La Sala Constitucional, el Parlamento y el Matrimonio entre Personas del mismo Sexo

3. Los argumentos a favor y en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo
4. Un vistazo por el Derecho Comparado
5. Las críticas a los "jueces y alcaldes activistas". Su defensa frente a ellas
6. La distribución de competencias que establece la Carta Fundamental entre los diversos órganos del Estado
7. La imposibilidad de los jueces para variar la concepción que está en la Carta Fundamental sobre el matrimonio
8. Los mecanismos del Parlamento para variar la concepción de los jueces sobre el matrimonio cuando la materia no está regulada en la Constitución
9. Conclusiones
10. Bibliografía

INTRODUCCIÓN

El tema de si se debe o no reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo está siendo ampliamente debatido en los estrados judiciales, parlamentos, foros académicos e internacionales y en los medios de comunicación colectiva. Nuestro país no ha estado al margen de esta polémica, no solo por las informaciones que nos llegan de afuera, sino porque el Tribunal Constitucional conoce de una acción de inconstitucionalidad contra el inciso 6) del numeral 14 del Código de Familia, que establece que es legalmente imposible el matrimonio entre personas del mismo sexo, la cual, de declararse con lugar, podría permitir este tipo de uniones.

Para nadie es un secreto que el tema en estudio ha provocado discusiones acaloradas entre quienes promueven este tipo de unión y quienes la adversan. Desde esta perspectiva, resulta interesante conocer cuáles son los argumentos a favor y en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo. De esta forma, le ofrecemos al lector un análisis descriptivo, más que valorativo, de ambas posiciones, con el objetivo de que se forme una idea aproximada de todas las aristas del tema.

Por otra parte, también resulta de consulta obligada el mencionar el tratamiento que, en el ámbito normativo y jurisprudencial, así como en el administrativo, se le ha dado a este asunto. Es importante, en este apartado, analizar cuál ha sido la postura del Constituyente, los jueces, legisladores y alcaldes, con la advertencia, eso sí, de que, por razones que no justificamos, pero sí comprendemos, se ha producido una invasión de competencias constitucionales, al extremo de que la distribución que hizo el Constituyente, pilar fundamental del sistema republicano, tiende a quedar desdibujada.

Lo dicho hasta aquí, también nos obliga a analizar la postura de los "jueces activistas" y "alcaldes activistas", quienes, en el primer caso, han declarado contrario a la Constitución Política el acto de las autoridades administrativas de negarle a dos personas del mismo sexo una licencia para contraer matrimonio y; en el supuesto de los segundos, aun contraviniendo leyes vigentes, han otorgado licencias para que personas del mismo sexo contraigan matrimonio. Ante esta situación, el operador jurídico no tiene otra alternativa que investigar de dónde emergen esos poderes o atribuciones de estos funcionarios para actuar en esa dirección.

Frente a este panorama, no existe otra alternativa que plantearnos el tema de la distribución de las competencias constitucionales, con el propósito de determinar, a ciencia cierta, cuál es el órgano competente, el llamado por el Constituyente, para regular, en forma exclusiva y excluyente, el tema en estudio. Es decir, determinar, si en este caso y en otros, el Tribunal Constitucional y los jueces tienen o no competencia para variar la concepción de matrimonio que consagró el Constituyente o, cuando no está regulada, la vía que debe emprender el Parlamento para corregir los excesos en que incurran los juzgadores.

Lo anterior está estrechamente ligado a las competencias que el Derecho de la Constitución le otorga a la Asamblea Legislativa como Poder reformador. Ergo, se hace necesario hacer un análisis somero de esta atribución, la cual definitivamente está ligada al concepto de la soberanía popular, el cual, aunque muy cuestionado en la actualidad por lo que se expondrá en este estudio, sigue siendo un presupuesto esencial del Estado social y democrático de Derecho. . En pocas palabras, al Parlamento se le otorga esta atribución debido a que, de los poderes constituidos, ninguno otro encarna como él la soberanía popular, al estar representados en su seno los partidos políticos que lograron el favor de los pueblos en las elecciones. Vistas así las cosas, el Parlamento no solamente es un poder constituido, sino que es la expresión del principio democrático y del pluralismo político, lo que lo dota de una dosis de legitimidad democrática que no la poseen los otros poderes, pese a las críticas que, con justificada razón, se lazan contra él.

Después de conjugar todos los elementos anteriores, con la mayor objetividad posible, aunque debemos confesar, en honor a la verdad, que sobre el tema tenemos una posición muy definida, la que se planteará ampliamente en su momento oportuno, exponemos las conclusiones de esta investigación.

I.- Los argumentos a favor y en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo.

Para quienes abogan por el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, el "quid" de la cuestión está en que con la denegatoria de esta opción se infringe el principio de igualdad y, consecuentemente, se vulnera el principio de la dignidad humana. En otras palabras, se discrimina a las personas por su orientación sexual, lo que es contrario a la doctrina y los convenios internacionales sobre Derechos Humanos.

También se argumenta que, frente a la inercia de los parlamentos en abordar el asunto en estudio, las cortes están llamadas a actualizar la Carta Fundamental, a través de su interpretación progresiva. Más aún, siguiendo el principio "de la norma más favorable", ampliamente aceptado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los tribunales deben optar por tales instrumentos, y no por las añejas y vetustas concepciones que se encuentran en la Constitución Política.

En el caso de nuestro país, el accionante que pidió la inconstitucionalidad de la norma del Código de Familia que establece la imposibilidad jurídica del matrimonio entre personas del mismo sexo, en el fondo, presentó los mismos argumentos. En efecto, según el actor, la norma del Código de Familia quebranta el principio de igualdad (artículo 33 constitucional) y viola el principio de libertad (numeral 28 de la Carta Fundamental).

Los argumentos en contra de este tipo de uniones son varios. En primer término, se ha afirmado que el matrimonio per se es una institución esencialmente heterosexual y monogámica. Desde esta perspectiva, el matrimonio es una institución que corresponde a la naturaleza de la cosas, a una verdad "puesta en evidencia por la recta razón y reconocida como tal por todas las grandes culturas del mundo", la cual, si bien es cierto no tiene como objetivo único y exclusivo la procreación, el nacimiento y la crianza de los hijos, la especie humana requiere de ella para su normal desarrollo y su existencia.

Por otra parte, es claro que todos los textos constitucionales que regulan la institución del matrimonio, así como los tratados internacionales que se refieren a él, tienen como punto de referencia exclusivo y excluyente la unión entre un hombre y una mujer. Ahora bien, este argumento no tienen razón de ser, en aquellos Estados donde la Carta Fundamental guarda silencio al respecto, tal y como ocurre en los Estados Unidos de América, país en el cual se está librando un gran batalla, tanto en el ámbito federal como estatal, por establecer una norma en la Constitución Política que defina el matrimonio como la unión entre dos personas de sexos opuestos.

Por último, no es cierto que se dé un trato diferenciado y discriminatorio a las parejas del mismo sexo, ya que es notorio que las parejas heterosexuales no se encuentran en la misma situación de las primeras. Sobre este extremo, en el informe que rindió la Procuraduría General de la República, en la acción de inconstitucionalidad contra el inciso 6 del artículo 14 del Código de Familia, indicamos lo siguiente:

"En primer lugar, porque la realidad demuestra que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las parejas homosexuales; consecuentemente, el legislador se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato diferenciador. En esta dirección, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia 05/98 de 17 de febrero de 1998 (Lisa Jacqueline Grant c/ South West Trains Ltd.), llegó a la conclusión de que, en el estado actual del Derecho en el seno de la Comunidad, las relaciones estables entre personas del mismo sexo que conviven sin que exista vínculo matrimonial, no están equiparadas a las relaciones entre cónyuges o entre personas de distinto sexo que conviven sin que exista dicho vínculo.

En segundo término, la norma legal persigue un fin constitucional legítimo: proteger el tipo de matrimonio adoptado por el constituyente originario. Desde esta perspectiva, la prohibición que se ataca de inconstitucional es una consecuencia lógica y necesaria de una opción que acordó aquél…"

"Por último, al perseguir la norma legal un fin constitucional legítimo, la distinción que hace entre un tipo de parejas y aquellas que quedan excluidas, resulta razonable y objetiva. Es decir, no es una norma arbitraria e irracional, sino una consecuencia lógica y necesaria de un tipo de matrimonio consagrado en el Derecho de la Constitución."

II.- Un vistazo por el Derecho Comparado.

Se puede afirmar, sin temor a equivocarnos, que son una minoría de Estados los que reconocen jurídicamente los derechos de los homosexuales. Ahora bien, el tratamiento que se les da a ellos no es uniforme. Podríamos ubicar en cuatro las tendencias. En primer lugar, están aquellos países en los cuales se ha admitido el matrimonio entre homosexuales (Holanda y Bélgica).

En segundo término, se encuentran aquellos Estados, tanto federales como estatales, comunidades autonómicas, etc., en los cuales se han reconocido legalmente las uniones entre homosexuales, si darles el estatus y todos los derechos y obligaciones que se derivan del matrimonio, aunque, en algunos casos, sí se ha dado una equiparación de hecho, ya que se les otorgan idénticos derechos que a quienes se encuentran unidos por el matrimonio.

También tenemos aquellos Estados, tanto en el ámbito federal como estatal, en los cuales el reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo ha sido a causa de una decisión de los tribunales de justicia, y no del Parlamento, federal o estatal. En este grupo habría que ubicar también a algunas ciudades donde funcionarios administrativos (alcaldes) han otorgado licencias para que personas del mismo sexo contraigan matrimonio a pesar de que existen leyes, tanto en el ámbito federal como estatal, que indican expresamente que el matrimonio es la unión de un hombre con una mujer.

Por último, tenemos Estados, tanto en el ámbito federal como estatal, donde los parlamentos han dictado leyes que indican que el matrimonio es la unión de dos personas de sexos opuestos, como reacción a la posición que han asumido los jueces y funcionarios administrativos, tal y como se explicó en el párrafo anterior.

