamente, la fórmula del concepto jurídico indeterminado (en este caso, en mi opinión, sólo relativamente) presenta aspectos positivos pero también destacados inconvenientes. Entre sus principales ventajas sin duda sobresalen las más amplias y mejores posibilidades de adaptación al específico supuesto que se pretende resolver ofrecidas por una genérica mención, que no constriñe al encargado de aplicar la norma a hacerlo con sometimiento a la estrechez de unos parámetros predeterminados, permitiéndole una flexibilidad adecuada a las concretas circunstancias que se deben valorar. Esta dimensión resulta especialmente útil en la ponderación del interés del niño pues, como apunté, en este ámbito no pueden funcionar los mismos criterios de solución para todos los supuestos habida cuenta de la peculiar identidad de cada sujeto y de las circunstancias concretas que, desde la individualidad del menor, perfilan cada situación. Por contra, esta indeterminación normativa plantea el inconveniente de hacer depender la solución acordada esencialmente del criterio propio de su emisor, y ello determina la singular relevancia que en este ámbito adquiere la sensibilidad, formación y perspectiva personal del mismo en orden a la estimación de la situación planteada, lo que en definitiva se traduce en una palpable inseguridad jurídica manifestada en la disparidad de soluciones (vgr. decisiones jurisprudenciales) que respecto de un mismo caso se pueden llegar a ofrecer. Es por lo que entiendo razonablemente fundado abogar por el establecimiento de unos mínimos criterios de determinación del interés del hijo, método que sin duda reduciría la inseguridad jurídica que se percibe ante la señalada discrecionalidad judicial.
El descubrimiento de lo que sea beneficioso o convenga a un menor plantea inicialmente el problema de su genérica delimitación. En este contexto resulta que la cuestión esencial gravita en la definición de lo que se entienda por "interés", en este caso del niño. Esta idea del interés, de amplia repercusión en el ámbito jurídico, conecta indefectiblemente con la defensa de los derechos subjetivos atribuidos a su titular. Al respecto hay que precisar que la protección del interés del menor puede plantearse en situación conflictual, es decir, en condiciones de enfrentamiento con otros intereses confluyentes, o bien sin conexión alguna con otros intereses de terceros. Respecto de la primera de las situaciones apuntadas conviene recordar que el artículo 2 de la L.O 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone una norma de solución de conflictos que impone la preferencia " … del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". En todo caso, resulta evidente que la razón última de la defensa prevalente del interés del menor aparece localizada en la circunstancia de su minoría de edad, es decir, en su condición de personalidad humana en desarrollo, que el legislador valora como susceptible de una mayor vulnerabilidad y, por consiguiente, merecedora de una mayor protección jurídica, puesto que la condición de persona de un menor no lo diferencia de un sujeto mayor de edad. Desde la anterior consideración entiendo que la indeterminación del concepto del "favor filii" no es absoluta, pues el legislador se ha preocupado de declarar determinados derechos del menor que, implicando como todos los de su especie -derechos subjetivos- la consagración de determinados bienes como jurídicamente protegidos, en definitiva se presentan como elementos definidores del interés del menor genéricamente considerado. También la doctrina ha realizado sugerentes aportaciones en la búsqueda del interés del menor en abstracto. Y en menor grado la jurisprudencia que, aunque reiteradamente invoca el principio general del beneficio del hijo como criterio que preside las decisiones judiciales atinentes a menores, no alcanza a exteriorizar de manera sistemática su contenido general siquiera mínimamente. Por tanto, dos son básicamente los campos desde cuyo ámbito se aportan componentes relevantes que permiten dotar de un cierto contenido material al genérico concepto del interés del menor: el normativo y el doctrinal.
a) Contenido material del interés del menor desde el contexto normativo. En este ámbito se localizan tímidas aportaciones por parte del Código Civil. Así, el artículo 172.4 parece asociar inicialmente el interés del menor a las circunstancias de "su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona", si bien tal conexión no se plantea en términos absolutos pues las expresadas circunstancias pueden decaer si se manifiestan como contrarias a dicho interés. En parecidos términos el artículo 234 considera beneficiosa para el menor "la integración en la vida de familia del tutor". Y el artículo 304 utiliza el criterio de la utilidad para vetar la impugnación de los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor. Pero es en la L.O 1/1996 donde de manera esencial se encuentran determinados contenidos normativos que permiten calificar de relativa la señalada indeterminación legal del concepto del interés del menor. En efecto, el contenido de los artículos 3 a 11 de dicha Ley, interpretado en el marco básico del libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el artículo 10 de la Constitución, constituye un ingrediente primordial en la delimitación del principio del "favor minoris" considerado desde una perspectiva general. Así, hay que entender que integra el interés del menor el reconocimiento y consecuente defensa de "los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte …" (art. 3), el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen que comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como el secreto de las comunicaciones (art. 4), el "derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo" (art. 5), el "derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión" (art. 6), el "derecho a participar plenamente en la vida social, cultural, artística y recreativa de su entorno, así como a una incorporación progresiva a la ciudadanía activa" y el derecho de asociación y reunión (art. 7), el derecho a la libertad de expresión en los términos constitucionalmente previstos (art. 8), el "derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social" (art. 9) y el "derecho a recibir de las Administraciones públicas la asistencia adecuada para el efectivo ejercicio de sus derechos y que se garantice su respeto" (art. 10), todo ello en el marco de los principios rectores de la acción administrativa (a los que se refiere el art. 11 de la Ley). En esta sede resulta de interés considerar que la Recomendación nº R (98) 1 sobre Mediación Familiar propone como objetivos, empíricamente contrastados como eficaces, de la mediación familiar, entre otros, los de "mejorar la comunicación entre los miembros de la familia" y "asegurar la continuidad de las relaciones entre padres e hijos" (punto 7). A mi juicio, tales objetivos señalados por la Recomendación sin duda deben incorporarse también como elementos definidores del interés del menor en general.
