Control de Legalidad

Enviado por carlosguzman

"Pero cuando el delito sea una ofensa a un tercero, los jueces deberán ser, mitad iguales al reo, y mitad iguales al ofendido. Así, estando en equilibrio todo interés particular que, involuntariamente modifica las apariencias de los objetos, no hablarán más que las leyes y la verdad."

Césare Beccaria.

"De los Delitos y de las Penas"

INTRODUCCIÓN

Pocos son quienes han defendido la reforma de que fuere objeto el Código de Procedimiento Penal con motivo de la Ley 600 de 2000, pues la gran mayoría de los que han plasmado su opinión, han dejado ver su descontento en virtud a que no se avanzó en la tendencia acusatoria pretendida.

Además, la propia Fiscalía General de la Nación presentó un proyecto que hoy es acto legislativo encaminado a la reforma de la Constitución Política, con el propósito de "fortalecer la función investigativa" de ese ente, limitando las facultades judiciales con que hasta el momento se cuenta.

Lo anterior nos condujo inexorablemente a preguntarnos cuáles las razones de esa casi generalizada inconformidad. Una de los más fuertes motivos que han inducido a la propuesta de sendas reformas, es el amplísimo poder que, según los mismos desavenidos, se le ha atribuido a la Fiscalía General de la Nación. Estas facultades radicadas en cabeza de un ente investigador (que según otros, en un mejor sistema debería ser eminentemente acusador), se sostiene, propende por la vulneración de derechos fundamentales, verbigracia la libertad individual, pues su limitación o restricción solo deben estar asignada a un juez o tribunal competente.

La siguiente pregunta que se nos ocurre: ¿será que no existe ninguna limitación a ese poder casi omnímodo que hoy en día ostenta la Fiscalía?. Ello motivó una revisión de las disposiciones vigentes, hallando algunas herramientas como el Habeas Corpus, la acción de tutela, así como el Control de Legalidad de las Medidas de Aseguramiento y de las decisiones relativas a los bienes, entre otras.

Las dos primeras figuras ampliamente conocidas, muy utilizadas en materia procesal penal y cuyos efectos son casi de general entendimiento. Por el contrario, hay profesionales del derecho que incluso ignoran la existencia del Control de Legalidad de las Medidas de Aseguramiento, de acuerdo a una aproximación que respecto al tema hemos realizado.

Es nuestra primera intención hacer unas breves disquisiciones sobre la figura, en orden a indicar cuáles las posturas sobre su congruencia Constitucional, el procedimiento y demás aspectos convergentes, en aras de brindar algunos elementos a quien este interesado en conocer más sobre el tema.

1. El proceso penal instituido a partir de la Constitución Política de 1991, ha sido denominado como "mixto con tendencia acusatoria", que dentro de sus características más denotadas, esta la de escindir la acusación y el juicio, situación que comparte con lo que se ha denominado proceso penal "acusatorio puro" o simplemente "formal".
  Por el contrario, se aleja el nuestro de tales esquemas, cuando quiera estima herramientas o situaciones propias de un sistema denominado inquisitivo. Como ejemplos vasta citar que la instrucción en cualquier proceso será reservada, se le resta valor a la oralidad, y la dirección del proceso, en sus inicios, escapa de las manos del juez.
  Siguiendo ese camino, se advierte la importancia que recae en quien dirige la instrucción o investigación durante el proceso, función encomendada, salvo enumerados casos, a la Fiscalía General de la Nación, de allí la necesidad de ponderar las funciones que, en materia procedimental, se le han atribuido a esa institución.
  2. Funciones de la Fiscalía General de la Nación
2. Sistema procesal penal colombiano
ASPECTOS GENERALES

Procederemos a transcribir la norma contenida en la Constitución Política de Colombia que nos compete, a efectos de clarificar en mayor medida los conceptos que más adelante desarrollaremos, aclarando que esa disposición fue ya objeto de reforma, según el Acto Legislativo No. 03 de 2002, sin embargo, dentro el marco en que se desarrolló esta monografía fue el siguiente:

Artículo 250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá:

Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal adoptando las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere el caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados con el delito.
Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas.
Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la Ley.
Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso.
Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.

La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten.

Son de relevancia algunas de las características que revisten a la Fiscalía General de la Nación, en virtud a que, a diferencia de algunas legislaciones, como la angloamericana, le corresponde a esa institución el investigar tanto desfavorable como lo favorable al imputado; es decir, deberá asumir una posición equilibrada (incluso de acusación y defensa) frente al procesado, en orden a establecer si le acusa o no ante el respectivo juez.

Por ello, es errada la designación que genéricamente se le atribuye a la Fiscalía nacional, es decir, de ente acusador, cuando su real función es la de investigar, no exclusivamente la de elevar la acusación.

Seguidamente se observa que es de su resorte el calificar, y "en ella se evalúan todos los medios de prueba que se aportaron al mismo (proceso) durante la etapa de instrucción, y se analizan las demás circunstancias de hecho y de derecho para determinar la tipicidad del delito y la responsabilidad del procesado o procesados".

A más de lo anterior, y con fundamento en el artículo 249 de la Carta, se le han otorgado facultades jurisdiccionales a la Fiscalía General de la Nación, tanto así que, aunque con autonomía presupuestal y funcional, se le ha incluido en la Rama Judicial del Poder Público.

La misma jurisprudencia nacional se ha encargado de señalar que cuando una disposición (anterior o posterior a la Constitución) hace alusión al "juez", o al "funcionario", "operador" y "servidor" judicial, comprende en ella también al delegado de la Fiscalía General de la Nación.

Esas facultades son las que hacen congruente la parte inicial del numeral 1 del artículo 250 Superior, en lo que atañe al deber que tiene la referida institución de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de las disposiciones criminales sustantivas, emitiendo las medidas de aseguramiento.

Este esquema, nos referimos a la facultad de imponer medidas de aseguramiento sin intervención previa del Juez, es excepcional en las legislaciones penales del orbe. Casi la totalidad de estatutos, desde Alemania hasta Guatemala, exigen que la orden de detención, o se dicte por el Juez o Tribunal competente, o por lo menos cuente con la autorización de éste, cuando es proferida por el Fiscal o Ministerio Público.

El ordenamiento que más se asemeja al nuestro es el Italiano, donde primero el Fiscal (llamado en este caso, Ministerio Público) ordena la detención y, luego, el Juez (de indagaciones preliminares ó G.I.P.) automáticamente ejerce un control sobre la misma, avalándola o revocándola (arts. 273, 274 y 294 del Código de Proc. Penal Italiano)

Frente a los derechos patrimoniales, también se le han otorgado amplias facultades, por ejemplo, la de disponer el comiso de los bienes del imputado o que hayan sido objeto o instrumentos del delito, e iniciar el trámite de extinción el derecho de dominio a las posesiones adquiridas ilícitamente, salvo cuando se trate de modos de adquirir a la luz de la buena fe. Todo lo anterior de conformidad con el Capítulo IV, Título I, Libro I del Código de Procedimiento Penal, y la Ley 793 de 2002.

