- Abreviaturas utilizadas
- Breves consideraciones sobre la noción de medios de prueba y sus clases. Las pruebas "legales" y las pruebas libres.
- Las reproducciones
- Las copias
- Los periódicos
- El telegrama
- El telefax
- Las grabaciones magnetofónicas
- Medios audiovisuales
- Los experimentos científicos mediante el uso de sistemas computarizados
- Las grabaciones y las reproducciones en el derecho comparado
- Conclusiones
- Bibliografía
Las pruebas según el Dr Oswaldo Parrilli Araujo; "son los actos jurídicos procesales en que intervienen las partes y el juez, en su pretensión de buscar las causas o explicaciones que conduzcan a esclarecer los hechos para proporcionar al juzgador una verdadera convicción sobre esos acontecimientos, permitiéndole decidir, a través del raciocinio, el conflicto que se ha desarrollado en el proceso. Tomando en cuenta la siguiente premisa se puede comenzar señalando la importancia de lo que es el medio de prueba y su forma de evacuación en el proceso, ya que es a través de ellas que las partes van a corroborar sus alegatos en juicios y son ellas las que van a dirigir al sentenciador a la verdad de los hechos para una decisión justa y diligente.
Las pruebas en nuestra legislación son clasificadas en libres y legales, (aunque como dicen varios doctrinarios todas ellas son legales porque si no, no se emplearían como medio de prueba), esta clasificación viene dada en razón de que existen pruebas taxativamente señaladas y desarrolladas en las leyes de nuestro país, donde le legislador no se limita a nombrarlas si no que explica como es su promoción, evacuación, oposición y hasta la respectiva valoración que el juez debe darles a la hora de sentenciar, pero también existen otras clases de pruebas que en el marco de las facultades del juez es él quien debe ordenar su evacuación bajo su respectiva supervisión o a través de la supervisión de otro funcionario que pueda dar fe de los hechos sucedidos, tal como es el caso de Fiscal así como lo establece la Ley de Salvaguarda, las cuales por ende son desarrolladas dentro del proceso. Pero dada la importancia de la prueba, el legislador le proveyó a las partes un medio de pruebas libres las cuales podrían ser traídas al proceso por ellas siempre y cuando estas respeten los principios constitucionales y los del derecho probatorio, donde estas clase de pruebas debían de ser eficaces por su pertinencia, consentidas por la ley y por su puestos legales o legitimas. Donde el juez en base al CPC tendría la facultad de dirigir su reproducción en el proceso. Esto siempre en pro de la búsqueda de la verdad que solucione la controversia traída a la jurisdicción para que esta en el ejercicio de sus facultades imparta justicia. Todo esto en base a los principios de necesidad de la prueba, en el sentido de que al juez se le pueda proporcionar todos los recursos suficientes para que este pueda tener la convicción y así dictar sentencia.
Esos medios de pruebas libres ya anteriormente nombrados surgen como una brecha en la proporción de suficientes medios probatorios para las partes ya que con la evolución del mundo tecnológico de hoy, existen creaciones novedosas que podían servir por el transcurrir del tiempo en instrumentos de pruebas. En el presente trabajo se va ha realizar un estudio exhaustivo de medios de pruebas novedosas de cuya producción y reproducción en el proceso no están detalladamente establecidas en la leyes venezolanas, donde se procurará establecer cual es su valor probatorio y su forma de producirse en juicio.
C.P.C. Código de Procedimiento Civil
C.C. Código Civil
C.COM Código de Comercio
LOSSEP Ley Orgánicas Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
LSDA Ley Sobre Derecho de Autor
Breves consideraciones sobre la noción de medios de Prueba y sus clases. Las Pruebas "Legales" y las Pruebas libres.
Medios de Prueba:
Son los aportes que hacen las partes al proceso, a través de los instrumentos que la ley otorga para trasladar hechos del mundo de lo cotidiano al expediente, de manera que se puedan verificar las afirmaciones de las partes o se pueda fijar una situación fáctica que existe o ha existido; constituyen entonces, de una o otra manera, todo aquel elemento que sirve para convencer al juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado.
Hay que señalar, la distinción entre la Prueba y los Medios de Prueba, ambos conceptos aunque adherentes uno del otro, difieren en cuanto a su alcance y desde el punto de vista de la exactitud del significado. Así, los Medios de Prueba son los recursos utilizados por las partes y el Juez, para demostrar los hechos que alegan a través de los métodos que consideren pertinentes para llevar al conocimiento del Juez la prueba, dentro de las previsiones de la ley. Pruebas son las razones que esgrimen las partes o que el Juez extrae directamente de los hechos, las cuales, mediante la aplicación de ese discernimiento, llevan a la convicción del juzgador el verdadero estado o situación de las cosas sometidas a su decisión.
Ahora bien, es de hacer notar la diferencia que existe entre Fuentes y Medios de Prueba, según la cual, será Fuente de prueba es todo aquello que tenga significación probatoria y que sea preexistente al proceso e independientemente del mismo. Y será Medio de Prueba, el acto de incorporación de esos hechos al proceso. En principio, la elección de los Medios de Prueba es facultativa privativa de los litigantes salvo que la ley exija una prueba determinada o que medie una prohibición expresa. La determinación de los medios de Prueba mientras no exista arbitrariedad que impida la producción de la que es admisible o pertinente, es facultad del Juez de la causa.
Medios de Prueba Legales y Libres:
Se ha hecho una clasificación de los Medios de Prueba en "Legales" y Libres, a pesar de que en la realidad todos son legales. Se entenderá como Legales, aquellos que están expresamente previstos en las leyes, y ello trae como consecuencia fundamental el hecho que su capacidad conductiva de hechos al proceso, es indiscutible. En contraposición a ellos, surge la noción de Medios Libres, que se caracteriza por no estar contemplados expresamente en alguna Ley, y que sin embargo, son utilizados para llevar hechos al proceso, y ello permite el Código de Procedimiento Civil en el Artículo 395. En efecto, este Artículo, permite a las partes en un juicio, proponer cualquier medio de prueba que considere conducente a la demostración de sus pretensiones, siempre que no esté expresamente prohibido por la Ley.
Pruebas Simples y Pruebas Preconstituidas:
La Prueba Simple, es la prueba por excelencia, porque se constituye y se forma dentro de un proceso para poder garantizar el control de la prueba de la contraparte, e incluso para que el Juez pueda dirigir la formación de esa Prueba, es por lo que se dice que la prueba simple permite una doble garantía. Para ese control por la contraparte y dirección por parte de Juez sobre la Prueba simple, se dice además que ella, solamente es valorable dentro del proceso en que nace, y que por tanto, no puede producirse en un proceso diferente al que existe contra la otra parte.
La Prueba Preconstituida, es la que nace antes del proceso, fuera del proceso y sin orden ni intervención del Juez. Aquí el control de la Prueba es posible pero "a posteriori". Pues, como su formación ha ocurrido fuera del proceso, s’olo es posible el control ulterior. Sin embargo, ella adquiere de forma inmediata un valor preestablecido por la ley, y por ello se dice que la prueba preconstituida "entra probando al proceso".
Los métodos determinativos de los medios de pruebas utilizados en las diversas legislaciones varían según la adopción, bien sea del sistema de la taxatividad de los Medios de Prueba establecidos en las Leyes o bien mediante la adopción del sistema de la libertad de prueba o Prueba Libre, el cual se fundamenta en la autonomía de las partes para utilizar cualquier medio de prueba no reñido con la moralidad o la ley. El Sistema seguido por la legislación venezolana en cuanto a los medios de prueba debe considerarse mixto, en virtud de que el dispositivo legal señala que las partes podrán valerse, además de los medios de prueba establecidos en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil y otras Leyes de la República, de cualquier otro medio prohibido expresamente por la Ley.
Los medios de Prueba señalados expresamente en el Capítulo V, Título III del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil son la Prueba por escrito (sección primera); la prueba de testigos (sección segunda); las presunciones (sección tercera); la confesión (sección cuarta); el juramento (sección quinta); la experticia (sección sexta); y la inspección ocular (sección séptima).
El Código de Procedimiento Civil establece como medios de prueba en el Capítulo II, Título II del Libro Segundo, referido al Procedimiento Ordinario, la norma rectora de los medios de prueba (Artículo 395) señalando que son admisibles en juicio las que determine el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y otras leyes de la República. En los Capítulos siguientes refiere a los procedimientos sobre medios de prueba específicos como la confesión, el juramento decisorio, la prueba por escrito (que comprende los instrumentos, la exhibición de documentos, la tacha de instrumentos y el reconocimiento de instrumentos privados); la experticia, la inspección judicial, la prueba de testigos (que comprende la declaración de los testigos y la tacha de los testigos); y las reproducciones, copias y experimentos.
Además de estos medios de prueba, existen otros en diversas leyes de la República referidos a la prueba documental, como por ejemplo en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (Fotos, Fotocopias, y Grabaciones), Ley de Impuesto sobre la Renta (Actas contentivas de reparos formulados por la Dirección de Control Fiscal del Ministerio de Finanzas), Ley sobre Derechos de Autor (registros de obras inventos), Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (Cartas Catastrales y Planos emanados de la Oficina Nacional de Catastro de Tierras y Aguas), Ley de Tránsito Terrestre (croquis de levantamiento de accidentes), Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (Constancia emitida por la Municipalidad sobre aprobación del proyecto de urbanización para ser presentada al Registro), etc.
Ante los medios tradicionales de pruebas contemplados en textos legales se pueden añadir otros medios de pruebas obtenidos con el empleo de técnicas nuevas, así lo hace nuestro Código de Procedimiento Civil; y con vista al conocimiento de criterios jurisprudenciales donde se muestran decisiones de los jueces en que han tomado ciertos medios de prueba para establecer la verdad de sus decisiones tales como: Impresión dactiloscópica, análisis de sangre, radiografías, el registro de la voz en los actos de transmisiones radiofónicas, grabaciones en cintas magnetofónicas y otras creados a nuestro estado actual de la era tecnológica.
Y es que tomando en cuenta que la enumeración de los medios de prueba previsto por la ley son de manera enunciativa y no taxativa por lo que en nada se prohíbe al juez y a las partes en un proceso de acudir a aquellos medios que no estén establecidos en la ley, claro está, sometiéndose o ajustándose a las características propias del sistema probatorio.
Nuestro Código de Procedimiento Civil desarrolla un capítulo en la fase probatoria denominado "De las Reproducciones, copias y experimentos", es decir, toma en consideración el desarrollo de esos medios científicos utilizados para llegar a la verdad.
Estos medios son de notable significación en la materia probatoria ya que permiten la utilización de medios técnicos y científicos, siendo ellos: el uso de calcos y copias, fotografía de objetos o lugares, reconstrucciones de hechos, radiografías, radioscopias, análisis hematológicos y otros; debiendo la prueba desarrollarse siempre mediante la actuación de un experto de reconocida competencia el cual designará el Tribunal de la causa.
La norma que rige esta innovación es la establecida en el Artículo 502 del Código de Procedimiento Civil cuyo texto es del tenor siguiente:
"El juez a pedimento de cualquiera de las partes y aún de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos."
Para valerse de cualquier otro medio de prueba para la comprobación de un hecho sucedido o por suceder, es necesario la intervención de un experto de reconocida capacidad científica que al efecto designare el juez; igualmente podrá solicitar la colaboración material de una de las partes y en caso de existir negativa de su parte, tiene el juez la potestad de interpretarla como una confirmación de la exactitud de la afirmación realizada al respecto por la parte contraria.
El Código dota al juez de un poder al apreciar la valoración de la prueba que autores como Humberto Bello Lozano considera que podría dañar el principio de igualdad procesal ya que castiga la rebeldía con la admisión de lo aducido por la parte contraria, lo que pondría en ventaja a la otra parte interviniente en el proceso.
Dentro de los nuevos medios de prueba se encuentran también las pruebas obtenidas del organismo humano, sea mediante rayos X o exámenes de laboratorio para su debida apreciación, siendo de suma importancia la intervención de un experto de reconocida aptitud, es una prueba pericial la cual debe contar con la aquiescencia de la persona que va a ser sometida al examen.
El legislador en nuestro ordenamiento procesal vigente concede plena fe a las copias de documentos públicos, siempre que las haya expedido un funcionario competente, mientras que las copias de documentos privados valen según lo que valgan su originales, atendiendo a su forma y fuerza probatoria careciendo de todo mérito probatorio las copias que no estén certificadas por algún funcionario o aquellas expedidas por un empleado incompetente sin cumplir las formalidades establecidas en la ley.
Las copias fotostáticas no pueden considerarse como documentos privados capaces de acreditar un derecho entre las partes, porque adolecen de la condición para ser considerado como tal, ésta es la firma de la persona al pie del documento, pero esto no siempre va a ser así, o sea no es un requisito de expensa, ya que es posible que en lugar de la firma estén las huellas digitales, también pudiera estar la firma de un tercero certificando que el documento proviene de esa persona.