b) Contenido material del interés del menor desde el ámbito doctrinal. Abundando en las consideraciones ya expuestas anteriormente, por parte de la doctrina, con carácter general, se ha señalado que el concepto de interés del menor no es otra cosa que una proyección en las personas menores de edad de un tema más complejo que es el de la personalidad, pues todo hombre por el hecho de nacer es persona, y la personalidad se define hoy como el complejo de derechos que el ordenamiento atribuye al hombre por el hecho de serlo, es decir, coincide con la titularidad de los derechos fundamentales. En semejante sentido se indica que el interés superior del menor se refiere "al desenvolvimiento libre e integral de su personalidad (art. 10 CE; art. 5 Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección del los niños y los adolescentes, de Cataluña), a la supremacía de todo lo que le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores, curadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural. La salud corporal y mental, su perfeccionamiento educativo, el sentido de la convivencia, la tolerancia y la solidaridad con los demás sin discriminación de sexo, raza, etc., la tutela frente a las situaciones que degradan la dignidad humana (droga, alcoholismo, fundamentalismos, sectas, etc.) son otros tantos aspectos que configuran el concepto más vivencial que racional del interés del menor. Por encima de todo, el interés del menor se respeta en la medida en que las funciones familiares o parafamiliares fomentan equilibradamente la libertad del menor y el sentido de la responsabilidad, la armonía inescindible entre derecho y deber".
Sentado cuanto antecede y partiendo de un básico contenido material integrante del interés del menor, quedó apuntado que la indeterminación -si bien no absoluta- del concepto exige una complementaria tarea de ponderación tendente a la subsunción de la situación concreta analizada en la categoría legal imprecisamente definida. Ello impone un necesario juicio de valor proyectado sobre las circunstancias configuradoras del específico supuesto a resolver, por lo tanto atendiendo siempre a las coordenadas particulares de cada caso. Este proceso de individualización, de resultados irremediablemente relativos, admite la intervención de muy diversos componentes, de carácter público o privado, cuya actuación en el ámbito de la mediación familiar va a trascender con relieve también distinto. A ellos me refiero seguidamente.
II.3.2.1. Intervención del menor en la concreción de su propio interés. La audiencia del menor
La participación del menor en la concreción de su propio interés resulta justificada en función del necesario reconocimiento de su autonomía como sujeto con capacidad "… de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades …" (E. de M. de la L.O 1/1996). A los efectos de cumplir tal propósito el legislador ha previsto con carácter general la intervención del menor de edad en aquellas situaciones, conflictos o procedimientos que pudieran afectarle a través del trámite procesal de la audiencia del menor.
El artículo 92, párrafo 2º del Código civil dispone la audiencia de los hijos "si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años". Realmente, no se trata de una norma aislada en el ámbito de los procedimientos matrimoniales sino que, en general, y especialmente desde la entrada en vigor de la L.O 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el derecho del niño a ser oído debe considerarse como una extrapolación a cualquier proceso de lo que nuestro Código civil, a partir de las reformas operadas por las Leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981 en materia de Derecho de Familia, previno en otros dos ámbitos más, aparte del ya citado artículo 92 (cfr., además, arts. 177.3.3º, 231, 237, párr. 2º y 273 del CC): a) En primer lugar, para el ejercicio ordinario de la patria potestad cuya titularidad, como norma general, se presume conjunta o dual. Al respecto, el artículo 154, párrafo 5º establece que "si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten"; b) En segundo lugar, ya en el ámbito del ejercicio conjunto de la potestad paterna y para el habitual supuesto de que los progenitores sean convivientes, el artículo 156, párrafo 2º dispone que, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien atribuirá la facultad de decidir a uno o a otro, después de oir a ambos "y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años".
A la entrada en vigor de la L.O 1/1996, de 15 de enero, su artículo 9 atribuye al menor el derecho a ser oído tanto en el contexto familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial "en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social". Con acertado criterio se ha señalado que la audiencia del menor ex artículo 9 de la citada Ley se ha convertido en un derecho inherente al mismo, que le acompañará siempre, tanto en situaciones procesales que le impliquen directamente, como cuando se adopten decisiones que afecten a su esfera personal, familiar o social, o sea, siempre; de manera que jueces, representantes legales, instituciones … deben tener presente que la audiencia del menor se ha hecho en la práctica inevitable, resultando esencial cuidar el trámite de audiencia del menor para no ser acusado de violación de su intimidad. Con semejantes premisas normativas se debe concluir que en todo proceso de mediación el menor deberá ser oído siempre que los acuerdos a adoptar pudieran afectarle, correspondiendo en todo caso al agente mediador la cautela de evitar que los hijos se conviertan en parte activa de la controversia que enfrente a sus progenitores. De todas formas me parece oportuno precisar que el incumplimiento del trámite de audiencia del hijo menor en el proceso de mediación extrajudicial podrá ser subsanado por el órgano judicial que, como más adelante indico, deberá intervenir siempre que los acuerdos alcanzados en la mediación afecten al interés del menor por ser necesario en este supuesto su homologación.
