El Royalty Minero en Chile

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RESUMEN

El presente trabajo pretende ser un análisis acotado acerca de las razones y argumentos manejados por diferentes grupos de opinión en torno a la idea de legislar en Chile acerca de un llamado ROYALTY a la industria minera.

Se entregan definiciones generales de la tributación en la industria, se mencionan diversos mecanismos utilizados históricamente por diversas empresas mineras en su relación tributaria con el estado de Chile, se entregan diversas definiciones del concepto de ROYALTY según varias fuentes, una componente histórica del origen del concepto de royalty, los argumentos esgrimidos por quienes están en contra de la promulgación de la llamada ley minera o ley del cobre chileno, y los argumentos y fuentes citadas por quienes han adoptado la decisión de legislar a favor de dicha iniciativa.

Se entregan de modo comparativo, extractos de la legislación minera en lo relativo a royalty aplicado en diversos países en general y un análisis particular a royalty aplicado en las legislaciones minera de países de la región como Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia y Venezuela.

Se entrega de modo complementario un conjunto de posibles escenarios una vez que esta iniciativa, de ser aprobada, comience a operar, se entregan de modo comparativo un conjunto de antecedentes respecto a conceptos de royalty similares aplicados en otros países. Y se concluye el trabajo con ideas de discusión reciente, conclusiones de trabajo, la bibliografía citada y otras fuentes consultadas. En anexos 1 y 2 se entregan además los antecedentes considerados en la promulgación de la ley de royalty y el decreto ley 600 respectivamente

INTRODUCCIÓN

En 1974 se dictó el D. L. 600, sobre Estatuto de la Inversión Extranjera, que otorgó plenas garantías de respeto de sus derechos a los inversionistas extranjeros y consagró una política de igualdad de trato -esto es, no habría tratamientos especiales- además de asegurarles no discriminación frente a los inversionistas nacionales.

Adicionalmente, se les ofrecieron ciertas garantías en el ámbito tributario, en que se permite al inversor optar por una invariabilidad tributaria, consistente en pagar a título de impuesto a la renta una tasa única y total asegurada de 49,5%, y que años después se rebajó a 42%. El contribuyente cancela la tasa asegurada aunque los impuestos suban, pero corre el riesgo de tener que pagarla igualmente si bajan.

En el último tiempo diversos estamentos de nuestra sociedad se han preguntado si estas leyes establecidas y literalmente dictadas hace casi 30 años atrás en un escenario político, legislativo, comercial, productivo, exportador, tecnológico y medioambientalmente distinto al que nos toca vivir hoy en día, son las que deben aún seguir regulando la relación entre el estado chileno y las empresas mineras que deseen explotar recursos naturales no renovables

Otros grupos de opinión e interés han apreciado esta situación como si el sector minero se viere amenazado de distintas formas, y esgrimen entre otros conceptos que esta iniciativa es un "cambio en las reglas del juego", que esto es producto de una serie de mitos, referidos entre otros, por ejemplo, a que las empresas mineras no pagan los impuestos que debieran, etc.

El Ejecutivo ha enviado a tramitación, en régimen de suma urgencia un proyecto de ley, que establecería un royalty del 3 % a la industria minera por concepto de derecho a extraer la principal materia prima de dicha industria.

En esta perspectiva, este trabajo intenta establecer los elementos generales sobre los cuales se basa esta iniciativa, sus conceptos históricos, definiciones, un pequeño análisis de lo que ocurre en otros países, sus argumentos a favor, y los que establecen sus detractores. Finalmente se discuten algunos argumentos esgrimidos por distintos grupos de interés, se entregan las conclusiones generales y se cita la bibliografía consultada.

La legislación chilena, específicamente la Ley y el Código de Minería, establecen y aseguran la participación del sector privado, vía concesiones mineras, para explorar y explotar las minas.

Para ello, la legislación reconoce que la propiedad de las minas está separada de la propiedad del terreno donde se encuentran, situación que permitiría incentivar la exploración.

Estas concesiones son otorgadas por el Poder Judicial. Adicionalmente, el marco legal contempla un régimen de amparo consistente en el pago de una patente que asegure la explotación de dicha mina, la que además ofrece garantías al inversionista. Si no se cumple con este régimen de amparo, éstas salen a remate.

Por otra parte, el Estado se reserva para sí la explotación de sustancias que no son susceptibles de concesión minera, como: hidrocarburos líquidos o gaseosos; litio y yacimientos de cualquier especie existentes en aguas marinas sometidas a la jurisdicción nacional, excepto las sustancias fósiles que tengan acceso por túneles desde la tierra.

La discusión acerca del royalty al cobre genera distintas sensibilidades, a favor y en contra de este derecho, básicamente por considerarlo, algunos, como un tributo más y marcadamente discriminatorio, según ellos, hacia el sector industrial minero. Quienes ven este derecho como una alternativa viable en el congreso, para su legislación al interior del seno democrático del país, lo ven como un mínimo cobro que debiera redituar al estado por el uso de la materia prima fundamental en el proceso de obtención de cobre metálico, como es sus minerales naturales, recursos de carácter finito y no renovable.

CONCESIONES MINERAS EN CHILE

La legislación chilena, específicamente la Ley y el Código de Minería, establecen y aseguran la participación del sector privado, vía concesiones mineras, para explorar y explotar las minas, concesiones distintas a meras concesiones administrativas.

La legislación minera de nuestro país establece el dominio eminente del Estado sobre las minas. No obstante, señala que sobre los yacimientos cuyos minerales son susceptibles de concesión, el Estado debe otorgar dichas concesiones ya sea para explorar o explotar las minas, sin que pueda impedirlo si el interesado cumple los requisitos legales del caso. En consecuencia, sobre estas minas el Estado posee un dominio restringido, el cual no puede calificarse de patrimonial.

Las concesiones de exploración se otorgan por un plazo de dos años, renovables por otros dos, en tanto que las de explotación son de tiempo indefinido. Para ello, la legislación reconoce que la propiedad de las minas está separada de la propiedad del terreno donde se encuentran, situación que permite incentivar la exploración.

Estas concesiones son otorgadas por el Poder Judicial, no por la autoridad administrativa, lo que disminuye el margen de discrecionalidad burocrática en su otorgamiento. Adicionalmente, el marco legal contempla un régimen de amparo claro, consistente en el pago de una patente que asegure la explotación de dicha mina, la que además ofrece garantías al inversionista. Si no se cumple con este régimen de amparo, éstas salen a remate.

Finalmente, no se consideran minerales, y por lo tanto quedan sometidas al régimen de propiedad común, las arcillas superficiales, las arenas, rocas y otros materiales aplicables directamente a la construcción, y las salinas artificiales.

La discusión sobre el establecimiento de un royalty a la gran minería ha tenido como telón de fondo, el debate constitucional sobre la propiedad de los recursos mineros que yacen en nuestro subsuelo, el carácter constitucional de la concesión minera y el derecho de propiedad que recae sobre ella.

En los últimos meses ha circulado un estudio realizado por el profesor Alejandro Silva Bascuñan y que le fuera encomendado por la Sociedad Nacional de Minería. En ese estudio, el profesor Silva sostiene que el estado no es dueño de las minas que se comprenden en el objeto de la concesión minera judicialmente otorgada a un particular, es decir, que el Estado no tendría respecto a dicha riqueza la calidad de propietario común ni la de dueño especial de tales bienes, lo que no lo facultaría para considerar dicha riqueza como recurso originario o patrimonial suyo. Concluyendo que: "no existiría (…), en nuestro ordenamiento institucional espacio para que se autorice la dictación de una ley que lo imponga", refiriéndose específicamente al royalty o la regalía. El Estado, podría establecerla, según el mismo Silva Bascuñan, sólo a las sustancias no concesibles, porque en relación a éstas actúa como un "propietario especial", pudiendo imponerle, por esta razón un tributo igual o parecido al royalty o regalía.

De acuerdo al mismo informe el dominio del Estado sobre la riqueza minera concesible es un dominio especial, cuya principal característica es que sólo permite al Estado establecer las reglas jurídicas aplicables para que los particulares puedan adquirir un título que les permita acceder al aprovechamiento de tal riqueza –la concesión minera judicial- estableciendo los derechos y obligaciones de los concesionarios y las causales de extinción de tales concesiones, extinción que por expreso mandato constitucional debe ser siempre declarada judicialmente.

Al contrario, según el Informe en Derecho del Abogado Alfonso Laso Barros, el Estado si es dueño pleno de los recursos mineros concesibles y que en tal virtud puede imponer a los concesionarios cargas o gravámenes para su explotación.

Esta opinión, compartida por otros constitucionalistas, señala que el Estado detenta el Dominio Patrimonial sobre las minas, con todos los derechos propios del dueño, y que está facultado para desprenderse de algunos atributos de este dominio, como el de disfrutar de sus productos, mediante la constitución de un derecho real de concesión, que entrega a los particulares la facultad de apropiabilidad de los minerales que extraiga en la forma y con las obligaciones que establezca la ley.

Del mismo modo, este informe señala que, "la carta fundamental otorga dos espacios para la aplicación de un royalty por la explotación de recursos de la minería, siendo el primero de ellos el de establecerlo como una nueva obligación del concesionario de pagar un precio al Estado por la adquisición de un factor productivo que es de su propiedad y, el segundo como un tributo dentro de la soberanía tributaria del Estado."

El abogado Laso, fundamenta esta opinión señalando que: "…es necesario analizar detenidamente, tanto el texto como la génesis del Inciso 4º, del Nº 20 del artículo 19 de la Constitución. Dicha norma expresa:

"Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo."

El origen de esta disposición, señala el abogado Laso, se encuentra en una indicación que se presentara, con motivo de la reforma constitucional del año 1991, que se materializó en la ley Nº 19.097, y que en parte de su fundamentación señalaba: "esta indicación innova respecto de la proposición del Ejecutivo en cuanto incorpora como tributo de afectación para obras de desarrollo regional, una parte de los que se obtengan de actividades vinculadas a la explotación de recursos no renovables situados en la región, y tiene su fundamentación en la necesidad de compensar el empobrecimiento que experimentan las regiones con motivo de las actividades extractivas (minería, carbón, petróleo y otras), que las desposeen de estos recursos naturales."

El informe referido continúa señalando que, "De esta forma, el propio constituyente autorizó y justificó plenamente la aplicación de un tributo que gravare la explotación ("bienes") de los recursos naturales no renovables de la minería, con el propósito de compensar a las regiones que son desposeídas de ellos. Constitucionalmente, el royalty, considerado como un tributo, tiene un nítido espacio, tanto en el texto como la historia del establecimiento fidedigno de la Constitución Política."

El abogado Laso Barros, expresa a modo de conclusión que:

"1.- El Estado de Chile ejerce el Dominio patrimonial de todas las minas situadas en el territorio nacional, en los términos establecidos en el artículo 19, Nº 20, inciso 6º y siguientes, dichas normas le definen como dueño absoluto, exclusivo, inalienable, e imprescriptible de ellas.

La tesis que sustenta la teoría contraria, esto es que su dominio es sólo Eminente o Alto Dominio y que permite al descubridor de ellas a hacerse dueños de los yacimientos, fue desechada por la Junta de Gobierno Militar al sancionar la Constitución del 80, la cual no innovó respecto de la caracterización de la propiedad estatal de las minas. Al respecto resulta ilustrativo ver el Requerimiento al Tribunal Constitucional que hiciera la Junta de Gobierno, en 1981 y que se encuentra contenido en Rol N° 5, de 1981 de ese tribunal, sobre alcances de la L.O.C. sobre Concesiones Mineras.

2.- El cambio del sistema de otorgamiento de la concesión, desde una autoridad gubernamental hacia el Poder Judicial, no alteró en absoluto el dominio patrimonial del Estado, por cuanto sigue siendo éste quien otorga la concesión por intermedio de uno de sus poderes. Sólo se buscó certeza jurídica y eliminar arbitrariedades en el otorgamiento.

3.- Cualquiera que sea la tesis a la cual se adscriba, el Estado puede agregar nuevas obligaciones al concesionario minero, como la de pagar una compensación por la explotación de los recursos, toda vez que esa posibilidad se enmarca en la soberanía legislativa. Basta con dar cumplimiento al Nº 26 del artículo 19, en el sentido de no afectar el ejercicio de los derechos del concesionario hasta el punto de hacerlos ineficaces.

4.- Para la Constitución Política, particularmente según lo dispuesto en el artículo 19, Nº 20 inciso 4º, y la historia fidedigna de su establecimiento, la Compensación al Estado por la explotación de recursos mineros puede ser considerada un tributo y, en tal caso, este debe sujetarse a los requisitos y principios constitucionales en materia tributaria."

SISTEMA TRIBUTARIO EN LA MINERÍA

LA MINERÍA PRIVADA

En la actualidad las empresas mineras están sujetas al régimen de tributación general de nuestro país. Esto implica que deben pagar el impuesto de Primera Categoría, el cual grava las utilidades devengadas a diciembre de cada año (para el año 2002 la tasa de este impuesto es de 16%), y el impuesto Global Complementario o Adicional el cual grava las utilidades distribuidas, según si los beneficiados residen o tienen domicilio en Chile o residen en el extranjero, respectivamente.

Adicionalmente, pagan otros impuestos: permisos de circulación, concesiones marítimas, contribuciones de bienes raíces, patentes industriales y comerciales, patentes mineras, gastos rechazados Art. 21 Ley de la Renta, impuesto de timbres y Estampillas y derechos de servidumbres.

Uno de los argumentos que se dan para incorporar un impuesto a la producción o a las utilidades es que la minería no paga impuestos, violando sistemáticamente la legislación tributaria, trasladando sus utilidades al extranjero y declarando pérdidas en el país.