De acuerdo al criterio mantenido por Casación respecto a los fotostatos en cuanto estos están falto de suscripción de puño y letra de la parte a quien le son opuestos, no son considerados documentos privados idóneos de producirse en juicio; pero nuestra Ley Adjetiva ha tomado una concepción diferente por cuanto les da valor probatorio, ya que al referirse a pruebas escritas pautan que las copias o reproducciones fotográficas o fotostáticas o las que son obtenidas a través de cualquier otro medio mecánico se van a tener como fidedignas, si no fueren impugnadas por el adversario, dentro de los cinco días siguientes a la producción de la copia en juicio, y despliega el mecanismo de impugnación ya que al confrontarse ésta, la parte interesada podrá solicitar su cotejo con el original o una copia certificada expedida con anterioridad a la cuestionada; el cotejo es una prueba en la cual se busca la firma contenida en un documento cualificado, lo que quiere decir un documento indubitado, lo que comporta un documento reconocido, autenticado o público, para compararla o confrontarla con la que se está en contienda, siendo el cotejo una prueba pericial ya que es necesaria la intervención de expertos o peritos con conocimientos técnicos.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ratifica mediante sentencia de fecha 1º de junio de dos mil, (ANEXO Nº 1 ) el criterio sobre el valor probatorio de las reproducciones que tomó el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua en fecha 30 de abril de 1999. Así se tiene que en la Alzada fueron presentadas copias fotostáticas de una planilla de liquidación de prestaciones sociales promovidas por la parte actora, las cuales fueron declaradas inadmisibles dejando explanado la Alzada que por cuanto se trataba de la copia simple de un documento privado, es la ley quien determina cuando proceden este tipo de copia simple de documentos privados simples o autenticado ya que se trata de una prueba legal y que tal como lo establece el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil que las reproducciones para que tenga valor probatorio debe reunir ciertos requerimientos, a saber:
Al respecto considera ésta Alzada que de acuerdo al contenido del Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que regula el valor probatorio de las reproducciones y copias fotostáticas, exige que éstas llenen cuatro condiciones para poder ser admisibles como prueba por escrito a saber: 1) Que se trate de copia de documento público o privado reconocido expresa o tácitamente (no simplemente privado); 2) que sean producidos con la demanda, contestación o el lapso de promoción de pruebas o si son producido (sic) en cualquier otro momento en que cuente con la aceptación expresa de la contraparte; 3) que no sean impugnados por la contraparte ya en la contestación o en el mencionado lapso de pruebas y 4) que sean legibles claramente inteligibles.
Los periódicos o diarios no son documentos, son impresiones que tienen el carácter de ser una vía de información, circulación de noticias, sucesos, con el objeto de satisfacer el conocimiento de la colectividad, los periódicos están destinados a dejar constancia de un hecho; ciertas veces los escritos tienen su origen en personas ciertas ya que aparece plasmada su firma o el nombre de su autor.
Los periódicos no tienen el carácter de documento público o privado, porque solo contienen referencias; en tal caso lo que tendría el carácter de documento sería el original del escrito que es presentado en la redacción para su publicación. Por lo que respecta a los periódicos oficiales, ellos hacen fe pública respecto a la ley que los regula y serán considerados excepcionalmente como documento público.
Existe una Sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo del Distrito Federal de fecha 29 de julio de 1991, caso Federación Venezolana de Tenis contra Caracas Raquet Club (ANEXO Nº 2 ) dicha sentencia explica la procedencia de los periódicos como medios de pruebas y es que estos como ya se viene afirmando solo constituyen un medio informativo, no pueden ser tomados como fuentes fidedignas ya que no se trata de las publicaciones que la ley ordena difundir, por ejemplo: los carteles de notificación, o un edicto.
Constituye todo mensaje transmitido mediante líneas de servicios o que se consigna con ese objeto, de manera que le permitan a todos los habitantes del territorio nacional, comunicarse entre sí.
Los telegramas deben contener la indicación del nombre y apellido del destinatario y el lugar de remisión, así como en el reverso deberá escribirse el nombre y apellido del remitente y dirección.
El telegrama en nuestro Ordenamiento Jurídico Venezolano se encuentra legislado tanto en le Código Civil como en el Código de Comercio.
Como medio de prueba puede ser promovido por cualquiera de las partes y quien lo haga, pues tiene la carga de demostrar tanto la procedencia como veracidad del mismo, valiéndose de todos los medios de prueba que ayuden a su confirmación; se considera que para probar un hecho con el telegrama deberá comenzarse por el reconocimiento de su autor de la firma que lo autoriza, si esto es así, pues el telegrama constituirá prueba admisible y valorable cuando es firmado por quien lo envía o cuando la firma se encuentra depositada en la Oficina Telegráfica estimando que el lugar, fecha y texto son verdaderos cuando refleje que deviene de una transmisión efectuada por tal oficina; adquiere el mérito probatorio de un documento privado reconocido, es decir que lo produjo otra persona, el cual vale como un documento público; pero la forma de probar a través del telegrama será con la presentación del instrumento, también podrá valerse la parte de la prueba de informe para lograr que en ella sea expresado el texto del telegrama así como los datos relativos a fecha de transmisión, recepción y la entrega al destinatario. Sin embargo, existe la posibilidad que un tercero por su participación en el juicio pueda presentar el telegrama previamente autorizado por el destinatario, el remitente o sus herederos a fin de consignarlo en autos para que sean considerados en el proceso como prueba.
El Telefax es el nombre con el que se denomina comercialmente al facsímil o aparato que permite la transmisión de documentos bien sean escritos gráficos a través de la línea telefónica o telegráfica. El termino facsímil viene del latín "fac", imperativo de hacer y "simile", semejante, es decir, hacer reproducción semejante, exacta.
El Facsímil o Facsímile, como sistema, es un método de transmisión eléctrica de información grafica o de imágenes, de un lugar a otro, con el propósito de obtener una copia exacta del original en el terminal de recepción, el tipo de información a transmitir puede ser en forma de fotografía, de dibujos, de documentos o mensajes impresos. El telefax es un tipo de facsímil que transmite la información a través de la línea telefónica, se le ha denominado llamada telefónica por escrito ya que produce un registro tangible del mensaje recibido por la terminal receptora de una línea telefónica, es decir, que el telefax, realiza si se quiere dos operaciones, primero, transmite documentos escritos o gráficos por medio de líneas telefónicas comunes, segundo recibe tales documentos transformándolos en una copia del documento original.
El Facsímil tiene sus orígenes en el siglo 19, su tecnología la desarrollo un relojero escocés de nombre Alexander Bain, quien construyo una maquina rudimentaria mediante la cual logro transmitir una imagen a corta distancia usando un alambre electrizado para explorar un original, hoy en día constituye un instrumento que desarrolla y facilita la comunicación a nivel mundial
El Telefax como Copia de un Documento:
El telefax es un medio de comunicación creado con la finalidad de dejar constancia escrita de la transmisión, donde el receptor produce un documento idéntico al enviado, este papel que se transmite y que es copiado puede contener manifestaciones de conocimiento, de voluntad, fotografías, gráficos, dibujos, tratándose siempre de un documento en sentido lato, ya que el telefax, reúne las características del género documento, las cuales son: a) Es un objeto, una hoja de papel, al cual el hombre le ha incorporado un hecho distinto a la misma hoja; b) Es anexable al expediente, en consecuencia puede llevar el hecho que se le incorporó al expediente; c) Su contenido puede ser una manifestación que puede ser simplemente representativa como la imagen, o declara ti va, la cual puede contener a su vez bien declaraciones de voluntad (CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo. Apuntes tomados en curso de Derecho Probatorio. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1987.), las cuales pueden ser dispositivas o reguladoras de conductas, como por ejemplo, el contrato; o constitutivas, como el documento ab sustantiam adus; d) Puede incorporarse al expediente en original o en copia, pudiendo trasladarse de un expediente a otro; e) Con sólo ver el papel, el juez sabe qué contiene aunque no lo entienda y requiera de una experticia para comprenderlo, esto es, que el juez puede aprehender directamente del documento el hecho que se le ha incorporado; f) Es creado por el hombre o las máquinas por lo que lleva intrínseca la prueba de que alguien lo creó, lo cual no da certeza acerca de la auto ría, ni de la veracidad del hecho incorporado.
No todo instrumento que reúna estas características, es una prueba documental, sino que dentro del género documento hay valores probatorios distintos de acuerdo con el contenido de cada documento; así, el documento que produce imágenes, es apreciado por la sana crítica; los papeles son aquellos que contienen manifestaciones de pensamiento, no representan hechos, tienen el valor de indicios; si el documento tiene declaraciones de conocimiento de una de las partes, se trata de una confesión; si la declaración de conocimiento es de un tercero, es un testimonio que debe ser ratificado en juicio para que tenga valor; si el tercero que hace la declaración de conocimiento es un experto, no tiene valor probatorio alguno. , ya que sería una experticia que se formó extra litem; si el tercero es el juez, es una inspección judicial que se valora por la sana crítica. Cuando el documento contiene declaraciones de voluntad, estamos ante la especie prueba documental, cuya característica es que hace fe entre las partes y frente a terceros de la verdad de las declaraciones en él contenidas de acuerdo con los Artículos 1.360 del Código Civil: "El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la ley se demuestre la simulación" y 1.363 eiusdem "El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones". Dentro de esta especie encontramos el documento público y el instrumento privado reconocido con igual valor probatorio; el telefax puede contener representaciones gráficas, manifestaciones de pensamiento, de conocimiento o declaraciones de voluntad, si asumimos que el telefax es una prueba documental, siendo éste una copia del documento enviado, sólo podría tener valor en juicio el telefax contentivo de la especie prueba documental auténtica, ya que de acuerdo con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tendrán corno fidedignas, salvo impugnación, las copias o reproducciones de los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos ( Art. 1.357 del Código Civil: "Instrumento público o, auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado":) quedando así sin valor probatorio.. cualquier otro documento ya que se tratará de una copia del documento transmitido por telefax, entonces si las partes realizaron un negocio jurídico mediante facsímil es, la constancia de las manifestaciones de voluntad de las partes no serían sino la copia de un documento privado no autenticado o reconocido y en consecuencia carente de valor probatorio. No obstante de acuerdo con el Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el facsímil puede servir a una parte para pedir a la otra la exhibición del original que le transmitió, si el intimado no exhibe el documento en el plazo que señale el tribunal y no demuestra que el original no está en su poder, se tendrá corno exacta la copia que en este caso sería la emanada del telefax.
El Telefax como Medio de Prueba:
El telefax es considerado un medio de correspondencia en las Reglas y Usos Uniformes, que son las normas creadas por la Cámara de Comercio Internacional de París, para regular a nivel internacional el crédito documentario, e igualmente la Comisión de Asuntos Bancarios de la Cámara de Comercio Internacional ha considerado documento operativo de la carta de crédito, la comunicación transmitida por telefax siempre que existan los códigos correspondientes. La carta de crédito es el mecanismo financiero más utilizado en el comercio internacional, es el sistema de pago típico en las operaciones comerciales internacionales, se estima que más del 50% de las operaciones comerciales internacionales, se pagan con cartas de crédito. La carta de crédito es un instrumento que emite un banco comercial a solicitud de un importador, mediante el cual el banco se obliga frente al exportador, que es el beneficiario de la carta de crédito, a pagarle una determinada suma de dinero previa presentación al banco emisor de los documentos que acreditan el embarque de la mercancía al importador; el pago del precio de la mercancía exportada no lo realiza el importador directamente, sino que lo realiza el banco emisor de la carta de crédito. Por lo cual el exportador, una vez que recibe la carta de crédito del banco emisor sabe que éste (y no el importador) le pagará el precio. La obligación del banco emisor de la carta de crédito surge en el momento en que éste notifica al beneficiario la apertura de la carta de crédito, esta notificación se realizaba mediante una carta que se enviaba al beneficiario. A partir de 1984, con la reforma de las Reglas y Usos Uniformes, esta notificación, se puede realizar mediante teletransmisión, sustituyéndose la carta por un cable (telegrama transmitido por cable submarino) un telex o un telefax. El documento que recibe el beneficiario del crédito y que obliga al banco emisor a pagar, es el instrumento operativo del crédito, que inicialmente era una carta original dirigida al beneficiario, pero ahora este instrumento puede ser teletransmitido siempre que el emisor desee que la tele- transmisión sea considerada como el instrumento operativo del crédito, este instrumento físico que producen las máquinas como el telefax o el telex, sirve como instrumento representativo del derecho del beneficiario para que éste pueda girar contra el banco emisor de la carta de crédito hasta por el monto de la misma.De acuerdo con la Comisión de Asuntos Bancarios de la Cámara de Comercio Internacional de París, la expresión teletransmisión no incluye conversaciones telefónicas, pero sí incluye instrucciones recibidas por telefax; siempre que existan los códigos correspondientes, constituye un documento operativo, ya que el telefax utiliza el teléfono como medio de transmisión, pero produciendo en el lado de la recepción una copia idéntica al documento en el punto de transmisión.
En nuestra patria, afirma James Otis RODNER, que el telefax perfectamente puede servir de prueba de derecho del beneficiario de la carta de crédito contra el banco emisor, ya que el artículo 124 del Código de Comercio dispone que las obligaciones mercantiles se pueden probar por cualquier medio, incluso mediante testigos, excepto cuando la ley exige un contrato en forma escrita.
Este tipo de crédito documentario no está previsto en la ley venezolana, ya que el Código de Comercio en el Título XII, regula la carta de crédito, pero esta carta de crédito es muy distinta al instrumento operativo del crédito del cual hablamos, según el Artículo 495 del Código de Comercio, la carta de crédito es un contrato condicional celebrado entre dador y tomador, que se perfecciona cuando el tomador hace uso del crédito; mientras que la carta de crédito a que se refieren las Reglas y Usos Uniformes, es un instrumento que emite el banco en virtud del cual se obliga frente a un exportador, que es el beneficiario, a pagarle una determinada suma de dinero previa presentación de los documentos que acrediten el embarque de la mercancía. Como se ve son dos figuras distintas: Primero, el dador del crédito en la prevista en el Código de Comercio, se obliga si el tomador hace uso del crédito, mientras en la otra, el banco se obliga cuando notifica al beneficiario de la apertura de la carta de crédito; segundo, la carta de crédito del Código de Comercio es un contrato condicional y la carta de crédito prevista en las Reglas y Usos Uniformes es una notificación que hace el banco al exportador de que será éste quien pagará el precio de la mercancía, a solicitud del importador, que es quien ha contratado con el banco emisor de la carta de crédito. Entonces no estando previsto este tipo de crédito documentario en el Código de Comercio, no puede exigirse prueba por escrito de éste. Estas Reglas y Usos Uniformes son normas de aceptación universal, no forman parte del derecho interno de ningún país, pero corno rigen las relaciones comerciales internacionales, pueden considerarse una nueva "Lex Mercatoria".