Como puede observarse de lo anterior, diversos órganos (parlamentos, tribunales de justicia y órganos administrativos) han dictado actos sobre las uniones entre personas del mismo sexo, todo lo cual ha generado una confusión sobre el ámbito competencial en esta materia. A ciencia cierta, no sabemos con claridad –y este es quizás el objetivo de estudio-, si estamos en presencia de competencias exclusivas y excluyentes, con lo cual se ha producido una usurpación ilegítima de estas a cargo de órganos que no les corresponde su ejercicio. Si, por el contrario, estamos frente a competencias concurrentes, lo que permite su ejercicio legítimo de todos aquellos órganos que las poseen. O bien, si estamos ante un caso de competencias principales y residuales, debiendo el operador jurídico precisar en cabeza de qué órganos están las primeras y en cuáles están residenciadas las segundas. En la próxima sección, abordaremos estos y otros temas relacionados con ellos.

III.- Las críticas a los jueces y alcaldes activistas. Su respuesta a ellas.

Como antesala al tema de la distribución de las competencias en la materia, debemos de mencionar cuáles han sido las críticas contra los jueces y alcaldes que han reconocido las uniones matrimoniales entre personas del mismo sexo, así como cuál ha sido su postura frente a ellas.

En un plano meramente teórico o abstracto, para una persona que tiene un conocimiento aproximado de los valores, principios e institutos del sistema democrático, le resulta fácil el aceptar, justificar y defender una serie de postulados que constituyen presupuestos esenciales de él. El afirmar que la materia constitucional está reservada al Poder Constituyente, sea en su expresión originaria o derivada, en este último caso a través de sus dos modalidades, no tiene nada de extraño. Tampoco resulta fuera de juicio el indicar que los jueces, lo mismo que los funcionarios de la Administración Pública, ejercen sus atribuciones dentro de límites precisos; es decir, que no son depositarios de potestades ilimitadas, toda vez que el ejercicio del poder o de las funciones en el Estado democrático conlleva, en esencia, el circunscribirse a los ámbitos competenciales fijados en la Carta Fundamental y en la ley. Como corolario de lo anterior, ningún órgano puede invadir la esfera de competencias que la Constitución Política ha reservado, en forma exclusiva y excluyente, a los otros órganos. Y, por último, tampoco le resultaría exótica una postura, en el sentido de que los jueces están sometidos únicamente a la Constitución Política y a las leyes (artículo 154 de la Carta Fundamental); en otras palabras, deben respetar lo que ha definido el Constituyente y el legislador en forma soberana.

Ahora bien, si estos postulados son tan claros, porqué se ha presentado tanta confusión en este asunto. Bastaría solo con revisar los textos de la Constitución Política y las leyes para determinar el terreno firme que deben pisar jueces, legisladores y administradores. Empero, como se verá a continuación, al igual que ocurre en muchas áreas del Derecho, el asunto no se nos presenta en blanco o negro, sino que tiene una serie de "zonas grises", que podrían ser "arenas movedizas", en las que podrían hundirse un operador jurídico poco cuidadoso y desprevenido.

Quienes adversan a los "jueces y alcaldes activistas" han expresado que estos funcionarios han invadido competencias reservadas a otros órganos por la Carta Fundamental. Que además de ello, han usurpado el Poder Constituyente, al fijar una concepción contraria a la que establece la Carta Fundamental. Que han desconocido el principio de que los jueces y los funcionarios administrativos están sometidos a la Constitución y a las leyes, sobre todo cuando se trata de los últimos y, en forma expresa, los textos legales indican que el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer. Por último, se ha indicado que estos funcionarios ejercen sus atribuciones sin límites, desconociendo, por consiguiente, los presupuestos esenciales del sistema democrático.

Ante este "activismo judicial", el cual no es nuevo en la doctrina ni en la jurisprudencia, al que habría que adicionar "el activismo administrativo", el cual sí es novedoso y peligroso para las instituciones democráticas, en aquellos países en los cuales el matrimonio no está definido en la Carta Fundamental, se están promoviendo reformas, tanto en el ámbito federal como estatal, para establecer que el matrimonio es la unión entre personas de sexos opuestos y, de esa forma, enmendar la postura que han asumido los funcionarios judiciales y administrativos.

Frente a tales argumentos, los jueces y alcaldes expresan que la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo, es discriminatoria y, por consiguiente, contraria al principio de igualdad, el cual está reconocido y garantizado para todas las personas en la Carta Fundamental y en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Que a causa de lo anterior y, sobre todo cuando se trata de los instrumentos internacionales, se deben declarar inconstitucional las leyes que establecen la prohibición, con base en el principio de la norma más favorable, el cual expresa que cuando el Derecho Internacional de los Derechos Humanos concede mayores derechos que la Carta Fundamental, ha de aplicarse las normas de aquel, y no las de esta.

Por otra parte, que en los Estados que siguen el modelo de control de constitucionalidad difuso, el juez, aunque no los funcionarios administrativos, tienen competencia para declarar inconstitucional a aquellas leyes, actos normativos y actuaciones administrativas que contravengan los valores, principios y normas constitucionales. Consecuentemente, ellos han actuado dentro del marco de su esfera competencial; es decir, han ejercido sus atribuciones dentro de los límites que fija la Carta Fundamental y, por consiguiente, no han usurpado poder alguno, ni mucho menos el que ejercen otros órganos fundamentales del Estado en forma exclusiva y excluyente.

IV.- La distribución de competencias que establece la Carta Fundamental entre los diversos órganos del Estado.

Hemos sostenido, en otra oportunidad, que de acuerdo al diseño democrático ningún órgano o ente es inmune al control y que sus competencias están claramente delimitadas, es decir, que el ejercicio del poder es limitado, sujeto a reglas previas y precisas, las cuales delimitan las competencias de los órganos y entes públicos.

Ahora bien, cuando abordamos la relación entre jueces y Constitución Política, así como entre el Tribunal Constitucional y el Parlamento, de ninguna manera, se puede soslayar el importantísimo papel que juega el juzgador no solo en la defensa de la Carta Fundamental, a través del principio de supremacía constitucional, sino también – y quizás este es el aspecto más relevante-, el garantizar y proteger los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución Política o en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica.

No cabe duda que la Carta Fundamental se ha decidido a favor del Poder Judicial y, por ende, le otorgado una importante parcela de poder a los jueces. Hoy en día, más que nunca, según esta nueva visión de las cosas, resulta insostenible la postura de MONTESQUIEU, en el sentido de que los jueces son "la bouche qui prononce les paroles de la loi". En palabras de BACHOF, detrás de cada interpretación judicial de una norma ha existido siempre, al mismo tiempo un desarrollo de dicha norma, "(…) que cada valoración judicial ha implicado siempre un elemento de decisión auténtica y originaria sobre el ordenamiento jurídico. ISAY y HECK –de nuevo por citar dos nombre solamente- han proseguido estas investigaciones y más recientemente, sobre todo ESSER y WIEACKER han señalado en qué medida tan considerable la fórmula de que el juez está sometido solamente a la ley aparece algo ficticio en la realidad social: como una ficción porque, aparte del Derecho legislado, existen amplias zonas de Derecho contenidas fuera de la ley [máximas judiciales] que, por una parte, son obligatorias para el juez, el cual, por otra parte, participa decisivamente en su creación."

Lo anterior significa que el juez constitucional y los jueces en general, además de contar con una importante cuota de poder, lo que evidentemente ha debilitado a los otros poderes, legislativo y ejecutivo, tiene una misión trascendente en el Estado social y democrático de Derecho: el controlar los poderes constituidos, en especial aquellos dos; y ser el guardián, el atalaya, de los valores y principios que están consagrados en la Carta Fundamental, lo que implica, ni más ni menos, que se le ha confiado la responsabilidad última de cuidar y defender el orden constitucional de valores.

Lo anterior supone una fe, una creencia, en la existencia de unos valores y principios que son inclusive anteriores al Derecho, y al que este está sujeto "(…) –por cierto no en el sentido de un sistema racional o de Derecho natural, cerrado, deducible de ese orden de valores, sino en el de la inamovible fuerza vinculante que tiene los últimos valores de la justicia, a los que pertenece por lo menos la personalidad (la ‘autonomía del ser’) del hombre y la prohibición de arbitrariedad, así como, correlativamente, la unión con el próximo y la responsabilidad dentro de la comunidad-, sólo entonces, digo, el sistema de la Ley Fundamental de garantías de orden constitucional cuidadosamente estudiadas cobra su verdadero sentido; y sólo desde ese punto de vista puede aclararse también el significado de la discutida fórmula de sujeción del Poder Ejecutivo y de la administración de justicia a ‘Ley y al Derecho’. Desde luego, la existencia y el carácter preceptivo de un orden de valores anteriores al Derecho no se puede probar con una evidencia racional. En última instancia, su afirmación es un creencia, una confesión; una creencia y una confesión que, según creo, abarcan lo que nosotros entendemos bajo el nombre -permítanme ustedes esta expresión sumaria- de ‘Cultura occidental’".

Si bien el juez no es el único responsable de la defensa de la Carta Fundamental y de los valores y principios que ella encarna, toda vez que todos los poderes constituidos, así como los habitantes de la República, están sometidos a ella; pero, en el eventual caso de que la infrinjan, el Tribunal Constitucional tiene la misión de colocar las cosas en sus justas dimensiones. "Verdad es que no es exactamente así del todo, como si el juez fuese, según la Ley Fundamental, el único responsable de esa protección; naturalmente, la defensa y protección de la Constitución y de un sistema de valores constituye la labor más nobles de todos los órganos estatales y, sobre todo, del legislador. Pero en caso de duda, es el juez el que tiene de hecho la última palabra."