Al respecto, el sistema tributario rige para todas las actividades productivas, Incluida la minería, sin discriminar por tipo de actividad. Al igual que cualquier actividad, la minería puede someterse a un régimen de depreciación acelerada, que le permite depreciar su inversión en un período de tiempo menor que el normal, lo que aumenta el monto de gastos que descuenta de utilidades. Esto no lo hace sólo la industria minera, sino que todas las actividades industriales. De hecho, nadie ha explicado en la discusión que se está llevando a cabo en el país, la razón para que sólo se acuse a la minería de usar la depreciación acelerada y otros mecanismos para la hipotética evasión de impuestos y ello no sea efectivo en otras áreas de la economía.

LA MINERÍA ESTATAL

Los aportes al fisco entregados por la minería estatal no son comparables con aquellos entregados por la minería privada, por cuanto las empresas estatales están sujetas a un régimen impositivo distinto al del sector privado.

Es así como, además de los impuestos de primera categoría a que están sujetas todas las actividades productivas, estatales o privadas, CODELCO está obligado a aportar lo siguiente al Estado:

Impuesto a las utilidades de un 40%, a lo que están afectas todas las empresas públicas. Ello en virtud de que se debe considerar la rentabilidad de la reinversión de estos recursos versus la rentabilidad social que ellos entregarían en programas de salud, educación, vivienda y otros.

Impuesto a las ventas de un 10% para financiar las Fuerzas Armadas,

impuesto al que sólo está afecto CODELCO.

Adicionalmente, al ser el Fisco el dueño de esta empresa, puede retirar utilidades, en el momento que así lo considere, al igual que lo hacen los dueños de las empresas privadas.

Relación entre el concepto de renta y la minería del cobre en Chile

La renta es un concepto económico clave, que todas las escuelas de pensamiento económico tratan, con un apreciable grado de coincidencia. La renta es una sobre-ganancia, derivada de limitaciones en la disponibilidad de un factor requerido para producir un bien o servicio, por ejemplo, la tierra agrícola, los minerales en general, la superficie urbana, el agua agrícola e industrial, las aguas aptas para la extracción o crianza de peces, etc.. Algunos factores que en el largo plazo pueden reproducirse y por lo tanto dejar de ser escasos, en el corto y mediano plazo pueden actuar también como limitantes generadores de renta, la que en este caso se denomina cuasi-renta, como por ejemplo las grandes instalaciones industriales, las carreteras, los tendidos eléctricos, los canales y obras de riego, etc.

Al incrementarse la demanda del bien o servicio que requiere de estos factores escasos, más allá del punto en que la restricción del factor señalado se hace relevante, el precio del bien o servicio referido tiende a subir por encima del punto de equilibrio de competencia, generando una sobre-ganancia que excede, por este motivo, la rentabilidad normal de otros negocios. Cualquier empresario que se interese en entrar en este mercado, atraído por esta sobre-ganancia, estará dispuesto a pagar por la posibilidad de acceder al factor escaso, generando así la renta o pago asociado al mismo.

Si el rendimiento del factor escaso es variable, se generarán además diferencias entre las rentas de los factores de mejor calidad respecto de las que pueden percibir los de calidad media o inferior. Los minerales de mejor ley y mejor ubicación tienen más renta que los de ley inferior, los terrenos urbanos ubicados en los centros comerciales de las ciudades más que los de extramuros, etc. Esta es la denominada renta diferencial o renta Ricardiana, por el economista clásico David Ricardo, quién desarrolló este estudio en el siglo XIX.

Si un factor se agota con el paso del tiempo, como los minerales, dicha perspectiva de agotamiento genera asimismo una renta. Aunque en el corto plazo el recurso no sea escaso, en algún momento va a llegar a serlo. Una explotación óptima de dicho recurso por parte de su propietario debe tender a igualar las rentas a obtener en cada uno de los años de vida útil del recurso, descontadas cada una a su valor presente. De ello se desprende que en el presente el uso óptimo del recurso siempre será menor al que tendría si no existiese esta restricción. Por lo tanto, el precio del bien que lo utiliza también será superior al de competencia dada la menor producción relativa y se generará por ello una sobre-ganancia y por lo tanto una renta del recurso también en el corto plazo. Esta es la denominada renta inter-temporal o renta de Hotelling, por el autor que formalizó dicho análisis en los años 1930.

La renta de los factores escasos genera un sobreprecio en forma sostenida en los mercados sujetos a esta restricción. Y ese sobreprecio alguien tiene que pagarlo y los recursos para ello de alguna parte tienen que salir. Sin embargo, como el dinero no crece en los árboles, ni son tampoco muy profundos los bolsillos de los consumidores, dichos recursos sólo pueden provenir del valor generado en la producción, un año tras otro año. Y si se supone — supuesto bastante heroico, por cierto – que el factor trabajo está remunerado de acuerdo a su valor, entonces la renta sólo puede provenir de una rebaja en la tasa media de ganancia. Es decir, los recursos requeridos para pagar el sobreprecio, que va a parar en forma de renta a los bolsillos de los propietarios del factor escaso, en definitiva provienen en su mayor parte de los bolsillos de los capitalistas, quiénes reciben por ello menos ganancias.

La situación de los mercados con renta de alguna manera se asemeja a los mercados donde un productor monopólico también fija cuotas de producción menores a las de competencia, generando así una sobre-ganancia. En el caso de los monopolios, sin embargo, la limitación de la producción es una decisión del monopolista para maximizar sus ganancias y no está impuesta por la restricción de un factor de producción. Puede ocurrir, sin embargo, que en un mercado que sí tenga renta asociada, por la existencia de un factor escaso, un productor tenga además poder monopólico, En este caso, la restricción de la producción será doble, por una parte debida al factor escaso y por otra parte debida a la decisión racional del monopolio de restringir la producción para maximizar su ganancia.

La renta en el caso de los minerales de cobre chilenos

Aplicando los conceptos anteriores al caso del cobre chileno, podemos comprobar que se trata en primer lugar de un producto que depende de un factor escaso, como son los yacimientos de cobre. Por ese sólo hecho, entonces, se trata de un mercado que tiene asociada una renta. Es decir, siempre habrá una producción de cobre óptima, menor que la que existiría si no existiese la restricción de tener que encontrar y sacar el cobre de yacimientos determinados. La menor producción origina un precio que será, en cualquier condición de mercado, superior al precio de competencia sin restricción de factor escaso. Este sobreprecio genera una sobre-ganancia, para capturar la cual los productores siempre estarán dispuestos a pagar un derecho de acceso a los minerales, es decir, una renta por ellos. Esta renta será mayor o menor, pero siempre superior a cero.

En el caso del cobre, además, la calidad del factor escaso, es decir los yacimientos, evidentemente no es pareja. Hay yacimientos de mejor ley que otros, que con el mismo trabajo producen más cobre fino. Hay asimismo yacimientos de mejor calidad, por ejemplo los óxidos de cobre pueden explotarse simplemente extrayendo, chancando y directamente obteniendo el cobre de alta pureza mediante electrolisis de los jugos que resultan de regar pilastras de mineral chancado con ácido sulfúrico. Es el proceso que se conoce como lixiviación. Por el contrario, en los minerales que contienen sulfuros de cobre además de extraer y chancar el mineral, se requiere molerlo finamente, extraer el concentrado por flotación, fundir los concentrados y, finalmente, refinar mediante electrólisis los ánodos fundidos, para terminar en los mismos cátodos de alta pureza que la lixiviación produce directamente. Indudablemente los costos de producción son muy inferiores en el primer tipo de minerales, lo que generará para ellos una renta mucho mayor que para los segundos. Hay minerales que están más cerca de la superficie, otros a mayor profundidad bajo la tierra, algunos están más cerca de los puertos, otros más lejos y con peores accesos, etc. etc. En resumen, es un mercado con una muy apreciable renta diferencial.

Por lo tanto, el cobre chileno presenta renta de dos orígenes, por una parte derivada de tratarse de un recurso escaso y, en segundo término, por presentar los yacimientos chilenos ventajas respecto del promedio mundial. Pero se trata además de un recurso no renovable, que presenta por ello renta inter-temporal.

Supóngase que en un mercado de estas características, el país sea un tomador de precios, es decir, que su oferta no influye en el precio mundial. Pudiera pensarse que el mayor beneficio del país, en este caso, resultaría de desplazar a todo el resto de los productores del mundo, de modo de quedarse con todo el excedente entre el precio de mercado y sus (menores) costos de producción. Sin embargo, aún en este caso hipotético, al país en cuestión no le convendrá explotar sus minerales al máximo, sino por el contrario, si actúa racionalmente, deberá guardar para futuros períodos, puesto que, como se va a agotar, en el futuro va a serle muy escaso y por tanto muy valioso. En los términos, teóricos vistos más arriba, aún en este caso el país deberá restringir la explotación presente de los yacimientos de modo de maximizar la renta inter-temporal de los mismos. En este caso, sin embargo, las decisiones del país en cuanto a aumentar su producción no afectarían la renta unitaria obtenida por cada tonelada producida, puesto que sus decisiones no afectarían el precio mundial.

Con mucho mayor razón, si el país no es un tomador de precios, sino que por su peso específico, sus decisiones de producción influyen en el mercado mundial, al país en cuestión le interesará doblemente restringir su producción, de modo de aprovechar además el grado de monopolio que posee. En este caso, como se sabe, al país le convendrá restringir su producción hasta el punto en que la curva de oferta interna intersecta la curva de retornos marginales, la que siempre se ubica por debajo de la curva de demanda.

En el caso de Chile, que produce el 40% de la producción mundial de cobre, la evidencia de que su oferta incide en el precio, es decir, que el país no es tomador sino formador de precios, la dieron las propias empresas mineras, las que decidieron recientemente reducir unilateralmente su producción para evitar el continuado derrumbe de los precios. El mercado, como se sabe, reaccionó de inmediato a la menor oferta, frenando significativamente su caída, aún en condiciones de demanda decreciente por motivo de la crisis mundial.

Existe, sin embargo, un problema más complicado, en el caso de que la oferta del país en cuestión afecte el precio mundial. Es así que cada aumento de producción, en este caso, si bien beneficia al nuevo productor puesto que sus costos siempre van a estar por debajo del promedio mundial dada la superior calidad de los yacimientos del país, perjudica a los ya establecidos, puesto que les hace bajar el precio a todos. En el límite, si en una situación de este tipo, el país en cuestión no pone restricciones a la entrada de nuevos productores, estos van a seguir entrando hasta que la renta en definitiva desaparezca, con un perjuicio muy considerable a los productores ya establecidos en al país.

Aún más, como demostrara el economista Jagdish Bagwhati en el teorema del "crecimiento empobrecedor" (1957) que ha sido conocido en Chile a partir de las investigaciones del profesor Orlando Caputo, si el país en cuestión fuera lo suficientemente importante en el mercado mundial, en determinadas condiciones de elasticidad de la demanda, pudiera ocurrir que la cantidad total incrementada de producción se terminase vendiendo, debido a la baja de precio originada en el aumento de producción. Como se sabe, Chile demostró el teorema de Bagwhati, puesto que en 1999 vendimos en 5.880 millones de dólares una producción de 4.2 millones de toneladas, cuando en 1995 habíamos vendido en 6.431 millones de dólares una producción de 2.4 millones de toneladas de cobre (ambas cifras en dólares de 1999).Como se sabe, el aumento de oferta desde Chile en ese período superó la entonces todavía fuertemente creciente demanda mundial. En los años siguientes esta situación se ha agravado.

Este último problema es el que más ha afectado a la minería chilena y es el que con mayor urgencia hace necesario revisar la permisiva política actual, que el permitir el libre acceso de nuevos productores está disipando la renta de los minerales chilenos a un ritmo acelerado, y donde el mayor perjudicado resulta ser, además, el mayor de los productores ya establecidos, que es CODELCO. Un segundo actor que es afectado cada vez más por la política actual es por cierto Escondida, el segundo productor que opera en Chile, después de CODELCO y por ello no es extraño que tomara la iniciativa en la reciente rebaja de producción anunciada.

De lo anterior puede concluirse que, desde el punto de vista teórico, el mercado chileno del cobre presenta todas las condiciones de un mercado con renta, es decir, presenta el problema económico de la renta desde todos los ángulos. Adicionalmente, presenta algún grado de poder monopólico no despreciable.

En cuanto a la magnitud aproximada de la renta, o sobre ganancia promedio de los minerales Chilenos, existen varias estimaciones. Cenda la ha estimado en aproximadamente 17% de las ventas, utilizando el simple mecanismo de simular la variación del royalty de 10% sobre las ventas pagado por CODELCO, hasta que las utilidades de esta empresa, después de este royalty y antes de otros impuestos, igualen las utilidades promedio, antes de impuestos, de la industria del cobre a nivel mundial. La estimación se hizo a partir de las utilidades promedio de un decenio. El profesor de la Universidad de Chile y la Universidad de Alberta, Eugenio Figueroa, por su parte, estima la renta de los minerales chilenos entre un 15% y un 25% de las ventas brutas. El presidente de Exxon, por su parte, ha afirmado ante su junta de accionistas que Disputada no ha transferido a su casa matriz utilidades, sino intereses de deuda contraída con otra filial ubicada en Bermudas. Dichas transferencias han sido, según sus declaraciones de 20% y 21% de las ventas.

Cuando los factores que originan la renta son de propiedad de particulares, como es el caso de las tierras urbanas, generalmente, la renta aparece como el pago que reciben los terratenientes o propietarios de estos recursos y corresponde a una transacción entre particulares.

Cuando se trata, en cambio, de bienes públicos, los gobiernos diseñan impuestos específicamente para capturar, los que usualmente se denominan, como se sabe, "royalties", en recuerdo de los tributos pagados al rey, dueño de tierras. Estos impuestos son diferentes y adicionales a los impuestos a las utilidades normales, que afectan a todas las empresas. Su objetivo consiste precisamente en capturar la sobre-ganancia y equivale a los pagos que reciben los propietarios de los factores que originan la renta.