Con anterioridad a la promulgación de la L.O 1/1996, de 15 de enero, las normas del Código civil que se referían a la audiencia del menor (especialmente los mencionados arts. 92, 154 y 156) dejaban indeterminada la naturaleza de dicha audiencia, lo que originó una disparidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales en orden a su carácter preceptivo. Inicialmente pudiera parecer que la norma del artículo 92, párrafo 2º del Código establece un precepto dirigido al Juzgador que, por una parte, le faculta para oir al menor con suficiente juicio y, por otra, le impone siempre la audiencia de los mayores de doce años, antes de acordar una medida que les afecte. No obstante, con adecuada interpretación se ha precisado que, pese a la escasa claridad legal, el elemento decisivo de la norma radica en el "suficiente juicio", de manera que el Juez debe oir a los hijos, sean mayores o menores de doce años, siempre que tengan ese juicio suficiente, esto es, siempre que sean capaces de formarse una opinión y expresarla. Entiendo que el mismo criterio debe regir en el ámbito de la mediación familiar, pues no sólo el órgano judicial debe escuchar al menor antes de acordar una decisión que le afecte sino también los padres que están obligados a ejercer su potestad siempre de acuerdo con la personalidad del hijo (cfr. art. 154, párr. 2º del CC). Subsistiendo aquél mandato en el contexto de los procedimientos matrimoniales, el mencionado artículo 9 de la L.O 1/1996 de manera terminante califica como derecho del menor el de ser oído respecto de todas las decisiones que pudieran afectarle -en consecuencia, también, cuando la situación le repercuta, en el procedimiento de mediación familiar-, que además debe mantenerse como mandato específicamente dirigido al órgano judicial. La interpretación conjunta de ambos preceptos conduce a la conclusión de que el Juez -y cabría considerar que, con el mismo fundamento, las partes intervinientes en la mediación- debe oir al menor siempre que éste lo interese.
Conviene precisar que lo imperativo de la audiencia del menor cuyas opiniones, sin duda, serán tenidas en cuenta en función de la madurez con que sean expuestas, es el cumplimiento del propio trámite, ya que las manifestaciones que el niño vierta en ella en modo alguno vinculan al Juez -por consiguiente tampoco a las partes que intervienen en la mediación- para decidir. Sin embargo la previsión de que la audiencia no sea vinculante para el Juzgador no puede inducir a considerar que la misma constituye sólo un mero trámite formal, ni para el Juez ni para los progenitores. Lo que sucede es que el valor que en cada supuesto se otorgue a las manifestaciones del menor deberá hacerse depender de las propias condiciones de autenticidad del niño y de su grado de discernimiento en relación con las circunstancias concretas; todo ello, inevitablemente, desde la perspectiva propia de quien deba decidir.
II.3.2.2. La participación de los padres o, en su caso, de los tutores o guardadores
Atendido el dato de que el interés del menor debe ajustarse siempre a las concretas circunstancias fácticas del medio en que éste desarrolla de manera habitual su vida ordinaria, es decir, esencialmente su entorno familiar, en el orden de los factores intervinientes en la concreción de ese interés aparece en segundo lugar los padres o, en su caso, los tutores o guardadores.
En efecto, es precisamente en el marco del ejercicio de las funciones tuitivas donde ordinariamente se verifica la fijación de lo que en cada situación específica conviene a un menor. En este contexto jurídico de manera habitual corresponde a los padres, tutores o guardadores la orientación de la realidad vital de los hijos sometidos a su potestad, como contenido propio de esta potestad paterna, lo que implica la necesidad de tomar continuas decisiones en aquellos aspectos más cotidianos que van entretejiendo la vida real del menor: educación y formación integral, alimentos, representación y administración de sus bienes, inserción social … (cfr. arts. 154 y 269 del CC).
Por lo tanto son los titulares de la patria potestad quienes más directamente van a participar en la decisión de los intereses personales de un menor, pudiéndose presumir que también generalmente van a ser ellos quienes con más acierto van a actuar al respecto, pues son quienes se encuentran en situación de conocer mejor los rasgos conformadores de la específica personalidad del hijo. Sin embargo, tal intervención en modo alguno puede implicar la anulación o desplazamiento personal del niño pues, como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, "los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por completo a lo que al respecto puedan decidir aquéllos que tengan atribuida su guarda o custodia o, en este caso la patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar".
En el contexto de la mediación familiar las anteriores consideraciones resultan especialmente significativas pues, concebida tal vía alternativa con carácter esencialmente voluntario (ya que cualquier otra configuración vulneraría el principio de legalidad -art. 9 de la CE- así como el principio de tutela judicial efectiva -art. 24 de la CE-) y en el marco de un genérico propósito de autocomposición excluyente de la intervención vinculante de un tercero (sea éste Juez o árbitro), ello determina un amplio margen de actuación para la autonomía de las partes. Y es precisamente en este ámbito donde la intervención de los progenitores en modo alguno se va a ver constreñida ab initio por injerencia externa que la modalice (singularmente la judicial), alcanzando plena eficacia las decisiones adoptadas en orden a los menores siempre y cuando éstas se ajusten a lo que verdaderamente suponga su interés. En caso contrario tendrá que ser el Juez quien decida acerca del interés del menor.
II.3.2.3. El criterio valorativo del Juez. Su relevancia decisoria
Concebida la potestad paterna con finalidades básicamente instrumentales orientadas de manera exclusiva en beneficio de los hijos, concurre en el seguimiento de su adecuado ejercicio un evidente interés público que justifica la intervención de los poderes del Estado, singularmente del judicial, en orden a su control, especialmente cuando la conducta de quienes de modo natural están llamados a ostentar su titularidad se distancia gravemente del fin último perseguido por la institución o las circunstancias familiares resultan adversas o inconvenientes para tal propósito. Por ello la función definitoria del interés del menor por parte de los órganos judiciales se potencia especialmente en las situaciones de crisis familiares. Es aquí donde radica el fundamento de la intervención judicial en la determinación del beneficio o interés del hijo menor de edad.
