Homicidio en ocasión de robo. Análisis del art. 164 del Código Penal de la Nación Argentina
Enviado por clarisakilling
El análisis del tema "Homicidio en ocasión de robo",debe tratarse con mucho detenimiento, ya que en él concurren dos figuras delictivas.:Homicidio y robo
Por ello, examinaré en primer término las figuras del ROBO y HURTO simples a fin de determinar cuáles son sus diferencias, y cuando estamos ante uno u otro delito.
En segundo lugar Inspeccionaré el tipo de HOMICIDIO simple , cuáles son sus características, sus elementos, sus agravantes, específicamente analizaré el homicidio "criminis causa" que se asemeja mucho al tema en examen.
Por último investigaré el tipo en estudio "HOMICIDIO EN OCASIÓN DE ROBO" ( tipo agravado del delito de robo), tanto en doctrina como en jurisprudencia, teniendo en cuenta que su regulación a dado lugar a grandes dificultades tanto para los autores como para los juristas, por lo que me instruiré sobre cuáles son esos problemas y cuáles las distintas soluciones propuestas.-
Para Creus el robo es una figura calificada de hurto, se encuentra en relación de género a especie.
El robo es el hurto agravado "por la fuerza en las cosas o violencia en las personas"
FIGURA BÁSICA
Art. 164.- Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.
ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
El concepto de fuerza no es unánime en la doctrina.
Para Creus la fuerza supone una cosa que por si misma o por los reparos relacionados con ella, opone resistencia al apoderamiento, donde la fuerza es empleada para superar esa resistencia.
Una cosa opone resistencia en si misma: cuando por sus características requiere que para su apoderamiento se ejerza una actividad que va mas allá del esfuerzo necesario para transportarla o removerla. (ej: cuando la cosa forma parte de un todo: cortar un trozo de hierro para apoderarse de él, dejando el resto)
Una cosa opone resistencia por sus reparos: cuando éstos son los que exigen del agente aquella actividad (ej: la mezcla que une a los azulejos) Los reparos pueden haber sido intencionalmente dispuestos para evitar el apoderamiento (un anillo de hierro que sujeta un cofre a la pared), o para ocultar la cosa, con o sin intención de ello
Las discrepancias en la doctrina son profundas en relación a las características de la fuerza que se ejerce.
La mayoría: exige que la fuerza sea DESTRUCTIVA y ANORMAL. Destructiva: implica que se altere dañosamente lo que rodea la cosa, ya sea como parte de ella o como reparo, ANORMAL: que la actividad del agente represente algo más que la actividad normal del legítimo tenedor realice para tomar el mismo la cosa. (donde cortar con un cuchillo la cerda del caballo no será robo, si sería robo matar al caballo para cortarle la cerda)
La Minoría : (Núñez) sostiene que la fuerza se da siempre que el apoderamiento exija del agente el despliegue de una energía que importe el vencimiento de la resistencia (sería robo tanto romper los bulones que sujetan la rueda, para luego llevarse la rueda, como desenroscarlos, ya que hay en los dos casos vencimiento de la resistencia ). El problema de esta postura es el determinar la cantidad de energía necesaria para el apoderamiento, ya que hay casos de adhesión que no presentan resistencia
Vinculación de la fuerza con el apoderamiento:
Para que haya robo es necesaria la vinculación objetiva y subjetiva de la fuerza con el apoderamiento.
Vinculación objetiva: que la fuerza haya sido el procedimiento empleado para perpetrar o consolidar el apoderamiento, no es indispensable que haya sido un procedimiento necesario (quien mata a la oveja para apoderarse de la lana, pudiendo haberla atado)
Vinculación subjetiva: la fuerza debe haber sido querida por el agente (cualquier dolo) como procedimiento para el apoderamiento (el daño culposo no es válido , tampoco la fuerza ejercida con otra motivación)
ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS
La violencia es, para Creus, el despliegue energía física para vencer materialmente la resistencia que el sujeto pasivo opone o puede oponer al apoderamiento.
Esta violencia puede estar destinada a:
-vencer una resistencia en actual ejecución (para hacerla cesar)
-para evitar que la persona pueda, eventualmente, ponga en ejecución la resistencia ( violencia sobre un paralítico)
La resistencia que hay que vencer puede ser:
-real
-presunta
-imaginada como posible por el agente
Esto implica que la energía desplegada por el autor no requiere una determinada intensidad, sino que basta su relación con el apoderamiento., tampoco exige contacto físico del agente con la víctima (es robo el apoderamiento de una cartera arrancada de un tirón)
La violencia puede recaer sobre el mismo sujeto pasivo del robo o sobre un tercero, que se oponga o pueda oponerse físicamente al apoderamiento (Ej: golpe dado al cliente del banco que se asalta para impedir que salga de él)
La privación de libertad en el robo
Queda absorbida por la figura del 164: la que constituye el ejercicio mismo de la violencia del robo (ej: la inmovilización del sereno mientras se realiza el acto de apoderamiento)
No queda absorbida: la que se autonomiza de ese ejercicio (ej: la toma de rehén para impedir la posterior persecución policial)
Lesiones leves en el robo
Las mismas, producidas por la violencia ejercida, quedan absorbidas por el art. 164
Las lesiones graves, gravísimas y el homicidio consecuencia de la violencia ejercida
La ley las castiga como agravantes del robo
Vinculación de la violencia con el apoderamiento
Como en el caso de fuerza, acá también es necesaria una vinculación objetiva y subjetiva de la violencia con el apoderamiento
Vinculación objetiva: que ha sido la violencia lo que permitió al agente apoderarse o consolidar el apoderamiento
Vinculación subjetiva: : el agente debe dirigir la acción al apoderamiento o a su consolidación
Momento de la Fuerza y de la violencia
El artículo dice "que tenga lugar antes del robo para facilitarlo o en el acto de cometerlo, o después de cometido para procurar su impunidad
Cresus sostiene: Que la fuerza en las cosas posterior a la consumación queda excluida del tipo, la anterior a los actos ejecutivos de apoderamiento quedarían comprendidas en él en cuanto importen una integración del procedimiento mismo del apoderamiento, no en otros casos
- en la comisión: "en el acto de cometerlo" Es decir desde el comienzo de la ejecución , hasta el momento de su consumación, o sea hasta que se completó el apoderamiento
- en la facilitación: ""para facilitarlo" es la violencia que se emplea antes de la ejecución, antes de llevar a cabo el 1º acto ejecutivo. Requiere de una conexión ideológica: que el autor las haya asumido con miras a posibilitar o hacer menos difícil el apoderamiento (Ej: atar al cuidador durante el día para poder robar las ovejas durante la noche)
- en procura de la impunidad: "después de cometido" es la violencia que se emplea con posterioridad al apoderamiento. Debe reunir dos caracteres:
-objetivo: esos medios sean empleados inmediatamente después de cometido el hecho, o sea, de consumarse el apoderamiento.
-subjetivo: que el autor emplee el medio con posterioridad a la consumación para procurar su impunidad (lograr que no sea perseguido penalmente por el hecho)
AGRAVANTES DE ROBO
1.ROBO CALIFICADO POR LESIONES
Art. 166.- Se aplicara reclusión o prisión de cinco a quince años:
1º si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en lo artículos 90 y 91;
Esta agravante contiene una estricta referencia a la violencia: donde el ejercicio de la fuerza en las cosas no da lugar a la agravante
Quedan comprendidas en la agravante:
- las lesiones de carácter culposo
- y las de carácter doloso no preordenadas al robo
Las lesiones preordenadas al robo:
Una corriente doctrinal (Diaz Molinario y otros) y jurisprudencial consideró que funcionaban en concurso con el robo del 164CP.
Esta tesis fue censurada por Soler y Núñez: ella conduciría a aplicar al agente una pena menor que la prevista en el art. 166 .
Conclusión: también las lesiones criminis causa producidas por el ejercicio de la violencia en cualquiera de las circunstancias del art. 164 in fine, situarían la conducta del agente en el tipo del art. 166, desplazando cualquier hipótesis de concurso.
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Para que se dé el tipo calificado se requiere la ocurrencia de la lesión y la consumación o tentativa del apoderamiento.