Las Reglas y Usos Uniformes se aplican en el derecho interno corno producto de la voluntad de las partes que convienen que la relación documentaria se rija por estas normas, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes, siempre que con ello no se afecte el orden público. Por esta razón, el telefax podrá servir como prueba del derecho que tiene el beneficiario de la carta de crédito a girar hasta por el monto de la misma. El hecho de que las partes que convienen en una relación documentaria se acojan a la Reglas y Usos Uniformes para regular la relación documentaria, puede convertirse en costumbre mercantil y por ende, en fuente de derecho, si estas reglas son acogidas por las partes para regir sus relaciones documentarias en la República, con carácter uniforme, público y por largo espacio de tiempo, de acuerdo con el Artículo 9 del Código de Comercio, llenando esta costumbre normativa el vacío de la ley, la cual no sería contraria a los principios generales que rigen los contratos y obligaciones mercantiles, en razón de que el Artículo 112 del Código de Comercio en su último aparte, señala que: "En los contratos unilaterales las promesas son obligatorias al llegar a conocimiento de la parte a quien van dirigidas", ya que el telefax se utiliza para notificar al beneficiario de la carta de crédito del derecho que tiene a utilizar la carta de crédito, y es el instrumento en virtud del cual en banco emisor de la carta de crédito se obliga frente al beneficiario. Si asumimos que el telefax es una forma de correspondencia, donde queda constancia escrita de la comunicación entre dos personas, una especie de correo instantáneo a través de la línea telefónica, entonces deben serle aplicables las normas relativas a la correspondencia., para utilizar el telefax en juicio es preciso llenar los requisitos previstos en los artículos relativos a las cartas misivas, sin las autorizaciones previstas en estos artículos, el telefax sería inadmisible como medio de prueba por ilegalidad. Estos requisitos son:
A) Las cartas misivas entre las partes, donde se constituye o se extingue una obligación, o conste un hecho jurídico relacionado con los hechos controvertidos, puede producirse en juicio sin autorización de la otra parte; Las cartas misivas cursadas entre las partes que sean de carácter confidencial no pueden presentarse en juicio sin el consentimiento de ambos; B) Las cartas misivas cursadas entre un tercero y una parte, no pueden promoverse en juicio sin la autorización del tercero y de la otra parte; C) Las cartas misivas entre terceros no pueden producirse en juicio, a menos que los terceros sean causantes o mandatarios de las partes, porque se trataría de un testimonio, ya que sería un conocimiento de hechos por parte de terceros en el proceso.
La comunicación realizada a través del telefax, entonces podrá ser objeto de ocupación judicial siempre que se cumplan las formalidades legales y se guarde secreto respecto de lo doméstico y lo privado. Para que la autoridad pueda ocupar la correspondencia, es necesario que exista para ello un procedimiento; y en consecuencia, no podrá ocuparse la correspondencia ya que en materia civil no existe este procedimiento.
El telefax, se transmite a través de la línea telefónica, técnicamente es posible interceptar la línea y con un aparato decodificar los impulsos eléctricos y así copiar el mensaje enviado, así como se intercepta y se graba una conversación oral.
Esta llamada telefónica por escrito, como es el telefax, es una forma de correspondencia de acuerdo con el artículo 18 de la Ley Aprobatoria del Convenio Internacional de Telecomunicaciones de 1982 y el artículo 108 del Reglamento de Radio Comunicaciones "No se permite el establecimiento de emisoras privadas de radio comunicación entre dos o más lugares donde existan oficinas telegráficas, radiográficas, radiotelefónicas, o cualquier otro medio de comunicación dependiente del Estado, abierto a la correspondencia pública"., que al igual que la conversación oral está protegida por el secreto, así se desprende también del reglamento Servicio Telefónico ( Publicado en Gaceta Oficial N° 33615 del 9-12-86), cuyo artículo 23 dice: "La CANTV salvaguardará en cuanto le sea posible, el secreto de las comunicaciones, procurará evitar el cruzamiento de líneas, y prohibirá a sus trabajadores que se impongan de las conversaciones de los abonados". Este secreto no puede ser otro sino el previsto en el precepto constitucional, por cuyo motivo, la intercepción de la línea telefónica con el objeto de hacerse con una copia de un mensaje transmitido por telefax para su posterior utilización en juicio, constituiría un acto de violación de la correspondencia por infracción del artículo 60 de la Constitución Patria. En consecuencia, se trataría de una prueba inconstitucional
El Artículo 22 de la Ley Aprobatoria del Convenio Internacional de Telecomunicaciones de 1982, también considera a la telecomunicación como correspondencia y garantiza su secreto, sin embargo el secreto de las telecomunicaciones no es absoluto frente al Estado, sino que cede por razones de seguridad y de orden público, así está previsto en el Artículo 19 de la Ley Aprobatoria del Convenio Internacional de Telecomunicaciones, que autorizó a los Estados miembros a escuchar la telecomunicación privada e interrumpirla y consecuentemente, también a grabarla, ya que así se probaría la razón de la interrupción. En el caso del telefax, sería la intervención de la línea telefónica y la decodificación de las señales electrónicas para obtener el contenido del mensaje transmitido, pero esta facultad es privativa del Estado según el Convenio Internacional.
La inviolabilidad de la correspondencia prevista en la Constitución, tiene como fin amparar el derecho a mantener comunicaciones privadas, por esta razón, por el hecho de que el Código Penal Venezolano se refiera sólo a la correspondencia epistolar y telegráfica, no quiere decir que otros medios de correspondencia no estén protegidos, lo que sucede es que para la época en que se redactó el Código Penal, éstos eran los medios de correspondencia usuales; pero las legislaciones modernas protegen las nuevas formas de correspondencia, ya que lo que se ampara no es el empleo de un medio privilegiado, sino el respeto al derecho humano de comunicarse en cualquier forma con otras personas y libre de intromisión extraña.
El telefax es una forma de correspondencia escrita o gráfica a través de la línea telefónica, es una llamada telefónica por escrito donde al receptor le queda una constancia de esa comunicación, dicha constancia es una copia exacta del mensaje transmitido, esta forma de correspondencia está protegida por la Constitución Patria, pensamos que para su utilización en juicio deben aplicarse las normas relativas a las cartas misivas previstas en el Código Civil; como correspondencia que es, es susceptible de ocupación judicial siempre que se cumplan las formalidades legales, y su intercepción y copia del mensaje es similar a la grabación de la llamada telefónica, la cual no puede practicarse sino por el juez, cuando la ley lo autorice expresamente y siguiendo las formalidades de ley.
La Contradicción del Telefax. Oposición e Impugnación
El principio de contradicción de la prueba, consiste en la oportunidad que deben tener las partes para cuestionar las pruebas que pretenda hacer valer la contraparte en el juicio, la contradicción de la prueba tiene dos facetas, una pasiva que es la oposición, cuya finalidad es que el medio no ingrese al proceso, y una activa, la impugnación, cuya finalidad es quitarle la eficacia probatoria a la prueba que ya ha sido incorporada al expediente. La contradicción de la prueba es una institución de orden publica, ya que emana de una garantía constitucional, entonces en todo proceso, necesariamente tiene que existir la posibilidad de contradicción de la prueba, el Telefax como medio de prueba aducible en juicio, también debe ser objeto de contradicción por parte del no promovente, como se trata de una prueba libre de la naturaleza del genero documentos, debe entonces promoverse y evacuarse aplicándose por analogía las disposiciones relativas a la prueba documental, de acuerdo con él Articulo 395 del Código de Procedimiento Civil, el hecho de que la prueba documental se promueva y evacue coetaneamente y que la finalidad de la oposición sea el medio no ingrese al expediente, ha hecho que surjan dudas respecto a la oposición contra el medio documental, pero el Artículo 397 eiusdem prevé la oposición para las pruebas en general y apreciamos que para hacer excepción con respecto a los documentos que pueden ser ilegales, o impertinentes, mas aun cuando el auto de admisión se refiere a todas las pruebas, siendo el telefax un medio libre de la naturaleza del genero documentos, entonces la oposición será en la misma oportunidad que para la prueba documental, es decir, podrá realizarse desde la contestación de la demanda en caso de que el telefax haya sido como instrumento fundamental como sucede cuando el fax se utiliza como instrumento de la carta de crédito, hasta el termino de oposición inclusive, este espacio es de tres 83) días y comienza al día siguiente del lapso de promoción de pruebas, dentro de este lapso podrán las partes señalar los hechos en los que convienen y así excluirlos del debate probatorio e igualmente dentro de los tres (3) días podrán oponerse a la admisión de las pruebas promovidas, la oposición se resolverá en el fallo definitivo si he ha promovido antes de promoción, bien con el libelo o en la contestación. La Oposición a todo medio de prueba debe ser por razones de impertinencia o de ilegalidad, el telefax como medio de prueba puede ser impertinente por diversas razones, entre ellas: a) Carece de objeto; b) Por incongruente; c) Inútil; d) Ininteligible, etcétera.
El Telefax también puede ser objeto de oposición cuando su promoción se violan disposiciones legales, las causales de ilegalidad en que puede incurrirse al promover el telefax son : La extemporaneidad, por ser promovido fuera del lapso previsto en la ley para los documentos privados; b) Por indisponibilidad del medio, esto sucede cuando se promueve un telefax cursado entre terceros que no son causantes o mandatarios de alguna de las partes y por violación a las garantías Constitucionales, relativas a la intimidad privacidad de la correspondencia.
La impugnación, es una forma activa de contradicción a los medios de prueba, su finalidad es quitarle la apariencia de legalidad o pertinencia al medio que ha ingresado en el proceso, es un ataque donde hay que alegar los hechos constitutitos de la falsedad, la ilegitimidad o la infidelidad y además probarlos en el juicio, la impugnación es una institución emanada de defensa, siendo el telefax de la naturaleza del genero documental, deben aplicársele por analogía las normas de impugnación que rigen a la prueba documental siempre que no se limite la posibilidad de impugnación del medio ya que este muchas veces no podrá ser atacado por las mismas causas de la prueba documental. El Telefax puede ser impugnado mediante desconocimiento por la parte a quien se le opone, evitando así el no promovente que el telefax no autentico adquiera autenticidad, este medio de impugnación es aplicable al telefax suscrito o manuscrito, en virtud de contener en su cuerpo elementos que permiten atribuir la autoría a alguien, el Telefax también puede adquirir autenticidad por la aplicación de la presunción de la responsabilidad del guardián de la cosa como principio general del derecho, esta presunción entraría a funcionar cuando el telefax se identifica con una maquina en particular y se atribuye la autoría del mensaje al propietario de la maquina y esta autenticidad que se adquirió puede atacarse impidiendo que se forme la presunción, lo cual se logra si el promovente prueba que la maquina fue utilizada sin su consentimiento o que hubo una alteración en el numero telefónico con que se identifica su maquina cuando realiza teletransmisiones.
Es criterio de los autores de la presente monografía que el telefax puede impugnarse a través del procedimiento de la tacha instrumental, ya que si este es firmado puede caer dentro de la causal primera del Artículo 1.381 del Código Civil Venezolano que prevé la tacha de instrumento privado por falsificación de firma. Igualmente el telefax puede ser impugnado por ilegitimidad, ya que es posible que el fascimil aparentemente legal haya sido obtenido en violación de las disposiciones legales, de derechos individuales o de garantías constitucionales, como sucede en el caso de que se haya interceptado la teletransmisión, se decodifique el mensaje y se obtenga una copia idéntica a la que se obtendría en el telefax receptor, violando así el precepto constitucional que establece la inviolabilidad de la correspondenciaEN DONDE SE OBSERVARIA UNA TRASGRECION AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL QUE ESTABLECE LA INVIOLABILIDAD DE LA CORESONDENCIA, O CUANDO SE PROMUEVEN CARTAS MISIVAS TRAS, o cuando se promueven cartas misivas por telefax, violando los requisitos previstos en el Código Civil, como ser que se publique las cartas misivas de carácter confidencial sin el consentimiento autentico del remitente y el destinatario, o que este consentimiento resulte falso.
Por las características técnicas del telefax no es posible realizar alteraciones al mensaje que se recibe, por lo cual el telefax no podrá ser objeto de tacha por las causales previstas en los ordinales segundo y tercero del articulo 1.381 del Código Civil, pero el telefax puede ser prefabricado y en este caso el no promovente tendrá que alegar y probar que fascimil no fue transmitido por su telefax, pero esta impugnación a pesar de tratarse de una falsedad no podrá subsumirse dentro del procedimiento de tacha de falsedad instrumental contemplada dentro de las causales taxativas de la tacha.
Siguiendo con la aplicación analógica de las disposiciones legales que rigen la promoción y evacuación de los medios legales a los medios libres, pensamos que las oportunidades para ejercer el derecho de impugnación del medio libre documental telefax deben ser las mismas para la impugnación de la prueba documental, por lo tanto, si el telefax se ha acompañado al libelo deberá impugnarse en la contestación de la demanda, si se produce en el lapso de promoción de pruebas deberá impugnarse en el quinto día siguiente a su publicación en autos.