En el caso especial de un país como Chile, en que las decisiones de producción del país afectan el precio mundial, las restricciones o cobros de renta cumplen el papel adicional de evitar la entrada indiscriminada de nuevos productores hasta que se liquida la renta de los anteriormente existentes.

En general en el mundo se aplican cuatro tipo de impuestos o royalties diseñados específicamente para capturar la renta: impuestos a la cantidad producida, al valor vendido, sobre-impuestos a las utilidades y licitación de yacimientos.

Adicionalmente, en el caso de Chile, es necesario considerar un segundo concepto de impuesto, diseñado para capturar el grado de renta de monopolio derivado del hecho que el país no es un tomador de precios.

Finalmente, como en cualquier otra rama de la economía, las empresas del cobre deben pagar el impuesto general que, como se sabe, en Chile es de 16%. a las utilidades, lo que son pagados por la empresa, y de 35% en total, incluyendo el 16% anterior, en el caso de las remesas de utilidades efectuadas por sus propietarios. En el caso de Chile este porcentaje sube a 40% si la empresa es extranjera y quiere acogerse a una regla de invariabilidad de tasas.

Hasta el momento, sin embargo, como se sabe del caso Exxon, las empresas de cobre han logrado burlar parcial o totalmente el cobro de impuestos normales a las utilidades, mediante varios expedientes, pero principalmente sobre-endeudando las empresas mineras con filiales en paraísos fiscales y retirando utilidades en forma de intereses, los que pagan sólo un 4% de impuestos en lugar del 35% o 40% antes mencionado.

De los cuatro tipos de royalties mencionados, los más usados actualmente en el mundo son el royalty sobre la venta bruta y el royalty que adopta la forma de un sobre-impuesto a las utilidades, por encima del impuesto general que pagan todas las empresas. Complementariamente, usualmente se licitan los derechos a explorar yacimientos, sin embargo este procedimiento rara vez permite capturar montos significativos de renta, puesto que los grados de incertidumbre son muy altos al momento de dicha licitación y los precios obtenidos, por lo mismo, muy inferiores al valor presente de la renta efectiva.

Los cobros por tonelada extraída no son frecuentes hoy en día. Sin embargo esta era la regla aplicada en el caso del salitre chileno hace un siglo, cuando se cobraba una determinada cantidad de pesos oro por cada tonelada exportada, además en este caso, de licitarse los yacimientos.

DEFINICION DE ROYALTY Y SU CLASIFICACION

Se entiende como royalty una participación por la explotación de un recurso no renovable. Se señala que no es un impuesto, un tributo o una tasa porque se calcula en base a la producción o venta y no de las utilidades.

En muchos países, desde hace mucho tiempo, se ha optado por cobrar un royalty específico a la actividad minera, consistente en un pago al Estado por la explotación del recurso.

En general existen distintos tipos de royalty:

Royalty específico, es decir $/ tonelada de mineral extraído.
Royalty al valor agregado del producto final generado.
Royalty a las utilidades, definidas de distintas maneras.

Una clasificación más específica de los tipos de royalty es la siguiente:

Específico (E): basado en el volumen de producción; impone un cargo de "x" unidades monetarias por unidad de producción antes de la aplicación del impuesto a la renta; puede ser deducible del impuesto a la renta.
Ad Valorem (AV): basado en el valor bruto de la producción; se aplica un cargo porcentual sobre ingresos brutos en la mina; también es aplicado antes del impuesto a la renta y es deducible de éste.
Sobre utilidad operacional (SUO): basado en el valor neto de la producción o ganancia contable; se aplica como porcentaje sobre la utilidad operacional (ingresos menos costos de operación y depreciación); es aplicado antes de impuesto a la renta y deducible de éste.
Sobre utilidad neta (SUN): basado en las ganancias netas que son obtenidas después de permitir un retorno competitivo sobre el activo fijo (costo de oportunidad del activo fijo); es aplicado antes de impuesto a la renta y deducible de éste.
Sobre renta del recurso (SRR): Existencia de renta (VAN>0). Aplicado sobre los flujos de caja positivos (entradas menos salidas), considerando una anualización de la inversión según su costo de oportunidad.

Cada uno de estos tipos de royalty, genera un efecto distinto en el sector minero, según el impacto del pago de dicho derecho.

En Canadá y Estados Unidos están optando hoy por reducirlos de tal manera de incentivar la inversión con todos los beneficios indirectos en materia económica y social que ello genera, Lo anterior puede ser causado por la falta de atractivo económico de reservas minerales de difícil extracción y cada vez más escaso al agotarse las reservas naturales de dicho mineral, y por las condiciones geológicas locales en esos países, lo que es opuesto a lo que ocurre en Chile. Este es el caso de Ontario, Canadá, donde han bajado los impuestos específicos a la actividad minera, tipo royalty, de 20% a 10%, ha disminuido el impuesto a la renta que pagan las empresas mineras de aproximadamente 14% a 8% y ha aumentado de 3 a 10 años el período durante el cual una empresa nueva o una que decide expandirse no paga impuestos, es importante destacar aquí, que estos países han reducido los valores de dichos porcentajes, pero no los han eliminado, y dichos países siguen siendo competitivos en términos de atracciones a las inversiones en dicho sector.

A la luz de los conceptos mundialmente aceptados de lo que se entiende por el royalty a la explotación de los recursos naturales no renovables y teniendo presente los criterios que imperan en los países que lo aplican es preciso señalar que en ellos se parte del concepto de considerar a los recursos naturales minerales como un bien en stock que conforma un capital natural de propiedad de toda la sociedad y que es necesario reponer económicamente cuando se explota.

Para los Estados Unidos y Canadá, que siguen el concepto de dominio patrimonial del Estado respecto de los recursos naturales no renovables, establecen en sus legislaciones federales normas que consagran nítidamente tal tipo de dominio. Así la ley federal norteamericana define al royalty como el pago en base al valor o volumen de producción que se debe pagar al Estado o a las Naciones Indígenas por la explotación de recursos del subsuelo.

La reposición de dicho capital natural es de responsabilidad del estado, a quien el sistema constitucional le ha encomendado su sustentabilidad. Desde este punto de vista, el Estado debe cobrar a los productores mineros un precio por los recursos extraídos a título de transferencia onerosa de un factor productivo que es básico para el negocio minero. De esa forma, el propietario del recurso (el Estado) captura un retorno competitivo en reemplazo de aquel que transfiere a los privados, y el cual debe ser considerado como costo de oportunidad.

Si no se cobra el costo, se le estaría asignando al recurso un valor cero, lo cual implica aceptar que no tiene demanda alguna, esto es, que no es un bien escaso y que está en libre disponibilidad para todos. Si, en cambio, se captura un retorno, el dueño del recurso está vendiendo un factor de producción que es utilizado y combinado con el trabajo, con el capital de explotación, con la energía, con insumos varios, etc., para producir una renta.

Así, al igual que todos los factores mencionados, por los cuales se paga un costo de adquisición, también se debe cancelar el precio del recurso minero que se ocupa y que representa el costo de oportunidad, reflejado en la escasez del mismo, según las reglas de mercado de los metales a nivel mundial. El precio así calculado mostrará el valor renta del recurso.

Dicho pago del precio del recurso no tiene nada que ver con la tributación de la empresa extractora en lo relativo a los impuestos a la renta y otros. Ellos constituyen una obligación hacia el estado, que no tiene una contraprestación de ninguna especie y que obligan a todos los agentes económicos, por el sólo hecho de obtener una ganancia en cualquier actividad. En el caso de la compensación por la explotación de recursos del subsuelo, se está pagando por la adquisición de un bien, como un cargo por insumo. El hecho que ese cargo se pague al Estado, no altera en absoluto tal naturaleza.

Por su parte, la legislación comparada sobre royalties nos indica que, por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamérica, para el caso de la producción de cobre y otros minerales no metálicos se cobra a nivel federal una tasa de impuestos a las utilidades, progresiva, que fluctúa entre un 15% y un 35%. A nivel federal no se cobran royalties pero sí los estados dueños de los minerales: un royalty al valor bruto de la producción que fluctúa entre un 3% y un 10%, además de un impuesto a la propiedad que fluctúa entre un 4% y un 7% sobre la base de un tercio del valor total de la propiedad. En el caso de Canadá, a nivel provincial y en los Estados los royalties toman la forma de una sobre tasa de impuesto a las utilidades de carácter no deducible y que varían entre el 12% y el 16%; sin perjuicio que algunas de sus provincias cobran además, royalties sobre la venta bruta que van entre el 1% y el 2%.

ANTECEDENTES HISTORICOS DEL ROYALTY

A continuación citaremos algunos antecedentes históricos en el desarrollo y aplicación de este tipo de derecho. Intentaremos acercarnos a los conceptos generales involucrados en la discusión planteada en nuestro país.

Citaremos definiciones, análisis y documentos de expertos, opiniones autorizadas y normas extranjeras que aporten al análisis, tanto a favor como en contra, de la eventual aplicación.

Conceptualmente el sentido de una regalía (royalty) o renta minera es un derecho y no un tributo, como distintos analistas así lo sostienen.

Definición:

Royalty (regalía, en español) o renta minera a las compañías que extraen el cobre chileno, royalty, regalía o renta minera; patente minera y de tributo.

Orígenes del concepto de la regalía

Para comenzar se hace necesario remitirnos a la definición del concepto de "regalía" ("royalty", en inglés), que nos entregan textos referenciales de la lengua castellana y que nos remontan al origen de este vocablo, dejando al margen aquellas acepciones que no son atinentes a la materia de nuestro trabajo.

En primer lugar, el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española), p. 1308, indica:

"regalía. (Del lat. Regalis, regio). Preeminencia, prerrogativa o excepción particular y privativa que en virtud de suprema potestad ejerce un soberano en su reino o Estado; p. Ej., el batir moneda. Econ. Participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo.

La Nueva Enciclopedia Larousse, p. 8.372. indica:

"REGALÍA n. F. (der. del lat. regalem, real). Derecho exclusivo del soberano. Hist. El concepto de regalía ha tenido diversas acepciones; ya en la edad media se consideraba como un derecho económico y financiero sobre determinados bienes privativos de la corona; sin embargo, al extenderse el régimen feudal se concedió a los señores su aprovechamiento y la percepción de las rentas que se derivaban de ellos. Siguiendo la tradición romano-visigoda, el derecho medieval castellano especificaba todos los bienes pertenecientes al patrimonio regio como regalías: las tierras yermas y sin dueño (los territorios conquistados a los musulmanes aumentaron considerablemente las posesiones de la corona), que, a partir del s. XIII, los reyes castellanos otorgaron a los magnates y órdenes militares; las aguas, montes, prados y bosques, que concedieron generalmente a los municipios como bienes comunales, pero con la obligación de pagar tributo por su utilización (montazgo, herbazgo); las minas y salinas, cedidas a los particulares mediante el pago de una cantidad determinada. En la baja edad media, las regalías aumentaron y se consolidaron como una manifestación de la afirmación del poder real en relación con los derechos señoriales; así, pues, se consideraron como regalías ciertas atribuciones de los soberanos en materias fundamentales del gobierno: la acuñación de moneda, que raramente otorgaron a los señores feudales; la administración de la justicia; la fonsadera y el yantar. Posteriormente, las regalías se extendieron a las Indias y permitieron acrecentar los ingresos de la hacienda real sobre todo mediante las rentas debidas por la explotación de las minas.

Porque es de importancia en este estudio, veamos lo que aquella misma enciclopedia determina como una acepción de QUINTO, para luego llegar al concepto de "quinto real":

"QUINTO,"- Feud. Derecho que sobre la venta o concesión de algo percibía el señor de la tierra o el monarca del reino, y que consistía en un quinto del valor.

Quinto real, tributo percibido por la corona española sobre la explotación de sus dominios.

Hist. El sistema conocido luego como quinto real, apareció ya en los estados hispano cristianos de la edad media. En principio, la propiedad y explotación de las minas se reservó a la corona, que percibía los dos tercios de la producción. Tras el descubrimiento de América (1492), y a fin de estimular la producción, la corona redujo sus derechos a la mitad de la producción (1500), y pronto a un tercio. A partir de 1504, en vista de las dificultades que ofrecía la explotación, concedió la explotación de minas a los particulares, exigiendo tan sólo el quinto de la producción durante un período de diez años. La participación de la corona en los beneficios se redujo en ocasiones a un noveno, un décimo o un veinteavo de la producción, según las condiciones locales de explotación. El quinto se mantuvo hasta el s. XVIII, y se organizó para recaudarlo un sistema de convoyes. Su contribución se rebajó en 1723 a un décimo de la producción, a excepción de Perú, donde se mantuvo el quinto sobre la plata hasta 1735. Se rebajó aún más en 1777, al establecer una cédula real el 1.5 % sobre la plata y el 3% sobre el oro".

Y siempre con relación al origen del término "quinto real", citemos el Diccionario CARROGGIO de la Lengua Española, p. 1336:

"QUINTO, TA (l. quintus). Derecho de 20 por 100.. Cierta especie de derecho que se pagaba al rey, de las presas, tesoros y otras cosas semejantes, que siempre era la quinta parte de lo hallado, descubierto o aprehendido.// (…)4".

Para finalizar esta primera parte referida al concepto de regalía, señalemos que algunos analistas indican que quien paga el royalty adquiere un derecho real. Y así, luego, se refieren al "derecho de usufructo". Este derecho se encuentra definido en el Código Civil, en el Libro Segundo ("De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce"), Título IX:

"Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible".

Por nuestra parte, agreguemos que los yacimientos minerales son bienes no renovables o "fungibles".