Como puede observarse, en ningún momento, en esta investigación, se está poniendo en tela de duda el control que legítima y necesariamente ejercen los jueces sobre los otros poderes constituidos. Tampoco estamos abogando por una vuelta al pasado, donde el juez se convierte en un esclavo o siervo de la ley, obligándosele a aplicarla mecánicamente. Mucho menos estamos propiciando un fortalecimiento del legislativo a costa del judicial. De lo que se trata, entonces, es de algo más sencillo y elemental: evitar la extralimitación del juez constitucional, valiéndose para ello de los poderes extraordinarios, los cuales no se cuestionan, sino que se justifican por lo que se dijo atrás y lo que se expondrá a continuación.

Al igual que la ficción de que el juez era un sujeto pasivo a la hora de aplicar la ley a un caso concreto, hoy en día vimos otras, que hacen del sistema democrático algo muy diferente a su concepción prístina u originaria. En efecto, a causa de una serie de factores que han confluido en un mismo momento histórico (la globalización, la crisis del Estado Nación, la crisis del Estado bienestar, la subordinación del poder político al económico en una dimensión nunca antes vista, la pérdida de legitimidad de los partidos políticos, el sobredimensionamiento del poder político, etc.), estamos viviendo un desmontaje democrático del sistema democrático. Lo anterior significa, ni más ni menos, que los presupuestos esenciales de la democracia están en crisis y requieren de una nueva formulación de cara a la realidad actual. Estamos frente a un fenómeno de vaciamiento del sistema, de una peligrosa y silenciosa tendencia que demanda de una reflexión y de su reformulación. Para puntualizar más el asunto, es importante tener presente que, desde hace muchos años, importantes teóricos habían ya visualizado que, un pilar fundamental del sistema, el principio de separación de poderes, denominado más técnicamente como de separación de funciones, ya no cumplía con el propósito para el cual fue diseñado. En efecto, la teoría y la práctica de la democracia parten de una premisa fundamental: la distribución del poder entre varios órganos. Si bien este principio se ha visto flexibilizado y, en algunos supuestos, hasta cuestionado por la irrupción de la democracia de partidos, lo cierto del caso es que sigue siendo un pilar fundamental del Estado social y democrático de Derecho, aunque no tenga hoy los alcances que tuvo en la democracia liberal.

Tampoco es posible sostener hoy en día la tesis de la ley como norma abstracta y general del comportamiento humano para cierto tiempo, es decir, un mandato orientado en función de la justicia, y no la expresión de una voluntad orientada a un fin. En pocas palabras, la ley como expresión de "la voluntad general" que tutela, promueve y realiza el interés general por encima de los intereses particulares o de grupos que interactúan en la sociedad. El concepto de la potestad de legislar, la que reside en el pueblo, la cual la delegada en sus representantes para que estos promuevan el bienestar general o la justicia, es un concepto en crisis; al igual que lo es que dicha potestad no está sujeta a límites o limitaciones (artículo 105 constitucional). "En el moderno ‘Estado social’, ‘Estado de prestaciones’, ‘Estado distribuidor’ –o como se le quiera llamar- la ley ha pasado a primer plano como acto de conformación política orientado a un fin, como una medida determinada para superar esta situación totalmente concreta y, por ello, planteada a corto plazo y negociada a menudo en el conflicto de grupos contrapuestos de intereses." "Tales leyes son actos de dirección política, ciertamente no por ello exentas de la sujeción al valor de la justicia; pero no son primariamente expresión de ese valor, sino de una voluntad de conformación política condicionada a la situación y al momento. Lamentarse de esta evolución es inútil, porque es algo inevitable, adecuado al Estado moderno y, finalmente, porque no se puede impedir."

La Ley se nos presenta, pues, como un medio para la realización de cambiantes fines políticos, más que como un instrumento de promoción y aseguramiento del interés general. Las razones de este cambio que ha tenido el Parlamento en el ejercicio de su potestad más importante no están claras; empero, siguiendo a BACHOF, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que entre ellas se encuentran: la penetración de los partidos políticos, con un agravante en la actualidad –agregamos nosotros-, y es su pérdida de legitimidad social, lo que ha provocado que el Parlamento ya no represente el pueblo en su conjunto, como otrora sucedió con los diputados independientes. En pocas palabras, se ha fracturado la confianza en la objetividad y neutralidad de los órganos legislativos. A ello se adiciona, los grupos extraparlamentarios que a menudo obligan al Parlamento a posponer decisiones políticas fundamentales en aras de no afectar sus intereses, los cuales no necesariamente coinciden con el interés general. Por último, tampoco hoy existe confianza en el producto de la ley, no solo en cuanto a la capacidad del acto parlamentario final de realizar el ideal de justicia o el interés general, sino en cuando a la calidad en sí misma de la ley, concretamente: a su capacidad efectiva de dar una solución adecuada y justa al problema que pretende resolver.

¿Significa lo anterior que le Parlamento no tiene razón ser en la evolución actual de la sociedad? De ninguna manera, estamos claros que el Parlamento sigue desempeñando un papel trascendente dentro del sistema, aunque no compagina, en toda su extensión, con el que originalmente le fue asignado. Hoy su labor está más orientada al control político, papel que recae fundamentalmente en el partido de oposición y los partidos emergentes, función que se ve desdibujada, cuando en la práctica no existe grandes diferencias entre los partidos tradicionales que controlan la Cámara, por la elemental razón de que no puede existir oposición cuando, en lo fundamental, se comparte un mismo proyecto político y se responde a los mismos intereses. En todo caso, aunque con menor intensidad, sigue teniendo sentido la expresión de que no hay democracia sin Parlamento ni este sin oposición.

Y qué decir del principio de alternancia en el poder, el cual, según el lenguaje del Tribunal Constitucional, tiene un significado limitado, en tanto implica la posibilidad real y efectiva de que los cargos públicos se ocupen temporalmente conforme a los períodos previamente fijados en la Constitución Política o en la ley. Este principio presupone, según el Tribunal Constitucional, "(…) de un régimen democrático que permita la competencia real y equitativa de los partidos o de los grupos, sectores o asociaciones –como en este caso-, de manera que se supone una igualdad real de oportunidades, de donde no puede privilegiarse ningún sector, grupo o candidato." Empero, los hechos, que son lo que realmente cuentan, desdicen todo lo que afirma el Tribunal. Basta con mirar someramente nuestro régimen de partidos políticos, así como el sistema de financiamiento, para concluir que ellos no compiten en igualdad de condiciones, que hay unos, los menos y tradicionales, que tienen acceso a la contribución del Estado (financiamiento público) y a las contribuciones privadas, mientras que los partidos emergentes y los otros, no tienen tal opción, lo que ha convertido los procesos electorales de los últimos cincuenta años en una competencia desigual, donde las opciones políticas no tradicionales y nuevas no tienen ninguna posibilidad real de acceder al poder político, salvo una contada excepción que confirma la regla. Estamos, pues, frente a una oferta electoral devaluada y distorsionada.

Si a lo anterior se le suma que los dos partidos tradicionales son dos máquinas movidas por un mismo motor: el grupo económico que controla la economía, lo que ha borrado las diferencias ideológicas, políticas y programáticas entre ellos –aunque en los programas de gobierno los dirigentes políticos de ambas agrupaciones hacen ingentes esfuerzos por diferenciarse el uno del otro-, lo cual, desde la óptica del elector, da igual el votar por uno que por el otro, porque, a fin de cuentas, la conducción del gobierno tendrá la misma orientación política, con algunos ligeros matices claro está, los procesos electorales, en nuestro país, no pueden estar más alejados del ideal clásico del sistema democrático. En pocas palabras, el ideal de las elecciones libres, periódicas y disputadas, en buena medida, ha quedado reducido al segundo componente. Con base en lo anterior, y por lo que más adelante se dirá, tenemos un democracia devaluada y con una clara tendencia a la pérdida de legitimidad.

Frente a este estado de cosas, qué sentido tiene un elemento clave del sistema democrático, como son los procesos electorales. En primer término, algo que no es muy relevante, aunque sí muy práctico: ser una técnica de representación que permite racionalizar el ejercicio del poder político. Siguiendo a HAURIOU, se podría afirmar que se concretiza a través de la democracia representativa un ideal de la civilización occidental: el gusto por la organización racional. Empero, esta técnica no es exclusiva de los sistemas constitucionalistas, para utilizar el lenguaje de LOWENSTEIN, ya que también en los sistemas autocráticos se dan los mecanismos de racionalización del ejercicio del poder.

En lo que sí aventajan los procesos electorales en los sistemas democráticos a los que se dan en los sistemas autocráticos, es que los primeros constituyen un mecanismo para expulsar del poder a los malos gobernantes o aquellos que han cometido errores graves en el ejercicio de la gestión pública. También, la periodicidad electoral evita que se establezcan regímenes que concentren el poder más allá de lo razonable y, que constituyan, un peligro contra la razón de ser del sistema: el garantizar y proteger los derechos y las libertades fundamentales de la persona. Visto así este asunto, en el estado actual de las cosas, los procesos electorales, pese a sus falencias, siguen constituyendo un antídoto esencial contra la dictadura y, por consiguiente, un instrumento a favor de los derechos y libertades fundamentales y la dignidad humana.

Para complicar más el asunto, a todo lo anterior habría que adicionar como peligro latente y real contra las libertades y derechos fundamentales, el crecimiento del Estado burocrático, lo que ha permitido que una importante parte de poder político sea ejercido por los mandos medios del aparato estatal. Sobre el particular, TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, citado a VICENTE BLASI, nos recuerda esta cruda realidad de la siguiente forma:

"A medida que el gobierno se torna más complejo e insensible, los individuos atrapados en el laberinto pueden darse menos el lujo de preocuparse por el bienestar público: primero tiene que ocuparse de sí mismos. Además, conforme el comportamiento se hace más intolerante, las desigualdades en la distribución del poder adquieren más importancia y en la mente de los demócratas afectados nace el deseo de corregir esas desigualdades."