En Sentencia del 20 Septiembre de 2.002 el Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil y del Tránsito del Area Metropolitana de Caracas, caso La Rizquez contra R. Boadas, (ANEXO Nº 3), dicha Sentencia establece a el FAX como medio de Prueba de la siguiente manera:
La sentencia en cuestión versa sobre un juicio de intimación de honorarios profesionales extrajudiciales, en el cual el actor fundamenta su pretensión en diversos Fax, es el caso, que de la síntesis obtenida de la sentencia de marras, constituye a nuestro modo de ver, un extracto un tanto escueto del juicio completo, por no narrar plenamente todos los hechos que nos permitan edificar un mayor y mejor criterio, sin embargo por la premura del caso y lo escaso del tema, la sentencia narra concisamente el tema que nos ocupa, es decir, el valor probatorio del fax en ella se establece " (…) Para que se admita y valore el fax como medio probatorio, su promoción debe hacerse validamente y si emanan de un tercero ajeno al juicio deben ser ratificados mediante la correspondiente prueba testimonial (…)" , es decir, que dicho Juzgador establece que si se admite y valora el fax como medio probatorio, sin embargo en el referido caso no se cumplió con los requisitos para la promoción del fax, y en consecuencia no se valoraron por ser promovidos ilegalmente, por ser contraria al articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que los mismos emanaron de un tercero ajeno al juicio y el mismo no ratifico los mismos mediante la correspondiente prueba testimonial, y por consiguiente los tantas veces nombrados fax fueron desechados de conformidad con lo establecido en el Artículo 431 eiusdem.
Es relevante señalar la cita que hace a la doctrina específicamente a la obra del maestro Arístides Rancel Romberg, en su tratado de derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo IV, pagina 269, la cual señala:
" El fax constituye un documento privado , y debe valorarse aun cuando esta valoración sea atípica, estableciendo al efecto dos supuestos: 1) El documento original presentado en juicio por la parte remitente, tiene semejanza con el documento privado y su fuerza probatoria se determina por las reglas establecidas en la ley respecto de estos instrumentos (art. 1.363 cc) de modo que la parte contra quien se produce debe manifestar formalmente, deberá manifestar si lo admite o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si ha sido producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquel que ha sido producido (…). 2) La copia recibida por el telefax, es copia privada de un documento privado, no contemplada en el Código Civil ni en el Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto un aprueba atípica, cuya semejanza mas próxima la encontramos en las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de los instrumentos públicos, previstos en el Art. 429 CPC, por lo que, a semejanza con estas se tendrá como fidedigna la copia si no fuere impugnada por el adversario en los plazos establecidos en el mencionado Art. 429 CPC (…)".
Cita que hacemos nuestra ya que comparte el criterio por los autores plasmados en la presente monografía.
Para finalizar queremos dejar en claro que en los tiempos que vivimos llenos de grandes innovaciones tecnológicas, y de grandes cambios, mundo, en el que los medios de comunicación constituyen los instrumentos que dan pie a la realización de diversas actividades de negocios y por ende situaciones reguladas por el mundo del derecho, negar el valor probatorio del fax, seria negarle la posibilidad probatoria a un instrumento de los mas usados para concertar negocios a grandes distancias, y seria un contrasentido por cuanto la Sala Constitucional de nuestro mas alto Tribunal admite al fax como un medio útil y valido para la Notificación, en consecuencia a nuestro modo de ver representa un gran reto para los abogados patrios, tomar el campo sustraído por lo políticos y utilizar la ciencia jurídica que les permitan crear proyectos de leyes técnicamente eficientes que se adapten a los cambios que requiere la sociedad, no queremos decir, que se invada el ámbito de trabajo del poder legislativo, sino que sean os colegios y federaciones de abogados de una vez por todas el epicentro de la reforma técnico jurídica que exige el país.
LAS GRABACIONES MAGNETOFONICAS
Las técnicas de grabados son procesos de duplicación, creación y reproducción de imágenes. Dentro de esta materia existen dos clasificaciones elementales: Primero; los realizados de forma fotomecánica, como las ilustraciones de periódicos y revistas o las reproducciones de obras de arte originales (como los cuadros de los maestros antiguos) que se realizan con fines comerciales, Segundo; los creados a mano para reproducción limitada por medio de técnicas que requieren una determinada capacidad artística y de materiales especiales. Etimológicamente la palabra grabar significa:
"(germ. graban, a través del fr. graver )
tr. Labrar con el buril o el cincel sobre una plancha de metal o una tabla de madera [figuras, letras, etc.], para ser o no reproducidas después.
2 Registrar imágenes y sonidos [en cintas magnéticas, discos, etc.] para reproducirlo.
3 fig. Fijar profundamente: ~ en su espíritu.
4 inform. Registrar [información] sobre un soporte magnético como un disco o una cinta para su almacenamiento y posterior tratamiento en el ordenador. homóf.: gravar, grave (adj.).
SIN. 1 Cortar, esculpir.
La grabación de sonido y reproducción, conversión de las ondas de sonido (por ejemplo, música) a una grabación permanente, y su posterior reproducción en su forma original. En el sistema más normal de grabación de sonido, el método magnético, las ondas sonoras transformadas pueden ser amplificadas y hacer que magneticen una cinta de plástico cubierta por un óxido metálico en función de la frecuencia e intensidad del sonido. La grabación de sonido implica el movimiento mecánico del medio de grabación a una velocidad constante por delante del punto de grabación para que posteriormente pueda ser reproducida como una réplica del sonido original.
Es decir las grabaciones; son reproducciones que pueden ser de sonidos o de luz ya sea a través de cintas o discos, en este caso particular se hace alusión a las grabaciones magnetofónicas las cuales consisten en el resultado de un dispositivo llamado Magnetófono o grabadora que graba y reproduce sonidos, a través de registros de señales eléctricas en una fina cinta de plástico cubierta con óxido magnético. "En la grabación, la cinta pasa por delante de una cabeza grabadora que polariza las partículas ferromagnéticas. A continuación la cinta pasa por una cabeza reproductora que convierte las señales magnéticas en señales eléctricas. Éstas, a su vez, son amplificadas y reproducidas como sonido. La cabeza reproductora y la cabeza grabadora pueden ser la misma o diferentes. Las cintas, que pueden borrarse con facilidad para su reutilización, no sufren el desgaste propio de los discos gramofónicos."
Naturaleza:
Las grabaciones magnetofónicas como medios de pruebas consisten en el registro de de sonidos a través de un magnetófono o grabadora en la cual se insertan reproducciones de voces totalmente fieles a la realidad en una situación jurídica especial, que en un momento determinado pueden llegar a ser pruebas de algún hecho en juicio. Siendo esta una forma de prueba moderna que aunados a otros medios contemporáneos de pruebas que tal vez no están taxativamente establecidos y analizados por nuestras legislaciones han surgidos con la evolución del mundo moderno, donde se ha llegado a la necesidad de hacerlas presente de acuerdo a la importancia que de ellas se derivan dentro del hermoso mundo probatorio con la sola finalidad de llevar a la mas fiel convicción al juez de lo sucedido entre el demandante y demandado, para que este dicte sentencia…
Es menester al hablar acerca de este tema y señalar lo que decían doctrinaros de esta materia, acerca de lo que es un documente, señalando así que "el documento es toda expresión del pensamiento", Ortiz Ortiz señala "documento es toda representación grafica que esta soportada sobre una estructura material cualquiera que esta sea." Por lo que si se une estas dos ideas se podría decir que un documento es una representación material palpable por cualquiera de los sentidos cuyo origen es el pensamiento humano el cual se encuentra inserto sobre cualquiera estructura material que de acuerdo a su naturaleza le sea pertinente. Haciendo un análisis exhaustivo de lo que es un documento se podría llegar a decir que los mapas, las copias, las reproducciones de video o a través de casetes, fotografías y otros podían constituirse como un documento en un momento determinado, constituyendo así materia prima de lo que es la prueba documental…
Al respecto el CPC Colombiano en su artículo 251, que por analogía se puede tomar en cuenta lo establecido: "Son Documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiográficas, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y en general todo objeto humano que tenga carácter representativo declarativo.", haciendo un estudio en el derecho Comparado aclara un poco el tema por la poca información por la preponderancia dada al tema en Venezuela, además de ello invocando el principio de fuentes del derecho establecido en el artículo 4º " a la ley debe atribuirsele el sentido que aparece evidente del evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa de la ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas, y si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho", el cual tiene total pertinencia, porque al existir un vacío tal vez como principio análogo .pueda ser tomado en cuenta.
Breve Reseña Histórica:
Las primeras grabaciones de la voz humana aparecen a finales del siglo XIX, el primer instrumento de lectura magnética, denominado "telegráfono", fue inventado en 1898 por el ingeniero eléctrico danés Valdemar Poulsen, quien utilizó una cinta magnetizada de acero para transmitir mensajes. Actualmente el soporte más habitual para grabar cintas es el casete compacto con cinta de dos o cuatro pistas. El tamaño de las grabadoras y reproductoras actuales varía desde los portátiles con auriculares en estéreo hasta los complejos sistemas de alta fidelidad para el hogar. Las grabaciones magnetofónicas fueron añadidas en nuestros Código en las distintas legislaciones hace 30 años teniendo hasta tienen mas de 100 años de existencia.
En el caso venezolano las grabaciones son incorporadas en 1987, y aunque fue agregado a nuestro sistema probatorio hace dieciséis años, no es considerado como un medio probatorio autónomo, no dándole la importancia que merece a esta clase de pruebas y ha muchas otras estudiadas en este estudio que han nacido de la evolución tecnológica del mundo y del hombre de hoy. Este medio probatorio no es muy usado en nuestro país por lo que no hay muchos comentarios ha cerca de esto entre los grandes doctrinarios patrios y el Tribunal Supremo de justicia…
Fundamento Legal de las Grabaciones:
Artículo 502 CPC establece: "El juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas, de objetos documentos y lugares y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos."
Artículo 395 CPC en su segundo aparte que establece que; pueden "las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando la analogía las disposiones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el juez"
Artículo 98 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, donde admite la grabación como medio de prueba. "El mismo día en que sean contestados los cargos o queden contestadas las excepciones dilatorias o de inadmisibilidad opuestas, se entenderá abierto, sin necesidad de decreto previo ni de notificación alguna, un lapso de treinta audiencias para promover y evacuar las pruebas que el Ministerio Público, el encausado o el juez consideren convenientes: experticias e inspecciones oculares, documentos públicos o privados, declaraciones de testigos, facultativos y peritos y demás medios de pruebas previstos en las leyes y códigos vigentes, así como también fotografías y grabaciones, a juicio del juez. El lapso de pruebas aquí previsto se dividirá, de conformidad con lo que sobre la materia establece el Código de Procedimiento Civil, en dos períodos precisos: el primero, para que durante él se promuevan las pruebas; y el segundo, para que se evacuen con toda diligencia, salvo las pruebas de testigos, informes de peritos y facultativos, quienes rendirán sus declaraciones en los debates del juicio oral."
El Artículo 251 del Código de .Procedimiento Civil Colombiano, (por analogía) establece lo siguiente: "Son Documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiográficas, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y en general todo objeto humano que tenga carácter representativo declarativo."
Artículo 189 del C.P.C venezolano.- "El acta deberá contener la indicación de las personas que han intervenido y de las circunstancias de lugar y de tiempo en que se han cumplido las diligencias de que hace fe; debe además contener la descripción de las actividades cumplidas y de los reconocimientos efectuados. El acto deberá ser suscrita por el Juez y por el Secretario.
Si han intervenido otras personas, el Secretario, después de dar lectura al acta, les exigirá que firmen. Si alguna de ellas no pudiere o no quisiere firmar, se pondrá constancia de ese hecho.
Las declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las declaraciones de testigos y cualesquiera otras diligencias del Tribunal que deban hacerse constar en acta, podrán ser tomadas mediante el uso de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, por disposición del Tribunal o por solicitud de alguna de las partes. En estos casos, la grabación se mantendrá bajo la custodia del Juez, el cual ordenará realizar la versión escrita de su contenido por el Secretario o algún amanuense bajo la dirección de aquél, o por alguna otra persona natural o jurídica, bajo juramento de cumplir fielmente su cometido. En todo casa el Secretario, dentro de un plazo de cinco días agregará al expediente la versión escrita del contenido de la grabación, firmada por el Juez y por el Secretario. Si ninguna de las partes hiciere objeción al acta, señalando expresamente alguna inexactitud, la misma se considerará admitida,, pasados que sean cuatro días de su consignación en los autos. En caso de objeciones, el Juez fijará día y hora para la revisión del acta con los interesados, oyendo nuevamente la grabación. De lo resuelto por el Juez en ese acto, no habrá recurso alguno.
El costo de la grabación estará a cargo del solicitante, y en caso de disponerla de oficio el Tribunal, será de cargo de ambas partes."
Las Grabaciones Magnetofónicas dentro de nuestra Legislación Patria:
El Artículo 502 CPC establece: "El juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas, de objetos documentos y lugares y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos."