Como ya se había mencionado, la liturgia criminal en nuestro país esta claramente escindida en dos etapas, la investigación y el juicio, radicadas en cabeza del Fiscal General de la Nación o su delegado, y en el Juez o Tribunal, respectivamente.
La primera parte, inquisitiva y reservada, dirigida por la Fiscalía General de la Nación, se inicia de oficio o mediante denuncia debidamente formulada.
La segunda, pública y, en principio, oral; presidida por el Juez o Tribunal competente, puesta en marcha a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, emitida por el Fiscal General de la Nación o su delegado.
Seguidamente haremos un breve resumen con visos de elementalidad, de la ritualidad procesal penal, en orden a lograr una ubicación espacial de las decisiones que serán objeto de control, así mismo, con el propósito de dar una mejor interpretación a esta monografía, eso sí, con la salvedad que el camino que se expondrá esta colmado de no pocas excepciones.
1. Como se decía, ésta fase del proceso se encuentra a cargo de la Fiscalía General de la Nación. A partir de la noticia criminis avoca su conocimiento, disponiendo, si es necesario abrir investigación previa, que tiene por objeto verificar si constituye conducta punible, si existe causal eximente de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad y para lograr la individualización o identificación de los partícipes o autores de la conducta, a partir de la práctica de pruebas. En ese interregno podrá, incluso, tomar versión libre al imputado, con las mismas garantías de la indagatoria. Agotado lo anterior, dictará resolución inhibitoria o, por el contrario, declarará abierta la instrucción.
  En éste último caso, si la persona se encuentra privada de la libertad, el Fiscal deberá recibir diligencia de indagatoria al presunto responsable quien, en compañía de un abogado defensor titulado, expondrá los hechos objeto de investigación, sin que su dicho sea recibido bajo la fórmula del juramento y con la advertencia que no esta obligado a declarar en contra de sí mismo ni contra su parentela. El funcionario deberá ponerle de presente la imputación jurídica (ya no sólo fáctica, como en la legislación anterior) provisional.
  Pasados cinco días de la indagatoria, el Fiscal deberá definir la situación jurídica del procesado (en los casos en que fuere procedente), salvo en los eventos en que éste no se encuentre privado de la libertad, que sean más de cuatro los vinculados, o que, en tratándose de asuntos de conocimiento de la justicia penal especializada, el instructor que tomó la indagatoria no sea el mismo que adopte ésta decisión, pues el plazo en tales eventos se duplicará.
  En la definición de situación jurídica, el funcionario aludido decidirá si impone o no, medida de aseguramiento, la cual para imputables, será la detención preventiva, y para inimputables la medida de protección.
  Se impondrá medida de aseguramiento cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, lógicamente construidos a partir de los medios de prueba legalmente aportados al proceso.
  La detención se impondrá únicamente cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años y/o en el taxativo catálogo de conductas contenidas en el numeral 2 del artículo 357 del instrumental penal. Eso sí, deberá el funcionario elaborar un juicio de razonabilidad de la imposición de la detención, esto es, si la finalidad propuesta en el artículo 355, para la privación de la libertad, se cumple al ejecutarla. Estimará, además, si es o no procedente la libertad provisional, en virtud de las causales traídas por el artículo 365, ibídem.
  En esa misma decisión, le corresponde al delegado de la Fiscalía, ordenar el embargo y secuestro de bienes de propiedad del sindicado, en cuantía suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado, siempre que exista prueba suficiente para imponer medida de aseguramiento.
  Luego de acopiadas al proceso algunas probanzas, el Fiscal dispondrá el cierre de la investigación (bien por considerar suficiente lo recopilado o por mandato expreso del art. 329 inc.2 y 3), dando la posibilidad a los sujetos procesales para que en un término de ocho (8) días, presenten sus consideraciones previas a la calificación del mérito sumarial, vencidos los cuales, el instructor deberá decidir entre acusar y precluir.
  Si decide precluir la investigación por todos los cargos por los que se vinculó al sindicado, archivará definitivamente el asunto, pues ésta decisión tiene efectos de cosa juzgada, por lo menos en materia penal.
  Por el contrario, y si esta demostrada la ocurrencia del hecho y exista algún medio de prueba que señale la responsabilidad del sindicado, opta por acusar; el proceso, una vez en firme esta determinación, será enviado ante el Juez competente.
2. Investigación previa e instrucción.
3. juicio
Fases del proceso penal

A éstas alturas del proceso, el Fiscal pierde su calidad de director del mismo, pasando a ser sujeto procesal. El Juez competente será el presidente del debate en sede de juicio público.

En ese momento, el asunto quedará a disposición de los sujetos procesales por el término de quince días a efectos de que preparen las audiencias, soliciten pruebas y, si existieren, las nulidades generadas en la instrucción.

Vencido lo anterior y si no es el proceso de competencia de un funcionario de mayor jerarquía, el juez citará a audiencia preparatoria a los sujetos procesales, donde resolverá las solicitudes de pruebas o nulidades que se hayan propuesto. No es ese el momento de solicitar pruebas o nulidades, simplemente, se resolverá sobre tales tópicos.

Recaudadas las pruebas ordenadas – que tuvieren que recopilarse por fuera de audiencia -, o si no se hubiere celebrado la audiencia preparatoria (por la potísima razón que hubo inercia de los sujetos procesales en el mencionado traslado y el juez no decretó prueba de oficio), el fallador dispondrá la celebración de audiencia pública de juzgamiento, donde interrogará al sindicado y escuchará los testigos, junto con los demás sujetos procesales; y surtido lo anterior, si no se advierte la necesidad de variar la calificación jurídica, presentarán los asistentes sus consideraciones previas al fallo.

Concluido el debate en audiencia pública, entrará al Despacho del Juez, quien emitirá sentencia, cual es susceptible del recurso de apelación ante el superior, ordinariamente.

Vale precisar en éste instante, que la captura del procesado puede darse en cualquier etapa del proceso, incuso antes, si se trata de flagrancia. Todo depende de las particulares circunstancias del proceso y en las diferentes hipótesis que se pueden desprender del libro ritual represor, como ejemplos citamos cuando se abre investigación penal, cuando se impone detención preventiva, cuando se revoca una libertad concedida, cuando se dicta sentencia condenatoria o, simplemente, cuando se logra la comparecencia del sindicado al proceso.

La captura del procesado también es susceptible de control de legalidad, denominada comúnmente Hábeas Corpus, la cual no es objeto de ésta monografía, pues abordarla, daría lugar a una completamente diferente por lo interesante y profundo de ese tema.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN

La figura del control de legalidad de la medida de aseguramento y las decisiones que afecten bienes, adoptadas por la Fiscalía General de la Nación, no nace con la Ley 600 de 2000; por el contrario, ésta recopila las Leyes 81 de 1993 y 190 de 1995, acoge los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema, y le imprime algunos avances para hacerla más efectiva, de allí que tengamos que analizar de dónde surge y cuáles las novedades introducidas.