Así, a la luz de lo hasta aquí expuesto, un royalty o regalía, eventualmente aplicado a la producción de las empresas que hoy extraen mineral de cobre de suelo chileno, está más cerca de ser un derecho que un tributo o una carga impositiva –si consideramos desde los orígenes medievales de esa figura hasta la derivación vista en nuestro Código Civil (1855).

La noción del royalty no es nueva. En realidad, es un concepto ya antiguo, que incluso comparte algunos aspectos del llamado quinto real de las ordenanzas españolas de la Colonia, época en que la Corona requería metales preciosos y por lo tanto obligaba a explotar las minas aunque hacerlo no fuera rentable, a fin de percibir acto seguido el impuesto. El concepto de royalty surgió en épocas en que los sistemas tributarios y contables eran rudimentarios y para los gobiernos era necesario conseguir ingresos a como diera lugar, aun cuando la minería no generara utilidades.

La modernización de los sistemas tributarios, con el establecimiento del impuesto a la renta, que grava las utilidades, dejó al royalty sin fundamento práctico.

Hace unos 25 años y bajo el liderazgo de Chile y Perú, diversos países de América Latina comenzaron a introducir reformas a las variadas regulaciones que afectaban a la minería. Se trató de reconocer al mercado como el mejor asignador de las inversiones, de alentar un mayor protagonismo de los particulares desincentivando a la vez la intervención empresarial del Estado, y de introducir reglas del juego claras y estables para los inversionistas.

En lo específicamente tributario, estos países que se modernizaron fijaron aranceles aduaneros bajos y neutros, libertad cambiaría, estabilidad tributaria e impuestos simples, no discriminatorios y orientados a gravar las utilidades.

Todas las reformas apuntaban a introducir mayor competitividad a las minerías de la región, en un mundo crecientemente globalizado; y lo consiguieron, porque la exploración y las inversiones en la minería de la región experimentaron un crecimiento explosivo, el cual debería continuar, especialmente en el Perú.

ARGUMENTOS A FAVOR DEL ROYALTY

En Chile, la Constitución Política atribuye al Estado el dominio de las minas. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza y el alcance de este dominio. Sin embargo, tratándose de las minas que contienen sustancias concesibles (oro, cobre, plata, nitratos, etc.) la propia Constitución establece diversas restricciones a ese dominio estatal; una de ellas consiste en que el Poder Judicial está obligado a otorgar concesiones para explorar y para explotar dichas minas, a quien primero las solicite y sin negociación alguna. Así, el dominio estatal en cuestión, aunque público, no puede calificarse como un dominio propiamente patrimonial, sino como uno especial o sui géneris que responde más bien a la necesidad de asignar la riqueza mineral a algún ente superior con el objeto de otorgar un marco jurídico al aprovechamiento de ella.

Del párrafo anterior se desprende el hecho del reconocimiento de la existencia por parte de todos, de una sustancia valorada o "riqueza mineral ", cuyo valor, por definición de lo que es una riqueza, es distinto de cero, respecto al cual el royalty sería un modo con el que el estado podría corregir la situación existente hasta hoy, como es la inexistencia de un mecanismo que valore la riqueza mineral o materia prima fundamental para producir metal de cobre.

Por otra parte, hay un argumento que establece como discriminatorio e injustificado este tributo hacia un sector del país, ante ello, se puede establecer que es importante distinguir, más no discriminar, el carácter del objeto de la minería, que justificaría su aplicación, como es la explotación de recursos finitos, agotables, no renovables, y cada vez más escasos y valiosos, como son los minerales de cobre de nuestro país. Además, el objetivo y justificación del royalty lo acercan más a un pago por un derecho de usufructo que a un tributo.

Es extremadamente difícil defender la idea que la materia prima fundamental de la minería del cobre le resulte gratis a las empresas mineras, y ciertamente si éste es el único atractivo como país para promover la industria minera y la inversión extranjera, dicha industria debiera estudiar seriamente los parámetros y resultados de las mediciones de su competitividad y productividad pasada, presente y futura, junto con revisarse seriamente además si cabe el hecho de acudir al ejercicio de los conceptos de soberanía y responsabilidad ejercidas por estas empresas hacia nuestro país.

Por otro lado, desde un punto de vista económico –pero también con obvia incidencia en lo jurídico–, es un hecho cierto que la mayoría de las sustancias minerales y las minas de que forman parte están ocultas a los ojos del hombre y no tienen propietario real ni existencia económica alguna, antes de que alguien las descubra y evalúe. Por esta razón, la colectividad nada sabe ni nada puede obtener o esperar de esas minas si alguien, previamente, no las pone de manifiesto. Eso lo hace el minero, y por su propia cuenta y riesgo. Por cierto, si la exploración fracasa, las pérdidas las asume únicamente el minero, sin que al Estado corresponda obligación alguna, pero no es menos cierto, que el concepto de riqueza mineral, está asociado a una región o localidad, que los yacimientos mineros si bien se distribuyen al azar en la naturaleza, y en ese sentido la llamada colectividad nada sabe o espera, es innegable el hecho que por la ubicación del territorio nacional en una zona de surgencia geológica como es la formada por las placas de Nazca y Sudamérica, es esperable el hallazgo de variados depósitos de minerales, tanto en tamaño, como en ley de pureza. Esta situación es reconocida por diversos expertos internacionales

Por otra parte, las exploraciones y sondeos no son al azar, son sistemáticos y obedecen a patrones de búsqueda perfectamente conocidos, en los cuales si bien se invierte una gran cantidad de recursos, dichos gastos son amortizados con creces con la explotación de un yacimiento descubierto. Estas exploraciones son desarrolladas por cuenta de grandes consorcios industriales y mineros presentes de modo multinacional en todo el mundo, con cargo muchas veces al llamado capital de riesgo, y obedecen a un ítem de inversión y gasto perfectamente asumido por dichas empresas, más aún, el gasto de exploración minero en Chile es mucho menor que en otros lugares del mundo, por básicamente dos factores, el costo de la mano de obra y profesional involucrada directamente en estos estudios, y las características geológicas de nuestro territorio nacional sobre el cual el estado ejerce su soberanía.

La apreciación de la conciencia ciudadana acerca de la riqueza natural del país, actualmente de cero costo para las empresas mineras y el impacto en el score de riesgo país, es un argumento que debiera tomarse en cuenta por las empresas mineras, sobre todo a la luz de hechos ocurridos por ejemplo en Bolivia respecto del Gas natural y su relación con Chile.

La indecisión y tiempo involucrado del debate que han establecido los grupos de opinión en contra del royalty ha generado incertidumbre según diversos analistas financieros de Wall Street y otros, y es el verdadero riesgo a una inversión que de todos modos se va a realizar en la región por poseer ésta las mayores reservas mundiales de minerales de interés.

La Incapacidad de valorar la riqueza natural no renovable de nuestro país por diversos sectores de interés podría redundar en problemas en la aplicación de contramedidas tributarias a la luz de los tratados de libre comercio que Chile ha suscrito. Un estado que no muestra la capacidad de valorar sus recursos o riquezas naturales, está muy cerca de no promover directamente la explotación sustentable o limpia o ambientalmente amigable de dichos recursos, situación que en el futuro es potencialmente un riesgo como barrera de entrada de nuestros productos a otros mercados con estrictas regulaciones ambientales.

Para algunos personeros, Chile tiene todas las condiciones para cobrar una regalía, por las estabilidad política y económica incluidas el bajo riesgo- que entregan una seguridad única en la región, además de considerar que el Estado es dueño del recurso. O que Chile es una nación, en este momento, que está madura para poder aplicar y controlar la justicia y equidad en la cantidad que grava. En este sentido, nuestro país no debiera ser comparado con naciones que, siendo mineras, son muy inestables y con una mayor incertidumbre en la inversión, o esas mismas condiciones son las que permiten que pueda cobrar para que vengan a sacar sus recursos.

En todos los países productores de recursos no renovables se ha resuelto un pago de un derecho por la explotación, ninguna otra nación ha tenido la experiencia de Chile, de pasar de explotar un millón de toneladas a cinco millones en un corto periodo de tiempo.

Se esgrime además el hecho de que algunos países en vías de desarrollo contemplan royalties, pero tampoco sería determinante, pues la minería no es una actividad de importancia en Cuba, Ecuador o El Salvador, por citar sólo algunos. Sí pareciera ser relevante el hecho de que Chile, Perú y México, países con gran tradición y desarrollo minero, no consultan hasta ahora este derecho, y sería interesante conocer en detalle cual es la relación del estado con las empresas mineras en dichos países, y el sentido de valor que otorga el estado a sus riquezas nacionales, quizás existan reminiscencias en esos países del despojo histórico que sufrieron dichas culturas a manos de los conquistadores europeos, y en sus legislaciones aún queda la huella de mecanismos que facilitaron dichos eventos en el pasado, como lo fue el llamado quinto real en Chile.

Por otro lado, la comparación entre diferentes legislaciones es difícil. En efecto, para apelar al ejemplo de otros países, es necesario realizar una comparación global entre los sistemas tributarios completos de cada país.

Pero esa comparación envuelve numerosos elementos, como son las tasas de los impuestos a la renta, del impuesto a las ventas y servicios y de los derechos de aduana; la base imponible

Pero de todos esos elementos debiera ser importante conocer la apreciación y sensibilidad de un estado determinado hacia sus bienes nacionales, hacia sus riquezas potenciales y actuales, y cuales son los lineamientos generales y particulares en este ámbito conceptual.

Argentina, por ejemplo, contempla un royalty facultativo para cada provincia y con tope máximo de 3%, pero a la vez garantiza la estabilidad del régimen tributario normal hasta por 30 años. Por su lado, Bolivia tiene diversas regalías ad valorem, pero su monto se acredita contra el impuesto a la renta, de modo que el minero paga únicamente la cantidad que resulte más alta. A su vez, Perú no aplica royalties y ofrece contratos de estabilización sobre una tributación de tasa ligeramente más alta, hasta por 15 años. En fin, Chile tampoco consulta hasta ahora royalties y los acuerdos de estabilización son por un lapso de 10 ó 20 años, según el caso, pero sobre una tasa de impuesto a la renta bastante más elevada (42%).

La discusión acerca de la necesidad de revisar la política de impuestos a la minería ha sido motivada, principalmente, por la intención de Exxon de vender Disputada de las Condes, una vez más sin pagar impuestos de ningún tipo e impugnando además el derecho de recompra de un 49% de la empresa que posee ENAMI. Ello ha generado una reacción del Gobierno de Chile, el que a través de una iniciativa legal pretendió poner coto drásticamente a los intentos de Exxon, intentado originalmente hacerle pagar unos 300 millones de dólares en impuestos adeudados.

Las diversas reacciones y apoyos logrados por esta última empresa llevaron finalmente al Gobierno a suavizar su posición inicial y todo apunta a un acuerdo con la empresa en virtud del cual Exxon pagará al fisco un monto del orden de 40 millones de dólares. Así Exxon terminará sus operaciones mineras en Chile vendiendo en más de 1.800 millones de dólares una operación que supuestamente ha dejado pérdidas por más de 20 años y que por lo mismo nunca ha pagado impuesto alguno. Hay que recordar que en dicho precio, sólo 1.300 corresponden al yacimiento mismo, mientras cerca de 600 millones corresponden a créditos de impuestos acumulados por las maniobras elusivas de Exxon a lo largo de dos décadas.

Lo anterior es un innegable argumento en dirección de legislar acerca de un royalty en función que hechos como el enunciado no se repitan en el futuro.

ARGUMENTOS EN CONTRA DEL ROYALTY

EL ROYALTY AFECTARÍA A TODOS LOS MINERALES Y A TODOS LOS SECTORES MINEROS.

Los fundamentos del royalty, ya expuestos, son aplicables a todos los minerales (metálicos y no metálicos) y a todos los productores mineros, incluyendo no sólo a las grandes empresas sino también a las pequeñas y medianas: en el lenguaje de los impulsores del royalty, todos los mineros explotan un recurso que se asigna al Estado y corresponde a todos los ciudadanos, que es agotable y que genera una renta económica mayor que la normal.

EL ROYALTY DISCRIMINARÍA CONTRA LA MINERÍA

Si ha de imponerse un royalty a la minería, también debería aplicarse a las demás actividades que explotan recursos naturales, como es el caso de la pesca, la agricultura o la silvicultura. Ya hemos visto que la circunstancia de que los minerales sean en teoría agotables no es determinante, y que en muchos casos los recursos teóricamente renovables suelen agotarse más rápido que los recursos mineros.

EL ROYALTY AFECTARÍA A LA MINERÍA CHILENA

Se sabe que uno de los factores que todo inversionista considera a la hora de decidir el destino de sus fondos es el régimen de tributos que cada país ofrece.

La aplicación de un royalty implicaría un cambio de las reglas del juego que rigen la minería, y ello influiría de manera negativa en la percepción del inversionista y deterioraría el riesgo país de Chile. La estabilidad de las normas es uno de los principales atractivos que un país puede brindar a la inversión; y esto es especialmente importante en el caso de la inversión minera, que por su naturaleza aleatoria afronta grandes riesgos geológicos, comerciales y políticos. Por lo mismo, es indispensable que los riesgos institucionales se reduzcan al mínimo, y que los mineros cuenten con un horizonte de estabilidad que sea atractivo para la inversión.

Chile goza de diversas ventajas, entre ellas una geología sumamente atractiva. Sin embargo, esto no es suficiente, ya que otros países también la tienen y compiten con nosotros para atraer inversiones mineras a su territorio. Para desarrollar nuevos proyectos en el mundo existe un monto limitado de fondos de inversión, que naturalmente acudirán a los países que ofrezcan mayores ventajas. Pero un royalty afectaría la tasa de descuento de los proyectos de Chile respecto de los proyectos de otros países; y eso dejaría sin desarrollarse a algunos proyectos locales y permitiría la apertura de algunas minas en otras latitudes, que hasta ahora no han podido entrar en producción. De esta manera, muchos inversionistas dejarían de lado a nuestro país

TRIBUTACIÓN DE LAS EMPRESAS MINERAS EN CHILE

En los últimos días, se ha discutido la conveniencia de incorporar un impuesto tipo royalty a la minería, incluso se creó una comisión especial en el Senado para estudiar su factibilidad y consecuencias. Uno de los argumentos que se esgrimen para aplicar dicho tributo consiste en señalar que la minería privada no paga los impuestos que debiera y que los aportes de Codelco son mucho mayores.