Hay que hacer notar que ni siquiera la palabra grabación magnetofónica, se encuentra indicada en el artículo anteriormente mencionado, de lo que se puede deducir que en texto solo se conocían las grabaciones como medio legal de pruebas, a las realizadas dentro del proceso. Pero hay que hacer referencia a lo señalado en el Artículo 189 del C.P.C venezolano que establece; "Las declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las declaraciones de testigos y cualesquiera otras diligencias del Tribunal que deban hacerse constar en acta, podrán ser tomadas mediante el uso de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, por disposición del Tribunal o por solicitud de alguna de las partes. En estos casos, la grabación se mantendrá bajo la custodia del Juez, el cual ordenará realizar la versión escrita de su contenido por el Secretario o algún amanuense bajo la dirección de aquél, o por alguna otra persona natural o jurídica, bajo juramento de cumplir fielmente su cometido. En todo casa el Secretario, dentro de un plazo de cinco días agregará al expediente la versión escrita del contenido de la grabación, firmada por el Juez y por el Secretario. Si ninguna de las partes hiciere objeción al acta, señalando expresamente alguna inexactitud, la misma se considerará admitida,, pasados que sean cuatro días de su consignación en los autos. En caso de objeciones, el Juez fijará día y hora para la revisión del acta con los interesados, oyendo nuevamente la grabación. De lo resuelto por el Juez en ese acto, no habrá recurso alguno.
El costo de la grabación estará a cargo del solicitante, y en caso de disponerla de oficio el Tribunal, será de cargo de ambas partes."
Siendo este otro momento, en que las grabaciones pueden ser utilizadas bajo la tutela del juez en el proceso. Ahora esto trae consigo una consecuencia porque que pasa con las grabaciones realizadas antes del inicio del proceso no pueden ser empleadas como medio legal de pruebas. Además de las pruebas taxativamente establecidas por la legislación venezolana, el legislador como ya anteriormente se hizo referencia permite lo que es el sistema de Pruebas Libres, siempre y cuando ilegales, eficaces por su pertinencia y consentidas por la ley; previsto por el Artículo 395 CPC en su segundo aparte que establece que; pueden las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando la analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto en la forma que señale el juez…,"
En base a esta premisa se puede deducir que en nuestro proceso civil y aun penal venezolano se pueden conocer de dos formas de medios de prueba de grabación magnetofónicas las realizadas en el propio proceso bajo la orden y supervisión del director del mismo, bajo la figura jurídica planteado por el legislador patrio en el Artículo 502 del C.P.C venezolano y en un segundo lugar las realizadas bajo la figura de Prueba Libre establecidas en el Artículo 395 del mismo código en concordancia con lo establecido el Artículo 98 de la Ley de Salvaguarda, donde admite la grabación como medio de prueba."El mismo día en que sean contestados los cargos o queden contestadas las excepciones dilatorias o de inadmisibilidad opuestas, se entenderá abierto, sin necesidad de decreto previo ni de notificación alguna, un lapso de treinta audiencias para promover y evacuar las pruebas que el Ministerio Público, el encausado o el juez consideren convenientes: experticias e inspecciones oculares, documentos públicos o privados, declaraciones de testigos, facultativos y peritos y demás medios de pruebas previstos en las leyes y códigos vigentes, así como también fotografías y grabaciones, a juicio del juez. El lapso de pruebas aquí previsto se dividirá, de conformidad con lo que sobre la materia establece el Código de Procedimiento Civil, en dos períodos precisos: el primero, para que durante él se promuevan las pruebas; y el segundo, para que se evacuen con toda diligencia, salvo las pruebas de testigos, informes de peritos y facultativos, quienes rendirán sus declaraciones en los debates del juicio oral."
También se puede dar una tercera forma de grabación magnetofónica, si se hace alusión a las grabaciones telefónicas utilizadas mayormente en el campo penal; bien establecido y aclarado en la ley de Intercepción Telefónica de Brasil. Cuya doctrina plantea que esa clase de intercepciones las cuales consisten "en la captación de la conversación de un tercero, sin el conocimiento de los interlocutores, o con el conocimiento de uno de ellos. Puede ser hecha por un grapamento (enganche) del teléfono, entones ocurre la intercepción telefónica. Incluso la grabación clandestina referida a la concurrencia de la grabación clandestina cuando uno de los interlocutores graba su propia conversación, telefónica o no, con el otro, sin el conocimiento de este".
En dicha doctrina se clasificaron las posibles captaciones telefónicas de la siguiente forma:
- "la intercepción de conversación telefónica por terceros, sin el conocimiento de los dos interlocutores.
- "la intercepción de conversación telefónica por un terceros; con conocimiento de uno de los interlocutores.
Promoción, Admisión y Evacuación de los Medios de Pruebas de Grabaciones Magnetofónicas
Se plantea la existencia un problema fundamental del modo probatorio de las grabaciones por su propia fundamentación jurídico en relación a su promoción, su admisión y su realización.
En doctrina se presenta una controversia en cuanto la licitud o no de estas pruebas, ya que en un primer plano estas deben de ser constitucionales en el sentido de que algunos autores creen que con estas clases de pruebas se violan los derechos de la ciudadanía y se atenta contra su dignidad por lo cual lo consideran ilícitos y procesalmente inaceptables. Pero en virtud de que no hay norma que prohíba este tipo de prueba debe de ser admitida siempre y cuando en su desarrollo como medio probatorio para el conocimiento de la verdad, no se viole la intimidad del hogar, ni los derechos inherentes de la persona, ni las reservas legales que hayan reconocido a la cuestión grabada, ejemplo de estas reservas pueden ser; que los datos manejados en la grabación consten de reserva legal por la importancia de su contenido o estén bajo la figura de un secreto profesional. Según Hernando Devis Echandía cumpliendo con lo anteriormente propuesto esta pruebas deberían de asimiladas a la confesión extrajudicial en documento no autentico para su validez.
Las grabaciones pueden darse; en el caso de una plática hecha por un grupo de personas de la cual consecutivamente pueda basarse un Juicio, esta podrá proceder de una de las partes y ser utilizada como una confesión de quien le corresponde la voz dentro de la grabación de unos hechos materia de la controversia, o, en el caso de grabaciones de terceras personas que puedan ayudar también a demostrar algunos de esos hechos objeto de ese proceso.
Hay que recordar que la licitud de la prueba además del cumplimiento con el requisito de respeto a las garantías constitucionales también va a depender de cómo sea promovida por la parte y de si esta va a ser hecha dentro del proceso o va a ser traída al proceso ya realizada por la parte promovente.
En primer lugar dentro del término de la promoción de pruebas la parte que quiera demostrar su pretensión por medio de esta prueba la deberá producir junto con su escrito de promoción demostrando en él la pertinencia del mismo y la relación con los hechos pertinentes, además de la identidad de la persona implicada en la grabación con los hechos que se le imputan, en relación con los pruebas realizadas bajo la supervisión del juez o de algún otro funcionario, que de su realización conforme a ley no se requerirá de mucho esfuerzo de la parte que lo promueva, porque serían validas dentro del proceso porque son supervisadas por el Juez o por el funcionario publico extra procesalmente el caso conforme lo dispone el Artículo 98 de la Ley de Salvaguarda, donde admite la grabación como medio de prueba. "El mismo día en que sean contestados los cargos o queden contestadas las excepciones dilatorias o de inadmisibilidad opuestas, se entenderá abierto, sin necesidad de decreto previo ni de notificación alguna, un lapso de treinta audiencias para promover y evacuar las pruebas que el Ministerio Público, el encausado o el juez consideren convenientes: experticias e inspecciones oculares, documentos públicos o privados, declaraciones de testigos, facultativos y peritos y demás medios de pruebas previstos en las leyes y códigos vigentes, así como también fotografías y grabaciones, a juicio del juez. El lapso de pruebas aquí previsto se dividirá, de conformidad con lo que sobre la materia establece el Código de Procedimiento Civil, en dos períodos precisos: el primero, para que durante él se promuevan las pruebas; y el segundo, para que se evacuen con toda diligencia, salvo las pruebas de testigos, informes de peritos y facultativos, quienes rendirán sus declaraciones en los debates del juicio oral.
Pero según muchos autores la parte que invoca esta prueba si es una prueba evacuada antes del proceso deberá ser corroborada por pruebas alternas que corroboren la verdad y que permitan el derecho de control y contradicción de la prueba que tiene el imputado o el demandado ya sea a través de testigos que hayan participado en dicha grabación que comprueben que lo allí dicho es cierto, en el caso de conversaciones telefónicas donde no hay testigos presénciales de la conversación la mayoría de las veces y la persona a quien se le imputa no la reconoce como suya, es importante comprobar la identidad de la voz, la cual es muy difícil de obtener y debe de ser considerada con todas las especificaciones rigurosas que de lo difícil que es su verificación se desprenden.
Davis Echandía dice "La simple comparación de voces, por apreciación auditiva, nada demuestra, porque puede haberlas muy similares, es muy fácil imitar las voces de otras personas y no siempre la misma utiliza igual tono y acento: la voz cambia por afecciones bronquiales o de la laringe y es fácil desfigurarla. La comparación de espectrogramas de la voz no brinda tampoco ninguna garantía, aún cuando se utilice la misma palabra tomada de la grabación y de la persona a quien se imputa."
Aunque existen innumerables aparatos científicos modernos que puedan demostrar la identidad de voces hay algunos que no son todavía muy confiables por lo que en este caso para poder constituirse como medio de prueba fehaciente del hecho controvertido es menester la certificación de verdaderos peritos en la materia, expertos que certifiquen sin vacilación ni duda la identidad de voces por aparatos sofisticados verdaderamente científicos que saquen de dudas al juez y este pueda considerar dicho medio en la definitiva. De no se así, si de esas experticias no se deriva una firmeza y seguridad ni siquiera se tomará en cuenta como indicio.
Los medios de este tipo de prueba necesitan de reproducciones posteriores en juicio y además como ya se explico de pruebas alternas que corroboren para su control y contradicción por la parte demandada o imputada, La parte demandada puede desvirtuar dicha imputación alegando que en ese momento estaba ebrio, estaba haciendo bromas o jugando con la gente , o estaba afectado mentalmente, o estaba por medio de coacción lo que pasaría que la carga de la prueba de la verificación de la certeza de ese echo la tendría él. Según el CPC Colombiano, una vez invocada esta prueba; si la parte la rechaza tiene que demostrar y se abre el proceso para probar la autenticidad, como cualquier otro documento.
Ahora si se comprueba la identidad de voces a través de estudios aunados a otros indicios plenamente probados y no dejen la menor duda de que esa conversación sucedió y lo que se dijo es cierto se tendrá entonces como una confesión extrajudicial autentica.
Es importante recalcar que el verdadero problema esta en como el Juez y las partes van a ejercer el control para la validez del contenido probatorio y así poder admitir las pruebas por lo dificultoso de lo ya explicado La ley decreta que los motivos para no admitir las pruebas son la impertinencia de las pruebas y la ilegalidad. Dice Gramcko "Yo le alegaría un tercer requisito que es la posibilidad de que esa prueba sea idónea para demostrar lo que se pretende". Y explica:
La impertinencia: Una prueba impertinente es la que no guarda ninguna relación con lo que se esta hablando. Todo proceso tiene un objeto. Ejemplo: Juicio de Inquisición de paternidad, sería una prueba impertinente que promoviera los testimoniales de unos señores para demostrar que el demandado es el inquilino de un apartamento.
La ilegalidad: Son Pruebas que no están permitidas dentro de la ley. Ejemplo: La tortura. Ejemplo 2: Que promoviera una conversación grabada entre el medico psiquiatra y una de las parte, ya que eso va en contravención con el secreto profesional.
También seria ilegal que yo promoviera una grabación en contravención a la ley sobre la protección a la tenacidad de la comunicación.
Finalmente el Dr. Gramcko Termina diciendo "esta prueba tiene que ser evaluada de acuerdo con la regla general de apreciación de la prueba. Finalmente yo le aconsejo que el Artículo .507 del CPC lo lean al revés ya que esta invertido, este articulo debería leerse así: "El Juez deberá apreciar la prueba según la regla de la sala que dirija a menos de que halla una regla legal".
Esto se debe a que la regla es la sala critica, la excepción es para las pruebas que tienen específicamente un método basado en valores."
Análisis Jurisprudencial de las Grabaciones Magnetofónicas como Medio de Prueba:
Como anteriormente se ha relatado este tema es poco comentado, por que primero este medio de prueba es poco usado y también por el hecho de ser tan complejo su efectiva promoción y evacuación por sentencia del dos (02) de noviembre de 1990 del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (ANEXO Nº 4), se puede constatar que la doctrina era muy reacia al admitir esta clase de pruebas realizadas extrajudicialmente, solo las aceptaban bajo la connotación establecida en el 502 del CPC autorizadas y vigiladas por el juez al respecto la sentencia señala:
"es inadmisible una grabación magnetofonía del tipo cassette, que no fue autorizada por el juez…"
…Para decidir el tribunal observa:
Ciertamente el Código procesal vigente, contiene una serie de medios probatorios innovantes, entre ellos los aludidos por el Capitulo IX de la sección II, del titulo II del Libro Segundo. Estos medios se refieren a planos, calcos, copias aun fotográficas, reproducciones cinematográficas o de especie, que requieren el empleo de procedimientos, medios o instrumentos mecánicos.
La ley Orgánica de Salvaguarda prevé una disposición de tinte similar en el artículo 98, en la cual las fotografías y grabaciones se consideran pruebas pertinentes "a juicio del Juez".
Esta inclusión abierta es originada por el tinte inquisitorial del procedimiento de Salvaguarda. El proceso civil, mucho más atemperado, disponen que medios probatorios surten efectos previa autorización del juez , de modo que la prueba sea susceptible de ser controlada por la contre parte, y tan cierto, que para la reconstrucción de los hechos prevenida por el artículo 503 se exige hasta la presencia del juez.
Así las cosas este juzgador observa que ni la trascripción documental apócrifica, ni su origen que es una grabación magnetofónica del tipo cassette puede ser admitida en este proceso, pues no fue autorizada previamente sino servida directamente por la parte, sin control de su contrario, tanto es inadmisible, en consecuencia se declarará con lugar la apelación interpuesta..