Frente a este panorama, encontramos un Parlamento mediatizado por los partidos políticos, cada vez más carentes de legitimidad, por los grupos de presión, y por el fenómeno de la obsolescencia a causa de la revolución tecno-ciéntifica; y un Poder Ejecutivo condicionado por una burocracia galopante y por esos mismos grupos de presión, que, día a día, se alegan más del interés general, para defender sus puntuales y particulares intereses, el ciudadano común, el hombre de la calle, a quien se le ha despojado de las técnicas y mecanismos que diseñó el sistema por un proceso que persigue desmotar democráticamente al sistema democracia (todos los cambios se han hecho siguiendo sus reglas), requiere, con urgencia y, si se quiere con desesperación, de un órgano que lo arrope y que esté dispuesto a jugarse el todo por el todo, pese a las críticas y a las incomprensiones, en defensa y resguardo de los valores y principios del sistema democrático que, en última instancia, tienen como finalidad el garantizar y proteger sus libertades y derechos fundamentales, en una expresión: su dignidad humana. Esta noble y trascendental misión el Derecho de la Constitución la ha confiado al Tribunal Constitucional, ya que sin en él no tendría razón de ser ni la Carta Fundamental ni los valores y principios que encarna, defiende y promueve. En palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA "(…) una Constitución sin un Tribunal Constitucional que imponga su interpretación y la efectividad de la misma en los casos cuestionados es una Constitución herida de muerte, que liga su suerte a la del partido en el poder, que impone en esos casos, por simple prevalencia fáctica, la interpretación que en ese momento le conviene."

Dicho todo lo anterior, para dejar sentada, de una vez y por siempre, nuestra inclaudicable opción a favor de la existencia del Tribunal Constitucional con poderes reales, y no de maquillaje, debemos indicar que nuestra punto se afincará de aquí en adelante en el tema de los excesos de este órgano fundamental del Estado.

Es pacífica la doctrina en aceptar que el Tribunal Constitucional puede caer en exceso. En vista de esta realidad, se han diseñado una seria de técnicas de controles intraórgano y de interórganos para evitar que tal hecho acontezca, y cuando ello ocurre, rectificar o encausar a la sociedad a la postura que un momento histórico se considera correcta y aceptable.

En el sistema democrático ningún órgano o ente es inmune al control. No existen, por ende, órganos o entes con competencias ilimitadas ni exentos de controles de parte de otros. En este sentido, el Tribunal Constitucional no es la excepción. A nuestro modo de ver, existen en el sistema político-jurídico costarricense tres técnicas de control sobre la Sala Constitucional; nos referimos concretamente a las siguientes: la no-reelección de sus integrantes, la reforma parcial a la Carta Fundamental y la potestad de investigación. Todas ellas son competencia exclusiva del Parlamento, toda vez que este expresa, aunque no en forma exclusiva, el pluralismo político y los valores esenciales del sistema democrático. En esta dirección, no podemos olvidar de que no existe democracia sin Parlamento ni este sin oposición. Ergo, el control parlamentario, en este y otros casos, es una necesidad, una exigencia, derivada del concepto de la democracia representativa. "En definitiva, ésta se apoya sobre una idea muy simple: el poder reside en el pueblo, quien lo delega en ciertos órganos que tienen la misión de realizar la voluntad popular democráticamente expresada." "Una democracia es fundamentalmente un régimen en el que las cosas pueden ser cambiadas, y para ellos existen mecanismos pacíficos."

Tampoco podemos dejar de lado, que ante el problema del activismo judicial, el cual está estrechamente relacionado con la legitimidad del juez constitucional, la doctrina ha establecido una serie de límites. El primer de ellos, es la propia Constitución. Al respecto, HESSE, nos indica lo siguiente:

"La cuestión que se plantea con una tal pluralidad es, si se puede impedir que la interpretación constitucional se convierta en una cuestión de arbitrio personal, si no será posible contar con ciertos asideros fijos que diferencien una decisión judicial de una decisión política. Pues bien, puede ser poco pero hay que mantener que si hay algo firme vinculante más allá de toda pluralidad es el texto constitucional. Todo el mundo está vinculado por el texto."

Otro límite de la función jurisdiccional, es el "self-restraint", es decir, la autolimitación que se impone el juez constitucional para evitar en sus decisiones la imposición inconsciente de su propia escala de valores. HESS HERRERA, señala, acertadamente, que el "self-restraint", en muchos casos, es ejercido a través de los votos salvados, cuando uno o varias de los Magistrados llegan a la conclusión que el voto de la mayoría ha ido más allá de sus competencias. "Así, RUBIO LLORENTE, Magistrado del Tribunal Constitucional español, emitió el siguiente voto particular:

‘…con esta decisión la mayoría traspasa los límites propios de la jurisdicción constitucional e invade el ámbito que la Constitución reserva al legislador; vulnera así el principio de separación de poderes inherente a la vida del Estado de Derecho y opera como si el TC fuese una especie de Tercera Cámara, con facultades para resolver sobre el contenido ético o la oportunidad política de las normas aprobadas por las Cortes Generales.’"

Por último, un importante sector de la doctrina ha llegado a la conclusión que la interpretación constitucional tiene su propia peculiaridad que la diferencia de las demás interpretaciones jurídicas. A causa de lo anterior, a la par de los métodos tradicionales de interpretación (gramatical, sistemático, teleológico e histórico), se han desarrollado una serie de principios de interpretación constitucional, entre los cuales se encuentran: el principio de la unidad de la Constitución, que señala que las normas de la Carta Fundamental no pueden interpretarse en forma aislada, sino que deben considerarse formando parte de la totalidad; el principio de armonización y concordancia práctica, que expresa que los bienes jurídicos constitucionalmente tutelados deben ser coordinados de tal modo que en la solución de los problemas todos ellos conserven su identidad, o sea, cuando se produce una colisión de esos bienes no se debe realizar una interpretación donde se sacrifica un bien en aras del otro, no debe magnificarse o minificarse uno respecto a otro o los demás; el principio de la corrección funcional, con base en él la interpretación de los preceptos constitucionales no debe desvirtuar la distribución de competencias y el equilibrio entre los poderes y organismos del Estado diseñados por la Carta Fundamental; el principio de la eficacia integradora, mediante el cual las normas constitucionales, que señalan funciones o que dotan a los órganos de competencias, tienen que ser interpretados tomando en consideración el efecto generador (integración) de la Constitución y; por último, el principio de eficacia o efectividad, cuyo objetivo es dirigir y encausar la actividad del intérprete hacia aquellas opciones herméuticas que optimicen y maximicen la eficacia de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido.

Con base en lo anterior, y en especial con fundamento en los principios de interpretación de corrección funcional y de la eficacia integradora, el Tribunal Constitucional no puede ni debe usurpar las materias reservas al Poder Constituyente, en sus diversas modalidades, ni tampoco vaciar de contenido o reducir la esfera competencial que el Derecho de la Constitución le otorga y garantiza a los órganos fundamentales del Estado, a los órganos de relevancia constitucional y a los entes públicos regulados en la Carta Fundamental. Este es un límite infranqueable, una valla imposible de superar, para el Tribunal Constitucional, salvo que actúe al margen del ordenamiento jurídico a través un de acto arbitrario y con un alto contenido de exceso de poder.

A.- La imposibilidad de los jueces para variar la concepción que está en la Carta Fundamental sobre el matrimonio.

Después de esta larga y necesaria digresión, y centrándonos nuevamente en el tema de estudio, hemos de afirmar que los jueces, en nuestro medio el Tribunal Constitucional, está imposibilitado jurídicamente para variar la concepción del matrimonio que el Constituyente explicitó en ella.

Como es de todos conocidos, el Constituyente, en nuestro caso, optó por una concepción de matrimonio heterosexual monogámico. Sobre el particular, en el informe que elaborados en la acción de inconstitucionalidad supra señalada, sobre este punto concluimos lo siguiente:

"No existe la menor duda de que el constituyente originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. Esta conclusión se desprende de los métodos de interpretación histórico, sistemático y teleológico. En efecto, revisando las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo n.° II, páginas 569 y 573 a 586, sólo se puede llegar a una conclusión en esta materia: la opción constitucional, con exclusividad de cualquier otra, fue a favor del matrimonio heterosexual monogámico (sobre el segundo calificativo, véanse los votos del Tribunal Constitucional números 3693-94 y 2129-94, en los cuales indicó que el ordenamiento jurídico-matrimonial costarricense, se inspira en el concepto monogámico de la cultura occidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe existir libertad de estado). Nótese que en la discusión de las mociones presentadas por los Diputados Trejos, Esquivel, Desanti y González Flores, el debate giró en torno a padres, hijos, niños y madres; incluso la polémica se centró en la equiparación entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y la investigación de paternidad, lo que, obviamente, supone que el constituyente originario tenía en mente un tipo de matrimonio muy puntual; por consiguiente, una interpretación extensiva del concepto matrimonio, para incluir otro tipo de relaciones inter-personales (homosexuales, poligámicas, etc.), tendría el efecto pernicioso y antijurídico de sustituir a aquél.

Con base en una interpretación sistemática de las normas constitucionales, también necesariamente se debe concluir que el tipo de matrimonio que tiene exclusividad en la sociedad costarricense, es el heterosexual y monogámico. A nuestro modo de ver, el error en incurren algunos es que interpretan, en forma aislada, el Derecho de la Constitución. Desde su particular perspectiva, indican que el numeral 52 constitucional no habla de matrimonio heterosexual, sino únicamente de matrimonio, por lo que tal concepto constituiría una especie de ‘cajón de sastre’ donde es posible subsumir diversas modalidades de éste. Empero, con base en una interpretación sistemática del texto constitucional, haciendo la correlación lógica y necesaria entre sus normas, y conforme al principio de interpretación sentado por la Corte Plena y seguido por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que los preceptos constitucionales no puede interpretarse en forma aislada, sino de manera conjunta para evitar que se den contradicciones insalvables entre ellos, ya que estamos en presencia de un texto armonioso y coherente (principio de la unidad de la Constitución), tenemos que el Derecho de la Constitución se refiere, con exclusividad, a un matrimonio heterosexual monogámico. En efecto, nótese como el numeral 51, cuando habla de la familia, se refiere a la madre y al niño. Evidentemente, cuando el artículo 52 regula el matrimonio, como la base esencial de la familia, es aquél formado por un hombre y una mujer y, por consiguiente, la equiparación de derechos de los cónyuges está referida a los derechos que en un matrimonio heterosexual monogámico tienen el hombre y la mujer. Incluso, acto seguido, en el numeral 53, se señala que los padres (hombre y mujer) tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él. Además, se indica que toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley. En el artículo 54 constitucional se prohíbe toda calificación personal sobre la naturaleza de la filiación. Y, por último, se expresa que la protección especial de la madre y del menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia.