La lesión preordenada al robo, sin que esta haya alcanzado la etapa de ejecución, queda en el art. 92 CP
2. ROBO CON ARMAS
Art. 166 inc.2º cláusula 1º impone también pena de reclusión o prisión de cinco a quince años "si el robo se cometiere con armas"
Las razones de intensificar la pena son dos:
1.-el mayor poder intimidante del arma
2.-el peligro que constituye para el agraviado la utilización del arma por parte del agente
Armas comprendidas:
Tanto las propias como las impropias (equiparadas a las propias. Ciertas herramientas de punta o filo, ej: guadaña, horquillas, etc)
En cuanto al arma simulada o falsa arma: no queda comprendida
Modo de comisión
Para que se de la agravante el robo tiene que haber sido cometido "con arma"
-el arma debe haber sido utilizada o empleada por el agente en una efectiva acción violenta o intimidatoria para doblegar o evitar la resistencia de la víctima (no basta la simple portación)
-el arma debe haber sido utilizada en la comisión del hecho, en la etapa ejecutiva , (en la etapa anterior o posterior a la ejecución no sirve para esta agravante)
3.ROBO EN DESPOBLADO Y EN BANDA
art. 166: Pena de reclusión o prisión de 5 a quince años, "si el robo se cometiere… en despoblado o en banda "
Las razones de agravación:
-la situación de indefensión de la víctima
-el mayor poder vulnerante de la actuación en banda
La agravante exige 2 circunstancias:
-lugar del hecho. Despoblado
-pluralidad o modo de actuar de los agentes: en banda
"Despoblado": La doctrina ha construido la noción de despoblado sobre la base de las siguientes pautas:
1.-exige un radio fuera del lugar de la ciudad
2.-exige que en ese radio (fuera de la ciudad, ) haya ausencia de pobladores o dificultad de auxilio de 3º
3.-no exige campo abierto (ausencia de construcción) sino que se exige la ausencia de pobladores.
"Banda" pluralidad de partícipes ejecutivos de por lo menos tres sujetos.
Modos de comisión:
El robo que puede ser calificado por la agravante es tanto el que se comete con violencia en las personas como el que se lleva a cabo con fuerza en las cosas
4.ROBO EN DESPOBLADO
El art. 167 inc. 1º CP Aplica reclusión o prisión de tres a diez años "si se cometiere el robo en despoblado"
En esta agravante se exige solamente la circunstancia de lugar "despoblado", puede ser cometido por una pluralidad de agentes, siempre que no constituya una banda, en cuyo caso se aplicaría la otra agravante.-
5. ROBO EN POBLADO Y EN BANDA
El art. 167 inc.21 CP aplica la pena de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si el robo "se cometiere en poblado y en banda"
La razón de ser de la agravante es la actuación en banda.
La mención de lugar poblado, es para diferenciar de otras agravantes.
"Lugares poblados", por oposición a "despoblados", son los lugares situados dentro de los radios de la ciudades, villas o parques, y los lugares fuera de este radio que habitados por un numero de pobladores permitan a la víctima acudir al auxilio de terceros, o dificulten el apoderamiento.
"Banda" pluralidad de partícipes ejecutivos de por lo menos tres sujetos.
Modos de comisión:
Quedan calificados los robos con violencia como los que se cometen con fuerza sobre las cosas
6.ROBO CON PERFORTACIÓN O FRACTURA
Art. 167.- Se aplicara reclusión o prisión de tres a diez años:
3º si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas
La agravante proviene tanto:
-de la peligrosidad revelada por el agente
-de que con su acción viola el domicilio del sujeto pasivo, pudiendo crear eventualmente peligro para las personas.
"Fractura" exige el quebrantamiento, corte, destrucción con daño de características especiales (romper a hachazos un apuerta, hacer volar con explosivos los barrotes de una reja, etc) , no hay fractura en la separación de barrotes sin quebrarlos
"Perforación" implica la idea de agujerear o atravesar la defensa por cualquier medio (fuerza humana, mecánica, química, etc), aunque no tenga un resultado destructivo en el sentido anterior (fractura) ej: quien perfora un techo o una pared sin destruirlo quebrantándolo
La perforación y la fractura deben estar relacionadas con la perpetración del robo, no importa la oportunidad en que se llevó a cabo (ej: un día antes del robo)
Defensas sobre las que debe recaer la fuerza:
La fractura o perforación debe recaer sobre:
-paredes
-cercos
-techos
-pisos
-puertas
-ventanas.
La fuerza tiene que recaer sobre los elementos que lo forman o dotan de seguridad o solidez , incluso sobre los sistemas de seguridad adheridos a la defensa.- Estos deben cumplir verdadera función de defensa.
Lugar habitado
Para que se dé la agravante, el lugar de esas defensas debe estar habitado., destinado a habitación de alguna persona., aún cuando en el momento del hecho no se encuentre.
Quedan incluidas las dependencias inmediatas al lugar habitado (galerías , cocheras, patios)
Modos de comisión
-Fuerza en las cosas
Pero no califican las perforaciones hecha por el agente para salir de la casa, donde el agente ya irrumpió por otros medios
Tentativa
La perforación o fractura realizada con la finalidad de apoderamiento, sin haberlo conseguido, deja el hecho en tentativa de robo calificado que, tanto como el delito consumado, absorbe el daño causado.
Si el autor desiste voluntariamente del robo, subsiste el delito de daño.-
Culpabilidad
El dolo requiere el conocimiento de las circunstancia típicas y la voluntad de usar la perforación o fractura para perpetrar el apoderamiento.
El error excluye el dolo requerido por la agravante (Ej. Quien cree que roba en lugar deshabitado cuando en realidad esta habitado)
7.ROBO EN CIRCUNSTANCIAS DE HURTO CALIFICADO
ART. 167 inc, 4º pune con reclusión o prisión de tres a diez años el robo en el que "concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 163"
Art. 163.- Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuese de una o más cabezas de ganado mayor o menor o de productos separados del suelo o de máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo; o de alambres u otros elementos de los cercos, causando su destrucción total o parcial. La pena será de dos a ocho años de prisión si el hurto fuese de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor, y se utilizare un medio motorizado para su transporte; 2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado; 3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de la llave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida; 4º Cuando se perpetrare con escalamiento. 5º Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. 6º Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público
El hurto es uno de los delitos contrala propiedad.
El bien jurídico protegido es la propiedad, ( bien que no es atributo esencial de la personalidad.)
El concepto de propiedad no se reduce a lo establecido por el Código Civil, en el sentido de dominio, sino que se extiende a los que le otorga el art. 17 de la CN, que comprende no solo el dominio sino también demás relaciones jurídicas con las cosas, constitutivas de derechos reales, además el poder que se tiene sobre bienes o que se puede llegar atener en virtud de derechos que reconocen su fuente en relaciones personales.
Conclusión: se entiende por propiedad tanto la tenencia, como la posesión, el dominio, demás derechos reales o títulos o situaciones jurídicas que conceden facultades idóneas para aumentar los bienes de una persona
El Código protege la propiedad común, la propiedad especial (derechos intelectuales, inventos) queda reservada a la protección de leyes especiales.-
Creus: en el hurto no se protege el dominio de la cosa sino su tenencia, contra actos de apoderamiento realizados por quienes no tienen derecho a hacerlo
El ataque al dominio sin vulneración de la tenencia de la cosa no constituye hurto
El hurto requiere actual mantenimiento corporal de la cosa, que constituye la tenencia, por parte de alguien, el hurto no se puede cometer sobre una cosa sin dueño
Tampoco se puede cometer hurto sobre las cosas que están en la esfera de tenencia del titular
El hurto consiste en el desapoderamiento de la cosa del poder material del otro, que importa una disminución de su patrimonio en su integridad material aunque no constituya un ataque a su integridad económica
HURTO SIMPLE
El art162 regula el hurto simple:
" Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena".
(Nota: texto conforme ley Nº. 23.077)
La acción típica es APODERARSE
En cuanto a la consumación del delito hay distintas teorías:
1.-la aprehemsión: (Aprehensio) para la que basta con que el agente ponga mano sobre la cosa.
2.-La remoción (Amotio) que requiere una remoción o traslado de la cosa del lugar donde se encontraba
3.-La privación (Ablatio) que exige quitar la cosa de la esfera de custodia de su tenedor (esta es la mas cercana al concepto legal de apoderamiento)
4.la destinación (Illatio) que alarga el momento consumativo a aquel en el cual el agente ha logrado trasladar la cosa al lugar al cual la destinaba para aprovecharla o utilizarla de cualquier modo.
Concepto de Apoderamiento:
El apoderamiento tiene dos aspectos:
1.-Objetivo: requiere
a.-quitar la cosa de la llamada esfera de custodia,(desapoderamiento del tenedor) o sea, la esfera dentro de la cual el tenedor puede disponer de ella. Al quitar la cosa de la esfera de la custodia, impide al tenedor ejercer sobre esta sus poderes de disposición.
b. apoderamiento material de la cosa por parte del agente: el desapoderamiento no implica por si desapoderamiento, sino que además se requiere apoderamiento, ya que el desapoderamiento sin apoderamiento constituye tentativa
Conclusión: se desplaza la cosa de la esfera de disponibilidad del tenedor pasándola a la esfera de disponibilidad del agente.-
2.-Subjetivo: la voluntad de someter la cosa al propio poder de disposición. No es suficiente querer desapoderar, sino que es necesario también querer apoderar
El apoderamiento por otra parte debe ser ilegítimo, el autor debe saber que obra ilegítimamente.
El objeto del delito: "Cosa mueble ajena" Los datos con que se caracteriza a la cosa como objeto de delito son:
–corporeidad: no es un concepto unánimemente reconocido por la doctrina.