Aunque el término Control de Legalidad venía siendo acuñado desde el Código de 1936, cuando de oficio o por queja podía el juez inmiscuirse en el proceso para examinar la legalidad del mismo. Así también, en el Decreto 0050 de 1987, en sus artículos 486 y 487, se brindaba similar posibilidad, empero sus alcances y la estructura de la figura como la conocemos hoy en día, no aparece con el Código de Procedimiento Penal expedido en el Decreto 2700 de 1991, sino su inclusión es posterior, como se verá seguidamente:
1. El artículo 54 de la Ley 81 de 1993, le adicionó al Código de Procedimiento Penal vigente para aquella época (Decreto 2700/91), un artículo, el 414 A, del siguiente tenor:
  "Control de Legalidad de las medidas de aseguramiento. Las medidas de aseguramiento proferidas por la Fiscalía General de la Nación o por sus agentes, una vez que se encuentren ejecutoriadas, podrán ser revisadas en su legalidad por el correspondiente juez de conocimiento, previa petición motivada por el interesado, de su defensor o del Ministerio Público. La presentación de la solicitud y su trámite no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación procesal.
  Formulada la petición ante el Fiscal, éste remitirá copia del expediente al juez de conocimiento, previo el correspondiente sorteo. Si el juez encontrare infundada la solicitud la desechará de plano. En caso contrario, la admitirá y correrá traslado común a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días. Vencido el término anterior el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente artículo, no admiten ningún recurso."
  Tal como precisa Fierro-Méndez, en ejercicio del control de la legalidad de la captura que, como ya lo anotamos, recibe el nombre de Hábeas Corpus, al juez de conocimiento le estaba vedado emitir pronunciamiento sobre aspectos que desbordaran la verificación de la existencia de una orden de captura y de poner a disposición del "funcionario judicial" al imputado en el perentorio término legal. Lo demás, era considerado como prevaricato, según señala el mismo autor, así el juez advirtiese que existían sendas irregularidades que trasgredían el debido proceso. La justificación para que el juez no tuviera la posibilidad ir más allá de tales aspectos, señaló la Corte Suprema de Justicia, es que existen otros mecanismos para impugnar las decisiones que afectan el derecho a la libertad, tales como los recursos de reposición y/o de apelación, y eventualmente, la petición de nulidad.
  "Algunos atribuyen el origen de la figura en comento al hecho de que toda decisión judicial sea justa, cierta y firme, más aún cuando una medida de aseguramiento compromete la libertad de las personas, se exige por tanto que esté conforme a los principios constitucionales y legales. Otros de manera más pragmática consideran que el origen de la figura del control de legalidad de las medidas de aseguramiento se debe a las repetidas decisiones de los fiscales que por el afán "ajusticiados" en pro de sostener una concepción sempiterna de que la justicia es eficaz en la medida en que más acuse, condene, reprima. Tal afán los lleva en veces a cometer arbitrariedades. Otros van más allá y se remotan al derecho comparado para señalar que la procedencia de la figura tiene sus cimientos en el procedimiento italiano (1989) que consagra una figura denominada ‘reexamen de las ordenanzas que disponen medidas coercitivas’ y entre ellas: la prihibición de salir del país (art. 281), arresto domiciliario (art. 284), custodia cautelar en establecimiento carcelario (art. 285)."
  Cualquiera sea la teoría planteada, para analizar de dónde proviene la figura que hoy es objeto de esta monografía, no debemos descartar la trascendencia que tendría, a tal punto que, como se verá más adelante, logró oponer diametralmente los conceptos de las Altas Cortes de nuestro país.
  Resta precisar que ésta legislación (tal como fue interpretada por muchos, incluso la propia Corte Constitucional), únicamente contemplaba la posibilidad de examinar la legalidad formal de la medida de aseguramiento, eso sí, siempre y cuando se encontrase debidamente ejecutoriada la mencionada determinación.
2. Ley 81 de 1993
  El estatuto anticorrupción, o Ley 190 de 1995, en su artículo 82, pone de manifiesto:
  "Control de Legalidad de las medidas de aseguramiento y de decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de bienes. Las medidas de aseguramiento proferidas por la Fiscalía General de la Nación o por sus agentes, una vez que se encuentren ejecutoriadas, podrán ser revisadas en su legalidad por el correspondiente juez de conocimiento, previa petición motivada del interesado, de su defensor o del Ministerio Público. La presentación de la solicitud y u trámite, no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación procesal.
  Las decisiones que se tomen por la Fiscalía General de la Nación o por cualquier autoridad competente que afecten la propiedad, posesión, tenencia o custodia de bienes muebles o inmuebles, podrán ser revisadas en su legalidad por el correspondiente juez de conocimiento, a solicitud de parte, de terceros afectados o del Ministerio Público. Esta solicitud de revisión no suspende la diligencia ni el curso de la actuación procesal. Se exceptúan de la anterior disposición aquellos bienes que se encuentren fuera del comercio o que por su naturaleza deban ser destruidos.
  Para que proceda el control de legalidad sobre las decisiones que se tomen mediante providencia por parte de la Fiscalía General de la Nación o de cualquier otra autoridad competente, a que se refiere el inciso anterior, será requisito que ella se encuentre ejecutoriada. Si se trata de una actuación que no se origina en una providencia, el control de legalidad podrá ejercerse de inmediato. (…)"
  El inciso final del artículo 414 A del en su momento vigente Código de Procedimiento Penal, quedó incólume. Se amplía de ésta forma, la protección a otro derecho fundamental, la propiedad. Frente a los bienes, se sustituye la expresión "interesado" por "parte" y se incluye a los "terceros afectados", lo que creemos hace referencia a los bienes del tercero civilmente responsable, cuando ha sido vinculado al proceso o, por ejemplo, al tercero incidental u otras personas no vinculadas a la actuación.
  Adicionalmente, llama la atención que se aluda a la Fiscalía General de la Nación "o cualquier otra autoridad competente" en tratándose de decisiones relativas a bienes. Fue tal vez la intención del legislador que por ésta vía, pudiera el juez de la República, efectuar un control de legalidad en las decisiones que, verbigracia, adopte la Dirección Nacional de Estupefacientes, cuando en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 30 de 1986, disponga la custodia o destinación provisional de algún bien, pero siempre dentro de un proceso penal, pues no de otra forma tendría sentido la norma al señalar al Juez competente, lo contrario le correspondería al juez en lo contencioso administrativo.
  Se exceptúan de control, aquellos bienes (i) que se encuentren fuera del comercio, como los que se hallen embargados, o vinculados en proceso de conocimiento de los jueces regionales; o (ii) que por su naturaleza deban ser destruidos.
3. Ley 190 de 1995
4. Novedades introducidas con la Ley 600 de 2000
Antecedentes legislativos

Diversas y muy importantes fueron las variaciones de que fue objeto la figura, a partir de la expedición de la Ley 600 de 2000, veamos:

"Art. 392.- Del Control de la medida de aseguramiento y decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de bienes. La medida de aseguramiento y las decisiones que afectan la propiedad, posesión, tenencia o custodia de bienes muebles o inmuebles, proferidas por el Fiscal General de la Nación o su delegado podrán ser revisadas en su legalidad formal y material por el correspondiente juez de conocimiento, previa petición motivada del interesado de su defensor o del Ministerio Público.

Cuando se cuestione la legalidad material de la prueba mínima para asegurar procederá el amparo en los siguientes eventos:

Cuando se supone o se deja de valorar una o más pruebas.
Cuando aparezca clara y ostensiblemente demostrado que se distorsionó su contenido o la inferencia lógica en la construcción del indicio, o se desconocieron las reglas de la sana crítica.
Cuando es practicada o aportada al proceso con desconocimiento de algún requisito condicionante de su validez.

Quien solicite el control de legalidad, con fundamento en las anteriores causales, debe señalar claramente los hechos en que se funda y demostrar que objetivamente se incurrió en ella.

Reconocido el error sólo procederá el control cuando desaparezca la prueba mínima para asegurar.

La presentación de la solicitud y su trámite, no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación procesal.

Si se trata de una decisión sobre bienes que no se origina en una providencia motivada, el control de legalidad podrá ejercerse de inmediato. Se exceptúan de la anterior disposición aquellos bienes que se encuentren fuera del comercio o que por su naturaleza deban ser destruidos.

Formulada la petición ante el Fiscal de la Nación o su delegado, éste remitirá copia del expediente al juez de conocimiento, previo el correspondiente reparto. Si el juez encontrare infundada la solicitud la desechará de plano. En caso contrario, la admitirá y surtirá traslado común a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días.

Venido el término anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente artículo, no admiten ningún recurso."