También la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ‘Pacto de San José’, aprobada por Ley n.° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto idéntico al que sigue el Derecho de la Constitución en el Estado de Costa Rica. En efecto, en el artículo 17, se indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por ella y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en las medida que éstas no afecten al principio de no discriminación establecidos en la Convención. Además, se le impone el deber a los Estados partes de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto, debe adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos. En igual sentido, se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley n. ° 4229 de 11 de diciembre de 1968, cuando, en su numeral 23, manifiesta lo siguiente:

‘1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.

3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.’ (Las negritas no corresponden al original).

Igual sucede con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la que, en su numeral 16, expresa lo siguiente:

‘Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.’ (Las negritas no corresponden al original).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Cossey vs. Reino Unido (1990), sostuvo que el derecho al matrimonio garantizado por el artículo 12 [del Convenio de Roma de 1950], es el matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico opuesto.

Por su parte, el Tribunal Constitucional español (Auto 222/94, de 11 de julio de 1994) confirmó la tesis de que el art. 32.1 de la Constitución española se refiere exclusivamente al matrimonio entre personas de distinto sexo. ‘La unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada ni existe un derecho constitucional a su establecimiento.’ (Las negritas no se encuentran en el original).

Como puede observarse de lo anterior, el matrimonio a que se refiere el Derecho de la Constitución es aquel formado por un hombre y una mujer, el cual, como se indicó atrás, tiene exclusividad en la sociedad costarricense, lo que impide tutelar bajo este instituto socio-jurídico otro tipo de relaciones inter-personales distintas a las heterosexuales y monogámicas.

En tercer término, la norma que se tacha de inconstitucionalidad tiene una finalidad constitucional legítima y, por consiguiente, resulta conforme al Derecho de la Constitución. Más aún, se podría expresar de que estamos en presencia de una ‘norma eco’, no en el sentido literal sino ideológico, que concretiza la concepción que necesaria y lógicamente se deriva del Derecho de la Constitución. En otras palabras, la norma legal específica y desarrolla la concepción de matrimonio que se encuentra en el texto constitucional.

En otro orden ideas, alguien podría objetar la línea argumentativa que estamos siguiendo en este informe, señalando que nuestra postura desconoce lo que en doctrina se conoce como la ‘jurisprudencia progresiva’, que le permite al Tribunal Constitucional adaptar el texto constitucional a los nuevos tiempos. Empero, un planteamiento en esta dirección es engañoso y debe ser matizado con los argumentos que a continuación se desarrollarán. En primer lugar, y siendo congruentes y objetivos con el Tribunal Constitucional, la Procuraduría General de la República ha admitido que una norma legal que, originalmente cumplía con los parámetros de constitucionalidad al momento de su promulgación, por el cambio en las circunstancias, podría, con el tiempo, llegar a ser inconstitucional (véase, al respecto el informe del Órgano Asesor en la acción de inconstitucional que se tramita bajo el expediente judicial n. 02-008182-0007-CO.). Sin embargo, en estos casos lo que sucede es que la realidad rebasa el contenido de norma infraconstitucional y la enfrenta con el Derecho de la Constitución. Desde esta perspectiva, sí resulta legítimo y necesario que el Tribunal Constitucional acoja esta especie de ‘inconstitucional sobreviviente’.

Distinta es la situación que se da cuando se presenta un desfase entre la concepción originalmente adoptada por el constituyente originario o derivado y la realidad social, producto del devenir histórico (haciendo la aclaración que no es lo que ocurre en el presente asunto) toda vez que este Órgano Asesor no cuenta con estudios sociológicos que nos permitan sostener válidamente una afirmación de este calibre, por lo que el análisis se hace en un plano teórico o dogmático. Cuando acontece una situación como la descrita (reiterando que no es el caso en estudio) el Tribunal Constitucional carece de competencia para declarar la inconstitucionalidad de la norma infraconstitucional cuando ésta responde a la concepción prístina, objetiva y razonable que se encuentra en el Derecho de la Constitución, por la elemental razón de que para ello sería menester que cambie la concepción fijada en él, aspecto de exclusiva competencia del poder constituyente. Sobre el particular, resultan pertinentes las palabras del Tribunal Constitucional, expresadas en el voto n.° 720-91, cuando indicó lo siguiente:

‘III.- La Constitución, como norma fundamental de un Estado de Derecho, y como reflejo del modelo ideológico de vida, posee las convicciones y valores comúnmente compartidas y reconocidas que representan los principios sobre los que se basará todo el ordenamiento jurídico y la vida en sociedad misma y sus valores, y por ello, se previó para su adaptación un procedimiento de reforma, para irla ajustando a estas exigencias. Es también tarea de la Sala Constitucional, en cuanto intérprete supremo de la Carta Política, ir adecuando el texto constitucional conforme a las coordenadas de tiempo y espacio. Por eso la reforma constitucional debe utilizarse sólo en aquellos casos en que se produzca un desfase profundo entre los valores subyacentes de la sociedad y los recogidos en el texto constitucional. o bien cuando aparezcan nuevas circunstancias que hagan necesaria la regulación en determinadas materias no contempladas expresamente por el constituyente y que no pueden derivarse de sus principios’.

III.- De la lectura completa del párrafo transcrito se desprende claramente que la Sala no ha confundido su competencia jurisdiccional. en cuanto intérprete supremo de la Carta Política -supremo porque no tiene superior. por jerarquía o en grado-, con la de la Asamblea Legislativa, en función de poder constituyente derivado. para reformar parcialmente la Constitución: el hecho de que la interpretación jurisdiccional produzca el efecto de ‘ir adecuando el texto constitucional…’, no es ninguna novedad ni mucho menos. una presuntuosa extensión de las potestades de la Sala, sino sencillamente la observación de que. como ocurre con todos los tribunales constitucionales, los textos estáticos de la Constitución adquieren su necesario dinamismo al ser interpretados y aplicados por ellos a través del tiempo y respecto de situaciones diferentes de las que prevalecían en el momento de promulgarse aquéllos; pero nada de esto significa que el juez constitucional, en su función de interpretación y aplicación de los principios y normas de la Constitución, sustituya o invada las potestades propias y exclusivas del constituyente para reformar el texto mismo de la Constitución e irlo así ajustando a nuevas concepciones y necesidades para las cuales no basta la interpretación, ni esa pretensión puede entreverse del texto que se aclara, ya que, como el señor Presidente de la Asamblea dice:

‘Es claro que por vía de jurisprudencia esa Sala puede y debe hacer esa renovación y actualización de la Carta Magna. Pero no limita en modo alguno las facultades de la Asamblea Legislativa en esta materia’.

IV.- En este sentido, cuando en el párrafo transcrito se dijo que la reforma constitucional sólo debe utilizarse en casos calificados de excepción, lo que se hizo fue destacar un principio esencialmente vinculado al concepto democrático de Constitución, según el cual ésta no es un mero programa de gobierno ni una mera toma ideológica de posición, sino un cuerpo de normas, principios y valores fundamentales por cuyo cauce debe correr la vida toda de la sociedad, nacidos de un consenso lo más cercano a la unanimidad posible; normas, principios y valores que, por su mismo carácter de fundamentales, no deben estar sujetos a constantes modificaciones ni, mucho menos, al vaivén de mayorías parlamentarias transitorias. Desde luego, nadie podría impedir legítimamente que el poder constituyente someta la Constitución a reformas, aun si estas pudieran parecer inconsistentes o contradictorias con sus valores o sentido permanentes o con la rigidez que éstos reclaman; pero la Jurisdicción Constitucional está obligada, por lo menos, a señalar las inconveniencias o peligros de su ejercicio, en cumplimiento de su misión de colaborar con el poder constituyente en esta vía meramente preventiva, consultiva y, por ende, no vinculante de constitucionalidad. De tal manera, la Sala descarga sus responsabilidades constitucionales y legales sin perder de vista, que, de conformidad con los artículos 2°, 7°, 195, 196, en su caso, 105 de la Constitución Política, la soberanía pertenece a la Nación y se ejerce también por la Asamblea o en su caso, por una Asamblea Constituyente, para las reformas de la propia Constitución, así como que la potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega, por medio del sufragio y dentro de los rigurosos límites constitucionales, en la Asamblea Legislativa, para la legislación común. Es atribución, pues, de la Asamblea, y no de esta Sala, determinar la oportunidad de modificar las normas o principios de la Carta Fundamental. Así se dijo en el pronunciamiento principal:

‘…la Sala podrá externar su parecer en cuanto al fondo con el objeto de evitar que se introduzcan reformas que produzcan antimonias entre normas o principios constitucionales, pero en este aspecto, es lógico que su opinión no es vinculante, pues es el legislador constituyente el que tiene el poder de reformar total o parcialmente la Constitución Política atendiendo a las normas en ella establecidas para este efecto’ (Consideración II).

V.- En cuanto al resto de los comentarios que contiene el memorial de 4 de los corrientes, que expresa la opinión del petente sobre un punto concreto, éstos deberán ser reiterados en la oportunidad en que la Sala, en el caso en que ello se discuta, tenga que pronunciarse de acuerdo con su competencia.