Esto ha venido cambiando porque con la inserción de los principios de la necesidad de la prueba y de la comunidad de la prueba en el derecho de hoy, las decisiones que toman algunos jueces de son más positivas con respecto a la admisión de estas clases de pruebas novedosas y esto lo podemos corroborar con la Sentencia dictada el catorce (14) de marzo de 1994, provenientes del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Transito y del Trabajo del Estado Carabobo (ANEXO Nº 5), cuyo Juez fue Dr. Luis Gramcko abre una brecha en la doctrina y es hasta galardonado por dicha sentencia al pasar por alto un paradigma probatorio y hasta crear jurisprudencia. En dicha decisión señala:
Al Juzgado de la causa le llega en apelación en su oportunidad legal correspondiente una causa donde se negó la admisión de la prueba bajo el siguiente fundamento:
En cuanto al Capitulo V del mismo escrito de prueba referido este a una prueba constituido por un cassette, el cual contenía una conversación entre el representante del demandado y un abogado que aclaraba toda la situación.) no se admite la prueba promovida por cuanto la parte promovente no aportó los datos de autoría y conexión con los hechos, así como no aportó todos los datos técnicos de la grabación y no propuso a su vez las pruebas con que se va demostrar esos datos o sea, que no aportó las pruebas de autenticidad y de legalidad de la misma…
De lo que el Juez concluyo declarando con lugar la apelación y revoco parcialmente el auto dictado por el Tribunal Acuo en referencia a la admisión de la prueba en cuestión…
Que consideraciones toma el Juez para la toma de esta decisión.
- En cuanto a la naturaleza de las Grabaciones magnetofónicas no están incluidas en los llamados medios legales de pruebas en materia civil y por lo tanto deben ubicarse entre los medios de pruebas libres además agrega el sentenciador que también puede ser considerada como prueba documental. De lo cual los analistas de este punto por medio de este trabajo esta de acuerdo porque en base al 395 del CPC y por analogía lo que prevé el CPC Colombiano ya ampliamente explicado.
- El juzgador al precisar sobre esta apelación creyó pertinente estudiar la forma de cómo debe promoverse y efectuarse el posterior control tanto por el Juez como por las partes. De esto el Dr Gramcko señala que primero antes de hablar de algún control hay que distinguir los requisitos para su admisión y su eficacia probatoria, fijando así en base a las facultades conferidas al juez por el legislador en el artículo 395 del CPC las pautas de evacuación y control de la prueba que en cierta forma es donde se va presentar la verdadera oportunidad de la parte demandada para desvirtuar dicha información y a su vez una vez obtenido los resultados de dicha información en la etapa de oposición respectiva tener la verdadera oportunidad para la tacha considerando como en premisas pasadas que dichas grabaciones son documentos. De lo cual se considera una realidad lo planteado porque al quietarle la oportunidad de probar con ese medio de prueba que constituía el medio más idóneo según el contenido del cassette para demostrar el alegato de la parte demandante se podría obstruir la búsqueda del conocimiento de la verdad, teniendo la posibilidad el juez de plantear las reglas del juicio y permitir que las garantías del debido proceso se cumplieran.
- Además señala el juzgador que esta mal del parte del juez acuo exigirle a la parte demandada rigurosos requisitos formales de admisión sobre dicha prueba cuando no hay una verdadera solicitud por parte del legislador, ni doctrina ni jurisprudencia suficiente para plantearse un criterio general de cómo deben promoverse dichas pruebas. Además de ser consideradas dichas exigencias como prematuras sin habérsele dado la oportunidad de presentarse los deferentes controles ya referidos anteriormente por ambas partes.
Por lo que concluye sentenciando a favor de la admisión de la prueba en base al principio de la necesidad de la prueba y conforme al papel que debe desempeñar el juez como director del proceso.
Hoy en día estos medios probatorios novedosos son más aceptados y prueba de ello lo certifica Sentencia proveniente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos veintiún (21) de febrero de 2002 (ANEXO Nº 6), con Magistrado ponente del Dr. Levis Ignacio Zerpa donde declaran con lugar la admisión de una prueba de grabación magnetofónica y señala:
En cuanto a la admisión de la prueba de reproducción de video casette, el cual contiene unas declaraciones del vicepresidente de Abengoa Venezuela, S.A., que según su decir fueron obtenidas ilícitamente; esta Sala entiende que la prueba es ilegal, cuando la misma es contraria a la ley, es decir, cuando una vez promovido el medio de prueba, este viola disposiciones legales.
El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, consagra la norma relativa a los medios de pruebas y en tal sentido expresa:
"Artículo 395.-Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.
Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez." (destacado de la Sala)
En el caso sub júdice, se trata de unas declaraciones públicas realizadas ante los medios
de comunicación, de donde se obtuvieron dichos videos, motivo por el cual no se evidencia la ilegalidad o la obtención ilegal de este medio de prueba. Así se declara.
veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos. veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos. veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos. veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos. veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.
Lo cual confirma todo lo anteriormente discutido en la presente investigación alegando los autores de la presente obra que este medio de prueba en estudio es muy complejo en su fidelidad con la verdad buscada a través de él, porque así como su creación proviene del modernismo también la forma de corromperla o pervertirla proviene de el, lo que lleva al sentenciador a tener mucho cuidado al trabajar con ella en juicio planteando bien las reglas de evacuación permitiendo que el sentido de control y principios que protegen la verdad jueguen su debida oportunidad en pro de no impedir la consecución de la misma pero tampoco permitir que esta se corrompa por la falta de diligencia del director del proceso…
Noción de Audiovisual:
Consiste en la "integración artificial de una imagen icónica proyectada y un contenido sonoro grabado que opera en forma simultánea como una sola entidad". Se diferencia de otras representaciones Gráficas (v. gr. La fotografía) por su contenido sonoro.
En tal sentido el Audiovisual está constituido por dos elementos básicos, que son:
1.- Una imagen icónica (visual), representada por una dispositiva en blanco y negro o en colores, y
2.- Un contenido sonoro, representado por sonidos (música, palabras u otras manifestaciones) que se expresan a través de una grabación en un soporte material.
Considerados como elementos diferentes, destinados a estimular el oído y la visión del receptor, para lo cual deben ser proyectados o emitidos, y para que esa proyección o emisión sea posible es indispensable la organización secuencial de las imágenes y de los sonidos, para que el conjunto tenga continuidad lógica o dramática. Por ello, el movimiento de la imagen viene ser una de las características que junto con los otros elementos, distinguen el audiovisual de otras formas de expresión (v. gr. De la fotografía o de la Grabación sonora).
Organizados todos estos elementos, dependiendo de la finalidad con que se haya producido y del soporte material en que se haya fijado o grabado, el audiovisual puede ser transmitido mediante la utilización de artefactos mecánicos, equipos electrónicos o de otra clase, especialmente diseñados para tal fin.
Sin embargo, se plantea la incertidumbre sobre si las representaciones visuales de imágenes con movimiento, aun sin sonido, pueden ser consideradas como audiovisuales (v. gr. Una película muda), en estos casos, la característica determinante del medio es la organización de las imágenes en forma secuencial, y su expresión dinámica (con movimiento).
Por las innumerables ventajas que presenta el uso del audiovisual como representación de cualquier fenómeno o creación humana, el audiovisual es utilizado en múltiples aplicaciones que van desde el campo cultural, comprendiendo los audiovisuales de naturaleza recreativa y educativa o formativa, hasta su utilización en el campo científico y la química, la geología, biología, entre muchas otras disciplinas.
Entonces, se tiene que un audiovisual puede contener representaciones de hechos reales sucedidos, o de hechos creados por la mente que no corresponden a un acontecer humano, como sería el que contiene unos dibujos animados. En este último caso, el audiovisual tiene un contenido de ficción elaborado por la mente humana, en forma directa o indirecta.
Definición de Audiovisual según la Ley sobre Derechos de Autor, Venezolana:
La Ley sobre Derechos de Autor, define la obra audiovisual como "Toda creación expresa mediante una serie de imágenes asociadas con una sonorización incorporada, que está destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza o características del soporte material que contenga" (Artículo 12 LSDA).
Como resulta de la definición transcrita, está limitada al ámbito de las creaciones, dejando fuera la noción de audiovisual como medio de capacitación y transmisión o proyección de hechos históricos o fenómenos naturales.
Clases de Audiovisuales:
Aunque el medio audiovisual, presente versatilidad de aplicaciones, sin embargo permite ser agrupado en dos clases fundamentales de acuerdo a su finalidad:
El Audiovisual que se utiliza para la representación de una creación o producción del ingenio. En este caso no se trata, de emplear el medio audiovisual para dejar constancia sobre la ocurrencia de hechos o fenómenos ocurridos en la realidad, sino que se utiliza para expresar creaciones intelectuales del ser humano. Dentro de esta noción se incluyen el medio audiovisual definido en el Artículo 12 de la Ley Sobre Derecho de Autor y en la Ley de Cinematografía Nacional, as’i como todas las otras creaciones que aunque no constituyan "obras audiovisuales" en el sentido de la citada Ley autoral, contiene los elementos citados en la definición.
- Audiovisuales que representa hechos irreales: creación o ficción:
- Audiovisual que reproduce hechos ocurridos:
Se utilizan para captar y representar hechos históricos, fenómenos naturales y científicos. Aunque normalmente son empleados para dejar constancia de hechos ocurridos en el pasado, sin ninguna finalidad específica, tienen gran utilidad en el campo científico al ser utilizados como medios de apoyo para facilitar la investigación y el estudio de fenómenos de interés científico.
El Audiovisual como Medio de Prueba:
Los Medios Audiovisuales, pueden constituir efectivamente medios de prueba no sólo porque contengan registros de hechos que prueben alegatos controvertidos por las partes (v. gr. Si se tratara de un contrato registrado en un audiovisual por ambos contratantes, o de un hecho ilícito que se reproduce en él), sino que deben ser utilizados como medios de prueba, para fundamentar acciones derivadas de la Ley sobre Derechos de Autor, acciones por daños y perjuicios, y aún en acciones fundamentales de la violación del derecho a la imagen de alguna persona.
El Audiovisual, es un medio de Prueba por la sencilla razón de que trae los hechos afirmados al proceso, permitiendo que esos hechos afirmados al proceso, permitiendo que esos hechos queden al alcance de los sujetos procesales durante toda la causa.
La misma Ley reconoce al Audiovisual como Medio de Prueba. Prueba de ello los Artículo 145 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Comparación del Audiovisual con otros medios de Prueba:
A) Documentos:
Existen diversas opiniones en la doctrina sobre la posibilidad de considerar al medio audiovisual como una especie dentro del género de los documentos. A favor de la consideración del medio Audiovisual constituye una creación del hombre que forma un pensamiento objetivizado, anexable a los autos, y que en virtud de ello, puede adquirir autenticidad i ser copiable en forma certificada.
En este sentido se expresa el Autor Devis Echandía cuando define el documento como: "toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera"; y posteriormente incluye las fotografía, microfotografías, radiografías, electrocardiogramas, películas, grabaciones y discos, dentro de la noción de documentos privados sin firma.
Se puede sostener en contra de las consideraciones del medio Audiovisual como especie de género documental, ya que existen circunstancias y características del medio Audiovisual que permiten diferenciarlo claramente de los documentos, entre los cuales cabe destacar:
- El Medio Audiovisual, por sus características especiales, puede, a diferencia del documento, expresar fácilmente la expresión corporal o el sonido a través de secuencias con movimiento, lo cual es irreproducible en los instrumentos escritos o en las fotos.
- El Medio Audiovisual, a diferencia del medio documental, requiere para su apreciación, de actos procesales en los cuales sea mostrado su contenido (proyección), lo que hace que su posibilidad de control produzca en forma diferente a la del documento, pues estos últimos se encuentran en autos, a la orden de los sujetos procesales en todo momento.
- El Medio Audiovisual, a diferencia del documento, no tiene porque contener declaraciones, y
- Al Medio Audiovisual, no se le puede aplicar el régimen de Autenticidad de los documentos en forma estricta, por su propia naturaleza.
Se puede sostener que el medio Audiovisual tiene características tales que le permiten asimilar a una Inspección. No obstante, ello resulta incorrecto, debido a que los medios Audiovisuales, a diferencia de la Inspección Judicial, normalmente versan sobre hechos ocurridos en el pasado (hechos históricos) o sobre ficción; y en cambio la Inspección Judicial consiste en una apreciación directa del Juez a través de los sentidos, y en el caso del Audiovisual, aun cuando se trate de hechos reales, su apreciación no ocurre directamente (por lo que puede ser alterada, y carecería de sentido si se tratare de una Inspección) y puede ser realizado en total independencia de un juicio, y versar sobre hechos irreales (tal es el caso de las obras protegidas por la Ley de Derecho de Autor), además de que su proyección permite realizar exámenes que en la inspección judicial no son posibles, tal como ocurre si se "congela" la imagen del Audiovisual para apreciar ciertos detalles difíciles de captar, o si se proyecta a una velocidad diferente para lograr efectos visuales. Considerar que el examen Audiovisual equivale a una Inspección Judicial, es igual que pensar que la lectura de un Instrumento es un reconocimiento.
- La Inspección Judicial:
- Experimento Judicial:
Experimento Judicial son "aquellos actos procesales que para verificar la ocurrencia o la posible ocurrencia (en el pasado o en el futuro) del hecho, se caracterizan por un examen judicial práctico de una persona, de una cosa o de un lugar, o de una secuencia de hechos que se reproducen artificialmente".