Los barremos de éstas modificaciones son:

Por vía de exclusión, únicamente podrán ser revisadas las decisiones que en torno a la medida de aseguramiento o frente a los bienes, adopte el Fiscal General de la Nación o su delegado, ya no la "autoridad competente".
Se podrá revisar la legalidad formal y material (o lo que es lo mismo, en su ritualidad y en su contenido), de la decisión atacada.
Establece unas causales para acudir ante el juez, cuando se cuestione la legalidad material de la prueba mínima para asegurar, que guarda cierta relación con las razones para proponer recurso extraordinario de casación, como se verá más adelante.
Cuando se invoquen éstas causales, corresponde al peticionario demostrar que objetivamente se incurrió en alguna de ellas.
No se indica que deberá estar ejecutoriada la medida de aseguramiento, para presentar y darle trámite al control de legalidad.
Ahora, en sentencia C-805 de octubre 1 de 2002, la Corte Constitucional ha declarado exequible la expresión referida a la posibilidad de revisar la "medida de aseguramiento", en el entendido que, puede ser objeto de control de legalidad, a petición de la parte civil o el Ministerio Público, la decisión que se abstiene de imponer la medida de aseguramiento, e incluso, cuando no se ha resuelto situación jurídica.

Acto Legislativo Número 003 de 2002

Como se auguró en el introito de ésta monografía, ya hace parte de la Constitución Política, el Acto Legislativo No. 003 de 2002, concretamente en lo que tiene que ver con el trámite de los asuntos que se ventilan ante la Corte Suprema de Justicia en contra de funcionarios con fuero constitucional y, en otro punto, con las facultades otorgadas a la Fiscalía General de la Nación. Para nuestro estudio, conviene citar un aparte de dicha reforma, en lo concerniente a la modificación que sufriría el artículo 250 numeral 1:

"Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función."

Según se predica en la exposición de motivos del proyecto, el objetivo es insertar definitivamente nuestro procedimiento en el sistema acusatorio, para lo cual se le eliminarán las funciones judiciales a la Fiscalía, por tanto, tales funciones serán asumidas por un juez denominado "de control de garantías", quien verificará previamente si se cumplen o no los supuestos para detener preventivamente a una persona, de acuerdo a la solicitud que previamente ha elevado el fiscal y con fundamento en el recaudo probatorio obtenido hasta ese momento.

También, ese juez de control de garantías amplía su campo de acción a la preclusión de la investigación, decisión que hace tránsito a cosa juzgada y hoy particularmente asignado a la Fiscalía General de la Nación. Esta posibilidad, junto con el control a la resolución inhibitoria, ya venía siendo reclamada por algunos, sin que hasta el momento hubiera tenido acogida por parte del legislador.