-Para unos exige la ocupación de un lugar determinado en el espacio
-Para otros basta su materialidad, de manera que bastaría que un objeto pudiera
ser detectado materialmente para que se lo considerara cosa.-
–valor patrimonial: se debe tratar de una cosa que esté incorporada a un patrimonio, es necesario que se trate de una cosa apropiable, por las personas para satisfacer sus necesidades, utilidades, placeres.- El valor patrimonial no coincide con el valor económico, el nulo valor económico de la cosa no le quita el carácter de objeto de delito.
"Cosa mueble" la noción penal coincide con la Civil "las que puedan transportarse de un lugar a otro por si misma o mediante fuerza externa. El principio de transportabilidad sufre excepciones por la accesoriedad y representatividad.
"Ajenidad" la cosa mueble tiene que ser total o parcialmente ajena"
-total: cuando este no tiene ni una parte ideal de ella en comunidad con su propietario
-parcial: si tiene en propiedad parte de ella como condómino o comunero hereditario
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Se consuma el hurto con la completividad del apoderamiento de la cosa, con la creación de las posibilidades de disposición de ella por parte del agente.
El solo hecho de haber logrado el desapoderamiento constituye tentativa
PARTICIPACIÓN
Sujeto Activo puede ser cualquier persona respecto de la cual la cosa mueble sea total o parcialmente ajena
Sujeto Pasivo: el tenedor de la cosa (cualquier persona física o jurídica)
DOLO
Se requiere dolo directo o indirecto, no dolo eventual
Se requiere el conocimiento de las circunstancias típicas, incluidas la que componen los elementos normativos (ajenidad de la cosa, ilegitimidad del apoderamiento)
El error sobre cualquiera de ellos excluye la culpabilidad
HURTOS CALIFICADOS
Art. 163.- Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuese de una o más cabezas de ganado mayor o menor o de productos separados del suelo o de máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo; o de alambres u otros elementos de los cercos, causando su destrucción total o parcial. La pena será de dos a ocho años de prisión si el hurto fuese de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor, y se utilizare un medio motorizado para su transporte; 2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado; 3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de la llave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida; 4º Cuando se perpetrare con escalamiento. 5º Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. 6º Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público.
(Nota: texto conforme leyes Nº. 11.221, de fe de erratas, Nº. 23.077, Nº. 23.468 y 24.721
Son 3 las vertientes básicas motivadoras de hurtos agravados:
1.-Atañe a las dificultades de custodia de los bienes por parte del tenedor.
2.Atañe a la función del bien
3.-A la naturaleza del obstáculo que tiene que vencer el autor para perpetrar el apoderamiento
FIGURA BÁSICA
Art. 79.- Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena.
Acción típica: MATAR, extinguir la vida de una persona
La figura básica se define con un sentido negativo: ACTO DE MATAR QUE NO ESTÉ SANCIONADO CON PENA DIFERENTE
Quedan fuera del 79:
-el aborto
-el homicidio agravado o atenuado
-casos en que el homicidio está contemplado en la ley como resultado de otro delito
Es un delito de comisión, que sin embargo puede ser realizado por omisión (comisión por omisión), en aquellos casos en que el autor tiene la obligación de preservar la vida del sujeto pasivo (cirujano que no cierra la incisión hecha, madre que no alimenta a su hijo)
Es un delito de resultado LA MUERTE , que debe haber sido causada por la acción del autor.
Se pueden dar dos casos:
-que la acción sea letal: balazo en el cráneo
-que sin ser letal, en el caso concreto al unirse con circunstancias que han contribuido la causación, sin interrumpirse la secuencia causal entre acción y resultado
Los medios: "cualquier medio es típico" (morales, materiales)
Respectod elos bienes morales: la mayoría de la doctrina entiende que cuando este medio puede señalárselo como causa de muerte, es típico y causa responsabilidad por homicidio si el autor lo utilizó de ese modo
Sujeto pasivo es a partir del nacimiento, que se delimita el carácter de sujeto pasivo de homicidio (antes del nacimiento: sujeto pasivo de aborto)
La doctrina mayoritaria entiende que se da con el comienzo del parto (con los 1º dolores, con el inicio del procedimiento artificial)
Cuando la persona comienza a nacer es sujeto pasivo de homicidio
DOLO directo o eventual, tanto en el homicidio básico como en el premeditado
FIGURAS AGRAVADAS
Art. 80.- Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1º. a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son;
2º. con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso;
3º. por precio o promesa remuneratoria;
4º. por placer, codicia, odio racial o religioso;
5º. por un medio idóneo para crear un peligro común;
6º. con el concurso premeditado de dos o más personas;
7º. para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para si o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.
Creus las agrupa teniendo en cuenta las razones principales que fundamentan las agravaciones:
1.-Las que toman en cuenta el vínculo que une al agente con la víctima
2.-Las que consideran el modo de comisión
3.-Las que tienen en cuenta la causa o motivo
4.-Las que involucran el medio empleado
1.-EN RAZÓN DEL VÍNCULO:
80.1º " a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son"
Ascendiente o descendiente: la ley toma en cuenta el menosprecio que el autor ha tenido para con el vínculo de sangre
La ley no lo limita en cuanto al grado, tampoco respecto de la calidad de su origen
Deja afuera: hermanos. Primos- Tíos
Tampoco comprende: adoptantes-adoptados
Cónyuge: también se funda en el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los cónyuges.
Se requiere la existencia de un matrimonio válido:
-no se aplica la agravante en casos de divorcio vincular: porque disuelve el vínculo
-si se aplica en casos de separación personal o de hecho, porque no hay disolución del vínculo
-en el matrimonio anulable, mientras no se haya declarado la nulidad se aplica la agravantes
-matrimonio nulo: no hay vínculo, nunca lo hubo, no se aplica la agravante.
Elemento subjetivo "sabiendo que lo son". Se requiere un conocimiento cierto.
Participación: la agravante se traslada al partícipe si ha conocido el vínculo de la víctima con el agente.
Dolo: como el agente debe saber a quien mata se ha llegado a negar la posibilidad de admitirse "dolo eventual"
Pero el carácter directo o eventual del dolo se refiere al resultado, por lo tanto el dolo eventual es admisible.
Error (excluyen el tipo agravado) casos:
-sobre la existencia del vínculo
-cree matar a su ascendiente y mata a otra persona
-casos de aberratio ictus (la acción se desvía y produce la muerte de un 3º)
Pero si A mata a B creyendo que era su ascendiente y mata a C, su descendiente: no excluye el tipo agravado.-
Circunstancias extraordinarias de atenuación:
El art. 80 final dispone " Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años."
Las circunstancias extraordinarias de atenuación son aquellas que por su carácter y la incidencia que han tenido en la subjetividad del autor, han impulsado su acción con una pujanza tal que han dificultado la adopción de una conducta distinta de la que asumió.-
Puede ser:
-concomitante con el hecho (sorprender a la esposa en adulterio)
-preexistente (larga enfermedad de la víctima a cuyo padecimiento el autor quiere poner fin)
Aspecto objetivo: existencia de las circunstancias
Aspecto subjetivo: la acción de matar debe ser respuesta, reacción, que haya tenido en cuenta esas circunstancias.- Se requiere esta relación psíquica. No basta la sola existencia de las circunstancias.
Exclusión de la atenuante del 80.1: si la acción de matar estuvo acompañada de alguna otra circunstancia calificante distinta de la del inciso, la atenuante no se aplica (se penará con homicidio calificado al cónyuge que mata con veneno a la esposa que durante años lo castigó)
Carácter facultativo de la pena atenuada: la disminución d ela pena es facultativo del juez. Es el juez quien tiene facultades para opotar entre una u otra pena: fundamentándolo
2.-EN RAZÓN DEL MODO
-ensañamiento
-alevosía
-insidia
-en concurso con otros agentes
a) ENSAÑAMIENTO: 80. 2º. "con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso"
Comprende elementos:
–subjetivos: acto de crueldad del agente. Su acción tiene que ir deliberadamente dirigida a matar, haciendo padecer a la víctima La elección de los medios debe estar preordenada por el autor.
Si faltare este requisito subjetivo no habrá ensañamiento
–objetivos: requiere que la agonía de la victima signifique para ella un padecimiento no ordinario e innecesario (sufrimiento extraordinario)
b)ALEVOSÍA: 80. 2º. "con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso"
Esto agrava por las menores posibilidades de la víctima de defensa.-
Requiere:
–elementos subjetivos: que el autor quiera obrar sobre seguro, o sea sin el riesgo que implicaría la reacción de la víctima. El autor procura o aprovecha el estado de indefensión de la víctima. Hay preordenación de la actividad del agente que no necesariamente implica premeditación.