Desde la anterior consideración el carácter voluntario de la mediación familiar, valorada especialmente como institución insertada en el actual contexto progresivo de desjudicialización que viene presidiendo importantes reformas legislativas, adquiere especial dimensión por cuanto que, admitida la posibilidad de separación o divorcio consensual, el convenio de mediación alcanzado al margen del procedimiento puede llegar a ser homologado por un Juez, resultando por otra parte indispensable dicha homologación judicial siempre que los acuerdos adoptados afecten a menores. Precisamente en este aspecto de su necesaria homogación por afectar a los intereses de menores se concreta la intervención del órgano judicial en los supuestos de mediación desarrollada fuera del ámbito del proceso y sin influencia alguna en el mismo (mediación extrajudicial). De manera que el Juez aprobará el acuerdo si el mismo respeta el interés de los hijos, de conformidad con la previsión normativa, rechazando la propuesta si alguno de sus pactos resulta lesivo o contrario al interés de los menores y remitiéndola a las partes a fin de que alcancen un nuevo pacto ajustado a dicho interés.
En el supuesto de la mediación familiar desarrollada en el seno de una contienda judicial la relevancia de la intervención del Juez se percibe más directamente por cuanto que éste, de oficio o a instancia de parte -que puede ser incluso el propio hijo-, podrá acordar cualquier medida que estime oportuna con el propósito de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios (art. 158.3º del CC). Precisamente en este ámbito la participación del Juez adquiere una dimensión adicional en orden a la mediación pues, justificada al amparo de la previsión contenida en el artículo 158.3º del Código Civil, el órgano judicial puede orientar su actuación a advertir a las partes acerca de la oportunidad y conveniencia de esta vía. Esta posibilidad resulta especialmente interesante pues en la regulación del ejercicio de la patria potestad compartida sobre los menores de edad el mutuo acuerdo de las partes se erige en criterio preferente (cfr. arts. 90 y 159 del CC). Y en este orden de cosas, como quedó explicado, se debe resaltar que son especialmente los padres quienes con mayor acierto van a poder intervenir en la toma de las decisiones acerca de lo que interesa al menor.
Ni la Constitución Española (cfr. art. 124) ni el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, regulado por L.O 50/1981, de 30 de diciembre, determinan la naturaleza de su intervención ante la jurisdicción civil. Concretamente, el artículo 3 del referido Estatuto atribuye al Ministerio Fiscal la función de "tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley" (6.) y "asumir o, en su caso, promover la representación y defensa en juicio y fuera de él de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismos, así como promover la constitución de los organismos tutelares que las leyes civiles establecen, y formar parte de aquéllos otros que tengan por objeto la protección y defensa de menores y desvalidos" (7.). La L.O 1/1996, de 15 de enero, potencia la legitimación del Ministerio Fiscal sobre derechos e intereses del menor, al no hacerla subsidiaria de la carencia de representación legal, sino concurrente con ésta, y hasta ejercitable en contradicción con ella (cfr. art. 4). Por su parte el Código Civil legitima al Ministerio Fiscal para instar judicialmente las medidas previstas en el artículo 158 (art. 216, párr. 2º) y le confiere relevantes facultades en el ámbito de las actuaciones relativas a la tutela (cfr., entre otros, arts. 228, 232 y 273) y al acogimiento de menores y de la adopción (cfr. arts.172 y 174), marco éste último en el que, por expresa disposición antes del artículo 1825 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y ahora de la Ley procesal vigente, debe intervenir preceptivamente el Ministerio Fiscal. Con precisa referencia a los procedimientos matrimoniales, a tenor de lo establecido en el artículo 92, párrafo 3º del Código civil, y de conformidad con la Disposición Adicional 8ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio, el Ministerio Fiscal será parte siempre que los hijos sean menores. También se le atribuye legitimación activa en los procedimientos de reclamación o impugnación de la filiación (arts. 129 del CC y 765.1 de la vigente LEC).
Por lo expuesto, resulta fácilmente apreciable que las posibilidades de actuación del Ministerio Público en orden a la defensa de los intereses de los hijos menores de edad son muy amplias. Además, la ausencia del Ministerio Fiscal en aquellos procedimientos en los que debe intervenir producirá la nulidad radical y absoluta de todas las actuaciones practicadas en los mismos, a partir del momento en que se le debió dar participación, cuando la misma sea debida a una violación de los principios de audiencia, asistencia y defensa productores de indefensión, de conformidad con lo prevenido en el artículo 238.3 "in fine" de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El mismo fundamento ampara la nulidad de aquellas actuaciones que se sucedan durante la tramitación del proceso con infracción del principio de audiencia al Ministerio Fiscal, siempre que le ocasionen indefensión. Sin embargo, la citación e intervención del Ministerio Fiscal, aunque se manifieste con retraso, convalida las actuaciones anteriores.
Con todo conviene tener en cuenta que el Ministerio Fiscal carece de funciones decisorias en cuanto a las medidas a adoptar respecto de los menores de edad, aspecto éste que en modo alguno debe mermar la importancia de su intervención en orden a la protección y defensa de los intereses de los niños.