1. Como quiera que se trata de una de esas pocas ocasiones en que un Juez de la República puede inmiscuirse en el debate probatorio y jurídico entablado ante un servidor judicial que, como ya se ha dicho, tiene las mismas características de un funcionario con jurisdicción, es del caso transcribir las posturas de los máximos Tribunales de Justicia nacional, en su integridad, a efectos de evaluar los motivos que cada cual tuvo y no escindir sus razonamientos.
  1. Recién entrada en vigencia la Ley 81 de 1993, fue presentada ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, petición de Control de Legalidad de la Medida de Aseguramiento proferida por la Fiscalía Delegada ante esa Corporación. En aquel momento, fue éste el pensamiento de la mencionada superioridad:
    "No existe duda para la Corte, que esta injerencia que dispone la norma del Juez del Conocimiento en la etapa de investigación para revisar la legalidad de una medida de aseguramiento proferida por el Fiscal instructor o delegado, como lo entiende la Fiscalía Delegada, contraría de manera palmaria y evidente el ordenamiento jurídico y lo que es más grave aún, el orden constitucional en relación con la administración de justicia (…)
    De la normatividad constitucional comentada, que los jueces de la república salvo las excepciones que la misma carta señala, no pueden ser al mismo tiempo funcionarios y jueces de conocimiento. Ha querido el constituyente que sea un ente nuevo creado por la Carta como lo es la Fiscalía General de la Nación lo que en forma autónoma, sin injerencia de otros funcionarios ajenos a ella, inicie el sumario, lo desarrolle, profiera las medidas de aseguramiento, efectúe la calificación y formule la acusación si fuere el caso. Solamente una vez ejecutoriada esta providencia, pueden intervenir los jueces del conocimiento, para adelantar el juicio, celebrar la audiencia pública y proferir la sentencia correspondiente. Evidente, resulta entonces, que el juez de conocimiento solo adquiera competencia para conocer del proceso, una vez quede ejecutoriada la resolución de acusación y su intervención queda limitada a la etapa de juicio. Surge nítido entonces que los Fiscales cuando deciden asuntos de competencia, no pueden ser interferidos por los jueces y para la revisión de sus decisiones los investigadores cuentan con sus superiores jerárquicos dentro de la misma organización de la Fiscalía (…)
    ‘…la implantación del sistema acusatorio escinde definitivamente ambas funciones y restringe los poderse del juez en materia de investigación y acusación, las cuales correspondiente primordialmente a la Fiscalía General de la Nación (sentencia T474, julio 29 de 1992 de la Corte Constitucional’ (…)
    Como natural y lógico colorario de lo anterior debe concluirse, que el artículo 54 de la ley 81 de 1993 adicional al C. P.P. con el artículo 414 A, y disponer que los jueces de conocimiento puedan intervenir en el sumario para revisar la legalidad de la medida de aseguramiento proferida por un Fiscal está estableciendo una mixtura inaceptable entre las funciones de investigación y juzgamiento, y los hace intervenir indebidamente – contra la voluntad del constituyente – en una actividad que es propia de la Fiscalía, con manifiesto quebrantamiento del orden jurídico (…)
    Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, se abstiene de aplicar el art. 54 de la ley 81 de 1993 en cuanto impone a la corporación el deber de revisar la medida de aseguramiento proferida por la unidad nacional de Fiscalía delegada ante la Corporación, por no ajustarse a la Constitución Nacional…"
    Esta determinación recibió no pocas críticas de los tratadistas, respaldando el Salvamento de Voto presentado por el H. Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, quien luego de un análisis diferente, esto es, de la teleología de la norma, a partir de la exposición de motivos y los proyectos de Ley, hizo notar de la siguiente forma su postura:
    "Hay demasiada laxitud en ellas como para poder encontrar un hilo conductor fino, seguro y visible del sistema que quiso adoptar en un momento dado, con todos sus pormenores, la forma como se produjeron las sustituciones y su final adopción, todo tan ajeno a una incontrovertible claridad, pues la voluntad del Constituyente no es la voluntad constitucional. Se exige entonces, una interpretación propia de las normas constitucionales. Con esto queremos significar que a partir de lo ya consagrado es que deberá interpretarse toda norma jurídica o mejor la voluntad constitucional y esta voluntad alecciona la presencia de un sistema mixto con tendencia acusatoria que propende ante todo por el derecho de defensa y respecto de las garantías fundamentales, es lo que pretende la norma de control de legalidad de las medidas de aseguramiento; más aún, el control que hace el Juez no es formal es sustancial.
    15.2 Preocupa, que la Fiscalía General de la Nación que esta obligada a respetar los derechos fundamentales y garantías procesales del individuo, pretenda la Corte Suprema de Justicia cercenar de la normatividad adjetiva penal una figura tan pura, prudente, equilibrada, justa y sana; además produce empacho jurídico las apreciaciones de la H. Corte Suprema de Justicia al declarar por vía de excepción dicho control, que por un lado aboga para sustentar la tesis, de que en un sistema acusatorio puro no se permite la intromisión del juez en la etapa del fiscal, y por otro lado avala que un fiscal esté facultado para proferir medida de aseguramiento privando de la libertad al asociado, decisión única del juez en un verdadero sistema acusatorio y no del fiscal. Por el contrario, creemos que por tal irregularidad es que se hace inminente que el juez ejerza el control de legalidad de la medida de aseguramiento proferida por el fiscal (no facultado en un sistema acusatorio defendido por la Corte Suprema de Justicia), más aún, si la Fiscalía esta vinculada a la rama judicial, lo que trasluce a que no exista óbice alguno para que el juez revise la legalidad en sentido constitucional de dichas decisiones. De qué manera está en cabeza del juez decidir sobre figuras como el habeas corpus, la acción de tutela que desvertebran la verticalidad institucional de la Fiscalía, por esto, y más, no vemos celo alguno de que el juez revise la legalidad de la decisión del fiscal, si de todas formas éste hará dicho control en su momento (etapa de juzgamiento). Para qué esperar si están comprometidas las garantías fundamentales del procesado. Pareciera que a nuestros jueces (algunos) no les gustara lo bueno. ¡Ojalá, que Dios nos proteja y haga desaparecer de nuestras almas la sempiterna cultura de lo malo y lo represivo!"
  2. Concepto de la Corte Suprema de Justicia
  3. Sentencia de la Corte Constitucional
  La decisión que sobre el particular dictó la Corte Constitucional, en sentencia C-385 de 1994, del 8 de septiembre de ese año, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, cuando dos ciudadanos pretendieron, con los argumentos antes anotados, se declarara la inexequibilidad del artículo 414 A del Decreto 2700 de 1991, tuvo entre otras, las siguientes consideraciones:
  "…Es evidente que la Carta consagra las bases de un sistema procesal penal que los expertos han denominado acusatorio mixto, resaltando de paso sus específicos perfiles. Empero, como se anotó más arriba, la simple consideración de la estructura del sistema y de sus especiales connotaciones con absoluta prescindencia o abstracción de cualquiera otra pauta, puede no ser suficiente para adelantar el juicio acerca de la norma cuya validez se controvierte. Es indudable que esas bases constitucionales deben ser tomadas en cuenta para juzgar si el contenido de la disposición acusada se aviene, o no, a ellas; sin embargo, la mera confrontación de la norma con los postulados que edifican el sistema, dista mucho de arrojar claridad absoluta respecto a la situación del texto acusado. Es posible que una norma, a primera vista, aparezca en contradicción con los principios del sistema procesal, pero que analizada en un plano de mayor amplitud no solamente se avenga a él sino que contribuya, además, a configurar sus características especiales, adecuándose perfectamente.
  (…)
  Las medidas de aseguramiento comportan la afectación de la libertad de la persona y esa constatación evidente llevó al legislador a rodear su aplicación de una serie de requisitos de orden sustancial y formal. En el primer caso se exige "por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso" y en el segundo evento se prevé una providencia interlocutoria que contenga mención de los hechos investigados, su calificación jurídica y la pena respectiva; así como de los elementos probatorios acerca de la existencia del hecho y de la probable responsabilidad del sindicado como autor o partícipe, y finalmente, que exprese las razones por las cuales no se comparten los alegatos de los sujetos procesales (art. 389 C. de P.P.). Los requisitos que en forma tan sucinta se relacionan, tienen un soporte jurídico innegable en el artículo 28 de la Constitución Política que exige el "mandato escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley", para cuando se trate de disponer la privación de la libertad individual.
  La referencia a la autoridad judicial que contiene el artículo 28 constitucional obviamente comprende a la Fiscalía General de la Nación que conforme al artículo 116 del Estatuto Superior administra justicia, y la aplicación de una medida de aseguramiento es un acto procesal de carácter jurisdiccional que dispone relevantes restricciones a la libertad personal para los fines de la investigación.
  El carácter judicial de la Fiscalía General de la Nación, la interferencia de derechos fundamentales que el cumplimiento de sus funciones puede acarrear; el objetivo, patente en la intención del Constituyente y del Legislador, de brindar adecuada protección y efectividad a los derechos, ponen de presente la ineludible necesidad de que el órgano encargado de adoptar medidas susceptibles de afectarlos, no sea omnímodo o arbitrario en el ejercicio de sus competencias sino sometido al imperio de la constitución y de la ley y, por lo mismo, garante del derecho a la libertad, de la observancia del debido proceso (art. 29 C.N.), del respeto a los demás derechos, en actitud que se relaciona directamente con los postulados de un Estado social y democrático de derecho, celoso de las prerrogativas del individuo, guardián de la dignidad humana y promotor de la consolidación de ciertos valores que, como la justicia, la igualdad o la libertad, impregnan el contenido del ordenamiento jurídico. Esta Corte, en otra oportunidad, ha destacado que: "La función que cumple la Fiscalía durante la etapa investigativa del proceso no se reduce a la inculpación, tal como se establece en los sistemas acusatorios de otros países. Durante la investigación el Fiscal cumple una labor eminentemente judicial, con todas las exigencias que de ella se derivan en términos de imparcialidad. Está por lo tanto obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado (C.P. art. 250 inc. último) y, en términos generales, a respetar en sus actuaciones los derechos fundamentales y las garantías procesales consagradas en la Constitución Política y en la ley penal" (Sentencia No. 055/94 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
  En un auténtico Estado de derecho, la coacción que el poder público ejerce, en cuanto involucra la afectación de derechos individuales, debe estar lo suficientemente justificada. El acto que a primera vista tenga potencialidad para infringir un derecho, debe tomarse con la mayor cautela, cuidando de que efectivamente se configuren las condiciones que lo autorizan y atendiendo los requisitos señalados para su procedencia; en otras palabras: la actuación procesal debe interferir el ámbito de la libertad lo menos que le sea posible, atendidas las circunstancias del caso concreto.