La directora del Programa Medio Ambiente del Instituto Libertad y Desarrollo, Ana Luisa Covarrubias, ha analizado en profundidad el asunto, y discrepa de ese argumento al sostener que el sistema tributario rige para todas las actividades productivas, incluida la minería, sin discriminar por tipo de actividad.

"Al igual que cualquier actividad, la minería puede someterse a un régimen de depreciación acelerada, que le permite depreciar su inversión en un período de tiempo menor que el normal, lo que aumenta el monto de gastos que descuenta de utilidades. Esto no lo hace sólo la industria minera, sino que todas las actividades industriales", explicó la experta, quien se preguntó por qué en la discusión que se está llevando a cabo en el país, "no hay alguien que explique la razón de que se esté acusando sólo a la minería de usar la depreciación acelerada y otros mecanismos para la hipotética evasión de impuestos".

En este sentido, indicó que la minería, al igual que otras ramas de la economía, simplemente está difiriendo el pago de impuestos hacia el futuro, "lo que se justifica debido a los grandes volúmenes de inversión que requiere la puesta en marcha de una faena minera".

El Servicio de Impuestos Internos está obligado a cobrar los impuestos a que están sujetas las personas naturales y jurídicas, además, debe fiscalizar que ello se haga de acuerdo a la ley. "Este servicio no ha denunciado evasión de impuestos por parte del sector minero. Es más, la minería es la única actividad económica que está sujeta a doble fiscalización, ya que Cochilco también tiene tuición sobre este tema. Los conflictos existentes se deben a diferencias en la interpretación de las obligaciones tributarias de la minería", corroboró la experta, agregando que "el hecho de que la minería cumpla con la legislación tributaria vigente explica que se quiera incorporar un nuevo impuesto, al no ser posible -con la legislación actual – cobrar más impuestos a este sector".

Por otra parte, Ana Luisa Covarrubias dejó claro que los aportes de la minería privada y estatal al Fisco no son comparables, por cuanto las empresas estatales están sujetas a un régimen impositivo distinto que el sector privado. "Codelco, además de estar sujeta al pago del impuesto de primera categoría está obligada a aportar el 40% de sus utilidades al Estado, al igual que lo hacen todas las empresas públicas y un 10% de las ventas para financiar las Fuerzas Armadas", explicó.

Además, señaló que al ser el Fisco el dueño de esta empresa minera, puede retirar utilidades, en el momento que así lo considere, al igual que lo hacen los dueños de las empresas privadas. "Es más, si comparamos los recursos entregados al Estado por la minería privada y Codelco, se aprecia que sin considerar las leyes especiales, en los últimos dos años, los privados han aportado al país, más recursos que la minería estatal (ver gráfico Nº 1)", afirmó. Y más aún, se estima que la recaudación tributaria de la minería privada irá en aumento hasta estabilizarse en montos entre 600 y 1.000 millones de dólares anuales en el año 2010, lo que permitiría casi duplicar la recaudación tributaria de este sector

Usos y abusos de la legislación tributaria vigente por parte de las empresas mineras

Las empresas de la gran minería privada del cobre, sostienen que ellas tributan en la misma forma aplicable a cualquier otra industria o sector productivo en Chile. Sin embargo, ella puede diferir y de hecho difiere debido principalmente a que su forma de organización jurídica para efecto tributario más generalizada es la de "sociedades de personas", situación que, unida a los beneficios que se otorgan al inversionista y empresa receptora de la inversión derivados del llamado "contrato de inversión extranjera", éste las hace tributar en forma diferenciada con significativos beneficios para ellas y pérdidas significativas de valor presente para el Estado de Chile.

De igual manera, estas compañías señalan que, no obstante que sus costos de producción están por debajo del precio del cobre, sus costes totales y finales son negativos por efecto de los elevados gastos financieros que deben incurrir como consecuencia del alto endeudamiento que han debido contraer para financiar sus proyectos.

De acuerdo a las diversas opiniones recogidas en el seno de la Comisión, ha quedado claro que la mayoría de las empresas de la gran minería privada del cobre han utilizado diversos procedimientos tributarios que han redundado en la disminución de sus utilidades y el no pago de impuestos en Chile.

Entre los principales procedimientos utilizados destacan aquellos referidos a:

1. Los precios de transferencia

El precio de transferencia es el costo o valor que se paga por la adquisición o la contratación de servicios entre empresas relacionadas. De acuerdo a la información recogida en el seno de la Comisión se ha evidenciado que estos precios no siempre son congruentes con los precios de mercado para los mismos bienes o servicios.

Es así, que en el ámbito de la minería existe una cierta práctica tendiente a subvalorar los concentrados de cobre que se venden a empresas relacionadas. Bajo este esquema las empresas podrían reducir sus ingresos por ventas y por ende, reducir sus utilidades tributarias. De acuerdo a alguna estadística, ciertas empresas venden cobre a sus filiales a valores que son en 20 a 30% inferiores a los precios de mercado.

El caso de la empresa minera Disputada de las Condes plantea legítimas dudas duda sobre abuso de este mecanismo por otras empresas mineras.

2. El pago de intereses a las casas matrices

Las empresas de la gran minería son altamente intensivas en capital y requieren ingentes financiamientos iniciales. Esta situación hace que exista una alta relación deuda patrimonio. Un gran endeudamiento significa importantes gastos de intereses lo que conlleva una disminución de la base de ingresos tributables.

Para aumentar los gastos en Chile y disminuir o eliminar sus utilidades, alrededor de los dos tercios de la inversión para la exploración, instalación de faenas y explotación de los yacimientos mineros, algunas de estas empresas la efectúan mediante créditos de filiales financieras de sus propias casas matrices, las que generalmente se encuentran radicadas en paraísos fiscales. Pero, además, generalmente las tasas de esos créditos, son muy superiores a las que se otorgan en el mercado financiero internacional.

3. Perdidas en los mercados de futuro del cobre

Para rebajar las utilidades tributables algunas empresas mineras extranjeras venden, en los mercados de futuro del cobre, una cierta cantidad de opciones de cobre a un precio determinado, comprando posteriormente esas mismas opciones a precios superiores.

El caso más emblemático es del la Compañía Minera Mantos Blancos que el año 1995, estando el precio del cobre a 133 ctv/l, vende a futuro toda su producción en alrededor de 80 centavos la libra de cobre.

4. Depreciación acelerada

La depreciación acelerada es un beneficio tributario que permite a las empresas depreciar los activos fijos a la tercera parte de la vida útil que establece el Servicio de Impuestos Internos. Bajo esta modalidad se incentiva la inversión de las empresas, ya que se retrasa el pago de impuestos a la renta.

Este mecanismo, constituye uno de los principales instrumentos que se utiliza en la actividad minera para postergar el pago de tributos. A través de su aplicación se obtiene la reducción de la base imponible de estas empresas como consecuencia del uso intensivo de bienes de capital para el desarrollo de actividades productivas, traduciéndose en que en los primeros años de operación de los proyectos mineros -los que pueden llegar incluso a ocho años- se produzcan pérdidas tributarias difiriéndose el pago de impuesto por los retiros por la falta de un fondo de utilidades tributarias positivo que haga exigible el pago de tal tributo, como consecuencia, precisamente, de la pérdida tributaria que se obtiene por la aplicación del mencionado mecanismo.

La minería, debido a las tecnologías utilizadas para la extracción de minerales y a la gran infraestructura requerida para su explotación, es muy intensiva en capital, por lo que la utilización de la depreciación acelerada abulta enormemente los costos de la empresa, durante la vigencia y aplicación del mecanismo.

La Ley 19.738, sobre normas para combatir la evasión y elusión tributaria, determinó que la depreciación acelerada es aplicable sólo para los efectos del Impuesto de Primera categoría y la depreciación normal para los efectos del Impuesto Global Complementario. Sin embargo, la clara intención que fue perseguida a través de esta modificación legal, ella no se logra, ya que gran parte de las empresas receptoras de inversión extranjera en minería, amparadas en el Decreto Ley Nº 600 y específicamente en el artículo 11 bis y en sus "contratos de inversión extranjeras" firmados con el Estado de Chile con antelación a tal modificación, se han sustraído de su aplicación utilizando las facultades que les confiere ese estatuto, para así evitar que los cambios tributarios afecten alguno de los componentes que conforman la determinación de la renta, entre ellos, el tratamiento de la depreciación de los activos.

En relación con este tema, es preciso traer a colación que, el 13 de enero de 2004 el Ministerio de Hacienda, a través de una declaración pública, sostuvo que: "…hacia mediados de los 80, bajo el pretexto de estimular la inversión extranjera, se modificó la legislación autorizando la inadecuada práctica de extender el uso del incentivo tributario de la depreciación acelerada no sólo a la reinversión de utilidades, sino también, en el caso de determinadas sociedades, a su repatriación. Como se podrá advertir, cuando se permite la postergación del pago de impuestos para abultar las utilidades remitidas al exterior, se está en la práctica concediendo un crédito sin interés, con recursos fiscales, a los socios extranjeros que materializaron una inversión en el país, para cualquier uso que estimen conveniente."

Fundamentos de la propiedad y dominio de los recursos minerales

Las interrogantes y desafíos sobre la propiedad y atribución de dominio de los recursos minerales existentes y conocidos, como de los potenciales o desconocidos que se presentan en la naturaleza en forma de depósitos, yacimientos-minas del planeta se ha originado, definido y atribuido (en el pasado y hasta el día de hoy) en el marco de tres grandes sistemas:

Derecho fundiario

El primero, el del derecho fundiario, en cuya virtud el dueño del terreno superficial tiene y le corresponde, por distintas razones y conceptos, el dominio de los recursos minerales donde están ubicados y situados sea en el suelo superficie o en el subsuelo. Al propietario o dueño, se le atribuye el dominio de aquellos, cualquiera que sea la naturaleza y características del recurso – salvo las excepciones establecidas en la respectiva ley –, quienes pueden tener la calidad de particulares, o ser el propio Estado, representado por determinadas autoridades, o por otros entes y organismos legales, como Municipalidades y otras.

Es el sistema que actualmente rige y se aplica en Estados Unidos, Canadá, Australia, Reino Unido, República de Sudáfrica (mixto), Irlanda del Norte. Asimismo, se aplica a determinadas sustancias minerales usualmente no metálicas (denominados áridos: rocas, arena y algunas otras de uso industrial), respecto de las cuales, en numerosas legislaciones mineras de países de Europa, África, Asia y en casi todos los países de América Latina y el Caribe, su dominio es atribuido también al dueño del suelo; en otros países el dueño de los terrenos tiene preferencia para explotarlos y aprovecharlos, pero si no lo hace y otros terceros lo solicitan se les otorga permiso y /o licencia o concesión, según el caso, para explotarlos.

Soberanía:

El segundo, es el sistema en que se le atribuye al Estado el dominio de los recursos naturales a título inalienable e imprescriptible como atributo de la soberanía, en el marco del dominio eminente, ubicados en sus territorios continentales o marítimos, sea que se encuentren en la superficie o en subsuelo, considerados jurídicamente desvinculados del dominio de personas sobre los terrenos superficiales, cualesquiera sea la calidad jurídica de ellas. Durante la Edad Media, el derecho minero romano crea la institución jurídica de la "regalía minera", que representa por una parte, la estratificada estructura de pueblos, reyes, príncipes, señores feudales, representantes de la Iglesia que se atribuían la propiedad de las minas o el derecho a participar de una regalía respecto de los productos obtenidos en la explotación de aquellas, y por la otra, la creación del llamado dominio minero eminente cuya raíz se encuentra básicamente en el usufructo. En la actualidad, este sistema lo suscriben prácticamente todas las legislaciones mineras del mundo, no comprendidas en el sistema fundiario con excepción de algunos casos.

Res Nullius:

El tercero, fundado en las teorías de los res nullius y de la ocupación, sostiene que las sustancias minerales existentes en el suelo y en el subsuelo no pertenecen a nadie (res nullius) ni tampoco puede atribuirse su dominio originariamente a nadie, incluso sea el Estado. Este sistema se aplicó desde la Revolución Francesa hasta la Segunda Guerra Mundial.

EL ROYALTY A LA MINERÍA EN LEGISLACIONES DE OTROS PAISES

Se puede apreciar que diversos países contemplan royalties para la minería. En dichos países se considera en general un pago al estado que mantiene el dominio de los recursos naturales no renovables, como es el cso de los minerales

El hecho de que algunos países en vías de desarrollo contemplen royalties es un ejemplo del grado de valor que dichos países otorgan a sus recursos naturales y hablan de ellos con el apropiado concepto de Riqueza, y aún cuando para algunos la minería no fuere una actividad de importancia en Cuba, Ecuador o El Salvador, por citar sólo algunos, dichos países valoran adecuadamente sus limitados recursos En cambio, sí es relevante y merece un adecuado análisis, el hecho de que Chile, Perú y México, países con gran tradición y desarrollo minero, no consultan este impuesto, otorgándole cero valor a sus recursos naturales no renovables minerales.

Por otro lado, la comparación entre diferentes legislaciones es difícil. En efecto, para apelar al ejemplo de otros países, es necesario realizar un adecuado modelamiento y una comparación global entre los sistemas tributarios de cada país relevante a la industria minera y/o de recursos naturales. Por lo anterior no es inmediato el desechar o aceptar el Royalty en Chile, ello pasa por la capacidad de los chilenos de valorar adecuadamente sus recursos naturales sobre los cuales por ley mínima de soberanía nacional, ejerce su dominio ( o debiera hacerlo )el estado de Chile.