POR TANTO:

Se aclara la resolución No. 678-91 de las 14:16 horas del 27 de marzo de 1991 (expediente No. 577-M-91 ), en la Consulta Preceptiva de Constitucionalidad sobre el proyecto de reforma del artículo 24 de la Constitución Política (expediente legislativo No. 11.091) en el sentido de que las potestades de esta Sala en cuanto intérprete supremo de la Carta Política son exclusivamente jurisdiccionales y, como tales, se limitan a Interpretar y aplicar los principios y normas de la Constitución, con todas sus consecuencias, pero sin suplantar las de mérito, oportunidad o conveniencia que, dentro de los límites impuestos por la propia Constitución, corresponden a la Asamblea Legislativa, o en su caso, a una Asamblea Constituyente, en función de poderes constituyentes derivados de conformidad con los artículos 195, 196 o en su caso, 7° de la Carta Fundamental.’ (Las negritas no se encuentran en el original).

De este importante voto se extrae una máxima, y es que cuando existe un desfase profundo entre los valores subyacentes en la sociedad y los recogidos en el texto constitucional, el llamado a realizar el ajuste, en vista de que goza de una competencia exclusiva y prevalente, es el poder constituyente, nunca el Tribunal Constitucional, ya que no tiene tales poderes. Consecuentemente, y como bien lo explicó el redactor del voto, Magistrado Piza Escalante, la labor de interpretación se limita a ir adecuando el texto constitucional en aquellos ámbitos que no conllevan una modificación sustancial a la concepción que le dio el constituyente a los elementos claves del sistema político, social, económico y cultural. En palabras de BALAGUER CALLEJÓN ‘(…) al intérprete no le está permitido rebasar las posibilidades que le ofrece el texto, por en encima del texto mismo. Si las rebasa, deja de realizar interpretación constitucional para entrar en el terreno de la ilegitimidad constitucional.’ (Véase a BALAGUER CALLEJÓN, María Luisa. Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico. Tecnos. Madrid-España, 1997, página 26).

Esta postura resulta también congruente con la concepción que ha seguido el Alto Tribunal de la República (en votación dividida, cinco votos contra dos), en el sentido de que la Asamblea Legislativa, como poder reformador, es incompetente para afectar negativamente los derechos fundamentales y los elementos esenciales del sistema político. ‘La Asamblea Legislativa como poder reformador derivado, está limitada por el Poder Constituyente en su capacidad para reformar la Constitución: no puede reducir, amputar, eliminar, ni limitar derechos y garantías fundamentales, ni derechos políticos de los ciudadanos, ni los aspectos esenciales de la organización política y económica del país. Únicamente mediante e procedimiento de reforma general, regulado en el artículo 196 de la Constitución Política y en estricto apego a lo allí dispuesto, se podrá intentar una reforma de tal naturaleza.’ Si esta postura es válida para la Asamblea Legislativa, también resulta de aplicación para el Tribunal Constitucional.

En el caso que nos ocupa, no existe la menor duda de que estamos ante un aspecto clave, fundamental (quizás el más importante) del sistema social, como es la concepción del matrimonio y de la familia. De acuerdo con nuestro punto de vista, tal concepción, la cual es evidente que responde a determinados valores, sólo se podría transformar si así lo decretara el poder constituyente mediante el procedimiento de reforma general.

Congruente con lo anterior, el Tribunal Constitucional, en el tanto y cuanto el poder constituyente no cambie la concepción de matrimonio que se encuentra plasmada en el Derecho de la Constitución, es incompetente para declarar inconstitucional la norma legal que se impugna.

En contra de la posición que estamos desarrollando en este informe, se podría argumentar que la concepción del Derecho de la Constitución en relación con el matrimonio, la cual se expresa en la norma impugnada, vulnera los derechos que los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos le reconocen a las minorías. Sobre el particular, en el informe que rindió la Procuraduría General de la República en la acción de inconstitucionalidad que se tramitó bajo el expediente judicial n.° 02-008182-0007-CO, expresamos lo siguiente:

‘En el presente caso, los accionantes pretenden se declare la inconstitucionalidad de una norma constitucional por violentar el contenido de un tratado internacional, específicamente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Si bien la Sala en algunas de sus sentencias ha afirmado que los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica tiene igual fuerza normativa y de garantía que la Constitución misma, lo que en la práctica equivale a que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre las disposiciones constitucionales, es lo cierto que lo que la Sala ha realizado es una integración de dichos instrumentos internacionales para tomarlos como parámetro de constitucionalidad de normas infra constitucionales o como criterio de interpretación constitucional, pero no ha declarado la inconstitucionalidad de una norma constitucional con fundamento en esos instrumentos.

Es más, textualmente, la Sala señaló en la Resolución 5759-93 de 10 de noviembre de 1993, ante una solicitud de aclaración de la Sentencia 3435-92 que ‘los instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en la República, conforme a la reforma del artículo 48 Constitucional (Ley Nº 7128, de 18 de agosto de 1898), al integrarse al ordenamiento jurídico al más alto nivel, valga decir, al nivel constitucional, lo complementan en cuanto favorezca a la persona.’

Pero se insiste, nuestro sistema está fundamentado en la Constitución Política como vértice del resto del ordenamiento, y si bien el artículo 48 integra como parámetro de constitucionalidad a los tratados internacionales sobre derechos humanos aplicables en la República, en modo alguno ello puede servir para interpretar que éstos se encuentran en una jerarquía superior a la Constitución.

A mayor abundamiento, en la Resolución 6267-96 la Sala expresamente afirmó que se rechazaba la acción presentada contra el artículo 10 de la Carta Fundamental, en cuanto excluye del control constitucional las resoluciones jurisdiccionales del Poder Judicial por lesionar normas de la propia Constitución, de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, porque la competencia de ese Tribunal está reservada al control meramente formal, es decir, a la determinación de si el legislador utilizó o no el cauce establecido para reformar la Constitución, pero no al mérito sustancial de la reforma, por ser ello una cuestión que atañe única y exclusivamente al constituyente derivado, y que consecuentemente, escapa de la competencia de la Sala.

Así, si se pretendiese que los tratados internacionales sobre Derechos Humanos vigentes en Costa Rica prevalezcan sobre el texto constitucional y se conviertan en un parámetro de constitucionalidad de la propia Constitución, es necesario realizar una reforma constitucional que así lo establezca de manera expresa.

Consecuente con lo anterior, el inciso d) del artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional es claro en señalar que cabe la acción de inconstitucionalidad cuando alguna ley o disposición general al infringe el artículo 7º, párrafo primero, de la Constitución, por oponerse a un tratado público o convenio internacional. Es decir, no se prevé expresamente la confrontación entre un instrumento internacional con la Carta Magna."

Por su parte, en la resolución 7118-00 de cita, sobre este tema, en lo que interesa señala:

‘a) Ante todo, la de que, como Tribunal de Constitucionalidad que es, su función, aunque vinculada de modo necesario a la política estatal, es, específica y rigurosamente jurisdiccional y, por ende, ajena a consideraciones de conveniencia, interés público u otras que excedan los estrechos límites de la interpretación y aplicación jurisdiccionales del Derecho de la Constitución; pero del Derecho de la Constitución como un todo, el cual comprende, no sólo las normas, sino también, y principalmente, si se quiere, los principios y valores de la Constitución y del Derecho Internacional y Comunitario aplicables, particularmente del Derecho de los Derechos Humanos, lo cual obliga a mirar más allá de los textos, en busca de su sentido, de su armonía contextual, de la racionalidad y razonabilidad del propio Derecho de la Constitución y de las normas y actos subordinados a él, de su congruencia con otras normas, principios o valores fundamentales, de su proporcionalidad con los hechos, actos o conductas que tienden a regular o a ordenar, y de las condiciones generales de igualdad sin discriminación en que deben interpretarse y aplicarse, todos los cuales son parámetros de constitucionalidad, por ende de competencia de la Sala, pero aun éstos no para valorar, política, ideológica o incluso humanamente su mayor o menor racionalidad, razonabilidad, congruencia, proporcionalidad, igualdad o no discriminación, sino sólo para determinar si han sido o no excedidos los límites de tolerancia más allá de los cuales se cae en la inconstitucionalidad. En consecuencia, no le es dable invadir los ámbitos que corresponden a los poderes políticos u otros órganos constitucionales o legales del Estado. En este sentido, aunque se le haya pedido, incluso en la propia audiencia oral, la Sala carece de toda competencia para valorar el mérito de la reforma constitucional que aquí se impugna o de la Ley que la incorporó a la Carta, ya fuera en sí o por su forma o contenido, o su correspondencia o no con la voluntad o deseos de los ciudadanos; menos, para subsanar la alegada omisión de la Asamblea Legislativa al negarse a discutir o a aprobar una eventual reforma constitucional que devolviera a los Expresidentes la posibilidad de ser reelectos, de cualquier manera o después de dos períodos, como lo disponía el artículo 132 inciso 1° original; o, mucho menos, para juzgar si la pretendida reelección presidencial contribuiría o no a resolver problemas coyunturales de la política electoral costarricense;

(…)

d) Lo dicho hasta aquí significa, de una vez, que la Sala no entrará a valorar los vicios de fondo alegados, conforme al Considerando I apartes c) y d), o sea, que la prohibición de reelección de Expresidentes y de Exvicepresidentes, en su caso (art. 132 inc. 1° Const. antes y después de su reforma), y la de la inmediata de los Diputados (art. 107 original), incluso las condiciones originarias para los candidatos presidenciales reproducidas por el Código Electoral (art. 6° inc. 1°), son inválidas por implicar una violación o, por lo menos, una disminución grave de los derechos políticos fundamentales de aquéllos —a ser electos a los cargos de representación popular— y de los de los ciudadanos en general —a elegir libremente a sus gobernantes—, así como de los genéricos de desempeñar los cargos públicos, en condiciones de igualdad y sin discriminación;…’

Con base en lo anterior, se puede afirmar –que no es el caso que nos ocupa- que de ninguna manera se le puede dar supremacía al instrumento internacional en contra de lo que dispone un precepto legal (norma eco) que, en forma clara y expresa, constituye un desarrollo de una concepción muy concreta del Derecho de la Constitución. Además de las razones ya apuntadas, existen otras. En primer lugar, una postura diferente a la que estamos siguiendo significaría que el Poder Ejecutivo y la Asamblea Legislativa, ésta última en el uso de la potestad de legislar, podrían modificar lo que dispuso el poder constituyente, tanto el originario como el derivado, con sólo aprobar y ratificar un tratado o convenio internacional sobre Derechos Humanos. En esta dirección, el constitucionalista francés PIERRE BON, nos recuerda que cuando un compromiso internacional contiene una cláusula contraria a la Constitución o supone un ataque a las condiciones esenciales de ejercicio de la soberanía nacional, la autorización para su ratificación exige una reforma constitucional.