  Esa delicada tarea que impone la salvaguardia de los derechos, autoriza, y con creces, la razonable previsión de controles tanto internos como externos a las tareas que realiza la Fiscalía General de la Nación. No se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los funcionarios judiciales que adelanten la instrucción ni de desconfiar de su sometimiento a la Constitución y a la ley, como insinúan los actores cuando manifiestan que el fundamento político e ideológico de la existencia de la norma acusada "no es otro que la desconfianza que el legislador colombiano tiene en la capacidad jurídica de los funcionarios al servicio de la Fiscalía General de la Nación, capacidad que considera sólo se encuentra en poder de los jueces, en el miedo al ejercicio del poder jurisdiccional llevado a cabo por la Fiscalía General que ha hecho temblar a los corruptos, o en el desconocimiento de que la Fiscalía General de la Nación, como órgano integrante de la Rama Judicial, también está sometida al imperio de la Constitución y de la ley, lo que comporta el presumir legales y constitucionales sus decisiones". No, se trata de propender la observancia de los derechos del sindicado, y esa finalidad esencial, que se desprende del contexto de la Carta, es indicativa de la constitucionalidad del artículo 414A del Código de Procedimiento Penal que permite al interesado, al defensor o al Ministerio Público, elevar petición motivada solicitando la revisión de la legalidad de las medidas de aseguramiento proferidas por la Fiscalía General de la Nación. Se asegura así, la participación del individuo destinatario de la medida en el debate desatado alrededor de la procedencia de la misma, y se confiere oportunidad al Estado de justificar la decisión o de rectificarla si a ello hubiere lugar.
  (…)
  "Uno podría advertir ese carácter de absoluta intangibilidad y de total dominio, en cabeza de la Fiscalía, en cuanto a la decisión comentada, si la labor de investigación y de acusación prescindiera por completo del juez y si el aparato judicial de juzgamiento hubiera quedado integralmente en la Fiscalía. Pero no ocurre esto sino todo lo contrario, como corresponde a un buen sistema, o sea, que se interconectan, se colaboran, fiscales, jueces y magistrados. Por eso el habeas corpus está en los jueces y otro tanto la acción de tutela, y también la terminación anticipada del proceso -art. 37- y podría serlo (si el sistema fuera coherente) la cesación de procedimiento porque no entiende uno cómo la cesación de la acción penal, dentro del sumario, aparta al juez, pero la terminación anticipada (muerte parcial de la acción, que puede darse igualmente en el sumario) sí involucra al juez e igualmente, la resolución acusatoria, pues ésta es susceptible de ser invalidada por el juez cuando ésta llega a sus manos para la prosecución del juicio. Todo esto, para espigar sólo algunos aspectos, indica esa intercomunicación entre fiscalía y judicatura".
  (…)
  Resulta conveniente puntualizar a este propósito, que el control de legalidad de las medidas de aseguramiento no opera de manera oficiosa, sino que requiere petición del interesado, de su defensor o del Ministerio Público; que supone la ejecutoria de la respectiva decisión, y que su promoción no suspende el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación; se prevé el rechazo de plano para solicitudes infundadas y la no admisión de recurso alguno para evitar innecesarias tardanzas. No son de recibo, entonces, los comentarios que hacen énfasis en el entrabamiento de la investigación generado por el trámite del control de legalidad de las medidas de aseguramiento, que tampoco es tercera instancia ni recurso adicional encaminado a una nueva valoración de la prueba; se repite que se trata de un control que apunta a la protección de los derechos fundamentales, y que sólo procede respecto de las providencias que efectivamente contengan medidas de aseguramiento, es decir, que cuando éstas se dejan de imponer, el juez no está llamado a dictar la que considere pertinente so pretexto de ejercer el control de legalidad. No se advierte en esto desplazamiento del Fiscal, ni desconocimiento de su independencia, porque estando sujeto únicamente a la Constitución y a la ley (arts. 228 y 230), tal independencia se predica delante de otras ramas del poder público para desautorizar controles o injerencias originados en ellas; tampoco es patente el desdibujamiento de sus competencias o la alteración de las funciones básicas de acusación y juzgamiento como lo creen los actores.
  (…)
  Puede afirmarse entonces que la norma acusada no contradice los pilares del sistema procesal de tendencia acusatoria que la Carta diseña, pues las competencias de la Fiscalía General de la Nación permanecen inalteradas y, fuera de este aspecto que favorece su validez, contribuye a realizar el propósito trascendental de conferirles vigencia a los derechos fundamentales sustanciales y procesales, lo cual aparta toda sombra de duda que sobre su constitucionalidad pueda cernirse.
  Finalmente, vale la pena anotar que el hecho de que la Asamblea Nacional Constituyente haya desechado una propuesta del gobierno que ponía en manos de los jueces la adopción de las medidas de aseguramiento, no respalda una interpretación dirigida a negar toda intervención de los jueces de la República en la fase investigativa; más que la intención del autor de la Carta, cuenta en este caso la que se extrae del propio texto constitucional, que se encauza en sentido contrario al que favorecen las consecuencias que, sin mayor rigor, se quiere derivar de la voluntad del constituyente…"
  En otra oportunidad, demandó una ciudadana el artículo 82 de la Ley 190 de 1995, exponiendo que se vulneraba el derecho a la igualdad, por virtud a que sólo se ejercía el control en proceso penales; desconoce el artículo 158 de la Constitución, por cuanto no guarda unidad de materia frente al resto del articulado, esto es, al Estatuto Anticorrupción; y, finalmente, se estaba creando una tercera instancia donde el juez podía "meter la mano" (sic) en las decisiones de la Fiscalía. Al respecto la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, en sentencia C-038 del 5 de febrero de 1996, en potísimos argumentos, expuso:
  "(..) El artículo 82 de la Ley 190 de 1995, consagra un control legal de revisión aplicable a las decisiones de la Fiscalía General de la Nación relativas a las medidas de aseguramiento y a las que afecten bienes de distinta naturaleza. La revisión se surte ante el Juez de conocimiento.
  La demandante estima que la norma viola los artículos 13, 29, 31, 228, 249, 250 y 251 de la C.P. A su juicio, se crea un tipo de desigualdad frente a los demás procesos y, por contera, se afecta la independencia de la Fiscalía General de la Nación.
  El Fiscal General de la Nación alega que la norma viola el principio de unidad de materia (C.P. art. 158). Por su parte, el Procurador General de la Nación, solicita la declaratoria de exequibilidad, con fundamento en las razones expuestas en la sentencia C-395 de esta Corte.
  21. El principio de igualdad, que informa el ordenamiento, obliga a dar un trato igual a las personas que se encuentren en una misma situación. No se ha concebido este principio como factor de equiparación de los procesos judiciales. Dependiendo de la naturaleza de las controversias que se tramitan por conducto del órgano judicial, puede existir una pluralidad de formas y mecanismos procesales, todo lo cual corresponde definir al Legislador. La pluralidad forzosamente entraña diversidad. La Constitución, de hecho, no exige uniformidad procesal, sino la "observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio" (C.P. art. 29).
  22. En un estatuto legal enderezado a proscribir la corrupción pública y privada, en el que se consagran tipos penales, lo mismo que controles a las fuentes y aplicaciones de los fondos que las actividades ilícitas movilizan, no están fuera de lugar las disposiciones que se refieren a las facultades de la Fiscalía y a los controles legales que las rodean. La Fiscalía es uno de los principales instrumentos estatales para poner término a este género de conductas y su competencia se despliega tanto sobre personas como sobre bienes. Correlativamente, el control de legalidad de los actos de la Fiscalía, no puede dejar de referirse a las medidas que a este respeto adopte. Por consiguiente, no vislumbra la Corte que la disposición acusada viole el artículo 158 de la C.P.
  23. El Control de legalidad de algunos actos de la Fiscalía General de la Nación, por parte del respectivo Juez de conocimiento, permite combinar armoniosamente la eficacia de ése órgano con la garantía de los derechos de defensa de las personas investigadas o afectadas por sus decisiones, y es plenamente compatible con el Estado de derecho y el principio de unidad de jurisdicción, como ya tuvo oportunidad de exponerlo la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 414A del C. de P. P, que estableció la revisión judicial de las medidas de aseguramiento dictadas por aquél. Las razones esgrimidas por la Corte en el fallo C-395 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), a las que en esta ocasión es necesario remitirse, abonan la exequibilidad del precepto demandado. (…)"
  Luego, al examinar la constitucionalidad de las normas que le daban valor probatorio a los medios recaudados por fuera del juicio (audiencia pública), esa misma corporación, dijo:
  "…Sin embargo, lo anterior no significa que exista una absoluta separación funcional, pues conforme al principio de colaboración funcional (CP art. 113), es perfectamente razonable que la ley permita la intervención de los jueces durante la fase instructiva y de los fiscales durante el juicio. Así, conforme al principio acusatorio es natural que los fiscales intervengan en el juicio, como sujetos procesales, pues una de la ideas esenciales de este sistema, parcialmente adoptado por el Constituyente, es que la verdad procesal surja de un debate contradictorio entre los argumentos de la acusación y de la defensa frente a un tercero imparcial, que es el juez. Igualmente, con base en el criterio de colaboración armónica entre fiscales y jueces, esta Corporación ha considerado que son perfectamente constitucionales disposiciones como las que permiten el control por los jueces de las medidas de aseguramiento. Para la Corte es claro que si bien los fiscales pueden dictar estas medidas, en ninguna parte la Constitución prohibe que ellas estén sujetas a controles previos o posteriores por los jueces, pues la Carta no ha establecido un monopolio de los fiscales de la instrucción, ni de toda la actividad investigativa. Además, es perfectamente congruente con el espíritu garantista de la Carta que se extremen los rigores frente a medidas que, como los autos de detención o las órdenes de allanamiento, limitan derechos fundamentales, como la libertad o la intimidad, por lo cual es perfectamente legítimo que el Legislador pueda establecer la intervención facultativa u obligatoria de los jueces durante esta fase instructiva, con el fin de controlar al ente acusador y proteger en la mejor forma posible las garantías procesales…"
  Para rematar éste tópico, es prudente recordar que con éstos supuestos, fue declarada exequible la figura que nos ocupa, es decir, e insistiendo en lo anotado por la corte, cuando afirma que la petición de Control: "…supone la ejecutoria de la respectiva decisión. (…) No son de recibo, entonces, los comentarios que hacen énfasis en el entrabamiento de la investigación generado por el trámite del control de legalidad de las medidas de aseguramiento, que tampoco es tercera instancia ni recurso adicional encaminado a una nueva valoración de la prueba…", no es del todo descabellado estimar que no existe absoluta cosa juzgada constitucional, pues si estos fueron los supuestos para declarar la exequibilidad de la norma, habiendo variado, eventualmente podría estar sometida a un nuevo estudio de congruencia Constitucional. Lo anterior en virtud a que ahora (por lo menos en una interpretación exegética) no se requiere de la ejecutoria de la providencia que impone la medida de aseguramiento, sí podría tratarse de una nueva instancia, pues comulga de las causales con que se acude en casación y, finalmente, sí se trata de una nueva valoración probatoria, ahora ponderada por el Juez, en uso de la facultad otorgada por el mismo artículo, de examinar la legalidad material de la medida.