Dentro del preciso contexto de la mediación familiar, en línea de principio, la intervención del Ministerio Público debe preverse siempre en el supuesto de mediación intrajudicial, con arreglo a lo expuesto anteriormente. Pero, además, conviene recordar que en el marco de la mediación extrajudicial siempre que los acuerdos adoptados afecten a los hijos menores precisarán de la correspondiente homologación judicial, siendo entonces necesario dar traslado al Ministerio Fiscal. En consecuencia, cabe concluir que en la mediación familiar siempre que se resuelva sobre cuestiones relativas a los hijos menores de edad se producirá la intervención del Ministerio Fiscal que participará en la concreción de su interés.
II.3.2.5. Intervención de la Administración
En el marco constitucional ofrecido por el artículo 39.2 de nuestra Norma Fundamental, que encomienda a "los poderes públicos" "la protección integral de los hijos", el artículo 3, párrafo 3º, de la L.O 1/1996, de 15 de enero, que ha potenciado el protagonismo de la Administración en este ámbito, dispone que "los poderes públicos garantizarán el respeto de los derechos de los menores y adecuarán sus actuaciones a la presente Ley y a la … normativa internacional". En efecto, cuando aquéllos a quienes la ley encomienda de manera primordial el ejercicio de las funciones tuitivas (padres, tutores o guardadores) no quieren o no pueden actuar en defensa e interés de un menor lo hacen las entidades públicas de protección de menores (cfr. arts. 172, 173 y 173 bis del CC). Con la finalidad de dotar de efectividad al mandato constitucional, la L.O 1/1996 destina su Capítulo III (arts. 10 y 11) al establecimiento de las "medidas y principios rectores de la acción administrativa" tendente a facilitar el ejercicio de los derechos de los menores de edad, principios rectores de entre los que destaca medularmente "la supremacía del interés del menor" (art. 11.2.a)).
En este orden de cosas la atribución competencial a las Comunidades Autónomas determina que aquéllas que han incorporado a sus respectivos Estatutos los correspondientes títulos competenciales se encuentren en condiciones de poder ofrecer al ciudadano los servicios necesarios que permiten dar solución a los problemas de los menores en situación de desamparo. En el contexto de la mediación familiar, dejando a salvo la referencia a aquellas Comunidades Autónomas en las que pese a constar experiencias prácticas -de carácter público- se carece siquiera de proyecto en cuanto al establecimiento de un marco jurídico propio, la Ley de Mediación Familiar de Cataluña dispone, en su artículo 2, la creación del Centro de Mediación Familiar de Cataluña (cuyas funciones se enuncian en el art. 3), entidad sin personalidad jurídica propia, adscrita al Departamento de Justicia, cuyo objeto es promover la mediación familiar, administrarla y facilitar su acceso como medida de soporte a la familia en las situaciones conflictivas que recoge la norma, a fin de evitar el planteamiento de procedimientos judiciales de carácter contencioso y poner fin a los ya iniciados así como reducirlos. Por su parte, el Proyecto de Ley reguladora de la Mediación Familiar de la Comunidad Valenciana, en su artículo 29, contiene una norma relativa a la competencia en materia de mediación familiar, por cuya virtud corresponde a la consellería que tenga atribuidas las competencias en materia de familia tanto la intervención como entidad mediadora, a través de la dirección general que se determine reglamentariamente, como la inspección y el régimen sancionador para las actuaciones en esta materia; disponiendo el artículo 6 que la mediación familiar "podrá efectuarse a través de entidades de mediación familiar, siempre que ésta se realice por los mediadores reconocidos en esta ley", así como que el "servicio de mediación familiar que presten dichas entidades se entenderá como servicio social especializado en el sector familia y se considerará asimilado, a todos los efectos, a los programas de mediación familiar contemplados en el artículo 15, apartado 2), de la citada Ley 5/1997 y sus normas de desarrollo".
No es ésta la sede más adecuada para considerar la figura y condiciones del agente mediador. Ahora únicamente interesa poner de relieve la trascendencia de su intervención en orden a la concreción del interés superior de los menores, principio al que necesariamente deberá someter su actuación en el supuesto de que en el conflicto que la mediación pretende resolver o, al menos, mitigar concurran hijos menores de edad.
Conviene tener presente que la Recomendación nº R (98) 1, sobre Mediación Familiar, al establecer los principios conforme a los cuales debe desarrollarse la mediación, dispone que "el mediador debe tener especialmente en cuenta el bienestar y el interés superior del niño, debiendo alentar a los padres a concentrarse sobre las necesidades del menor y debiendo apelar a la responsabilidad básica de los padres en el bienestar de sus hijos y a la necesidad que tienen de informarles y consultarles" (III.viii). Sin duda, en la consecución de este objetivo resultan esenciales los principios de neutralidad e imparcialidad que deben regir la actuación del agente mediador como encargado de orientar la solución del conflicto.
Ciertamente el mediador carece de poder decisorio pero en tanto en cuanto asume la misión de contribuir a la búsqueda de una solución pacífica que ponga fin al enfrentamiento de las partes, mitigando la conflictividad y facilitando la creación de un ambiente idóneo para la comunicación entre ellas, su posición se distancia en mucho de la condición de simple agente pasivo de la negociación. En este sentido si relevante es su función en términos generales, lo es aún más si cabe cuando se trata de resolver cuestiones que implican, en mayor o menor grado, a los menores. Es entonces cuando la repercusión de una adecuada cualificación adquiere relieve, pues sus conocimientos se van a proyectar al servicio de un interés superior que necesariamente debe condicionar el sentido de los acuerdos que las partes adopten. En este ámbito considero que, además de determinadas cualidades personales, tales como su capacidad empática y afectiva o su facilidad para la comunicación, la formación psicológica del agente es fundamental, pues si lo relevante del mediador es que el ejercicio de su función se adecúe a los principios que deben regir la mediación siendo el del "favor filii", de entre ellos, el prevalente, difícilmente se va a poder determinar el concreto interés del menor si el profesional mediador, en su intento de aproximar a los interesados, ignora siquiera básicamente las estrategias y procedimientos que le permitan, por una parte, indagar de manera eficaz acerca de los rasgos definidores de la personalidad del menor (de sus apetencias, carencias, inquietudes y grado de madurez) cuyo conocimiento se hace necesario en la búsqueda de la satisfacción de sus específicas necesidades y, por otra parte, concienciar de una manera efectiva a los padres en la misión de alcanzar preferentemente el beneficio de sus hijos menores.
III. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LA MEDIACIÓN FAMILIAR
El orden público familiar, de naturaleza imperativa, aparece integrado por un básico contenido normativo, cuya adecuada efectividad práctica resulta garantizada por la intervención del órgano judicial, pues si la ley declara el Derecho (así, el principio del "favor minoris", según tuve ocasión de explicar) es en la jurisprudencia donde el destino de la norma culmina mediante su realización, en su aplicación al caso concreto posterior a su interpretación (cfr. art. 1.6 del CC). Desde este punto de vista las resoluciones emanadas de nuestros Tribunales contribuyen a modelar el sentido último de las normas que configuran este particular núcleo de "ius cogens" en el que se localiza el principio del interés del menor. Es por lo que la referencia a los criterios jurisprudenciales resulta ilustrativa a causa de la indeterminación relativa del contenido normativo del principio del "favor filii", máxime en un contexto, como es el de la mediación, donde se pretende sustituir el específico pronunciamiento judicial por el acuerdo consensuado que mejor convenga a las partes. Partiendo de esta consideración, atendido el posible ámbito de la mediación familiar y consideradas las implicaciones que los eventuales conflictos suscitados pueden tener para los menores, cabe resumir algunas de las más significativas aportaciones de los Tribunales en orden a su ponderación.
III.1. SUPUESTO DE CRISIS MATRIMONIAL O DE LA PAREJA DE HECHO
Son precisamente aquellas situaciones provocadas por una ruptura matrimonial o de pareja las que habitualmente ocupan a la mediación familiar y en tal contexto las principales cuestiones que se suscitan en relación con los hijos menores derivan de las medidas a acordar respecto de los mismos en tales casos. Dichas medidas (cfr. art. 90 del CC) se concretan de manera esencial en la fijación de una pensión alimenticia para los menores, en la atribución de su guarda y custodia y, consiguientemente, en el establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.
La determinación de la cuantía de la pensión alimenticia en favor de los hijos menores convivientes con el progenitor custodio frecuentemente suele enfrentar a la pareja. En su fijación, con carácter general y a fin de preservar el interés superior de los menores (traducido sin duda en la más amplia y mejor satisfacción de sus necesidades), debe ponderarse la dedicación personal del progenitor custodio vinculada con el nivel de ingresos y gastos de cada uno de los progenitores en relación con las necesidades, tanto materiales como afectivas, de los menores (cfr. arts. 146 y 147 del CC) a fin de garantizar una cuantificación equitativa que evite situaciones de desigualdad y garantice su efectivo cumplimiento.
Con precisa referencia a las medidas de guarda y custodia el beneficio del menor, único principio legal rector a valorar al tiempo de su acuerdo, es puesto de relieve por numerosísimas resoluciones que, no obstante, ofrecen fundamentos poco explícitos respecto del efectivo contenido material del mismo en la concreta situación resuelta. Por ello resulta de interés la mención de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de abril de 1998 (Sección 1ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Fernando Jareño Cortijo) y también de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 3 de marzo de 1999 (Sección 4ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos José de Valdivia Pizcueta), que destacan como argumentos para su concreción la estabilidad emocional y el bienestar psicológico del menor determinados por su adecuada integración en el contexto familiar. Desde la anterior consideración también cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de julio de 1997 (Sección 1ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Eloy Mendaña Prieto) que acuerda la procedencia del reintegro de los menores a su padre en su país de origen, por estimar la falta de integración en su nuevo medio como perjudicial para ellos. Y, en el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de noviembre de 1997 (Sección 7ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Beneyto García-Robledo) que desestima la pretensión de atribución de guarda y custodia compartida respecto de la hija menor, toda vez que si bien el informe médico aportado a las actuaciones sobre personalidad de la apelante y acerca de su idoneidad para hacerse cargo de la menor es alentador, al reflejar una mejoría en la recuperación de sus dolencias de orden psíquico, sin embargo es insuficiente para garantizar, sustituyendo las atenciones del esposo, una adecuada protección de la estabilidad de la niña, lo que no es impeditivo de una ulterior modificación de la medida en función de los acreditados avances de la recurrente.
Cuestión de interés en este ámbito es también la referente al mantenimiento de todos los hijos, cuando éstos fueran varios, bajo la guarda y custodia de uno sólo de los padres. Sin duda, la indicación legal de procurar "no separar" a los hermanos (art. 92, párr. 3º del CC) encierra la intención del legislador de apartar, en la mayor medida, a los hijos de la crisis que únicamente debe afectar a sus progenitores, preservándoles de cualquier circunstancia que pudiera perjudicar su desarrollo integral como sería la vulneración del derecho de los hermanos a relacionarse entre sí que deberá quedar oportunamente garantizado aunque se llegara acordar la separación de los mismos.