–elementos objetivos: que la víctima se encuentre en situación de indefensión que le impida oponer resistencia (no es necesario total ausencia)
Exclusión de la agravante
-cuando la situación de indefensión no fue lo que motivó la acción del autor. (no se da el elemento subjetivo)
-cuando afronta el riesgo de reacción de la víctima por estar esta con un tercero: no se da el elemento objetivo.
c) VENENO U OTROS PROCEDIMIENTOS INSIDIOSOS:
El art. 80 . 2º. "con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso"
El fundamento de la agravante se determina por las menores defensas de la víctima ante la insidia que constituye la utilización de particulares medios a que se refiere la ley, y no a la efectividad de ellos. Lo que agrava es el modo como el autor utiliza la sustancia. Solo se agrava cuando se oculta a la víctima la calidad de veneno, sustancia, administrado insidiosamente
"veneno" sustancia que inducida al cuerpo humano por cualquier vía normalmente mata, en virtud de las transformaciones químicas que produce
(no son veneno los procesos mecánicos o térmicos. Tampoco aquellos normalmente mortales)
Elemento objetivo: la transformación química
Elemento objetivo: la insidia de la administración
"procedimiento insidioso" Todo aquel que sin constituir administración de veneno, implica un engaño o artificio que no permite a la víctima conocer su dañosidad. ( Hay un ocultamiento material, del medio empleado)
d) CONCURSO DE AGENTES
El 80. 6º. "con el concurso premeditado de dos o más personas"
El fundamento: las menores posibilidades de defensa de la víctima ante la actividad de varios agentes
Aspecto objetivo: Debe darse un número mínimo de 3 personas: el agente y dos más. (concurso de agentes)
Aspecto subjetivo: es necesario que se trate de un concurso premeditado, que los agentes se hayan puesto de acuerdo para matar en concurso
3.- EN RAZÓN DE LA CAUSA O MOTIVACIÓN
- POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA:
El art. 80.3º. por precio o promesa remuneratoria
El peligro que socialmente representa el homicidio lucrativo, da pie a la intensificación de la punibilidad
El ejecutor: debe haber aceptado el mandato, y debe haber actuado en cumplimiento de él
Si acepta el mandato pero después actúa fuera de él, no se aplica la agravante.
El mandato: debe tener por objeto la comisión del homicidio y su retribución, debe contener un precio (cuando el dinero se da) o promesa (cuando elpago se hace después) remuneratoria . El cumplimiento o no de la promesa remuneratoria es indiferente.
La formalización del Pacto es un acto preparatorio impune.
Tentativa: cuando se ha intentado la muerte. El desistimiento voluntario del ejecutor no favorece al mandante a cuyo respecto se da tentativa acabada.
b) POR PLACER
el art. 80 4º. por placer, codicia, odio racial o religioso;
Es la sensación de satisfacción que le produce , el gusto o agrado que le causa el acto de matar.
Requisito subjetivo: la finalidad de satisfacer, el deseo es lo que debe mover la actuación del agente
No necesita correspondencia objetiva: que no haya logrado placer al matar, no elimina la agravante.-
c) POR CODICIA
Es el afán de lograr ganancias o provecho material mediante la obtención de dinero, bienes, ocupando posiciones que puedan suministrar ventajas patrimoniales. Importa un apetito desordenado de riqueza, una inclinación exagerada al lucro
Requisito subjetivo: la ventaja económica debe ser el móvil que ha decidido al agente a actuar.
No requiere que se logre la ventaja, ya que igualmente se actúa con codicia
d) POR ODIO RACIAL o RELIGIOSO
Es el aborrecimiento que el agente tiene por una persona o grupo de personas. Debe tratarse de un odio que tenga como motivación esta antipatía, aborrecimiento a un araza o religión.-
Requisito subjetivo: el odio racial o religioso debe ser la motivación principal de la muerte, debe ser la razón por la cual el autor decidió obrar.
"El error in personam": se mata a alguien pensando que pertenecía a determinada religión: no excluye la calificante (igual se obra con odio)
La ley antidiscriminatoria: eleva las penas de los delitos en 1/3
el mínimo y ½ el máximo de la escala penal, cuando el delito fuere cometido por persecución, odio racial, religioso o nacional.
D) HOMICIDIO CAUSAL O FINALMENTE CONEXO
Art.80 . 7º. para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para si o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
El homicidio "criminis causa" se conecta ideológicamente con otro delito
Esta conexión puede ser:
–impulsiva: cuando el otro delito ha sido la razón por la que el agente actuó. EJ. El agente mata por no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito
–final: cuando el otro delito ha sido el motivo que ha inducido al agente a actuar (cuando el homicidio se comete para preparar, facilitar, consumar u ocultar el otro delito)
Casos de Conexión final:
"para preparar" cuando con él se procura obtener los medios o colocarse en situaciones que permiten la ejecución del otro delito
"para facilitar" cuando se procura con él mejores posibilidades para la ejecución o efectividad del resultado del otro delito
"para consumarlo" cuando es el medio para ejecutar el otro delito
"para ocultarlo" "cuando con el homicidio se procura que el otro delito no llegue a ser conocido.-
"en procura de la impunidad final" cuando el homicidio se comete con esta finalidad para el propio autor o para 3º
El otro delito (delito fin) :
-debe ser doloso: en los casos de facilitación o consumación
-puede ser doloso o culposo: en los casos de ocultamiento, procuración de la impunidad, aseg. De los resultados
Requisito subjetivo: se mata para conseguir alguna de las finalidades establecidas. Debe haber conexión subjetiva entre el homicidio y el otro delito .La existencia de esta conexión subjetiva es suficiente para que proceda la agravante.-
Conexión impulsiva:
El autor mata por no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito.
Requisito subjetivo: que su motivación para actuar haya sido esta rabia a causa de la frustración de sus intenciones, en relación al otro delito. Si su motivación ha sido otra, nos e aplica la agravante.-
4) EN RAZÓN DEL MEDIO
art. 80 5º. por un medio idóneo para crear un peligro común;
Requisito objetivo: es necesario que el medio seleccionado por el autor para matar sea idóneo para crear un peligro común, aunque esa utilización no llegó a originar el peligro común
Requisito subjetivo: el medio debe haber sido seleccionado como tal para matar. Se debe haber querido matar con ese medio. Es indispensable DOLO DIRECTO respecto de la producción de la muerte. Respecto del medio basta DOLO EVENTUAL
Si este requisito subjetivo no se da, tendremos:
-delito contra la seguridad común agravado con la muerte
-delito contra la seguridad común en concurso con homicidio
FIGURAS ATENUADAS
- HOMICIDIO EN ESTADOD E EMOCIÓN VIOLENTA
- INFANTICIDIO (derogado)
HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA
Art. 81.-
1º. Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:
- al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable;
Requisitos estructurales:
-que el agente obre violentamente dentro del cual toma la determinación de matar, ejecutándola sin que su estado de emoción haya pasado
"violentamente emocionado" es un estado de conmoción del ánimo en que los sentimientos se exacerban alcanzando límites de gran intensidad .
En esta agravante los excesos de los sentimientos alcanzados en el agente tienen que ser de tal modo potentes, que le resulte difícil controlar sus impulsos . La capacidad de reflexión tiene que quedar disminuida, de forma tal que no le permita elegir una conducta distinta.-
Excusabilidad de la emoción: el art. Dice "que las circunstancias hicieren excusable"Esto tiene que ver con las particulares situaciones que vivió el agente, exigiéndose que haya existido una causa provocadora de la emoción, que no surja del mero desarrollo interno de sus sentimientos , sino de hechos o situaciones (de cualquier carácter) que no necesariamente tienen que provenir de la víctima, lo importante es que sirva como estímulo al agente.
La emoción debe ser actual.
Esta causa provocadora deber ser eficiente (de cierta gravedad) respecto de la emoción violenta, debe ser comprensible que ante esa causa el agente actúe de tal manera emocionado.-
Elemento subjetivo de la excusabilidad : el autor no debe haber provocado intencionalmente el estímulo para emocionarse, (pero si la provocó culposamente se aplica la atenuante)
Error: el error o la ignorancia en el estímulo no elimina la atenuante, lo importante es haber causado la emoción, independientemente que ese estímulo corresponda con la realidad
Extensión de la atenuante a los casos de homicidio agravado:
La ley extiende la atenuante a los casos del 80.1 solamente
Art. 80.- Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1º. a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son;
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
81.1b) (está derogado) por ley 25189
HOMICIDIO CULPOSO
Art. 84.- Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor.-
(Esto es de Núñez) Cuando el homicidio es imputable sin que su autor haya actuado con intención directa o indirecta de matar
Para que se pueda considerar que un homicidio haya sido cometido culposamente se requiere:
-que no haya dolo respecto de la muerte que ha causado
-que no haya querido directa o indirectamente, lesionar a la víctima
La muerte del otro debe pertenecer al ámbito de lo que el autor no ha querido o aceptado, el resultado mortal debe derivar de una conducta del autor contraria a una regla de prudencia o diligencia, que estaba obligado a observar
Art. 165.- Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
(Enciclopedia Jurídica Omeba, Chiapini Julio "El robo con Homicidio"JA 1982 IV 669)
El art. 165 CP fue tomada del Código Penal Español de 1848 (art. 425.1), que establecía "Será condenado a muerte si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio"
En 1891 la figura se mantuvo pero con una modificación , la cual ocasionó grandes confusiones , previéndose el supuesto del homicidio como resultado accidental del robo, es decir, la muerte por culpa o imprudencia o con dolo preterintencional del agente. Pero esta disposición fue desechada por la Ley de Reformas 4189 (ADLA 1889-1919), como así también por el proyecto de 1919 y nuestro Código vigente.-
Esto da pié a quienes consideran que la figura solo es aplicable al homicidio doloso, a afirmar que "el legislador argentino reputó al homicidio en ocasión de robo como un homicidio doloso"
Sin embargo el sistema penal español, respecto del argentino, tenía algunas diferencias:
-no contenía la figura del homicidio criminis causa (el nuestro si)
-el código expresamente declaraba consumado el delito cuando se producía el resultado lesivo para la víctima, aunque no se hubiere perfeccionado el robo (el nuestro nada dice)
Por otra parte el art. 80.7 No figura en el Proyecto Tejedor, aparece por primera vez en el Proyecto de 1891, tiene su origen en el Código Penal Italiano de 1889 (art. 366), y del proyecto pasó a nuestra legislación por la ley de reformas número 4189 .