‘En su sentencia Maastricht I, el Consejo Constitucional, tras recordar las disposiciones citadas anteriormente, contenidas en el preámbulo de la Constitución de 1958, en la Declaración de 1789, en el preámbulo de la Constitución de 1946, así como en el artículo 53 de la actual Constitución, afirma que ‘el respeto a la soberanía nacional no supone un obstáculo para que, con fundamento en las disposiciones precitadas del preámbulo de la Constitución de 1946, Francia puede concluir, bajo reserva de reciprocidad, compromisos internacionales a fin de participar en la creación y desarrollo de una organización internacional permanente, dotada de personalidad jurídica e investida de poderes de decisión como consecuencia de la transferencia de competencias consentidas por los Estados miembros’. Prosigue su razonamiento, y aquí se encuentra el aspecto esencial del mismo, que, no obstante, ‘en caso de que los compromisos internacionales suscritos con este fin contengan una cláusula contraria a la Constitución o supongan un ataque a las condiciones esenciales del ejercicio de la soberanía nacional, la autorización para su ratificación exige una reforma constitucional’ ( Véase BON, Pierre. ‘El Tratado de Amsterdam ante el Consejo Constitucional Francés’ En Revista Española de Derecho Constitucional, volumen 18, n.° 53, mayo-agosto de 1998, páginas 253 y 254).

De lo que llevamos dicho hasta aquí se desprende una conclusión necesaria, y es que el Tribunal Constitucional no tiene competencia para declarar inconstitucional un precepto legal (norma eco) contrario a un Convenio sobre Derechos Humanos, cuando tal declaratoria implica necesariamente una modificación del Derecho de la Constitución (principio, valores y normas). En el caso de estas ‘normas eco’, la limitación de la competencia viene impuesta no de la norma legal, sino de la constitucional. Está de por demás el expresar que, cuando no estamos en el supuesto de análisis, no existe ningún impedimento para declarar inconstitucional una norma infraconstitucional que sea contraria a los instrumentos internacionales sobre los Derechos Humanos.

En segundo término, la tesis que estamos desechando conllevaría riesgos inimaginables y peligrosos, toda vez que cada vez que se apruebe y ratifique un convenio internacional sobre los Derechos Humanos, podrían estarse modificando concepciones fundamentales, aspectos esenciales del sistema político, del modelo económico y de la vida social, sin que se le haya consultado al cuerpo electoral a través de elecciones libres y disputadas. En otras palabras, la sociedad costarricense podría ser ‘sorprendida’, en el sentido de que se le haya impuesto concepciones, institutos, valores sobre los cuales no se pronunció en un proceso democrático, tal y como sí ocurre, cuando se convoca a una Asamblea Nacional Constituyente, donde los distintos partidos políticos expresan cuál es su concepción sobre los aspectos esenciales en todos los ámbitos del quehacer humano.

Con base en lo anterior, no es posible declarar inconstitucional el precepto impugnado, por la elemental razón de que habría que declarar ‘inconstitucional’ las normas constitucionales que adoptan, en forma exclusiva, el matrimonio heterosexual y monogámico, competencia de la cual no goza el Tribunal Constitucional, tal y como se explicó supra. Dicho de otro modo: si los costarricenses pretendemos variar los conceptos esenciales de lo que hemos entendido por ‘matrimonio y familia’ (base de la ‘sociedad’), tenemos que acudir a los procedimientos dispuestos para reformar nuestra Carta Magna."

B.- Los mecanismos del Parlamento para variar la concepción de los jueces sobre el matrimonio cuando la materia no la regula la Constitución.

Antes de finalizar este artículo aún nos queda un problema por resolver, y es el de aquellos Estados en los cuales el Constituyente no reguló la institución del matrimonio en la Carta Fundamental. En estas sociedades, puede ocurrir, tal y como ha sucedido en los Estados Unidos de América y otros Estados, que los jueces, a través de una errónea interpretación, concluyan que la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo constituye una violación al principio de igualdad y atenta contra la dignidad humana.

De acuerdo con nuestro punto de vista, esta conclusión parte de un concepto erróneo del principio de igualdad y, consecuentemente, se quebranta el principio de interpretación de la armonización o concordancia práctica, al maximizarse el contenido de un derecho fundamental y al realizar una interpretación errónea de él. Sobre el particular, en el informe que elaboramos en la acción de inconstitucionalidad, expresamos lo siguiente:

"En relación con el primer principio, considera la Procuraduría General de la República que no se da la vulneración invocada. Cuando se invoca la violación del principio de igualdad, la línea argumentativa traza necesariamente dos vías. La primera, consiste en determinar si las personas se encuentran en la misma situación. Si ello no ocurre, de ninguna manera se puede concluir que se ha quebrantado este importante principio. La razón es sencilla: el principio de igualdad supone que las personas se encuentran en idéntica situación, ya que, como lo ha reiterado nuestra Sala Constitucional siguiendo al tratadista mexicano Ignacio Burgoa, no existe mayor injusticia que tratar en forma igual a los desiguales. Desde esta perspectiva, debemos partir del supuesto de que estamos frente a situaciones similares, ya que, de no ser así, se da una inaplicabilidad del principio de igualdad.

Por otra parte, partiendo del supuesto de que estamos en presencia de situaciones similares, no siempre que se da una diferenciación de trato se produce la violación al principio de igualdad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han admitido el trato diferenciado en este supuesto cuando se dan ciertos requisitos.

La Sala Constitucional ha elaborado, a lo largo de los años, una serie de criterios que nos permiten afirmar que los contornos de este principio, en nuestro medio, se encuentran claramente delineados.

El principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratados en forma igual. Por otra parte,

‘El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva’ (véanse los votos n.° 1770-94 y 1045-94).

El punto está en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, en sí es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.

En el primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar,

‘a) que están vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; en segundo,

2. que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente -pero que no contradicen esos valores-, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que se persigue. Dentro de los valores constitucionales está el principio genérico de la llamada ‘igualdad material’ como quedó arriba expresado; en tercero,
3. que cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de este criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al cumplimiento de las demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores más pobres justificaría la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para los demás. Reconocer becas universitarias para los que no pueden pagar la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a la personas mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad.

No basta, por supuesto, que se persiga un fin legítimo, pues la medida para alcanzar ese fin, debe ser, además, necesaria, razonable y proporcionada’ (PIZA ROCAFORT, (Rodolfo) Igualdad de Derechos, Isonomía y no Discriminación. Universidad Autónoma de Centro América, San José, 1977, páginas 78 y 79.

Más recientemente, la Sala Constitucional, en el voto Nº 4883-97, expresó sobre este principio, lo siguiente:

‘El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva.’ (Sentencia número 6832-95 de 16:15 horas del 13 de diciembre de 1995).’ (Las negritas no corresponden al original).

Adoptando como parámetro las anteriores consideraciones, se puede afirmar que la norma impugnada no quebranta el principio de igualdad. En primer lugar, porque la realidad demuestra que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las parejas homosexuales; consecuentemente, el legislador se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato diferenciador. En esta dirección, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia 05/98 de 17 de febrero de 1998 (Lisa Jacqueline Grant c/ South West Trains Ltd.), llegó a la conclusión de que, en el estado actual del Derecho en el seno de la Comunidad, las relaciones estables entre personas del mismo sexo que conviven sin que exista vínculo matrimonial, no están equiparadas a las relaciones entre cónyuges o entre personas de distinto sexo que conviven sin que exista dicho vínculo."

Ahora bien, frente al panorama de los jueces activistas, que utilizan el principio de igualdad para equipar el matrimonio heterosexual monogámico con el matrimonio homosexual, no queda más alternativa que enmendar la Carta Fundamental, tal y como están haciendo en los Estados Unidos de América, tanto en el ámbito federal como estatal. Al respecto, debemos recordar que la reforma parcial a la Constitución Política es un instrumento de control, que tiene el Parlamento, en el ejercicio del Poder Reformador, para enmendar los excesos de los jueces o tribunales constitucionales.

Como es bien sabido, la técnica de la reforma parcial está indisolublemente vinculada al poder reformador, el cual es ejercido por la Asamblea Legislativa, que es un órgano constituido y tiene como propósito fundamental modificar, parcialmente, la Carta Magna, siguiendo para ello los trámites previstos en esta. En el caso de las constituciones rígidas, es necesario recurrir a un procedimiento especial agravado, que en Costa Rica se encuentra contemplado en los artículos 195 y 184 de la Constitución Política y en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, respectivamente. Este Poder, por su naturaleza, tiene una serie de límites orgánicos, temporales y substanciales.