  La cosa juzgada en materia constitucional es aún relativa, pues en la sentencia C-805 de 2002, no se examinan los argumentos antes anotados, sino la posibilidad de que el control se invoque por la parte civil o el Ministerio Público en tratándose de la decisión que se abstiene de imponer medida de aseguramiento, e incluso, cuando no se ha definido situación jurídica.
2. La figura y su constitucionalidad
  A partir de los postulados expuestos, es decir, de la protección de las garantías constitucionales, no sólo al procesado, sino a cualquier persona que vea comprometido un derecho material, dentro de una actuación penal, procederemos a precisar cuáles los derechos que se han pretendido salvaguardar con la integración de la figura en la normatividad nacional.
  1. La libertad personal, concretamente la de locomoción, es una garantía de estirpe supranacional, contenida igualmente en la Carta Política, en su artículo 28, constituye un logro del Estado moderno, ya no exclusivamente de derecho, sino también social, antropocéntrico, liberal.
    Su restricción ha de estar sustentada en válidas razones, en criterios previamente definidos, de tal suerte se convierta en la última ratio a la que tenga que acudir el servidor judicial, en orden a respetar los valores fundados en la dignidad humana. Así, la libertad individual no es un derecho absoluto e ilimitado, pues necesariamente ha de armonizarse con las demás garantías fundamentales, bienes y valores protegidos por la Constitución, pues de lo contrario, la vida institucional y la convivencia no podrían existir.
    Señala la Corte Constitucional, que la restricción a ese principio universal de la libertad humana, debe atender a la existencia de tres requisitos elementales: 1. Mandamiento escrito de autoridad judicial competente; 2. Que se expida con la observancia de las formalidades legales; y, 3. Por la existencia de motivos previamente definidos por la ley.
    En nuestro caso, el mandamiento debe provenir del Fiscal General de la Nación o su delegado, luego de agotada la ritualidad propia como la de abrir una investigación penal, indagar o declarar persona ausente y dentro de un plazo razonable; y por las razones antes anotadas, es decir, la existencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad del sindicado y que lo investigado se encuentre dentro del taxativo catálogo de conductas punibles enumeradas en el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, de que trata el artículo 355 del mencionado ordenamiento.
  2. Libertad personal
    Como se anotaba anteriormente ahora se abarca la posibilidad de acudir a ésta importante herramienta cuando se vean afectados los derechos reales y personales sobre bienes muebles o inmuebles (ello en virtud a que la norma no discrimina sobre cuáles ha de versar)
    A éste punto debemos decir que nos apartamos de la posición asumida por Fierro-Méndez, cuando afirma que la posesión, custodia o tenencia de bienes es una desmembración de la propiedad.
    Cuando se habla de propiedad se habla de dominio, que equivale a un título derivado de un derecho real de cualquiera de los modos de adquirirlo. La tenencia, custodia o posesión, son también títulos. El primero referido a quien ostentan la cosa, tiene una aprehensión del bien pero con el reconocimiento de quien sí es su titular, tal es el caso del arrendatario. La custodia se ejerce por quien obra como tutor o curador de bienes, bien sea de ellos directamente o de los incapaces absolutos o relativos (púberes, dementes, disipadores, etc.). En la posesión se usa y se goza el bien con el ánimo de señor y dueño, buscando tal vez un modo de adquirir el dominio como es la prescripción.
    De cualquier forma, lo que pretende el legislador con el Control de Legalidad, es garantizar del uso, goce y ejercicio de los derechos reales o personales de los ciudadanos sobre la propiedad privada.
  3. Propiedad privada y demás derechos sobre bienes
  4. Debido proceso
3. Derechos fundamentales involucrados
1. El derecho al debido proceso, en sentido abstracto, se entiende como la posibilidad que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico les otorga, en aras de hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de un procedimiento judicial o administrativo. Así, el contenido y los alcances del debido proceso estén determinados por ese grupo de atribuciones y mecanismos, los cuales, a su vez, están establecidos en función de los derechos, intereses y valores que estén en juego en el procedimiento, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
  En los eventos en los cuales se desconocen estas facultades y garantías brindadas por la Constitución y la Ley, se le han otorgado a los coasociados herramientas que permitan enderezar las actuaciones de tal suerte de que se materialicen tales derechos. Así al interior del proceso, se otorgan recursos ordinarios y extraordinarios, nulidades y, en lo que nos ocupa, el Control de Legalidad de las medidas de aseguramiento y decisiones que afecten los derechos sobre los bienes.
  De tal manera que, como se analizará más adelante, puede verse quebrantado el debido proceso al imponer medida de aseguramiento contrariando el artículo 356 del instrumental penal, sin siquiera los dos requisitos graves de responsabilidad, o se detiene preventivamente por un delito por el cual no se hizo por lo menos una imputación fáctica al indagársele. De allí que aparezca el Control de Legalidad como una herramienta más con la que cuenta quien se ve sometido a un proceso penal, para el goce de las garantías que se le han brindado.
  Casi la totalidad de asuntos que son ventilados ante la judicatura, revisten un altísimo grado de controversia. El proceso penal no es la excepción. En nuestro particular sistema procedimental, se ha levantado todo un organismo denominado Fiscalía General de la Nación al cual se le han concedido facultades de allanar, capturar, detener, precluir y acusar a los presuntos infractores de las conductas punibles, para lo cual se le pusieron a disposición, técnicos, peritos, miembros de policía judicial y juristas. En el otro extremo se encuentra el procesado, a quien muy seguramente habrá de privársele de la libertad mientras se le investiga.
  Para equilibrar un poco las cargas, por razones supraconstitucionales, al imputado o sindicado se le ha dado la posibilidad de que cuente con un defensor técnico, bien sea costeado de su propio peculio, sufragado por el Estado o de oficio.
  Sin embargo, concretizar un plano de igualdad entre quien tiene la calidad de investigador, acusador e incluso juez, y un procesado con su defensor, es situación que no es la excepción, escapa a la realidad. De allí la importancia de un control sobre la detención preventiva de las personas, por parte de un tercero, un juez, un funcionario que sin el enamoramiento que tiene un escultor sobre su propia obra, con la cabeza fría pueda discernir si lo propio es someter a la privación de la libertad a un ciudadano para verificar si es posible desvirtuar la presunción de inocencia que sobre él recae.
  También conviene aludir el principio de igualdad, conforme lo advierte con claridad la sentencia C-805 de 2002, cuando se le permite a la parte civil intervenir en el proceso como un protagonista más, en busca de la verdad y la justicia, para lo cual puede hacer uso de la herramienta que nuestra atención ocupa.
2. Igualdad
  Enseña el artículo 29 de la Constitución Política: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable"
  La claridad del texto nos eximiría de agregar comentario alguno; sin embargo, puede añadirse que la favorabilidad también es aplicable en materia procesal, cuando la norma tiene efectos sustanciales, así que al entrar en vigencia la Ley 600 de 2000, donde se exigen por lo menos dos indicios graves de responsabilidad para detener preventivamente (anteriormente sólo uno), era perfectamente posible acudir al Control de Legalidad para revocar una medida de aseguramiento que se hubiere sustentado en indicio singular, pues la norma posterior, era mayormente benigna al sindicado.
3. Legalidad
  Según este postulado todo el trámite procesal esta presidido por la idea del debate, de controversia, de contradicción, de lucha entre contrarios; el proceso es la síntesis dialéctica de la actividad de las partes encaminadas a velar por los intereses que representan, y en últimas a la reconciliación.
  Por lo anterior, ante las imputaciones que han llegado a oídos del ente investigador, tiene el procesado, en la etapa previa, la facultad de solicitar sea escuchado en versión libre. En la investigación formal, a que se le permita ejercer su defensa material en la indagatoria, a conocer los cargos que se alzan en su contra. El control de legalidad, surge entonces como válido instrumento cuando, ejemplificando, se resuelve situación jurídica sin que se le haya permitido al acusado ejercer en debida forma su derecho a la contradicción de las pruebas allegadas.
  Tampoco habría probabilidad de contradicción, cuando no es resuelta situación jurídica, pues ante ningún argumento, es imposible contraponer otra razón, por lo cual, como lo señala la Corte Constitucional, es viable ejercer el control de legalidad en esta eventualidad.
4. Contradicción
  Por "juez natural" debe entenderse el juez de la Constitución, el designado conforme a las reglas y garantías constitucionales; no es "juez natural" el que no reúne las condiciones impuestas por las normas que aseguran la función jurisdiccional del Estado. Mediante éste postulado se puede determinar y concretar cuál es el órgano que ha de ejercer la potestad jurisdiccional del Estado, proporcionando seguridad sobre quién va a ser el juzgador en cada caso concreto.
  Es así como no es posible la convocatoria de jueces o tribunales ad hoc para investigar y sancionar delitos. En el caso de la especie, es contrario al Estado de garantías pretendidas constitucionalmente, la conformación de tribunales militares para juzgar civiles o que la jurisdicción ordinaria interfiera en los litigios ventilados en las comunidades indígenas.
5. Juez Natural.
6. Cosa Juzgada
De conformidad con él, se reputa que el juicio sobre la litis es inmutable, intocable, definitivo y no puede ser modificado por el juez, una vez que la decisión de fondo se encuentra en firme; de este postulado se deduce el carácter absoluto de la administración de justicia y significa, parafraseando a Devis Echandía que una vez decidida, con las formalidades legales, sobre una responsabilidad imputada en el proceso penal, las partes deben acatar la resolución que le puso término, sin que le sea permitido plantearlo de nuevo.
De allí que una mala investigación o una decisión preclusoria por ausencia de pruebas con efectos de cosa juzgada, no puede ser motivo suficiente para reabrir un debate jurídico penal y someter, nuevamente, a cualquier ciudadano a otro proceso. Lo contrario sería estimar que un individuo puede ser investigado una y otra vez por los mismos hechos e infinitas veces. Cuando ello se advierta en un asunto, es perfectamente posible acudir a un juez de la república en ejercicio del control de legalidad.
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES
2. Procedencia
3. Legitimidad en la acción
4. Oportunidad
5. Contenido de la solicitud
ELEMENTOS ESENCIALES DE PROCEDIMIENTO (*)