Con lo cual, vemos que el art. 165 y el art. 80.7 derivan de legislaciones diferentes.-
DIFICULTADES INTERPRETATIVAS DEL ART. 165 CP
Esta norma provoca grandes dificultades interpretativas. Entre ellas podemos enumerar:
1.-la naturaleza jurídica
2.el o los objetos de la tutela jurídico penal
3.- Si el término "homicidio" es un elemento normativo o descriptivo del tipo.-
4.-cuáles son los homicidios que comprende la figura del 165
5.-la distinción entre el art. 80.7 y el 165
6.-si es posible o no la tentativa
7.-la autoría y participación criminal
8.-SUJETO PASIVO: Si la muerte producida a uno de los sujetos activos, en manos de la policía, es imputable a los delincuentes, y por tanto aplicable el art. 165
1.-LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO:
Simaz Alexis entiende que se trata de un delito complejo, que está constituido por dos o mas acciones que individualmente consideradas constituyen un solo tipo delictivo
Simaz opina que si consideráramos esta figura como un delito de resultado se podría llegar a incluir en el complejo cualquier tipo de muerte fortuita. Comparte el criterio con Zafaroni en el sentido de que en nuestro derecho penal no pueden existir figuras calificadas por el resultado stricto sensu y que es preferible distinguir entre figuras simples y complejas, ya que de acuerdo a nuestra Constitución Nacional (art.19) las responsabilidades solo pueden ser atribuidas al menos a título de culpa y no en forma netamente objetiva.
Núñez entiende que es la mas grave calificación de robo. Se califica al delito por el resultado.
Creus analiza la Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires, que en los últimos años ha tenido que resolver muchos casos de "homicidio seguido de muerte". Para la mayoría de los jueces la figura del art. 165 es la de robo calificado por homicidio, donde el homicidio es un elemento normativo del tipo que califica. Para la minoría en cambio el art. 165 no prevé un delito calificado por el resultado sino un complejo de delitos (robo y homicidio) donde se otorga prevalencia a la vida por sobre el patrimonio) . A fin de comprobar esta postura analicé fallos de la Suprema Corte de Buenos Aires:
Pozzán Sergio (ver análisis)
Bazán Mario (ver análisis)
2.- EL OBJETO DE LA TUTELA JURÍDICO PENAL
En este caso el objeto de tutela es doble: la propiedad y la vida
Para unos autores y un sector de la jurisprudencia (la minoría en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires) : Entre estos dos bienes protegidos prevalece la vida , sin embargo la norma se encuentra regulada dentro de los delitos contra la propiedad, quizás ello se deba a que la idea generadora del delito sea la de robar o tal vez a razones político-criminales para establecer una lucha más eficaz contra la criminalidad patrimonial violenta
3.- SI EL TÉRMINO "HOMICIDIO" ES UN ELEMENTO NORMATIVO O DESCRIPTIVO DEL TIPO.-
Rodríguez Devesa se ha ocupado del tema al analizar la figura del código penal español, fuente de nuestro art. 165.-
Para este autor el término es un elemento normativo, sus fundamentos:
1.-Si fuera un elemento descriptivo bastaría que se hubiese puesto en el Código "muerte" y no homicidio, alcanzando la muerte de una persona sin dolo ni culpa. (casi una responsabilidad objetiva, vedada por el principio de culpabilidad)
2-Llevaría a un problema de concurso lo que sería inadmisible.
En el fallo Bazán Mario (ver análisis) la Corte de Provincia entendió al homicidio como un elemento normativo del tipo, y que al no perfeccionarse uno de sus elementos (robo) el delito no puede considerarse consumado.
Scime entiende que el homicidio no es un elemento normativo del tipo y que la consumación del mismo no requiere que el robo se haya consumado.
Por último, Creus al analizar la doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires, y dice que para la mayoría el homicidio es un elemento normativo del tipo que califica. Para la minoría es un complejo de delitos (robo y homicidio)
Conclusión: Como lo vamos a ver cuando analicemos tentativa, quienes entienden al homicidio como elemento normativo aceptan la posibilidad de tentativa (como es el caso de la Suprema Corte)
Quienes descartan que el homicidio sea un elemento normativo no aceptan la posibilidad de tentativa, entendiendo que aún cuando el robo no se haya consumado habiéndose producido el homicidio con motivo u ocasión del robo , el tipo se aplica igual.-
3.- HOMICIDIOS QUE COMPRENDE LA FIGURA DEL 165 CP
AL RESPECTO HAY TRES TESIS:
A) QUEDAN COMPRENDIDOS LOS HOMICIDOS CULPOSOS:
Según Soler en el art. 165 CP quedan comprendidos los homicidios que revisten carácter de resultados preterintencionales de la actividad del agente, donde la responsabilidad del agente del robo respecto de la muerte tendría que ser de carácter culposo
Problemas de esta tesis: No todo homicidio doloso cometido en ocasión de robo puede encuadrar dentro del 80.7, sino que se requiere dolo directo de muerte y conexión ideológica. Con lo cual otro tipo de homicidios (con dolo indirecto o eventual, o dolo directo sin conexión ideológica) no quedarían comprendidos en el art. 165, tampoco en el art. 80.7. Con lo cual estaríamos en concurso real entre: robo simple y homicidio simple.
Esta es la tesis que sostuvo la Corte de Provincia en el fallo Galván Inés.(ver análisis)
B) QUEDAN COMPRENDIDOS TANTO LOS HOMICIDIOS DOLOSOS y LOS CULPOSOS QUE NO ENCUADRAN EN EL ART. 80.7: (tesis mas amplia)
Núñez y Creus entienden que quedan comprendidos en el art. 165 CP todos los homicidios, tanto dolosos como culposos,en el caso de los dolosos, aquellos que no entren en la figura del 80.7
Creus entiende que de este artículo se desprende que no es indispensable que el agente haya ejercido violencia sobre la persona, ya que es posible la calificante también cuando emplea fuerza sobre las cosas.
Tampoco es indispensable una relación de causalidad con sustento subjetivo en el autor, entre la fuerza, la violencia y la muerte.
Quedan comprendidas en la calificante las muertes provenientes de la fuerza o la violencia ejercida por el agente:
-para facilitar el robo
-para cometerlo o lograr el fin propuesto
-para lograr la impunidad
Pero también quedan comprendidas:
- las muertes que no asuman estas relaciones típicas
- la fuerza o violencia ejercida por la víctima o terceros con motivo del robo al desplegar resistencia al apoderamiento
Creus concluye que en el art. 165 CP quedan comprendidos todos los homicidios que no caen en las prescripciones del 80.7, ya sea por responsabilidad dolosa o culposa.
Núñez por su parte expresa que en el art. 165 quedan comprendidos todos aquellos homicidios tanto culposos como dolosos, cuando el dolo no se haya particularizado del modo exigido por el art. 80.7 para el criminis causa.
C)QUEDAN COMPRENDIDOS LOS HOMICIDIOS DOLOSOS QUE NO ENCUADREN EN EL ART. 80.7, PERO NO LOS CULPOSOS : (esta según Donna es la tesis mas restrictiva)
Fontan Balestra: es aceptable que en el art. 165 queden comprendidos todos los homicidios dolosos que no se puedan encuadrar dentro del 80.7, no es aceptable que queden comprendidos los homicidios culposos, ya que la pena del 165 CP es muy superior a la que surgiría de aplicarse concurso real.
Fontán Balestra distingue entre:
1) hacer una interpretación literal del art. 165, en cuyo caso llegaríamos a las colusiones de Soler, quien sostiene que la expresión utilizada es propia de las figuras calificadas por el resultado y preterintencionales. Agrega que la muerte resultante debe estar conectada, bajo la forma de responsabilidad culposa, para terminar observando que el sentido de esta figura evidentemente comprende formas de muerte culposa. Por ejemplo: si en un asalto nocturno una señora anciana muere del terror suscitado por asaltantes armados, ese resultado es imputable al los agentes, por culpa. Conclusión: el contenido del art. 165 se alcanza por exclusión de las hipótesis previstas en el art. 80.7
2) hacer una interpretación sistemática de la ley: equivale a resistir la posición antes mencionada. La inclusión del homicidio simple en el art. 165 no es dudosa, la duda surge para los homicidios preterintencionales y culposos, ya que la ley no dice que el homicidio deba resultar de las violencias ejercidas para realizar el robo, sino con motivo u ocasión del robo, lo que es diferente.