Los Medios Audiovisuales, no pueden ser considerados Experimentos Judiciales, puesto que los hechos que contienen pueden ser perfectamente conocidos por ambas partes, sin que haya nada que averiguar; además cuando el Medio Audiovisual se promueve como medio de Prueba, el análisis que se va a hacer de las imágenes y sonidos que él contiene, no necesariamente tiene que constituir un experimento.
El Audiovisual como Medio de Prueba Autónomo:
El Medio Audiovisual, debe ser señalado como Medio de Prueba Autónomo por las características peculiares que tiene, y que además de ello, debe ser diferenciado de los Audiovisuales señalados en las disposiciones contenidas en los Artículos 189 y 502 del Código de Procedimiento Civil, en las cuales se emplea el Audiovisual para utilizarlo previo al levantamiento de un acta, y como medio de ilustración:
Artículo 189 del C.P.C: "…las declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las declaraciones de los testigos y cualesquiera otras diligencias que deban hacerse constar en el acta, podrán ser tomadas mediante el uso de algún medo técnico de reproducción o grabación del acto…".
Artículo 502 del C.P.C: "El Juez…puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aún fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie".
En tal sentido, el Audiovisual obra como medio de prueba autónomo, cuando trae hechos al proceso, y no es utilizado en la forma señalada en los Artículos anteriormente mencionados.
El Audiovisual como Objeto de Prueba:
El mismo se obtiene una vez identificado plenamente como una cosa de importancia para el proceso, él va a ser sometido a una experticia para dejar constancia de determinados hechos que sólo pueden ser conocidos debido a la apreciación o verificación que de ellos hagan técnicos, científicos o especialistas en una materia.
LOS EXPERIMENTOS CIENTÍFICOS MEDIANTE EL USO DE
SISTEMAS COMPUTARIZADOS:
Tomografía. La Endoscopia:
Se trata de documentos representativos, no declarativos por lo que pueden aducirse como pruebas en cualquier proceso, aunque no exista una norma legal que los autorice; sin embargo nuestra Ley Adjetiva prevé en su Artículo 504 alguno de estos medios de pruebas:
"En caso de que así conviniere a la prueba, puede también disponerse la obtención de radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otros de carácter científico, mediante un experto de reconocida aptitud nombrado por el tribunal".
Los avances Tecnológicos han permitido la utilización de sistemas modernos para ser utilizados en el campo de la investigación científica, específicamente en el campo de la medicina en los últimos diez años se han ideado métodos que permitan obtener análisis de órganos del cuerpo humano, a través de Sistemas de video, las cuales han superado las limitaciones que tenia el método de "Rayos X" en este sentido instrumentos electrónicos como el "Siemens Universal Lithotripter" permite la captación de imágenes y sonidos reales en diversa regiones del cuerpo humano, con la utilización de fibras ópticas que permiten hacer tomas audiovisuales.
Así mismo operan instrumentos electrónicos, que permiten efectuar exámenes en el Sistema Gástrico (Endoscopias), cuyos resultados son expresados a través de imágenes y sonidos. Tales instrumentos se encuentran equipados con sistemas de ultrasonido que permite la captación y reproducción de emisiones acústicas, y con un sistema de fibra óptica que permite la captación de imágenes que pueden ser vistas a través de un monitor; en forma similar pero sin la intervención del elemento sonoro se logran mediante la utilización de sistemas computarizados, exámenes, tales como Tomografías Computarizadas (TC) y los Análisis de ADN (Ácido Desoxirribonucleico).
Los métodos descritos evidentemente permiten considerarlos como medios audiovisuales, ya que contienen los elementos visual y sonoro y a la vez pueden ser expresados en forma dinámica constituyendo así una especie del genero de prueba libre que hemos denominado medios de prueba audiovisuales. Por lo que a tales reproducciones les resulta aplicable el régimen jurídico que se establezca para la prueba audiovisual, considerada como prueba libre.
Estos medios audiovisuales relacionados con los experimentos científicos, mediante el uso de sistemas computarizados son utilizados como medios de prueba para demostrar los daños producidos por mala praxis médica y en los casos de enfermedades profesionales, para comprobar los hechos afirmados por alguna de las partes en un proceso judicial determinado.
Su utilidad indiscutible, en algunos casos, para demostrar la "mala práctica médica", en cuyo caso se puede promover un ejemplar del soporte material (cintas, CD, entre otros) que contenga el examen, análisis o experimento, llevado a cabo mediante el empleo de medios audiovisuales como los transcritos con anterioridad. Así, puede promoverse el soporte material donde conste la "endoscopia" o el resultado (cinta o soporte material) de una prueba medica hecha con el "Siemens Universal Lithotripter", para probar los daños que pudo haber ocasionado al paciente, un mal diagnostico, derivado de la utilización de este tipo de aparatos.
Existen pruebas auxiliares cuya utilización es indispensable en este campo, no solo por su contenido científico de alta complejidad que hace obligatoria la utilización de expertos con profundos conocimientos en ramas particulares de la medicina y en la utilización de estos sistemas avanzados; sino también, por la posibilidad de alterar fácilmente el medio audiovisual mediante la utilización de recursos computarizados, que puede incidir directamente sobre la efectividad de este medio de prueba; la experiencia ha demostrado que este tipo de prueba es amplia en otros sistemas legislativos en algunos de los cuales, la misma ley sugiere cuales pruebas deben ser utilizadas para demostrar la autenticidad de los mismos.
Estos medios de pruebas como ya se ha venido manteniendo que no se tratan de pruebas autónomas por cuanto el juez necesita del auxilio de conocedores de la materia, o sea de peritos, para lograr su pleno conocimiento en relación a la misma. A pesar de los criterios sostenidos por los eminentes tratadistas y los que hemos resumido; es nuestro parecer, que a pesar de la autonomía que le da el texto legal, es una especie muy particular de la experticia, porque esta tiene el carácter de coadyuvante para establecer la veracidad de lo que se pretenda demostrar.
LAS GRABACIONES Y LAS REPRODUCCIONES EN EL DERECHO COMPARADO
En la nación Argentina, las pruebas al igual que aquí son de vital importancia para el buen desarrollo del proceso, es así como dentro de los distintos medios probatorios admitidos por las leyes procésales argentinas, tenemos que el Código Procesal Civil del mencionado país dispone en su artículo 183 respecto a la prueba pericial y testimonial que: "La prueba pericial, cuando procediere, se llevará a cabo por UN (1) solo perito designado de oficio. No se admitirá la intervención de consultores técnicos. No podrá proponerse más de CINCO (5) testigos por cada parte y las declaraciones no podrán recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de aquéllos". De la misma forma, dentro de ese principio universal del derecho probatorio relacionado con la libertad que tienen las partes de hacer valer y probar sus respectivos alegatos, valiéndose para ello de cualquier medio de prueba; es que podemos ver como en la legislación Civil Argentina al igual que el Código de Procedimiento Civil Colombiano y el Código de Procedimientos Civiles Mexicano (en aras del principio dispositivo) se deja a la libre voluntad de las partes el ofrecimiento de las pruebas -tal como lo dispone el artículo 506 de nuestro Código adjetivo civil- por ello el artículo 377 del Código Procesal Civil Argentino reza: "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio". De la misma manera el Código de Procedimiento Civil Colombiano refiere en su articulado lo siguiente: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…(omisis). Así las cosas, como es costumbre en nuestros códigos adjetivos civiles en Latinoamérica, podemos observar que para cada medio de prueba se disponga una formalidad necesaria para que las mismas tengan plena eficacia dentro del proceso, es por ello que el Código Procesal Civil Argentino señala y dispone en sus artículos 326, 360 ordinales 4 y 5, 378, 396 lo correspondiente a los formalismos esenciales para la correcta evacuación de las pruebas testimoniales, documentales, de informes, expedientes judiciales y las pruebas anticipadas. No señalándose con claridad en el mismo, lo relativo a la apreciación del Juez sobre aquellas pruebas que hayan sido obtenidas a través de las reproducciones o a través de las grabaciones magnetofónicas, realmente el Código Procesal Civil Argentino no hace ninguna alusión al tema planteado, tema que como sabemos está inmiscuido entre la delgada línea que separa a la legalidad y la ilegalidad, debido a que, este tipo de prueba ( sobre todo la de grabaciones) están directamente relacionadas con el derecho a la intimidad y a la privacidad de todos nosotros como seres humanos, no en vano reposan en los estrados de nuestros países dictámenes o decisiones que buscan proteger un principio tan individual y personal como este; famosas han sido las sentencias emitidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos especialmente la que hace mención al caso Kruslin vs. Gobierno de Francia, en donde se observa la más notable declaración de principios de cómo debería legislarse la intervención de las comunicaciones privadas. El problema estriba básicamente en la forma como se procedió a obtener la respectiva reproducción o grabación, ya que, es común que en nuestros países, las conversaciones sean grabadas por los cuerpos de seguridad e inteligencia con el objeto de obtener información de interés para la comprobación de un hecho delictivo; es por ello que, debemos reseñar que el presente análisis no solo se limita al derecho procesal civil ( Derecho Probatorio) como tal, sino que guarda estrecha relación con el derecho procesal penal, ya que es allí donde más se pueden observar la promoción y consignación de este tipo de pruebas. Ahora bien, este principio rector del Derecho a la Intimidad o al Honor, esta bien desarrollado por cada una de las Constituciones de nuestros países, es por ello que el artículo 19 de la Constitución de la Nación Argentina dispone: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohibe". Por lo que podemos sostener que la mera escucha o registración de las conversaciones de 3ros., aunque no haya difusión, es una conducta ilícita, pues la Constitución Nacional de la República Argentina protege el secreto de las comunicaciones; y secreto es lo oculto, ignorado, escondido y separado de la vista o conocimiento de los demás; así que será ilegítima la mera interceptación de ellas para escuchar, y obviamente para grabar o registrar de algún modo. Esto aparece robustecido por la previsión del artículo 19 de la Ley de Comunicaciones de la nación Argentina, que autoriza la interceptación de comunicaciones sólo a pedido del juez competente. Sin la autorización de la autoridad judicial estaríamos en presencia de una violación flagrante al derecho al secreto de las comunicaciones y en segundo termino al derecho a la intimidad, cuando se produce la difusión. De la misma manera el artículo 18, aparte número 3º de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones, especialmente de las postales, telegráficas y telefónicas; derecho este que aparece magistralmente desarrollado en la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Es así como las misma señala que: "El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley…Cuando la intromisión sea constitutiva de delito, se estará a lo dispuesto en el Código Penal. No obstante, serán aplicables los criterios de esta ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito…(omisis)…Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley: Uno. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas. Dos. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción. Tres. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo…(omisis)…La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos". En Alemania, el articulo 10 de su texto constitucional preserva las telecomunicaciones de la injerencia de los terceros. Por su parte, la 4ª Enmienda del Bill of Rights de la Constitución de Estados Unidos de América enuncia que el derecho de las personas a encontrarse seguras en su persona, hogar, papeles y efectos en contra de investigaciones y toma de posiciones oficiales irrazonables, no debe ser violado y ninguna justificación será admitida sin mediar causa probable, sostenida bajo juramento y describiendo de manera particular el lugar a ser investigado y las personas o cosas sobre las que dispondrán medidas. El artículo 15 de la Constitución de la República de Italia prescribe: "la libertad y el secreto de la correspondencia y de cualquier forma de comunicación es inviolable". Las limitaciones a este derecho sólo es procedente disponerlas por una decisión motivada de autoridades judiciales con las garantías prescriptas por la ley. Por otro lado, el punto XII del articulo 5 de la Constitución de Brasil establece que el secreto de la correspondencia, los datos telegráficos y las comunicaciones telefónicas son inviolables, excepto una orden judicial en los casos y la forma establecida por la ley, con el propósito de una investigación criminal. Por ello, observamos que en virtud del principio Constitucional propio de la actividad probatoria como lo es el relativo a la legalidad y legitimidad de los medios de pruebas invocados o incorporados al proceso, quedará en manos del Juzgador la difícil tarea de admitir aquellas que sean manifiestamente pertinentes, idóneas y legales; tanto así que, consideramos como una obligación propia de los Jueces el de oficiar a los órganos competentes cuando consideren que una prueba promovida en la causa haya sido obtenida en contravención a lo dispuesto en los Códigos sustantivos penales del país que se trate o de las leyes especiales que desarrollen ampliamente tal situación; por ello nos atrevemos a indicar que será reconocida y valorada aquella prueba adquirida a través de las reproducciones o grabaciones magnetofónicas, cuando la misma ha sido alcanzada siguiendo cada uno de los parámetros contemplados en la Constitución Nacional de cada país y las leyes espaciales que hayan sido sancionadas y aprobadas para regular los principios Universales de la privacidad y la intimidad; debido a que si no se observan tales preceptos estaríamos frente a una prueba prohibida. Al respecto, el Tribunal Supremo Español ha reiterado dos criterios bien diferenciados, ya que acogió en una sentencia un postura restringida, en donde dispone que no toda infracción de las normas procesales reguladoras de la obtención y práctica de pruebas puede conducir a esa imposibilidad (prueba prohibida), hay que concluir que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan los derechos que la Constitución ha proclamado como fundamentales. Por el contrario, en sustento a la postura amplia, el Tribunal resaltó que cuando el origen de la ilicitud de la prueba se encuentra en la violación de un derecho fundamental, no hay ninguna duda de que tal prueba carece de validez en el proceso y los Tribunales habrán de reputarla inexistente a la hora de construir la base fáctica en que haya de apoyarse una sentencia condenatoria. Otra cosa, quizá, haya que decir cuando la ilicitud sea de rango inferior, en cuyo caso es posible que tenga que prevalecer el principio de verdad material, debiendo hacerse en cada caso una adecuada valoración de la norma violada en consideración a su auténtico y real fundamento y a su verdadera esencia y naturaleza. En todo caso, La experiencia internacional -ponderada a través de la jurisprudencia del TEDH y las leyes europeas (francesa, española, alemana)- muestra una tendencia extremadamente restrictiva respecto de la utilización de las conversaciones telefónicas como prueba en juicio. En nuestro país, nos encontramos que las grabaciones no tienen un puesto destacado como medio probatorio autónomo, el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil Venezolano señala como una facultad propia del Juez y dentro del sistema mixto de producción de la pruebas que el mismo: …(omisis)…puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos". Esta lectura nos indica en primer termino que solo son reconocidas las grabaciones como medio legal de prueba, las grabaciones hechas dentro del proceso, lo cual quiere decir que, si alguna de la partes tiene grabaciones anteriores al proceso, para producirla no puede emplearla como medio de prueba, sino, por el sistema previsto en el artículo 395 del CPC, como prueba libre. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil Colombiano señala en su articulo 251 lo siguiente: "Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumentos público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser documentos público". Es decir, que en el derecho colombiano las pruebas magnetofónicas o las reproducciones se equiparan a un documento, ahora bien, para que las mismas sean apreciadas por el Juez de la causa deben las partes que apoyen sus afirmaciones en estas pruebas, a la hora de promoverlas indicarle al Juzgador cual es en definitiva el origen de esas grabaciones; a cuanto asciende su duración; que se pretende probar con ese documento y a quienes pertenecen las voces que se encuentran grabadas o reproducidas en la respectiva prueba. Ciertamente es una inquietud de la doctrina el determinar ¿como se va a realizar el control de la prueba? -que como sabemos es uno de los principios fundamentales de la actividad probatoria- por lo que a raíz de los innumerables aportes que han hecho al derecho probatorio latinoamericano los jurisperitos Jesús Eduardo Cabrera, Román Duque Corredor, Jairo Parra Quijano, entre otros- se determinó que el control de este medio probatorio, se efectuaría cuando la prueba se realice, ya que la misma debe ser escuchada por las partes y el juez, de allí que cualquiera de ellas puede en virtud de esa audiencia especial -para oír el contenido de la grabación- hacer las observaciones que a bien tengan y de ese modo impugnar y desconocer su contenido a través de una tacha de falsedad, cuando se consideré que la prueba ha sufrido alguna alteración. A su vez el Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano refiere en su artículo 125 que: "Las pruebas consisten en confesión de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o de intérpretes. Se admitirá también como medios de prueba las grabaciones magnetofónicas, las radiografías, las fotografías, las cintas cinematográficas, así como también los exámenes morfológicos, sanguíneos o de otra naturaleza técnica o científica. La parte que los presente deberá suministrar al juzgado los aparatos o elementos necesarios para que pueda apreciarse el valor de los registros y reproducirse los sonidos o figuras. Estos medios de prueba serán apreciados con libre criterio judicial según las circunstancias en que hayan sido producidos. Se considerarán como copias las reproducciones del original, debidamente certificadas que se hicieren por cualquier sistema". Claramente podemos observar que, en el derecho ecuatoriano se le da pleno valor probatorio a las grabaciones magnetofónicas, ya que las mismas son equiparadas a pruebas tan tradicionales como la de testigos, inspección judicial o peritos (experticia). Para concluir es conveniente hacer referencia al valor probatorio de las pruebas magnetofónicas en el derecho procesal penal latinoamericano, en virtud que, este medio probatorio tiene más incidencia en los juicios penales que en los civiles; gracias a la utilización de las llamadas telefónicas y de otros medios de comunicación para la perpetuación de los delitos, es así como la Cámara Nacional de Casación Penal de la República Argentina ha admitido que la libertad y privacidad de las comunicaciones telefónicas se encuentran comprendidas en la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar, consagrada por el articulo 18 de la Constitución Nacional de ese país, por lo que, la reglamentación de la garantía analizada, debe encontrarse en los artículos 236 del Código Procesal Penal de la Nación Argentina y 229 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Esta sistematización es insuficiente y ambigua, debiendo integrarse la protección a las comunicaciones privadas mediante conceptos introducidos por la doctrina -especialmente a través del análisis de legislación comparada- y receptados en decisiones judiciales.
Es así como el articulo 18 de la ley nacional de telecomunicaciones Argentinas prevé (como sabemos) la inviolabilidad de las telecomunicaciones, correspondiendo la interceptación de las mismas sólo a requerimiento de juez competente.
Además de lo expuesto, las comunicaciones privadas se hallan comprendidas dentro de la esfera de protección de los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que postulan que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada.
. Este reconocimiento a la intimidad, debe instrumentarse a partir de la tipificación de las acciones que signifiquen una intrusión clandestina en las comunicaciones privadas, sean los actos de revelación o divulgación, referidos a los datos obtenidos en el espionaje telefónico. Así las cosas, mediante la intromisión en las conversaciones telefónicas del imputado, con el objeto de obtener información de interés para la comprobación de un hecho delictivo, los investigadores necesariamente se verán compelidos a transgredir los de por sí difusos límites que la diligencia supone, ello ante la imposibilidad de determinar a priori cuáles comunicaciones resultarán útiles para los fines del proceso para evitar así que de manera constante se escuchen y graben los diálogos privados del imputado -y lo que es peor aún, de familiares o terceros extraños al proceso penal- que no tienen ningún vínculo con el objeto de análisis, exentos a la autoridad de los magistrados. La primera cuestión debiera ser entonces dilucidar qué conversaciones requieren de una orden jurisdiccional para ser captadas por el Estado, o dicho en otras palabras, qué nota característica permite entender como privado a un diálogo determinado. La respuesta a este interrogante fue debidamente desarrollada por la Corte Suprema de Estados Unidos, al enunciar el criterio de la legítima expectativa de privacidad que ha prevalecido en ese país desde el caso Katz de 1967. En Katz v. United States, los oficiales de policía instalaron un sistema de escuchas en la pared exterior de una cabina telefónica regularmente utilizada por Katz, el cual se activaba cada vez que el nombrado ingresaba a la misma. El objeto era registrar las apuestas clandestinas que el imputado transmitía desde Los Angeles a Boston y Miami. Con fundamento en la ausencia de intervención física sobre el lugar en que se desarrollaba la conversación, los tribunales inferiores abonaron la idea que la Cuarta Enmienda del Bill of Rightshttp://cubix2-4.microjuris.com/cgi-bin/om_isapi.dll?clientID=364985045&headingswithhits=on&hitsperheading=on&infobase=ar_doctrina.nfo&jump=fn18%23627906c2-a9d6-11d4-a98a-00104bc94508&softpage=FSP_DocumentFull&wordsaroundhits=10 – JUMPDEST_fn
no había sido violada. En el desarrollo de su voto, el juez Stewart afirma que una vez reconocido que la Cuarta Enmienda protege personas y no simplemente áreas, en contra de irrazonables investigaciones y diligencias, resulta claro que la protección prevista en la Cuarta Enmienda no puede justificarse según la presencia o ausencia de una intrusión física oficial. Por su parte, el juez Harlan sostuvo que una cabina telefónica cerrada es un área donde, al igual que en una casa y a diferencia de un lugar abierto, las personas tienen una razonable expectativa de privacidad constitucionalmente tutelada; que la intromisión por medios electrónicos, como la injerencia física en un sitio con estas características, constituye una violación a la Cuarta Enmienda; y que la invasión de un área constitucionalmente tutelada por las autoridades federales es presuntamente irrazonable en ausencia de una autorización judicial que habilite la investigación. Concluyó el magistrado que no pueden protegerse de ser escuchadas aquellas conversaciones que sean mantenidas en lugares públicos, porque la expectativa de privacidad en esas circunstancias resultaría irrazonable. El aspecto central remarcado en el caso Katz fue que quien ocupa una cabina telefónica, cierra la puerta detrás de sí, y paga la tarifa que le permite efectuar la llamada, con certeza presume que su conversación no está siendo escuchada por otras personas. En el desarrollo de esta posición, ALEJANDRO CARRIÓ expone que, una conversación telefónica trae aparejada una razonable expectativa de que sólo estamos siendo escuchados por nuestro interlocutor, y no por un mitin de policías que comentan sobre nuestra actividad, gustos y preferencias. De allí que sea lógico pensar que sólo con orden judicial podrá procederse a su interceptación
. En otras palabras, el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos, o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. Se exige entonces la existencia de un proceso penal preexistente a la diligencia en análisis, la concreta imputación de un delito a una persona determinada y un suficiente grado de sospecha de que aquel que será sometido a la intervención, ha participado en un acto iligal. En ese sentido una Sentencia del Tribunal Supremo Español del 29 de diciembre de 1997 (DER. 971/10523) respecto al tema planteado dispuso lo siguiente: "esta sala ya ha señalado que el descubrimiento casual de indicios de otro delito distinto del investigado durante un registro domiciliario o una intervención telefónica no implica vulneración de los derechos fundamentales garantizados por el art. 18 de la Constitución Española, siempre que se cumpla el requisito de proporcionalidad y que la autorización y práctica del registro o la intervención se ajusten plenamente a las exigencias y prevenciones legales y constitucionales, como sucede en el caso actual (sentencias de 28 de abril, 7 de julio y 1 de diciembre de 1995, 4 y 5 de octubre de 1996 y 26 de septiembre de 1997, entre otras). No concurriendo, en consecuencia, violación alguna de derechos fundamentales en la obtención casual de indicios utilizados como instrumento de la investigación inicial (y no como medio de prueba en el juicio, en el que no se propuso ni practicó como prueba de cargo la audición de las cintas)…(negrillas añadidas). Asimismo, es necesario indicar que los jueces deben inexorablemente que valorar como hemos recalcado que si las conversaciones han sido obtenidas ilícitamente no pueden ser medio de prueba en juicio de ninguna especie, es que así como al Estado se le exige un mínimo de ética, que impide hacer justicia a cualquier precio; para concluir es grato reseñar lo que al respecto la doctrina Argentina ha señalado: "Es preciso que los ciudadanos de un país se crean tan seguros en el uso de la estafeta pública que miren como no emanados de su mente sus pensamientos mientras los renglones que los estampan estén bajo el frágil pero inviolable sello de una carta y no haya llegado ésta a la persona a quien se transmite… Los países que más prósperos marchan son los que más religioso respeto tienen por esta institución"
El derecho es un quehacer dinámico, se halla siempre en constante evolución por lo que es importante emplear a los efectos de técnicas probatoria los nuevos medios de pruebas, aun aquellos nacidos dentro de la evolución de la tecnología y para lo cual debemos adaptarnos, y tanto la doctrina como la jurisprudencia deberán de ajustar sus criterios para valorar las mismas, dándole apertura en el desarrollo del proceso. Así tenemos que las fotocopias pueden ser admitidas, mas para su valor probatorio deben ser cotejadas con su original ya que ellas no son sino copias mecánicas de documentos, y sólo se les debe dar el mismo tratamiento en cuanto a las copias certificadas, si contienen la declaración de persona autorizada de que son traslado fiel de su original. Sin embargo, la Ley Adjetiva toma una concepción diferente ya que a las fotocopias se le otorga pleno valor probatorio, teniéndolas como fidedignas cuando no se haya producido su impugnación por el adversario dentro del lapso establecido. Etc, etc, etc………………………………………………………………………………………………………………………..
Textos:
-BELLO LOZANO, Humberto. "La Prueba y su Técnica" Quinta Edición avanzada y actualizada, 1991. Mobil Libros
-CABRERA ROMERO, Jesús E. Revista No. 9 "Derecho Probatorio." Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas 1997
Revista No.33 (U.C.A.B) "El Experimento Judicial", Caracas 1984
-DEVIS ECHANDIA, Hernando. "Clasificación de las Pruebas". Cuarta Edición 1993, Tomo I y II
"Teoría General de la Prueba Judicial". Quinta Edición. Tomo 2, Zavalia Editor, 1981.
-PARILLI ARAUJO, Oswaldo. "La Prueba y sus Medios Escritos". Segunda Edición, 1997. Mobil Libros
-RAYNAUD, Francisco. "La Audiovisión en la Enseñanza" Revista de Tecnología Educativa Volumen 5, No. 2 y 3. Caracas, Venezuela.
Textos Legales:
– Código de Procedimiento Civil de Venezuela comentado. Emilio Calvo Baca. Ediciones Libra
– Código de Procedimiento Civil Colombiano.
– Código Civil Venezolano comentado. Emilio Calvo Baca. Ediciones Libra
– Jurisprudencias. Ramírez & Garay. Año 1990 Cuarto semestre, Caracas
Año 1991 Tercer Trimestre, Caracas
Año 2002 agosto- septiembre , Caracas
– Ley de Interceptación Telefónicas, Antonio Scarrance Fernández. Traductor Aníbal Alvarez Alvarez
– Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público
– Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
– Ley Sobre Derecho de Autor
Páginas Web:
– www.tsj.gov.ve
– Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2002. © 1993-2001 Colombia Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.
Conferencias:
"Conferencia de las Grabaciones y su valor probatorio en las Jornadas sobre problemas y soluciones en el Derecho Probatorio" Gramcko, Luis. Año 2002
Integrantes:
BASTIDAS, LUIMAR
CAVERO, IRMA A
CEDEÑO, JOSE R
GONZALEZ, NUVIA
GRILLO, MARIELA
PEREZ, LUCINDO