EL CONTROL DE LEGALIDAD DEL 392 Y OTRAS FIGURAS (*)
2. Frente a la Acción de Tutela
3. Del control de Legalidad de la Captura.

LA FIGURA EN LA PRACTICA (*)

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CONCLUSIONES

El proceso evolutivo del control de legalidad, ha sido siempre encaminado a buscar la protección del mayor número de garantías al interior del proceso penal.
Como esta diseñado guarda coherencia con el ordenamiento constitucional; sin embargo, a raíz de la posibilidad de evaluar el contenido formal y material de la medida de aseguramiento o de la decisión que resuelve abstenerse de imponerla, en contradicción con lo avalado por la Corte Constitucional, es aún susceptible de ser demandado por inexequibilidad, pues en tal aspecto no existe cosa juzgada constitucional, aunque en el pasado, la misma figura con otros requisitos, superó el control constitucional.
La figura busca la protección de derechos y garantías como la libertad personal, el debido proceso, la legalidad y la favorabilidad, la propiedad y la igualdad, principalmente.
Si el Control de Legalidad es "…la conquista más importante para enderezar el sistema acusatorio encaminada a poner freno a la arbitrariedad de la Fiscalía General de la Nación, la cual ha venido cometiendo abusos y arbitrariedades a través de las medidas de aseguramiento, básicamente autos de detención…", cuál será la razón para que su uso sea casi nulo.
La respuesta puede hallarse en la lentitud del camino instituido por la legislación actual, lleno de trámites y traslados, condicionado por la jurisprudencia a que la decisión deba estar en firme.
Otra razón ha de ser que al asignarse unas causales para acudir en ejercicio del control, similares a las exigidas en sede de Casación, son poco asimilables por parte de la comunidad de litigantes, o simplemente se les muestra un desmedido temor.
O simplemente por mero desconocimiento, pues en no pocos casos las facultades de derecho omiten incluir en sus programas de procedimiento penal, el estudio a ésta importante figura. Con más razón en aquellas donde se pretende dar un enfoque empresarial.
Hoy en día el control no opera de manera oficiosa, sino a petición de parte. El Acto Legislativo incorporado a la Constitución Política, impone que oficiosamente un juez de "control de garantías" debe ocuparse de la medida de aseguramiento, ya no la Fiscalía General de la Nación.
En definitiva, el control de legalidad tanto para la decisión que resuelve sobre la medida de aseguramiento, como para las decisiones que afecten los bienes, constituye una eficaz herramienta para preservar los derechos fundamentales. Se trata de la aplicación del principio de colaboración armónica entre los distintos órganos encargados de administrar justicia, pues más que un simple control de la actividad de la Fiscalía General de la Nación, a la efectiva y real protección de los derechos fundamentales, entre ellos, la libertad individual y el debido proceso.
El Control de Legalidad que se examina, esta directamente vinculado a las normas rectoras de la Constitución Política, especialmente aquellos que se refieren a los pilares axiológicos del Estado Social de Derecho y a los fines esenciales, entre los que se destaca la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo y el deber de las autoridades – sin excepción – de proteger a las personas en sus derechos fundamentales y bienes materiales.

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SUAREZ SÁNCHEZ, Leonel. El Debido Proceso Penal. Universidad Externado de Colombia. Segunda Edición. Bogotá. 2002.

ANEXO No. 1. (*)

Acto Legislativo No. 003 de 2002 por el cual se modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política.

ANEXO No. 2 (*)

REF.: EXPEDIENTE No. D-538

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 414A del Código de Procedimiento Penal.

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Carlos Andrés Guzmán Díaz

Abogado de la Universidad de San Buenaventura en Cali

Diplomado en sistema acusatorio de la Universidad Santiago de Cali

Actualmente cursa especialización en Ciencias Penales y Criminológicas en la Universidad Externado de Colombia en Bogotá