Tomando en cuenta la escala penal, en los casos de concurrencia de delitos (art.55) un análisis comparativo nos conduce a la conclusión de que la única hipótesis que guarda armonía con las normas de concurso es la de robo con homicidio simple (Oscar M.R. Ocampo "Análisis comparativo de los arts. 80 inc.7º y 165 del CP, Derecho Penal, Nº5, Buenos Aires, 1969).
Donde:
Teniendo en cuenta las escalas máximas:
-el homicidio preterintencional (art. 81.inc.1b) pena máxima de 6 años
– robo simple (art. 164) 6 años de reclusión o prisión
De concurrir robo y homicidio preterintencional, según las reglas de concurso (art55) sería de 12 años de reclusión.
-el homicidio en ocasión de robo fija una pena máxima de 25 años de prisión, 13 años mas de la que correspondería en caso de concurso de robo y homicidio preterintencional
Teniendo en cuenta las escalas mínimas:
-concurso material de robo con homicidio preterintencional: 3 años
-art. 165: 10 años
Balestra llega entonces a dos conclusiones:
1.-Los casos en que el homicidio está conectado objetiva y subjetivamente con el robo (art. 80.7)son regidos por esa norma (Quedan comprendidos en el art. 164
2.-De una interpretación sistemática surge que no se ven razones para que la ley resuelva de un modo distinto, en cuanto a la penalidad, el caso en análisis de los demás, previendo como figuras de un delito complejo acciones que separadamente son típicas
Simaz Alexis,( al igual que Fontán Balestra), entiende que solo queda incluido en el art. 165 el Homicidio simple, no el homicidio culposo, ello por varias razones:
1.- Se penaría con una escala de 10 a 25 años dos delitos (robo y homicidio) que en concurso real tendrían una pena mínima de 6 meses y máxima de 9 años, lo cual sería atribuir una responsabilidad objetiva que viola el art. 19 CN ya que implica un desconocimiento al principio nullum crimen sine culpa, tanto el hecho de aplicar una pena sin culpa, como de agravar en casi veinte veces el mínimo y tres el máximo de la escala penal que solo está prevista para el homicidio doloso
2.-La ley no habla de muerte sino de homicidio, con lo cual pareciera que se está haciendo referencia al art. 79, si a esto le agregamos una correcta interpretación sistemática surge que el único homicidio que puede quedar incluido es el simple, ya que el art. 165 no menciona alguno de los sugerentes términos: imprudencia , negligencia, impericia en el arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo como ocurre en los delitos culposos (art. 84, 94, 177, 189, 196, 203, 223, 254, 255, 262, 281 CP). Por otro lado el vocablo homicidio es utilizado en nuestro Código como sinónimo de muerte dolosa.
3.-Ello surge de una correcta interpretación de los antecedentes históricos que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia interpretan erróneamente basándose en el proyecto de 1891, donde se hace referencia al homicidio accidental (culposo o preterintencional). Sin embargo la ley de reformas 4189 de 1903 que modificaba el Código de 1886, y que seguía en líneas generales el proyecto de 1891, no solo no incluyó el robo homicida culposo de ese proyecto sino que derogó el art. 187 del Código vigente que reprimía con presidio por tiempo indeterminado o de diez a quince años, al culpable de robo con violencia p intimidación en las personas, si con motivo u ocasión del mismo resultare un homicidio. De esta forma la ley de reformas desechó expresamente el criterio del proyectista de 1891 que establecía un robo con homicidio con una escala sensiblemente menor que la del homicidio simple.
Finalmente en el Código de 1922 se reguló un robo con homicidio que solo incluye al homicidio doloso del art. 79
Por último agrega en el art. 80.7 se incluirían todas las conductas de quienes maten con dolo directo para preparar
Donna entiende que para esta tesis, en caso de homicidio culposo habría concurso real entre robo y homicidio culposo.
4. DIFERENCIAS CON CASOS DE HOMICIDIOS FINALMENTE CONEXOS "criminis causa"
El problema se plantea cuando en el homicidio criminis causa el otro delito consiste en un robo, donde el homicidio se comete para robar, para asegurarse sus resultados o para procurar la impunidad para si o para otro por no haber logrado el fin propuesto, por tanto:
En realidad en el art. 80.7 el autor mata para robar, el homicidio es un medio para cometer otro delito
En el art.165 el homicidio es accidental o al menos se representa laposibilidad
Un ejemplo:
– Si un sujeto planea un robo y sabiendo que hay un sereno que está al cuidado de la caja fuerte de la fábrica donde intenta perpetrarlo ,está dispuesto a matar para robar, si lo hace será de aplicación el artículo 80.7
-Si el sujeto sabe que el sereno recorre el lugar y cuánto tiempo puede demorar en hacerlo mientras él efectúa el robo, pensando que mientras viola la caja, aquél ha de encontrarse en otra parte del edificio, si mientras está dedicado al robo el sereno lo sorprende ,lo ataca y lo quiere desarmar, y el sujeto se defiende y lo mata, estamos ante el caso previsto en el art. 165
ART. 165 CP | ART. 80.7 CP |
Art. 165.- Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio. | Art. 80.7- Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare 7º. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para si o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. |
Esto tiene que ver un poco con las distintas posturas tomadas por la doctrina, respecto de qué delitos quedan incluidos en el art. 165 y cuáles reservados por el art. 80.7 (por eso me remito a lo expresado)
En síntesis puedo decir que:
1.-Tesis de Soler:
-el art. 165: quedan comprendidos únicamente los homicidios culposos y preterintencionales con motivo u ocasión de robo
-el art. 80.7: quedan comprendidos los homicidios dolosos (dolo directo + conexión ideológica) con motivo u ocasión de robo
Los casos de dolo indirecto, eventual o dolo directo sin conexión ideológica: se aplican las reglas de concurso real entre homicidio simple y robo simple.
2.-Nuñez y Creus:
-art. 80.7: homicidios dolosos (dolo directo) para facilita, cometer u ocultar el robo
-art. 165: comprende tanto homicidios dolosos como culposos,o sea quedan comprendidos todos los homicidios que no caen en las prescripciones del 80.7, ya sea por responsabilidad dolosa o culposa.
3.Tesis de Fontan Balestra y Simaz:
art. 165: quedan comprendidos solo los homicidios dolosos que no encuadren en el 80.7
Gomez Eusebio (ver Scime) entiende que la diferencia entre el art.165 y el art. 80.7 es que en el homicidio en ocasión de robo : el homicidio es una circunstancia accidental que califica al robo,en cambio en el homicidio criminis causa el homicidio es el medio para asegurar el provecho o para obtener la impunidad
SOBRE EL CARÁCTER ACCIDENTAL DEL HOMICIDIO EN OCASIÓN DE ROBO,LA DOCTRINA HA DICHO:
-Nuñez: que el art. 165 se refiere al caso que el homicidio es un resultado accidental del robo. El homicidio es un suceso eventual.-
-Mallo: reserva para el art. 165 el homicidio accidental al momento de cometerse el robo.
-Exposición de Motivos de 1891, transcripta por Moreno, se sostuvo su carácter accidental, donde el robo es el fin, el homicidio es un resultado del mismo
-Sebastián Soler: considera al homicidio que con motivo u ocasión del robo resultare. El 165 se refiere a una conexión ocasional y no final
-Creus: el hecho de que la ley describa la relación entre el robo y la muerte haciendo mención a que si con motivo u ocasión del robo resultare aquella, indica que no es indispensable que el agente haya ejercido violencia sobre la persona ya que es posible la calificante también cuando emplea fuerza en las cosas.-
-Scime: admite el carácter accidental del homicidio, dice que no se requiere que la situación provocada por el ladrón sea dolosa, ya que sin él el homicidio sobrevendría igual. Que aún siendo el dolo una figura penal provista de dolo propio, ese dolo propio de robo extiende sus efectos al resultado homicida en el caso en que este sobrevenga.
Conclusión: De sostenerse el carácter accidental del homicidio no se requiere dolo por parte del ladrón, pudiendo haber dolo eventual, culpa o delito preterintencional.