En su específica vinculación con el derecho de visitas en favor del progenitor no custodio (art. 94 del CC), el interés del menor aparece caracterizado como una faceta del desarrollo de su personalidad en el marco de las relaciones paternofiliales, cuya concreción debe realizarse atendiendo a diversos factores tales como la edad del menor, sus condiciones educativas, las relaciones afectivas que mantiene con sus padres, así como las de éstos entre sí y el equilibrio psicológico de los progenitores. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1992 (Sala de lo Civil. Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Casares Córdoba) declara el derecho de los progenitores a relacionarse con los hijos menores con sometimiento al principio del interés del menor que debe presidir cualquier comunicación paterno filial, de manera que "tal derecho de visitas constituye continuación o reanudación de la relación paterno filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos", argumento sólidamente establecido que sólo cede, como el propio fundamento de derecho subraya, "en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo". Con semejante criterio se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1993 (Sala de lo Civil. Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Fernández-Cid de Temes) y de 21 de julio de 1993 (Sala de lo Civil. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Gullón Ballesteros).
III.2. SUPUESTO DE CRISIS PATERNO-FILIAL
III.2.1. CONFLICTOS CONVIVENCIALES ENTRE PADRES E HIJOS
La sujeción a la potestad paterna del menor nunca puede excluir su ejercicio en beneficio exclusivo de éste, siempre "de acuerdo con su personalidad" (art. 154, párr. 2º del CC). No obstante la previsión legal, en la práctica la complejidad de las relaciones humanas propicia la circunstancia de que entre el hijo menor de edad y sus padres surjan fricciones que, sin llegar a cuestionar gravemente el adecuado ejercicio de la patria potestad, dificulten la normal convivencia familiar. En este tipo de situaciones, que por no llegar a constituir incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad (cfr. art. 170, párr. 1º del CC) no suelen plantearse ante los Tribunales, la mediación familiar puede desplegar una indudable eficacia, no sólo ayudando a los progenitores a descubrir cual pueda ser la mejor opción para el hijo en cada caso sino también, muy especialmente, concienciando a los menores de sus deberes en el seno de la familia, lo que en definitiva repercute también en su interés al contribuir a su completa formación como sujetos responsables dentro de su entorno más próximo.
Puede suceder que el conflicto no enfrente a los padres con el hijo sino a aquéllos entre sí respecto del menor persistiendo la convivencia. Así, cabe considerar la eventual situación en la que, originado por un desacuerdo entre los progenitores (art. 156, párr. 2º del CC), se produzca un conflicto de intereses entre los cónyuges con relación al menor, lo que exigiría la intervención del Juez para decidir la atribución de la facultad de decisión a uno de los dos, distribuir entre ambos sus funciones o, en su caso, si el conflicto enfrentara gravemente al padre o la madre con el hijo el nombramiento de un defensor judicial a éste último (art. 163 del CC) (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1997 (Sala de lo Civil. Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Martínez-Calcerrada Gómez), en la que se acuerda como inexcusable el nombramiento de un defensor judicial al menor codemandado cuya filiación resulta impugnada), que sólo deberá intervenir cuando los intereses de los sujetos a la patria potestad sean contradictorios con los de quienes la ejercen. De cualquier manera, nada parece impedir que esta previsión contenida en el párrafo 2º del artículo 156 del Código civil, referido a los supuestos en los que se mantiene la convivencia familiar, pueda aplicarse a las situaciones creadas con la separación o el divorcio, en las que se conserva la titularidad de la patria potestad respecto de ambos progenitores, salvo los casos de privación total o parcial a uno de ellos (art. 92, párrafo 3º), habida cuenta de que en las mismas es posible que las disparidades de los padres en orden a su ejercicio afloren con mayor frecuencia (así lo entiende la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 12 de abril de 1995 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Santiago Serena Puig).
III.2.2. RELACIONES DERIVADAS DEL ACOGIMIENTO Y LA ADOPCIÓN, EN ESPECIAL LAS RELACIONES CON LA FAMILIA BIOLÓGICA
Con referencia al acogimiento y la adopción me limito a señalar que, como previsión general, nuestro ordenamiento exige para su constitución que resulte en interés del menor (cfr. arts. 172.4 y 176.1 del CC), lo que los Tribunales suelen concretar en la constatación de la plena integración familiar del niño como superación de la situación de desamparo, criterio que debe prevalecer incluso sobre el principio de "reinserción en la propia familia" (art. 172.4 del CC) y que, sin duda, cualquier pretensión mediadora deberá tener en consideración. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 18 de mayo de 1994 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Gonzalo Gutiérrez Celma) declara que "toda la regulación del acogimiento y la adopción, así como los trámites que deben seguirse, artículos 1825 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, está pensada en beneficio del menor. Esta idea se recoge en el artículo 172.4 del Código Civil, donde se recomienda que la inserción se produzca en la propia familia "siempre que redunde en interés del menor", y se repite en el artículo 1826 de la Ley procesal, al otorgar al Juez amplias facultades para asegurarse de que las medidas "resultarán beneficiosas para el menor", ordenando también en el artículo 1828 que, al resolver sobre la constitución del acogimiento, debe acordarse "lo procedente en interés del menor". En el mismo sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Badajoz de 30 de junio de 1994 (Sección 2ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Fernando Paumard Collado) declara que "en los supuestos de disparidad de intereses entre los padres que conservando las facultades inherentes a la patria potestad sobre sus hijos menores reclamen su compañía (derecho de guarda, custodia y visitas) o que se oponen al acogimiento intentado, y los intereses de los menores, de plena integración en la familia de acogida, como superación de la situación de desamparo en que los tienen o puedan tenerlos los padres biológicos, el legislador ha querido que el Juez opte siempre por el interés más digno de protección, que no es otro que el de los menores desvalidos y desamparados, conforme corresponde al principio general de derecho del "favor filii", presente en todos los Acuerdos y Convenios Internacionales de protección de la infancia". Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 13 de octubre de 1994 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Ramiro Soláns Castro) reitera que en toda la legislación reguladora de la materia de adopción se subraya que en ésta ha de primar el interés del adoptado que debe prevalecer sobre los demás intereses que puedan entrar en juego en el curso de la adopción, como son los de los padres. También acoge este mismo criterio en el concreto ámbito que nos ocupa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 21 de septiembre de 1995 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Santiago Serena Puig), así como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Salamanca de 25 de marzo de 1996 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Fernando Anaya Pérez), de la Audiencia Provincial de Ávila de 29 de junio de 1996 (Sección 1ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar) y el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 11 de noviembre de 1998 (Sección 5ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Mariano Zaforteza Fortuny).