Argentina, por ejemplo, contempla un royalty facultativo para cada provincia y con tope máximo de 3%, pero a la vez garantiza la estabilidad del régimen tributario normal hasta por 30 años. Por su lado, Bolivia tiene diversas regalías ad valorem, pero su monto se acredita contra el impuesto a la renta, de modo que la empresa minera paga únicamente la cantidad que resulte más alta. A su vez, Perú no aplica royalties y ofrece contratos de estabilización sobre una tributación de tasa ligeramente más alta, hasta por 15 años. En fin, Chile tampoco consulta royalties y los acuerdos de estabilización son por un lapso de 10 ó 20 años, según el caso, pero sobre una tasa de impuesto a la renta bastante más elevada (42%).

La tabla de la página siguiente muestra antecedentes de hace 4 años atrás acerca de los royalties en diversos países de distintas regiones del globo. Nos entrega información acerca de los montos generales del royalty aplicado y sobre qué concepto se aplica dicho pago de derecho. Aparte de lo anterior, llama a engaño pues en estados unidos en cada estado, se cobran derechos de royalty como se explica más abajo. En el caso de Sudáfrica, el valor del royalty es según negociación entre las empresas y el estado.

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POLÍTICAS DE ROYALTIES E IMPUESTOS ESPECÍFICOS A LA RENTA DE LOS RECURSOS NATURALES EN DIVERSOS PAÍSES

Es interesante conocer las políticas de royalties ocupadas en otros países en la actualidad, puesto que en casi todas partes estos se cobran y en forma significativa.

En los EEUU, por ejemplo, y en el caso de la producción de cobre y otros minerales metálicos, se cobra a nivel federal una tasa de impuestos a las utilidades, progresiva, que fluctúa entre un 15% y un 35%.

A nivel federal no se cobran royalties o sobre tasas específicas a la minería, las que sí son cobradas por los estados que son dueños de minerales. Estos cobran generalmente un royalty al valor bruto de la producción, el que fluctúa entre un 3% y un 10%, además de un impuesto a la propiedad, que fluctúa entre el 4% y el 7% y se aplica sobre una base de un tercio del valor total de la propiedad. Los propietarios privados de yacimientos, que en el caso de los EEUU son los propietarios de los terrenos de superficies, por su parte, cobran usualmente royalties al valor de la producción bruta, puesto que siempre es más fácil de verificar. Como se puede apreciar, los cobros de royalties adicionales a los impuestos normales son muy apreciables en los EE.UU..

En Canadá, los distintos estados tienen mecanismos bastante sofisticados de cobro de royalties, los que en general toman la forma de sobre tasas de impuestos a las utilidades, no deducibles. A nivel provincial, dichas sobre tasas varían entre un 3% y un 20%, siendo la generalidad de ellas entre 12% y 16% en el caso de la minería. En algunas provincias se cobran además royalties de 1% a 2% de la venta bruta. A ello debe agregarse el impuesto general federal, que es de 29.12%. El promedio combinado de impuestos federales y provinciales arroja un valor teórico de 43%, luego de deducir los mayores descuentos permitidos. En la práctica sin embargo, los valores efectivos han sido menores en algunos estados, y en algunos años, a raíz de diversas deducciones que se permiten en Canadá y de las cuales la más interesante es una que permite, a quiénes aportan capital a empresas mineras, descontar de sus propios impuestos hasta el 100% de los gastos de exploración incurridos por la minera a la que han aportado. Este ha sido un mecanismo muy efectivo para capitalizar empresas mineras y apoyar la exploración.

Llama la atención conocer la política de royalties y otros sistemas aplicados en el caso de Noruega y para la explotación de petróleo. En este caso, como se sabe, el país pudo diseñar una política racional al respecto en resguardo de sus intereses nacionales, puesto que los descubrimientos de yacimientos son muy recientes y el país cuenta con una democracia de amplia participación.

En 1963 Noruega establece la soberanía sobre los fondos marinos, en 1965 se introduce un royalty de 10% a las ventas brutas; partir de 1970, se empieza a licitar trozos del fondo marino, mediante un mecanismo que los asigna a grupos de compañías. En 1971 se inicia la extracción. En 1972 se crea una empresa estatal, Statoil, la que recibe una cuota mayoritaria de todas las nuevas licencias otorgadas, bajo la racionalidad de que a Noruega le interesaba desarrollar una industria extractiva. En 1972 se establece un royalty de 12.5% para el gas y una escala progresiva para el petróleo, para todas las licencias a partir de ese momento. En 1975 se establece una sobre tasa de impuestos a las utilidades de 25% por sobre la tasa normal de impuestos a las utilidades que pagan todas las empresas, que en Noruega es de 50%. Se norman los precios de transferencia. En 1979 se discrimina formalmente a las empresas extranjeras en el otorgamiento de licencias. En 1980 se incrementa el nivel de sobre tasas a 35%.. En 1981 las licencias otorgan al estado el derecho a posponer indefinidamente la extracción. En 1984 se reduce el poder de Statoil a favor del gobierno. En 1985 se otorgan mayores poderes regulatorios aún al estado, incluyendo el derecho a iniciar o posponer la extracción, determinar los métodos de extracción y transporte. En 1986, siguiendo al mercado, se reducen las sobre tasas y mejoran las deducciones de impuestos.

En 1991 se introducen impuestos a la emisión de gases.

En conclusión de los propios estudios acerca de esta experiencia, el sistema diseñado por el Estado Noruego ha permitido efectivamente capturar la mayor parte de la renta generada por sus yacimientos de petróleo, junto con desarrollar una industria extractiva competitiva a nivel mundial, todo ello a pesar de tratarse de un estado pequeño y cuya producción es marginal respecto del total mundial y por lo tanto efectivamente un tomador de precios.

Hacer del Vecino un Mendigo

Uno de los argumentos más utilizados en Chile, por quiénes se resisten a revisar la permisiva legislación chilena de impuestos a la minería, consiste afirmar que si subimos la carga tributaria a las mineras que operan en Chile, éstas se irán a otra parte. Es el tipo de razonamiento que se denomina "transforma a tu vecino en un mendigo", es decir, supone entablar una competencia hacia abajo, por ofrecer las condiciones más permisivas a la inversión, de modo de obligar a los vecinos a hacer lo mismo. Este tipo de política, como es obvio, no tiene otro piso que el no cobrar impuesto alguno y a todas luces no corresponde a una política de Estado, responsable.

Pues bien, la verdad es que es Chile el país que presenta actualmente la menor carga tributaria en minería, en todo el mundo.

Se hacen regularmente varios ejercicios de comparación internacional, calculando los impuestos totales que pagarían proyectos tipo en los diferentes países, considerando las tasas de royalties e impuestos generales vigentes en cada país. Naturalmente estos modelos son teóricos y asumen que las empresas no eluden impuestos, como generalmente lo hacen. Según estos modelos, por ejemplo, la Exxon debió haber pagado un 35% de las utilidades retiradas, lo que como se sabe nunca ocurrió. Sin embargo es interesante hacer notar que, aún así, según todos los cálculos de este tipo, la carga tributaria total de la minería en Chile resulta siempre entre las más bajas del mundo, y es menos de la mitad de las de los EEUU, algunos estados de Canadá o Australia; es mucho menor que la carga tributaria total de México, de Bolivia, de Brasil y la mitad de Perú. Sólo Argentina y algunos estados de Canadá presentan actualmente cargas tributarias similares a las Chilenas, según estas mediciones teóricas que, como se ha mencionado, asumen que no existe elusión.

En la práctica, como ha demostrado el caso Exxon, la carga tributaria efectiva total en el caso de la minería chilena se acerca en la actualidad, en el límite de elusión, a cero.

El Caso de Sudáfrica

Sudáfrica está discutiendo un proyecto de ley para establecer un royalty que considera un porcentual que va desde un 1% para el petróleo y gas submarino de alta profundidad, a un 8% para los productores de diamantes. Este nuevo régimen afectaría a los antiguos y futuros inversionistas mineros en dicho país.

El royalty sería aplicado gradualmente, alcanzando su tasa completa el año 2007.

A raíz de esto ha habido un interesante intercambio de opiniones en el Congreso de Sudáfrica, que tal vez permite anticipar los argumentos a favor y en contra en la discusión nacional.

La justificación y características del sistema propuesto en Sudáfrica pueden resumirse del modo siguiente

La nación, como dueña del recurso mineral, impone un sistema de royalties trimestral por su extracción y transferencia.
Sudáfrica no es el único país que aplica este sistema, la mayor parte de los países ricos en recursos imponen este cargo. (Ejemplos lo constituyen Australia, Canadá e Indonesia).
El royalty se impone adicionalmente al impuesto a la renta pero es deducible de éste.
Las minas no marginales producen renta del recurso, que es su valor de escasez. Estas rentas pueden ser compartidas entre el operador y el gobierno sin impactar negativamente la viabilidad económica de los proyectos.
La propuesta busca un equilibrio entre la compensación por la renta del recurso y la competitividad internacional del sector minero.
Se propone un royalty ad valorem en la forma de un porcentaje del valor de las ventas (sobre el que no se pueden deducir costos).
Esto es consistente con la mejor práctica internacional. La experiencia indica que royalties basados en utilidades pueden ser evadidos inflando artificialmente los costos.
El sistema incorpora mecanismos para asegurar un precio de venta de mercado.
El porcentaje aplicado varía por minerales entre 1% y 8%. Para el cobre se aplica un 2%.
La elección de estos niveles se basa en la comparación con los niveles internacionales, situándose en la mitad inferior de la escala internacional.
Operaciones marginales pueden ser excluidas del sistema, para evitar el cierre de minerales de baja ley. Esta exclusión es atribución del Ministerio de Finanzas.
Existe una provisión de estabilización fiscal.

Argumentos en contra

La Cámara de Minas de Sudáfrica respondió a la propuesta de royalty del Gobierno en un documento que se resume en lo siguiente:
Uno de los principios de tributación en Sudáfrica que debiera mantenerse es que no puede cobrarse impuestos a menos que se haya obtenido alguna ganancia.
El impuesto no debe ser un drenaje para el capital, sino que una consecuencia de la obtención de ganancias.
Un royalty ad valorem elevaría la ley de corte para considerar un mineral como económico.
Una consecuencia de esto es reducir las reservas.
Otra consecuencia es convertir depósitos marginales en no-económicos
Consecuencias de esto son desempleo, disminución del producto y menor desarrollo.
El royalty propuesto no corresponde a la mejor práctica internacional, que se ha alejado progresivamente de sistemas insensibles a las utilidades de las compañías.
La idea que un bajo nivel de tributación requiere un ajuste es incorrecta, puesto que este declive es consecuencia de los bajos precios y no del sistema impositivo.
Los beneficios obtenidos por el gobierno del sector minero van más allá de los ingresos por tributación.

COMPARACIÓN DE TASAS IMPOSITIVAS DE DISTINTOS PAÍSES DE LA REGION

Dado que gran parte de las inversiones de la minería privada se realizaron durante la década de los 90, ellas aún no amortizan su capital, por lo que no han obtenido utilidades tributarias, lo que se explica además, por el bajo precio del cobre en este período. El precio promedio de la década del 70 fue de 169,5 cUS$/lb, bajando el precio a 108 cUS/lb en la década de los 80 y el promedio de los dos últimos años fue de 71 cUS$/lb, en todo caso, estos valores desde un tiempo se han incrementado de modo sistemático, con un notorio mantenimiento de un alto precio de la libra de cobre fino en la bolsa de Londres, en torno a los 120 cUS$/lb.

Para comparar las tasas impositivas de distintos países, es necesario hacerlo no sólo respecto a la tasa de impuesto a la renta, sino también otros tributos a los que están afectos las sociedades mineras y sus dueños, en la perspectiva de homologar el royalty como un impuesto, pero recordemos que para variados expertos y analistas, el royalty está más cercano al pago de un derecho por usufructo que a un pago con características de tributo.

Hay quienes sostienen que existirían países que desearían desincentivar el desarrollo de la minería, pero dichos grupos de opinión no entregan detalles de dichos países ni las extrañas razones o circunstancias por las cuales un país no desearía desarrollar un determinado sector industrial como es el caso de la minería, muchas veces de características estratégicas en el desarrollo económico de un país.

Algunos estudios de la Universidad de Colorado, señalan que en las últimas décadas, ha habido una tendencia a dejar de lado los sistemas tributarios basados en royalties e implementar sistemas que se basan en la habilidad para pagar, es decir, en las utilidades obtenidas. Algunos países han eliminado los royalties, en tanto otros han reducido su importancia.

Este es el caso de las provincias de Ontario y Québec en Canadá, que están reduciendo la carga tributaria a la minería.

El Gráfico N° 1 muestra la carga tributaria por país y la tasa interna de retorno para la minería en distintos países

Se observa que la diferencia en la tasa efectiva de impuestos entre Chile y Polonia es de medio punto. Respecto a países de la región, como Perú y Bolivia, existe una diferencia cercana a los 6 puntos a favor de Chile, lo que permite a nuestro país mantener las ventajas competitivas.

Por otra parte, a mayor tributación, menor es la rentabilidad de la inversión. De acuerdo a los datos del Gráfico N° 1, por cada punto adicional de impuesto, la rentabilidad disminuye en un 1.1%.

Sin embargo, no se hace un análisis de correlación entre rentabilidad de la inversión y otros elementos estadísticos de dichos países, pues como todos sabemos, la rentabilidad de la inversión de un proyecto es multivariada, de hacer esto, se podría llegar a obtener conclusiones de trabajo más objetivas o , al menos, que faciliten una adecuada decisión a la hora de legislar o argumentar a favor o en contra de la iniciativa de royalty minero. En todo caso, el royalty, de acuerdo a la gran cantidad de antecedentes aportados por diversas fuentes, a favor y en contra de dicho concepto, perfilan a éste como un pago por derecho de usufructo y no como un impuesto.