Con base en lo anterior, el Parlamento, recurriendo a la técnica de la reforma parcial, puede rectificar la posición de la Sala cuando el Tribunal Constitucional interpreta en una forma determinada la Constitución, es decir, le da contenido a un precepto constitucional, el cual no se aviene ni se ajusta a la concepción que en ese momento histórico declara o profesa la mayoría de la población, ni a las necesidades cuya satisfacción demanda esa mayoría. Tal dinámica puede ser pacífica o confrontativa. El primer supuesto se presenta cuando el Tribunal Constitucional, fiel al espíritu del constituyente, declara inconstitucional una ley, tesis que es compartida por el Parlamento. En vista de ello, la Asamblea Legislativa se aboca a reformar la Carta Fundamental, para hacer posible aplicar legislación declarada inconstitucional, pero que las necesidades sociales exigen emitir. En este sentido, en nuestro medio, tenemos como ejemplo la resolución de la Sala Constitucional, que declaró inconstitucionales las normas del Código Procesal Penal que permitían las intervenciones telefónicas. Este voto obligó al Parlamento a modificar, siguiendo la reforma parcial, el artículo 24 de la Constitución Política, mediante la Ley Nº7242, de 27 de mayo de 1991, para permitir tales intervenciones y, una vez vigente la reforma, emitir la Ley de registro, secuestro y examen de documentos privados, Nº7425, de 9 de agosto de 1994 y sus reformas. Los concejos municipales de distrito constituyen otro ejemplo de esa práctica. En efecto, Tribunal Constitucional, en el Voto Nº6218-99, declaró inconstitucionales varios artículos del Código Municipal que contemplaban la existencia de esta figura. La Asamblea Legislativa, mediante una reforma parcial (Ley Nº8105, de 31 de mayo del 2001), modificó el artículo 172 de la Carta Fundamental, para permitir la existencia de esta figura administrativa en Costa Rica.

El otro supuesto es cuando la posición de la Sala provoca una confrontación con el Poder Legislativo, toda vez de que aquel interpreta que existió una usurpación del poder constituyente. En este sentido, García de Enterría indica lo siguiente:

"En efecto, si en su función interpretativa de la Constitución el pueblo, como titular del poder constituyente, entendiese que el Tribunal había llegado a una conclusión inaceptable ( o porque se tratase de una consecuencia implícita en la Constitución de que el constituyente no hubiese tenido conciencia clara y que al serle explicitada no admite, o bien –hipótesis no rechazable como real- porque entendiese la decisión del Tribunal excede del marco constitucional), podrá poner en movimiento el poder de revisión constitucional y definir la nueva norma en el sentido que el constituyente decida, según su libertad incondicionada.

Este mecanismo ha funcionado en América justamente en estos términos en cuatro ocasiones, en que se ha usado el amending power, el poder de enmienda o de revisión constitucional, para ‘pasar por encima’ (override) de otras tantas sentencias del Tribunal Supremo. Ciertamente no son muchas, cuatro veces, especialmente ante el ‘activismo judicial’ de que el Tribunal Supremo americano ha hecho gala en sus casi dos siglos de existencia, pero esto no es sino una consecuencia de que las innovaciones constantes que el Tribunal ha impuesto han sido aceptadas implícitamente como correctas por el constituyente o, al menos, no han sido reprochadas por éste por contrarias a su sentimiento de la norma suprema, sobre lo que luego insistiremos.

En último extremo, a través de esa reserva última de la entrada en juego del constituyente como corrector o rectificador de los criterios del Tribunal, se comprende que el sistema entero reposa sobre una aceptación final, sobre un consenso último –ese consenso que justamente el Tribunal Constitucional es capaz de estimular y de extender, según vimos. En el sistema americano, donde la jurisprudencia constitucional ha alcanzado a hacer de la Constitución una living Constitution, un documento vivo y vigente, que cada generación reinterpreta en función de sus necesidades y de sus valores, esa es la explicación final, la fórmula está ‘legitimada por la aquiescencia popular y, por tanto, por la aprobación popular a lo largo de toda la historia americana’, en palabras ya clásicas de Charles Black."

En nuestro medio, Hernández Valle ha asumido idéntica postura. Al respecto advierte lo siguiente: "El límite del poder interpretativo de los tribunales constitucionales es un presupuesto de la función racionalizadora, estabilizadora y limitadora del poder que le corresponde a la Constitución. Si bien dicha función admite la posibilidad de cambio constitucional ( Verfassugnseandel) por medio de la interpretación, también excluye el quebrantamiento constitucional (Verfassugnsdurchbrechung) -desviación del texto en un caso concreto- y la reforma de la Constitución por medio de la interpretación. Como dice un autor alemán, ‘Allí donde el interprete se impone a la Constitución deja de interpretarla para cambiarla o quebrantarla’ (Hesse)."

En conclusión, los límites del poder interpretador de la Constitución están determinados por la condición de órganos constituidos por los tribunales constitucionales, lo cual les impide reformarla mediante procedimientos diversos de los expresamente autorizados por ella.

El principio norteamericano de la ‘living Constitution’ solo puede entenderse como actualización jurídica del texto constitucional, conforme a las coordenadas de tiempo y espacio, no como modificación de sus contenidos materiales, pues para ello existe el poder reformador de la Constitución, que es una función de naturaleza política y, por tanto, diversa de la función jurídica que compete a los tribunales constitucionales de concretizar el contenido de las normas, principios y valores constitucionales."

Como puede observarse, la técnica de la reforma parcial constituye un poderoso instrumento en manos del Parlamento, para frenar los excesos o abusos de los jueces y Tribunales Constitucionales a la hora de interpretar el Derecho de la Constitución.

CONCLUSIONES.

1.- Para quienes abogan por el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, el "quid" de la cuestión está en que con la denegatoria de esta opción se infringe el principio de igualdad y, consecuentemente, se vulnera el principio de la dignidad humana.

2.- En contra de la anterior postura, se ha afirmado que el matrimonio per se es una institución esencialmente heterosexual y monogámica.

3.- Es una minoría de Estados los que reconocen jurídicamente los derechos de los homosexuales.

4.- Quienes adversan a los jueces y alcaldes activistas han expresado que estos funcionarios han invadido competencias reservadas a otros órganos por la Carta Fundamental. Que además de ello, han usurpado el Poder Constituyente.

5.- Los jueces y alcaldes se defienden indicando que la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo, es discriminatoria y, por consiguiente, contraria al principio de igualdad, el cual está reconocido y garantizado para todos en la Carta Fundamental y en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos.

6.- No se está poniendo en tela de duda el control que legítima y necesariamente ejercen los jueces sobre los otros poderes constituidos. Tampoco estamos abogando por una vuelta al pasado, donde el juez se convierte en un esclavo o siervo de la ley, obligándosele a aplicarla mecánicamente. Mucho menos estamos propiciando un fortalecimiento del legislativo a costa del judicial.

7.- El Parlamento sigue desempeñando un papel trascendente dentro del sistema, aunque no compagina, en toda su extensión, con el que originalmente le fue asignado. Hoy su labor está más orientada al control político, papel que recae fundamental en el partido de oposición y los partidos emergentes.

8.- Frente a la crisis que vive el Parlamento el ciudadano común, el hombre de la calle, requiere, con urgencia y, si se quiere con desesperación, de un órgano que lo arrope y que esté dispuesto a jugarse el todo por el todo en defensa y resguardo de los valores y principios del sistema democrático, que, en última instancia, tienen como finalidad el garantizar y proteger sus libertades y derechos fundamentales, en una expresión: su dignidad humana.

9.- En el sistema democrático ningún órgano o ente es inmune al control. No existen, por ende, órganos o entes con competencias ilimitadas ni exentos de controles de parte de otros. En este sentido, el Tribunal Constitucional no es la excepción.

10.- Con fundamento en los principios de interpretación de corrección funcional y de la eficacia integradora, el Tribunal Constitucional no puede ni debe usurpar las materias reservas al Poder Constituyente, en sus diversas modalidades, ni tampoco vaciar de contenido o reducir la esfera competencial que el Derecho de la Constitución le otorga y garantiza a los órganos fundamentales del Estado, a los órganos de relevancia constitucional y a los entes públicos regulados en la Carta Fundamental.

11.- Los jueces, en nuestro medio el Tribunal Constitucional, está imposibilitado jurídicamente para variar la concepción del matrimonio que el Constituyente explicitó en ella.

12.- Frente al panorama de los jueces activistas, que utilizan el principio de igualdad para equipar el matrimonio heterosexual monogámico con el matrimonio homosexual, en los Estados que la Carta Fundamental no define el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer, no queda más alternativa que enmendarla.

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FERNANDO CASTILLO VÍQUEZ

Licenciado en Derecho y Notario Público por la Universidad de Costa Rica. Doctor en Derecho por la Universidad Escuela Libre de Derecho.

Fue asesor del Directorio y Presidente de la Asamblea Legislativa (1986-1990). Asesor del jefe de fracción del Partido Liberación Nacional (1990-1993). Letrado Mayor de ese órgano constitucional en 1994. Asesor- Coordinador del Área Jurídica de la Primera Vicepresidencia y del Ministerio de la Presidencia (1995-1996). Asesor del Ministro de la Presidencia (1996-1998). Procurador Constitucional de la República de Costa Rica (1999 a la fecha).

Además, es profesor, con el grado de catedrático universitario, de Derecho Público, de Derecho procesal Constitucional y de los cursos doctorales "Problemas Actuales del Derecho Constitucional" y "Problemas Actuales del Derecho Parlamentario" en la Universidad Escuela Libre de Derecho. También, es profesor de la Maestría en Derecho Constitucional, en los cursos "Derecho Constitucional Económico" y "La Acción de Inconstitucionalidad", en la Universidad Estatal a Distancia.

Es coautor de tres obras: La Ley de Inquilinato y Disposiciones sobre Desahucio, anotadas y concordadas (1985), Constitución Política de Costa Rica, anotada y concordada (1986) y Reflexiones sobre el Poder Legislativo Costarricense (1989). Autor de los libros: Elementos Económicos en la Constitución Política (1992), La Ley de Presupuesto (1996); y su tesis doctoral titulada: El Control de Constitucionalidad en Costa Rica. Las Cuestiones de Constitucionalidad. Ha publicado varios artículos en revistas especializadas de Derecho Público, entre los que se destacan: "La Competencia Limitada de la Sala Constitucional y el Control Democrático sobre Ella" (2002), "La Incorporación del Derecho Internacional al Derecho Interno. Resoluciones Judiciales" (1994), "Ajuste Estructural y Democracia en América Latina" (1993). "Las Nuevas Dimensiones del Estado Social de Derecho" (2003). "Aciertos, Imprecisiones, Dudas y Peligros de una Sentencia" (2004).