En aplicación de los criterios anteriormente expuestos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 27 de noviembre de 1997 (Sección 1ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel García-Simón Vicent) desestima la acción de filiación materna extramatrimonial respecto de una menor por entenderla improcedente en aras a la adecuada protección del interés de la niña que fue entregada en adopción y disfruta de un adecuado ambiente familiar, así como de los cuidados necesarios a su enfermedad. También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 17 de diciembre de 1997 (Sección 4ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Tuero Aller) desestima la pretensión del padre biológico de la menor, respecto de la cual se declara que "lo beneficioso y positivo para ella ha sido el período previo de acogimiento en la familia que ahora será la adoptiva", habida cuenta de "la situación de total abandono en que se hallaba la menor desde hace ya varios años, ingresada a instancias de su madre en un centro de acogida cuando se encontraba en muy malas condiciones, sin apenas recibir visitas desde entonces de su familia de origen, y sin que nadie se responsabilizara de ella", constando acreditada "la trayectoria y conducta de sus progenitores, inmersos en el mundo de la mendicidad, de la delincuencia y la prostitución, según resulta de los autos, estando la madre actualmente en ignorado paradero y el padre ingresado en un establecimiento penitenciario, contrastando la falta de interés por la hija que ha mostrado hasta el momento presente con su actual postura procesal …".
La justificación del derecho del menor a relacionarse con sus abuelos, fundado en la norma contenida en el artículo 160 del Código Civil y habitualmente interesado en situaciones de conflicto que enfrentan a éstos con uno o con ambos progenitores, se localiza directamente en el interés de aquél, al que conviene para su adecuado e integral desarrollo como persona consolidar las relaciones con su entorno familiar completo.
Desde la anterior consideración numerosas resoluciones defienden la concesión de un régimen de visitas y las consiguientes relaciones personales de un menor con sus abuelos. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 17 de enero de 1998 (Sección 3ª. Ponente: Ilma. Sra. Dña. Mª del Carmen Padilla Márquez) establece un régimen en favor de la abuela paterna, "pues de lo actuado no se desprende que exista justa causa que haga necesario o, simplemente, aconseje impedir, las relaciones personales entre ambas. De los informes obrantes en autos se aprecia que, en un primer momento (1994), e inmediatamente al fallecimiento del padre de la niña, ocurrido cuando los progenitores de ésta estaban en trámites de separación, la abuela, a quien notoriamente afectó la muerte de su hijo, mantuvo, en relación a tales hechos (la separación y la muerte del hijo), unos comportamientos para con su nuera y la menor que afectaron negativamente las relaciones familiares y que incidieron en la conducta de la menor, al igual que en la de las partes en el proceso. En la actualidad, sin embargo, y aun cuando las relaciones entre actora y demandada no sean buenas, la pequeña mantiene un recuerdo vago pero grato de la abuela, no poniendo ningún reparo a verla. No apreciándose por ello, ni constando ninguna otra circunstancia que hiciera que la reanudación de las relaciones con la actora fuera negativa para el desarrollo de la menor, debe estimarse la pretensión deducida en la demanda". En el mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 19 de enero de 1998 (Sección 4ª. Ponente: Ilmo. S. D. Ramón Avelló Zapatero) establece un régimen de visitas en favor de los abuelos paternos del menor, habida cuenta de que, "fallecido el padre de la menor N., ha de estimarse que el mantenimiento del contacto con los abuelos paternos facilitará la continuidad efectiva del vínculo familiar, el recíproco conocimiento y afecto, lo que en definitiva ha de redundar en beneficio de la menor, sin que se haya acreditado la concurrencia de causa alguna para privar a los abuelos de tal derecho, ya que ninguna prueba se ha aportado en tal sentido, y la propia madre reconoció en confesión que aquéllos eran personas normales y de buenas costumbres" (el subrayado es mío). Y también con el mismo criterio anterior la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 1 de diciembre de 1998 (Sección 1ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Julio Tasende Calvo) declara que "es clara la procedencia del derecho de los abuelos y la tía materna de las menores a comunicarse y tener a éstas en su compañía, a raíz del fallecimiento de la madre, por entender que el contacto personal y asiduo con la familia materna es necesario para la formación integral de las menores interesadas y para el adecuado desarrollo de su personalidad afectiva" (el subrayado es mío), confirmando el régimen de visitas establecido en la resolución recaída en la instancia.
(Publicado en la pagina de la Asociación de Orientación y Prevención familiar de España)
Dra. Carolina del Carmen Castillo Martínez (**)
infanciayjuventud[arroba]hotmail.com
(**) Profesora Titular de Derecho Civil en la Universitat de València y en el Pontificio Instituto Juan Pablo II
para estudios sobre el Matrimonio y la Familia (Sección española)