EL HOMICIDIO "CRIMINIS CAUSA"
Según Creus:
Se conecta ideológicamente con otro delito
Esta conexión puede ser:
–impulsiva: cuando el otro delito ha sido la razón por la que el agente actuó. EJ. El agente mata por no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito
–final: cuando el otro delito ha sido el motivo que ha inducido al agente a actuar (cuando el homicidio se comete para preparar, facilitar, consumar u ocultar el otro delito)
Casos de Conexión final:
"para preparar" cuando con él se procura obtener los medios o colocarse en situaciones que permiten la ejecución del otro delito
"para facilitar" cuando se procura con él mejores posibilidades para la ejecución o efectividad del resultado del otro delito
"para consumarlo" cuando es el medio para ejecutar el otro delito
"para ocultarlo" "cuando con el homicidio se procura que el otro delito no llegue a ser conocido.-
"en procura de la impunidad final" cuando el homicidio se comete con esta finalidad para el propio autor o para 3º
El otro delito (delito fin) :
-debe ser doloso: en los casos de facilitación o consumación
-puede ser doloso o culposo: en los casos de ocultamiento, procuración de la impunidad, aseg. De los resultados
Requisito subjetivo: se mata para conseguir alguna de las finalidades establecidas. Debe haber conexión subjetiva entre el homicidio y el otro delito .La existencia de esta conexión subjetiva es suficiente para que proceda la agravante.-
Conexión impulsiva:
El autor mata por no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito.
Requisito subjetivo: que su motivación para actuar haya sido esta rabia a causa de la frustración de sus intenciones, en relación al otro delito. Si su motivación ha sido otra, nos e aplica la agravante.-
Según Núñez:
El Homicidio criminis causa no debe confundirse con el agravamiento del homicidio por su simple reunión temporal con otro delito. Lo que caracteriza al homicidio criminis causa es su conexión ideológica, o sea, el ánimo del autor. Falta esta conexión en los casos del homicidio resultante con motivo u ocasión del robo, donde el homicidio no es un medio para cometer el robo, sino una resultante de los actos realizados por el ladrón para robar o de los actos eventualmente realizados por él u otras personas mientras se intentaba o consumaba el robo o se procuraba la impunidad de los responsables.
Esta conexión ideológica puede consistir en la preordenación del homicidio como medio:
-para preparar, facilitar o consumar otro delito
-para ocultarlo
-para asegurar los resultados con otro delito cometido o a cometer
-para asegurar el autor del homicidio su impunidad o la de los que hubieran participado en el mismo delito o en otro al que fuera extraño.
En todos estos casos, entre el homicidio y el otro delito, existe una conexión ideológica de causa final, aunque también se admite la conexión de causa impulsiva, donde el homicidio no constituye un medio para lograr un fin delictivo ulterior, sino que el autor de un delito anterior (consumado o tentado) comete el homicidio por no haber obtenido el resultado que se propuso al intentar el otro hecho punible. Para que concurra la calificante no es indispensable la consumación o tentativa del otro delito.
Fontan Balestra por su parte entiende que el Código ha adoptado el sistema de la conexión, donde se exige no solamente el concurso con otro delito doloso , sino el elemento subjetivo caracterizado por el propósito definido de matar para preparar, facilitar, u ocultar otro delito o asegurar su impunidad, o matar por no haber logrado el fin que se propuso al no haber logrado el fin que se propuso al intentar el otro delito.
El objetivo central de la acción no es el homicidio, sino el medio empleado para llegar al fin perseguido (la comisión de otro delito)
No es necesario que el otro delito se haya cometido, ni siquiera tentado, aplicándose el inciso aún cuando el delito se hubiera tornado imposible o se hubiera desistido (CCC LL t. 76 pag. 346)
En el caso de que el otro delito haya sido tentado o consumado el segundo hecho concurre materialmente con el homicidio (en contra CCC, sosteniendo que se trata de un concurso ideal 30/IX/ 1961)
Cuando el otro delito ha sido consumado la forma agravada es posible con el propósito de ocultarlo, de asegurar los resultados, o la impunidad para si o para otros.
Cuando el artículo habla de "no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito": intentar supone tentativa. Donde la idea de matar nace de la frustración ante el fracaso del otro delito, si el fin propuesto se ha logrado el homicidio responderá a otro móvil
En el caso de "ocultar otro delito para la impunidad para el autor o para otros" , el otro delito puede ser doloso, preterintencional o culposo (en los otros caos debe ser doloso)
No es preciso que el fin propuesto se logre, ni siquiera que con él hubiera sido posible lograrlo, lo importante es que esté en la mente del autor como fin perseguido con el homicidio, que haya creído que podía lograrlo
TENTATIVA
Hay distintos criterios respecto de la tentativa en el art. 165:
- 1º CRITERIO. ADMISIÓN DE LA TENTATIVA:
Ya en el año 1948 Mario Mallo se expresaba a favor de la tentativa del complejo con una penalidad de 5 a 16 años, pero no daba ningún tipo de fundamentos.
En 1991, se retoma esta postura en la opinión de la SC de Buenos Aires ( causa Nº 37818 E.J.M. y otros) criterio que es mantenido en los sucesivos fallos hasta la actualidad ,ejemplos de este criterio son los fallos.
- BAZÁN MARIO LL 1994-A-347 (ver análisis del fallo)
- Pozzán Sergio LL 1993 E- 153
Donde los argumentos de la Corte de la Pcia. De Buenos Aires son:
-Que no se advierte razón alguna para que el art. 165 no se relacione con el art. 42
-Que el homicidio constituye un elemento normativo del tipo
-Que es jurídicamente imposible considerar consumado un robo tentado por haberse perfeccionado uno de sus elementos (homicidio)
-Que las figuras de la parte especial describen conductas consumativas por lo que deben ser relacionadas con el art. 42 de la parte general.
Todo esto le da pie a la mayoría de la Corte para sostener que es jurídicamente imposible declarar consumado un acto meramente tentado por el solo hecho de haberse perfeccionado un elemento normativo de la figura y no la acción descripta Sin embargo se le presenta el problema del homicidio en la tentativa de robo. La Corte soluciona este problema concursando idealmente el art. 79 (homicidio simple) con el art. 165. . O sea aplica el art. 165 pero disminuyéndola de acuerdo a los arts. 42, 44 CP
Creus, al analizar la doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires, opina que esto es incorrecto, aquí lo que existe es un concurso aparente. ("Creus Carlos "Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre el homicidio como agravante dl robo" LL 1993 E 155)
- 2º CRITERIO. INADMISIBILIDAD DE LA TENTATIVA
Este criterio no admite la posibilidad de la tentativa y considera que en caso de que el homicidio se consume, independientemente de lo que ocurra con el robo, el hecho queda consumado. Por supuesto tiene que haber un principio de ejecución.-
Es lo que sostiene la minoría de la Suprema Corte de Buenos Aires, con los siguientes argumentos: ( fallos BAZÁN MARIO LL 1994-A-347 y Pozzán Sergio LL 1993 E- 153) :
-El art. 165 no prevé un delito calificado por el resultado, sino un complejo de delitos (robo y homicidio) donde el 2º debe producirse con motivo u ocasión del 1º
-Es indudable que el bien jurídico vida prevalece por el bien jurídico propiedad
-En razón de esta prevalencia, si el homicidio se ha consumado, es indiferente que el robo haya quedado en grado de tentativa
-Corresponde calificar el hecho como homicidio en ocasión de robo, art. 165
O sea que se aplica el art. 165, y no opera la disminución de la pena por aplicación de los arts. 42 y 44 como sostiene la mayoría.-
En doctrina comparten esta posición la mayoría de los autores, adhiriendo a esta posición pero por razones diferentes
Creus entiende que para considerar consumada esta figura es necesaria la conjugación de la acción del robo con la ocurrencia de la muerte .-
Pero no se exige la consumación del robo para la aplicación de la agravante.
Basta que haya tentativa de robo y resultado muerte, para que se aplique la agravante.-
Pero en la tentativa de homicidio en el robo consumado no se aplica la agravante del 165 CP, porque este dolo directo en la tentativa nos lleva al art. 80.7, con lo cual tendríamos dos tipos funcionando en concurso (tentativa de homicidio y robo simple)
Núñez por su parte dice que el homicidio debe ser una consecuencia eventual de las violencias desenvueltas a causa o en razón de la consumación o tentativa de un robo o en oportunidad de su ocurrencia (Caso Bustos)
Scimé opina que el homicidio no es un elemento normativo del tipo y que la concreción o consumación del mismo no requiere que el robo se haya consumado pues lo único que exige el tipo conforme a su estructura jurídica y gramatical es la consumación del homicidio. Entiende que el art.165 es un tipo complejo, donde se protege tanto el bien vida como el bien propiedad, pero que el bien vida tiene prevalencia sobre el bien propiedad. Que el art. 165 es un agravante del tipo básico de Robo, que dicha agravante se funda en el resultado de la acción Robo, que es un homicidio. Conclusión:el 165 no exige que el robo se hubiere consumado.-
3º CRITERIO. Opinión de Simaz. NO ADMITE LA TENTATIVA EN LOS DELITOS COMPLEJOS.. No comparte la postura de la Corte Suprema por varias razones:
1º Porque el hecho que entienda que el homicidio es un elemento normativo del tipo no puede derivar en que la acción descripta sea una sola (la de apoderarse),porque el robo es tan elemento normativo como este último, ya que en ambos casos no basta para su comprensión su simple acepción gramatical Por lo que en el caso la acción descripta es doble: por un lado la de apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena con fuerza en las cosas o violencia en las personas y por el otro la de matar ilegítimamente a un ser humano. El hecho que la acción primigenia sea la de apoderarse no se puede derivar en que sea la única y que se describa –como pareciera creer la Corte- un delito calificado por el resultado, en el cual lo único que importa es la producción dolosa del robo. En este caso no estamos frente a una situación similar al robo por uso de armas o por que es en banda, ni tampoco frente a un robo agravado sino a un delito complejo en el cual el bien jurídico vida es prevalente sobre el bien jurídico propiedad.