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IMPACTOS DE UN ROYALTY EN CHILE

Hay varias proposiciones de aplicación de royalty. La Democracia Cristiana propone un royalty del 3% de los ingresos por ventas, en tanto el Ministro Eyzaguirre es de la opinión de cobrar un royalty a las utilidades extraordinarias.

Respecto de esta última alternativa, se ignora qué se entiende por "utilidades extraordinarias".

En todo caso, cualquiera sea la alternativa elegida, ello tendrá repercusiones negativas para el país.

En primer lugar, la aplicación de un royalty es un desincentivo a la inversión extranjera, no sólo en minería, sino en todas las actividades económicas, al sentar un precedente respecto del cambio en las reglas del juego para los inversionistas extranjeros.

Es más, de acuerdo al último informe del Comité de Inversiones Extranjeras, mientras en el país, la inversión extranjera disminuyó un 62% entre el año recién pasado y el 2002, en el sector minero, se redujo en un 80%. Estas cifras, claramente disonantes con el resto de la información sobre la economía del país nos muestran lo sensible que es la inversión, especialmente la extranjera, a las señales que entrega la autoridad acerca de las reglas del juego que deben imperar en la actividad empresarial en un país. Por otra parte, un royalty a la minería puede considerarse como un primer paso en el cobro por la explotación de recursos naturales, lo que podría afectar posteriormente a la industria forestal, pesquera y otras que constituyen las actividades más competitivas que tiene Chile y la base de su mejor desempeño económico.

En cuanto a la industria minera, ello dará lugar a una reducción de la inversión en exploración y explotación, lo que se verá reflejado en los próximos años en una disminución de la tasa de crecimiento de las reservas conocidas.

Adicionalmente, el mayor impacto se presentará en la pequeña y mediana minería, ya que sus márgenes son menores, lo que los dejará fuera de competencia.

Se debe tener en cuenta, además, que los costos de exploración y explotación han disminuido en forma importante y se espera que esta tendencia continúe. Ello ha permitido operar en la actualidad yacimientos que antes era impensable explotar, lo que ha aumentado tanto las reservas, como la producción mundial.

Esto hace que Chile se haga menos competitivo con respecto a otros países también productores de cobre. De hecho, en el último informe del Fraser Institute que presenta el Índice de Atractivo Minero 2002/2003, Chile mantiene el primer lugar, aunque su puntaje es inferior al del período anterior. Sin embargo, se observa un aumento del atractivo de países como Rusia, Canadá, Australia, Indonesia y China.

Por último, no debemos dejar de lado el efecto de la apertura de algunos países asiáticos, en especial China.

La situación de China es especialmente importante. Este país, ha puesto en marcha un programa para atraer inversiones. Para ello, ha reducido la tasa de impuesto a las empresas de un 33% a un 15%, eliminó el pago de impuestos y el IVA a la internación de equipos y dejó exentos de impuestos por un período entre 2 y 5 años y los redujo en un 50% por los siguientes 3 años para las inversiones aso3 ciadas a comunicaciones, energía e infraestructura.

En cuanto a la minería, ofrece una reducción o exención de impuestos para la explotación de petróleo, cobre y plata, entre otros y permite amortizar los gastos de exploración durante todo el período de funcionamiento de la mina.

Considerando estos incentivos y el tamaño del territorio chino, se prevé un aumento de las reservas de cobre en dicho país, e inversiones en minería, lo que podría significar una menor participación de mercado de Chile en el mediano plazo.

Como consecuencia del aumento del precio del cobre de los últimos meses, se producirán este año y el próximo mayores utilidades para las empresas mineras, lo que se verá reflejado en la tributación. Se espera que con el precio del cobre a US$ 1/lb, los aportes tributarios de la gran minería aumentarán, alcanzarán US$ 600 millones en 2004 y podrían llegar a superar los US$ 1.000 anuales a fines de la década.

Más allá del precio del cobre, es necesario establecer el criterio de otorgar valor a nuestros recursos naturales por parte del estado, que de modo constitucional, según algunos autores, tiene y mantiene el dominio de aquellos..

Habría un impacto positivo a nivel regional, al facilitarse el flujo de fondos hacia iniciativas locales que permitan un crecimiento económico sustentable y con equidad, con el aporte de los recursos humanos y técnicos nacionales y con el aporte de inversionistas responsables y concientes de sus derechos y obligaciones.

A nivel local habría un a mejor sensibilidad hacia el desarrollo empresarial, y podría mejorarse en mayor medida la apreciación de la ciudadanía respecto que la empresa privada , y en particular la minería, y más específicamente, la gran minería del cobre y otras, en manos de inmensos capitales y transnacionales extranjeras, tienen una absoluta insensibilidad acerca del rol social que les es deber cumplir, lo anterior traducido en repetidas situaciones de gran contaminación ambiental de cauces de agua y suelos, con un deterioro evidenciado a lo largo de muchos años de explotación, de la calidad de vida de los habitantes de dichas regiones.

A nivel nacional, habrá una mayor transparencia en las relaciones entre el estado y las empresas en términos de establecer mecanismos para evitar la evasión sistemática de impuestos mediante argumentos de dudosa credibilidad técnica, que no hacen más que aumentar la pobre percepción de dichas empresas según el punto anterior.

La ley de royalty propuesta en nuestro país ordenará el desarrollo de una industria que por sus características especiales es un sector de desarrollo estratégico para Chile, y eventualmente permitirá en el largo plazo, un mejor nivel de desarrollo.

EL ROYALTY EN OTROS PAÍSES DE LA REGION

El royalty en Argentina

El royalty en Argentina contempla un royalty facultativo para cada provincia y con tope máximo de 3%, y a la vez garantiza la estabilidad del régimen tributario normal hasta por 30 años.

Regalías.

Según los tratadistas argentinos, en el ámbito minero, el término regalías ha sido empleado con referencia a dos instituciones de estructura obligacional de distinto origen, una de ellas proveniente de la decisión unilateral del Estado establecida en una ley y la otra de un contrato en que las partes las pactan a modo de contraprestación.

Regalías mineras:

Son establecidas por una ley llamada Regalías Mineras y consisten en una contribución creada por un Estado mediante una ley, que se impone al propietario y/o explotador de un yacimiento minero ubicado en el territorio de ese Estado y que se implementa mediante una obligación del propietario y/o explotar y entregar una parte de los minerales extraídos al fisco o abonarle una suma de dinero proporcional a la extracción realizada. Históricamente se ha caracterizado por varios elementos: su aplicación a la actividad extractiva de minerales regulada por el Código de Minería, su justificación como contraprestación por el agotamiento de los minerales de propiedad del Estado, su cálculo en forma proporcional al mineral extraído, la valuación del mineral a valor boca mina y su pago en especie. Además, los autores recuerdan aplicaciones de este tipo a la extracción de madera de bosques naturales y a la obtención de cueros.

Consideradas como una subespecie de las anteriores, las regalías petroleras, están establecidas en las leyes que regulan la explotación de yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos, presentan características jurídicas particulares en su origen y se distinguen por su alcance restringido al petróleo y al gas natural.

Regalías establecidas por contrato:

Se refieren a la prestación pactada en que un sujeto se obliga a abonar a otro a cambio de la trasferencia de un derecho de propiedad, uso o goce de un bien material o inmaterial, que se caracteriza por su periodicidad y por su monto variable a determinar en proporción a la actividad o los resultados del obligado al pago. En tal sentido, la Corte Suprema1, "sostiene que la regalía, para ser tal, ha de consistir en una retribución cuyo monto total no sea determinado ad initio, sino que está subordinado al resultado de la actividad en que se emplee el bien o derecho que da contenido al contrato; lleva insita una especie de comunidad de intereses entre la empresa que otorga el uso de la patente, know how, etc., y su organización empresarial. Se trata de una retribución aleatoria propia de un negocio en participación".

Ahora bien, las regalías contractuales están previstas en el artículo 337 del Código de Minería, que prevé los llamados contratos de regalías como un negocio por el cual el propietario de una mina cede a un tercero la explotación a cambio de una participación porcentual en su producido. A estos contratos aplica las reglas del arrendamiento de minas reguladas a partir del artículo 329 del mismo Código.

Por su parte, el artículo 29 del Apéndice del Código de Minería, se refiere a esta acepción de regalías cuando establece que: "Las explotaciones existentes pagarán una contribución igual, pero si comprobaran que abonaron una regalía anterior, el Estado fijará la proporción que corresponda pagar al titular de la explotación y al de la regalía, dentro del porcentaje establecido en este título", donde la palabra "contribución" apunta a las regalías petroleras establecidas en esa legislación y el vocablo "regalía" a las regalías contractuales, entendidas como contraprestación proporcional a la extracción de hidrocarburos que mediante un contrato el explotador se obliga a pagar al propietario del pozo a cambio del derecho a explotar el mismo.

En cuanto a su régimen impositivo el artículo 22 de la Ley dispone que las provincias que se adhieran al régimen de inversiones y que perciban regalías o decidan percibir, no podrán cobrar un porcentaje superior al tres por ciento sobre el valor "boca de mina" del mineral extraído. El artículo 22 bis (Texto según ley 25.161): "Se considera ‘mineral boca mina’ el mineral extraído, transportado y/o acumulado previo a cualquier proceso de transformación.

Se define el ‘valor boca mina’ de los minerales y/o metales declarados por el productor minero, como el valor obtenido en la primera etapa de su comercialización, menos los costos directos y/u operativos necesarios para llevar el mineral de boca mina a dicha etapa, con excepción de los gastos y/o costos directos o indirectos inherentes al proceso de extracción.

Los costos a deducir, según corresponda serán:

Costos de transporte, flete y seguros hasta la entrega del producto logrado, menos los correspondientes al proceso de extracción del mineral hasta la boca mina.
Costos de trituración, molienda, beneficio y todo proceso de tratamiento que posibilite la venta del producto final, a que arribe la operación minera.
Costos de comercialización hasta la venta del producto logrado.
Costos de administración hasta la entrega del producto logrado, menos los correspondientes a la extracción.
Costos de fundición y refinación.

Queda expresamente excluido de los costos a deducir todo importe en concepto de amortizaciones.

En todos los casos, si el valor tomado como base de cálculo del valor boca mina fuese inferior al valor de dicho producto en el mercado nacional e internacional, se aplicará este último como base de cálculo".

El royalty en Bolivia

El royalty en Bolivia tiene diversas regalías ad valorem, su monto se acredita contra el impuesto a la renta, de modo que el minero paga únicamente la cantidad que resulte más alta.

Normativa.

Ley Nº 1777, Código de Minería de 1997; Ley Nº 1182 de Inversiones de 1990; Ley Nº 1606, modificatoria del Código Tributario, de 1994.

Dominio.

De acuerdo con el artículo 1 del Código de Minería, pertenecen al dominio originario del Estado todas las sustancias minerales en estado natural, cualquiera sea su procedencia, se encuentren en el interior o en la superficie de la tierra.

Por su parte, el artículo 4, señala que la concesión minera constituye un derecho real distinto al de la propiedad del predio en que se encuentra. Es un bien inmueble, transferible y transmisible. Puede constituirse sobre ella hipoteca y ser objeto de cualquier contrato que no contraríe las disposiciones del Código de Minería.

Las actividades mineras son proyectos de interés nacional, tienen carácter de utilidad pública cuando constituyen parte integrada del proceso de producción del concesionario u operador minero. Las actividades mineras deberán realizarse de acuerdo con el principio de desarrollo sostenible, en sujeción a la Ley del Medio Ambiente y el Código de Minería (artículos 24 y 84 del mismo Código).

Impuesto Complementario. Regalías. Código de Minería.

La base imponible del impuesto complementario de la minería es el monto que resulte de multiplicar el peso del contenido fino del mineral o metal por su cotización oficial en dólares americanos. La alícuota del impuesto se determina por escalas de acuerdo a cada mineral o metal, las cuales son reajustables anualmente (Art. 97 y 98).

El monto efectivamente pagado por concepto de impuestos sobre las utilidades de las Empresas será acreditable contra el impuesto complementario en la misma gestión fiscal. En caso de existir diferencia, si ésta es mayor se consolidará a favor del fisco. Si por el contrario, el impuesto a las utilidades pagado es menor al impuesto complementario, el obligado pagará la diferencia como impuesto complementario (Art. 100).

Un importe equivalente al impuesto complementario de la minería se destina en su integridad a los departamentos productores de minerales o metales, por concepto de regalía minera departamental (Art.. 102).

El Royalty en Brasil

Regalía o Royalty.

La Ley 7990 de 1989 establece que el aprovechamiento de los recursos minerales, por cualquiera de los regímenes previstos en el Código de Minería, impone compensación financiera a favor de los Estados, el Distrito Federal y Municipios. Esta compensación será de 3% sobre el valor líquido resultante de las ventas del producto mineral antes de su transformación industrial. Este porcentaje varía según la clase de sustancias minerales, de la siguiente manera:

Mineral de aluminio, manganeso, sal y potasio: 3%.
Piedras preciosas, piedras coloradas labrables, carbonados y metales nobles: 0,2%.
Oro extraído por empresas mineras (las actividades de minería artesanal están dispensadas): 1%.
Hierro, fertilizantes, carbón y demás sustancias minerales: 2%.