2º Otra inconsecuencia de la Corte es el problema que se origina en materia de penalidades, pues de acuerdo a esta postura , quien comete un homicidio simple con motivo u ocasión de una tentativa de robo se ve beneficiado con una escala menor de quien comete un homicidio simple. Esto lo trata de solucionar incorrectamente aplicando las reglas de concurso ideal a los arts. 165 y 79.
3º Por último, es una regla general que en los delitos complejos se tienen que consumar ambas conductas para que se produzca, salvo que una disposición legal disponga expresamente lo contrario (como ocurría en el derecho español)
La conclusión a la que llega este autor es que: es mucho mas fundada la postura de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia que conciben que en caso de que el homicidio se consume y el robo quede en grado de tentativa, el complejo se da igual. Sin embargo delinea una tercera postura, mas justa, que es la de exigir la consumación tanto del robo como del homicidio para que se pueda dar el delito complejo, aunque concluye, no hay doctrina y jurisprudencia en la cual poder apoyarse al respecto
Entiende que dentro de las interpretaciones posibles, esta es la mas favorable para el imputado.
Una interpretación teleológica nos indica que si la ley hubiese querido punir la tentativa del complejo, lo hubiese previsto expresamente, ya que en este caso no nos sirve la regla general del art. 42, pues no sabemos si penar como tentativa del complejo al caso en que se tentó el robo y consumó el homicidio, o al que se tentó el homicidio y se consumó el robo, o al que se tentaron ambos; hubiese sido necesario que la ley lo aclare (como si lo hacía el Código Penal Español) ya que la tentativa descrita en la parte general no está prevista para un delito complejo, ya que en el delito complejo son varios los tipos penales que se funden en uno solo, pero que individualmente conservan sus características propias, en el fondo, como dice Bacigalupo, el delito complejo no es otra cosa que una forma técnicamente defectuosa de regular un concurso de delitos, pero que por su particular estructura no admite la tentativa
Por otra parte, interpretarlo de forma diferente implicaría adelantar el momento consumativo del delito, sin que exista una norma específica que lo disponga, sino simplemente una solución dogmática muy discutible, que pretende resolver una cuestión engorrosa, sin respetar las reglas generales en materia de tentativa.
Por último, en materia de penalidades, existe una desproporcionalidad manifiesta en la postura que admite la tentativa del complejo. Si se exige la consumación tanto del robo como del homicidio se le otorga mayor racionalidad y proporcionalidad al sistema punitivo, ya que en este caso la escala penal sería de 10 a 25 años (si se consuman ambos) pero si se consuma el homicidio y el robo queda en grado de tentativa la escala será de 8 a 25 años., como consecuencia de las normas de concurso real. No está de acuerdo con la Corte en aplicar la tentativa a todo el complejo porque de esta forma se vería favorecido el comete el homicidio simple con motivo u ocasión de tentativa d e robo, del que solo comete homicidio simple (la pena es menor en el primer caso).
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Sabemos que la autoría puede ser directa, mediata o indirecta.
En el fallo Galván Inés (ver análisis) no se sabe en base a qué título se le imputa el art. 165.
Es imposible de darse la autoría directa, ya que ella no mató, sino la policía.-
En todo caso solo podría aceptarse como referida a un resultado culposo ¿ en qué consistió la violación del deber de cuidado? El tribunal no lo dice.-
Como sabemos la autoría implica "dominio del hecho", sin embargo en el caso no puede sostenerse que la autora haya dominado el hecho.
El Procurador, en su dictamen dijo "Que es irrelevante el estudio del grado de participación de cada uno de los asaltantes respecto del homicidio, ya que basta que la muerte se produzca con motivo u ocasión del robo para que queden incursos en la figura del 165 CP todos los partícipes.- El grado de participación debe analizarse con relación al robo, no a la muerte"
Donna (Edgardo A. Donna y Gustavo Goether "Una nueva aportación para la interpretación del art. 165 del CP y el respeto al principio de culpabilidad" LL 1992-A) concluye que las muertes le fueron imputadas a la procesada porque sí, sin otro argumento
Creus en su análisis a la Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires, deduce:
1.-Que la mayoría: entiende que es irrelevante el grado de participación que le cupo respecto del homicidio ya que basta que la muerte se produzca con motivo u ocasión del robo para que se aplique la figura a todos los partícipes. El grado de participación debe analizarse con respecto al robo y no a la muerte. No aplica la regla del art. 47
2.-La Minoría: (que considera que existe un delito complejo) entiende que cuando interviene mas de un autor para determinar el grado de responsabilidad no hay mas remedio que acudir a las normas contenidas en las disposiciones generales. O sea aplica la regla del art. 47.
Y esto lo pude comprobar en el análisis del fallo Villalba Jorge (ver análisis- LL1993-E)
SUJETO PASIVO
Al respecto Creus ( "Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre el homicidio como agravante del robo" LL 1993) dice que: "en cuanto a la víctima y a un 3º no hay dudas que pueden ser sujetos pasivos del delito contemplado en el art. 165, el problema se plantea cuando se trata de un partícipe del robo, cuando la muerte recae sobre él.
Para este autor hay que distinguir dos situaciones:
- La muerte no justificada:
- Cuando la muerte se produce por la acción de otro de los partícipes: No hay dudas de la aplicación del art. 165
- Cuando la muerte se produce por la acción de la víctima o un tercero:imputársela a los otros partícipes del robo implicaría reconocer la vigencia de una responsabilidad objetiva.
- Muerte justificada: a manos de la víctima o tercero: tampoco sería razonable cargársela a los otros partícipes.
MUERTE PRODUCIDA A UNO DE LOS SUJETOS ACTIVOS, EN MANOS DE LA POLICÍA, ¿ES IMPUTABLE A LOS DELINCUENTES, Y POR TANTO APLICABLE EL ART. 165?
En el fallo Galván Inés la Corte la condenó culpable por el delito previsto en el art.165, del homicidio ocurrido con motivo u ocasión de un robo, por manos de la policía, a 3 de sus compañeros (ver análisis del fallo)
La Corte dijo: "El homicidio justificado como en el caso, cometido por personal policial no deja de ser homicidio. Que "homicidio" significa matar a otro
El Procurador sostuvo: Que es evidente que la acusada no pudo ignorar las probables consecuencias a que se exponía en el supuesto de ser reprimidos, teniendo en cuenta que llevaban armas, iban preparados para un posible enfrentamiento.-
Donna critica la solución a la que ha llegado la Corte en el caso Galván, entiende que se viola el ppio. de culpabilidad. El reproche de culpabilidad debe ser en relación a todo tipo de resultado causado por el autor.- Entiende que la única forma de respetar el principio de culpabilidad consiste en que el resultado muerte aparezca unido al robo como parte de la acción primera y unido a la intención del autor, lo que lleva a aceptar que el art. 165 ha contemplado un claro concurso ideal de dos figuras dolosas.
SI LA MUERTE ES PRODUCIDA A UN TERCERO EXTRAÑO POR MANOS DE LA POLICÍA, CON MOTIVO U OCASIÓN DEL ROBO
En el fallo Torres Juan (JA Tomo 29 1975) –ver análisis del fallo- la Cámara entendió , "Cuando el artículo dice "resultare con ocasión" se ha querido referir a una situación que puede presentarse no solo por la acción cometida por el sujeto activo sino también por el sujeto pasivo ,o por cualquier otra persona en la medida que ella haya resultado en ocasión del robo".
-Fontán Balestra Ledesma – Derecho Penal parte especula
-Nuñez Ricardo C. –Manual de Derecho Penal
-Edgardo A. Donna y Gustavo Goether "Una nueva aportación para la interpretación del art. 165 del CP y el respeto al principio de culpabilidad" LL 1992-A
–Scime Salvador Francisco "¿Es factible la tentativa en el homicidio con motivo u ocasión de robo? LL 1994 A
-Creus Carlos "Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre el homicidio como agravante delrobo" LL 1993-E-153
-Chiappini Julio "El robo con homicidio" (art. 165 CP) JA 1982- IV- 669
-Simaz Alexis "Algo mas sobre la posibilidad de la tentativa en el homicidio con motivo u ocasión de robo"
-Enciclopedia Jurídica Omeba P. 55
-Homicidos dolosos en la Ciudad de Buenos Aires. Estadística.
Clarisa Viviana Killing
Estudiante de Derecho- 5º año- Universidad de Buenos Aires
Argentina