El royalty en Colombia

Al respecto, y con el fin de ahondar además en torno al cobro de una regalía a la minería, recalcando su condición de derecho y no de tributo, aportando a la definición de regalía otra acepción y detallando las implicancias que aquel cobro conlleva en las relaciones entre los particulares con el Estado, revisaremos una sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia (C-207/00) de 1º de marzo de 2000, la cual frente a la demanda sobre la constitucionalidad de algunos artículos de la ley Nº 141, de 1994, que trató la materia en lo referente a regular el derecho del Estado a percibir regalías, a establecer las reglas para su liquidación y distribución, creó el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías y dictó otras disposiciones entre las cuales puede anotarse el otorgar facultades de control y vigilancia a la Comisión Nacional de Regalías a fin de verificar la correcta inversión de las regalías. Así, se extiende, en parte, este fallo colombiano:

‘ "A pesar de tener en ocasiones similitudes ya que implican pagos del particular al Estado, las regalías y los impuestos son figuras diversas, con un fundamento constitucional y una finalidad diferentes. Así, como bien lo señala uno de los intervinientes, la Carta acoge la concepción de la ‘regalía-precio’, pues la define como una ‘contraprestación’ que se causa por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad de la Nación (CP Art.. 360). Por ende, las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos no renovables de los cuáles es titular (CP Art. 332), debido a que estos recursos existen en cantidad limitada. En cambio, los impuestos, tal y como lo ha señalado en varias ocasiones esta Corporación, son cargas económicas que se imponen a los particulares con el fin de financiar los gastos generales del Estado, por lo cual estas obligaciones surgen del poder impositivo del Estado. En ese orden de ideas, las regalías son ingresos públicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable28. En ese orden de ideas, la relación entre el Estado y el particular es diversa, pues en un caso la persona voluntariamente decide pagar la regalía para obtener un derecho de explotación, mientras que las personas no pueden sustraerse al pago del tributo, si se cumple el hecho impositivo previsto por la ley. La obligación de pagar un impuesto no surge entonces de la celebración de un contrato con el Estado, ni de la concesión de una licencia o permiso de explotación, sino del cumplimiento del hecho previsto por la ley tributaria (…)".’

Regalías.

En conformidad con los artículos 58, 332 y 360 de la Constitución Política, toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal genera una regalía como contraprestación obligatoria. Esta consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. También causará regalía la captación de minerales provenientes de medios o fuentes naturales que técnicamente se consideren minas. En el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos de 0,4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994. El Gobierno reglamentará lo pertinente en la materia.

En cuanto al monto de las regalías y el sistema para liquidarlas y reajustarlas, serán los vigentes a la época del contrato de concesión y se aplicarán durante toda su vigencia. Las modificaciones que sobre esta materia adopte la ley, sólo se aplicarán a los contratos que se celebren y perfeccionen con posterioridad a su promulgación (Art. 228 Código de Minas).

La obligación de pagar regalías sobre la explotación de recursos naturales no renovables, es incompatible con el establecimiento de impuestos nacionales, departamentales y municipales sobre esa misma actividad, sea cuales fueren su denominación, modalidades y características. Esto sin perjuicio de los impuestos

El royalty en Venezuela

Citaremos tan sólo dos artículos del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos de Venezuela (Caracas,16/06/03). En el segundo, veremos, se plantea la variabilidad de los montos de las regalías que se deben pagar al Estado por la explotación de hidrocarburos. Citemos, entonces, en primer lugar, del Capítulo III Del Ejercicio de las Actividades Primarias, Sección III De las empresas mixtas, el Artículo 36:

"En los instrumentos mediante los cuales se otorgue el derecho a realizar las actividades, se podrán establecer ventajas especiales para la República, tales como el aumento de la regalía, de las contribuciones u otras contraprestaciones previstas en este Decreto Ley; el empleo y cesión de nuevas y avanzadas tecnologías, así como el otorgamiento de becas, oportunidades de entrenamiento técnico u otras actividades de desarrollo del factor humano".

"(…) Capítulo VI Del Régimen de Regalía e Impuestos.

"Sección I

"De la regalía

"Artículo 44. De los volúmenes de hidrocarburos extraídos de cualquier yacimiento, el Estado tiene derecho a una participación de treinta por ciento (30%) como regalía.

"El Ejecutivo Nacional, en caso de que se demuestre a su satisfacción que un yacimiento maduro o de petróleo extra pesado de la Faja del Orinoco, no es económicamente explotable con la regalía del treinta por ciento (30%) establecida en este Decreto Ley, podrá rebajarla hasta un límite de un veinte por ciento (20%) a fin de lograr la economicidad de la explotación y queda facultado igualmente para restituirla, total o parcialmente, hasta alcanzar de nuevo el treinta por ciento (30%), cuando se demuestre que la economicidad del yacimiento pueda mantenerse con dicha restitución.

"El Ejecutivo Nacional, en caso que se demuestre a su satisfacción que proyectos para mezclas de bitúmenes procedentes de la Faja Petrolífera del Orinoco, no son económicamente viables con la regalía del treinta por ciento (30%) establecida en este Decreto Ley, podrá rebajarla hasta el límite de dieciséis dos tercios por ciento (16 2/3%), a fin de lograr la economicidad de tales proyectos y queda igualmente facultado para restituirla, total o parcialmente, hasta alcanzar de nuevo el treinta por ciento (30%), cuando se demuestre que la rentabilidad de los proyectos pueda mantenerse con dicha restitución".

CONCLUSIONES

El imponer un royalty al sector minero, para quienes están en contra de esta iniciativa, va en detrimento de la tendencia que se ha seguido hasta ahora, que según ellos, se basa en la igualdad de condiciones en todas las actividades productivas. En segundo lugar, es que se estarían alterando las llamadas "reglas del juego" a inversionistas que han "apostado" a proyectos de largo plazo de maduración, imponiendo el estado chileno, algo asumido como un costo adicional que afectaría la rentabilidad de los proyectos y un elemento que ha estado en el corazón del éxito económico de Chile, que sería la confianza en la estabilidad de las llamadas "reglas del juego".

Para algunos, lo anterior produciría un ambiente de incertidumbre que se vería reflejado en las futuras inversiones en el sector y en el país. Para ellos, no es casualidad que el sector minero sea relevante en nuestro país, y a las favorables condiciones geológicas naturales de nuestro país, se agregan una serie de factores de política, que explican el atractivo de Chile. Si se quisiere alterar esas políticas, para ellos, habría que atenerse a las potenciales negativas consecuencias, cuya magnitud y alcance, los grupos en contra del royalty han explicado o argumentado con conceptos de variada índole que no logran, hasta ahora contra argumentar los antecedentes políticos, económicos, técnicos y hasta de soberanía nacional que han esgrimido quienes se pronuncian a favor del royalty.

Se ha afirmado que la minería ha evadido impuestos en mayor medida que el resto de las actividades productivas del país. Es interesante establecer que el Servicio de Impuestos Internos, ha debido realizar esfuerzos adicionales para establecer con relativa efectividad los impuestos pagados por diversas empresas mineras, pues en muchas de ellas se utilizan variadas prácticas de minimización de pago de impuestos, muchas de ellas cuestionables en diversa medida. Aún cuando la minería está sujeta a la misma legislación tributaria que el resto de las actividades productivas.

Para algunos, un aumento de impuestos desincentivará la inversión minera, la inversión en tecnología y la eficiencia y la productividad, retrasando el crecimiento económico del país, en un momento en que todos los sectores estarían proponiendo acciones y medidas que aporten a la agenda pro crecimiento impulsada por el gobierno en conjunto con los empresarios. Si bien el crecimiento es importante, un royalty, para el gobierno establecería un mecanismo para facilitar una mejor redistribución del ingreso, en particular en regiones.

En la década de los noventa, por diversas razones, principalmente por la apertura de los mercados internacionales, los principales países mineros emprendieron la reforma de su legislación minera. Los cambios significaron la entrada en vigencia de nuevos Códigos o Leyes de Minería –según la denominación de cada país– siendo el más de reciente el de Colombia de 2001 y el más antiguo el de Argentina promulgado en el siglo XIX, con una serie de modificaciones posteriores, las más profundas llevadas a cabo en los años 1993 y 1995. En Bolivia, el nuevo Código de Minería es de 1997. En Brasil, el Código de Minería experimentó modificaciones parciales desde su promulgación en 1967, especialmente con la entrada en vigencia de una Constitución Federal en 1988, que originó los cambios de 1996.

Del estudio y análisis de las leyes de regulación minera imperantes en estos países, el dominio del Estado sobre los recursos mineros es un principio común en la legislación minera de los países de América Latina, además de su carácter imprescriptible e inalienable. En el caso de Argentina, por su sistema federal, el dominio es ejercido tanto por las Provincias como por el Estado Nacional, siendo las primeras las que otorgan las concesiones. En ese país sólo por excepción se admite la posibilidad que el Estado realice directamente labores de explotación.

El Estado otorga derechos mineros a los particulares por vía de concesión administrativa en casi todos los países. En el caso de Colombia, la concesión de explotación se formaliza mediante un contrato administrativo entre el Estado y el concesionario, con un plazo de duración. En Argentina, hay un derecho de propiedad sobre la concesión que se rige por el derecho común pero se especifica la primacía del Código de Minería. En el caso de Bolivia y Colombia, la minería se declara de utilidad pública.

En Argentina se otorga estabilidad tributaria y una serie de deducciones y exenciones para los titulares de la actividad minera, contemplando una garantía de cumplimiento por el Estado, en dispositivos específicos que tienen relación con el régimen impositivo de la minería. Existen además regalías impuestas por las provincias. En Colombia se definen los aspecto económicos y tributarios bajo la denominación genérica de contraprestaciones económicas, dentro las cuales se reconocen las regalías y los cánones superficiarios. En Bolivia hay un impuesto minero complementario al régimen común que se aplica en porcentaje según el mineral de que se trate y con base a la cotización oficial del mismo. En Brasil las actividades de producción, comercio, distribución, consumo y exportación de sustancias minerales originadas en el país están sujetas a impuesto sobre operaciones relativas a circulación de mercadería y sobre prestaciones de servicios de transporte interestatal e intermunicipal y de comunicación. Existe el pago de regalías que va del 3% al 0,2% sobre el valor líquido de las ventas del producto mineral antes de su transformación industrial.

La tendencia general en la mayoría de los países es uniformar las normas aplicables a la inversión, sea ésta nacional o extranjera, por lo que la minería recibe el mismo tratamiento que el resto de las actividades.

De igual modo, es factible el hecho que la luz de los tratados de libre comercio entre los diversos países de variadas regiones del mundo, la tendencia además vaya en dirección a uniformar la relación entre los estados que de modo definitivo, a la luz de estos antecedentes, ejercen un dominio sobre sus recursos naturales, sean renovables o no renovables y agotables, y las diversas empresas mineras de variados intereses, en la explotación de dichos recursos.

Uno de los factores a tener presente en la promulgación del Royalty es el atractivo para las inversiones extranjeras. En esta perspectiva, el llamado Índice de Riesgo País es utilizado por diversos analistas financieros del mundo para reflejar si un país, en función de un análisis multivariado, es, y en qué grado, atractivo para las inversiones extranjeras. Cabe señalar, que el riesgo país en Chile ha tenido una evolución creciente y sostenida, llegando a sus mejores scores no en 1974 cuando se dictó el D.L. 600 sino que en la década de los 90s y en adelante, cuando el país reestableció la normalidad interna, y cuando (curiosamente ) se establecieron normas de cuidado y mitigación medioambiental, leyes cuya naturaleza para muchos eran y son barreras al desarrollo y atracción de inversiones, leyes que en su tiempo fueron calificadas por muchos como mera burocracia estatal que desincentivaría el desarrollo económico del país.

La evolución de los mercados internacionales de nuestro país, como son los innumerables tratados de libre comercio suscritos por Chile, dan cuenta de lo que es importante para amplios sectores de nuestro mundo globalizado, como el cuidado y protección de nuestros recursos naturales, renovables o no, acordados en cada uno de los tratados suscritos por Chile, ellos debieran considerarse en el establecimiento de políticas de desarrollo sustentable, impulsado entre otros por Naciones Unidas. Dicho desarrollo establece una mínima valoración de los recursos naturales de los países, y el royalty sería un modo de hacerlo, pues otorgaría a la materia prima, a los minerales extraídos un valor distinto de cero como actualmente ocurre. Dicho royalty está destinado a inversión en Investigación y Desarrollo (I+D) en regiones, una de las áreas a considerar en el destino de estos fondos podría ser I+D en abatimiento y mitigación de las empresas mineras, uno de los sectores industriales más contaminantes actualmente en la región, y cuyos efectos dañinos al medioambiente aún afectan negativamente diversos ecosistemas de Chile y la región.

Prácticamente en la mayoría de los textos consultados en este estudio nos aparece el concepto de royalty, regalía o renta minera, en términos generales, como un derecho y no como un tributo, el que si, eventualmente se aplica en Chile a la minería, debería establecerse (según la mayoría) en base a la producción del mineral como remuneración del derecho de extracción. Incluso hasta nuestro Código Civil, redactado en 1855, nos acerca en ese sentido al definir el "derecho de usufructo".

No obstante, las aseveraciones que consideran al royalty como un derecho son rebatidas por personeros ligados al sector privado de la minería del cobre, ya que se inclinan decididamente "por no hacer cambios en las reglas del juego, ya que esto desincentivaría la inversión, lo que dañaría la buena imagen del manejo económico de Chile".

Sin embargo, los argumentos que denuncian la escasa tributación de las mineras privadas del cobre y, al mismo tiempo, afirman la procedencia de la aplicación de un royalty al sector, aparecen con mayor fundamento económico y jurídico.

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ANEXO 1

Resumen del trabajo realizado por la Comisión Especial destinada a estudiar el régimen tributario afecto a la Gran Minería que opera en Chile, constituida por mandato unánime de la Sala del Senado de la República de Chile.

ANEXO 2

DECRETO LEY Nº 600 SOBRE INVERSIÓN EXTRANJERA

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Osvaldo Castillo U.