Unidad y pluralidad de delitos

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INTRODUCCIÓN

En este trabajo se pueden apreciar partes importantes de la doctrina penal pero se toma de manera general el tratar de esclarecer el tratamiento jurídico de los casos en que un mismo sujeto es condenado por varios delitos —casos que, como veremos, no se resuelven simplemente sumando las distintas penas correspondientes a los diferentes delitos; por otra parte, plantear y resolver la problemática que suscita la concurrencia de varias disposiciones penales aparentemente aplicables a un hecho cuando, sin embargo, sólo una debe aplicarse. Lo primero, obligará a decidir previamente cuándo concurre unidad y cuándo pluralidad de delitos, lo que presupone la cuestión de la unidad y pluralidad de hechos, y a distinguir las dos clases de pluralidad de delitos: el concurso ideal de delitos y el concurso real de delitos. Lo segundo plantea el tema del concurso de leyes.

La unidad de hecho (o de acción)

Antes de abordar el examen de las clases de concursos de delitos es preciso decidir cuándo concurre un hecho y cuándo varios. La cuestión es previa porque de ella depende la clase de concurso de delitos: cuando concurren varios hechos que dan lugar a varios delitos se habla de «concurso real», mientras que cuando un sólo hecho constituye dos o más delitos tenemos un «concurso ideal». El Código penal parte también de esta distinción cuando somete a un tratamiento diferenciado los casos en que «un sólo hecho constituya dos o más delitos» (Art. 48 del código penal).- No cabe, pues, prescindir de la problemática de la unidad o pluralidad de hechos y entender que basta estudiar la unidad y pluralidad de delitos.

Varios son los criterios que se han propuesto para determinar la unidad de hecho. Desde luego, hay que descartar la posibilidad de atender exclusivamente a datos naturalísticos, pues ni es posible buscar una clara solución de continuidad a los movimientos fisiológicos, ni éste es el punto de vista que utilizamos normalmente para afirmar que existen una o varias. acciones.

Sería absurdo pretender que los innumerables movimientos musculares que llevan a disparar sobre una persona constituyen otros tantos hechos en el sentido del Derecho penal: si el disparo causa la muerte de la víctima hablaremos de una sola acción homicida. El concepto de unidad de hecho es, pues, valorativo, en el sentido de que depende de una determinada valoración según la cual varios movimientos musculares deben contemplarse como formando una unidad. En esto habría acuerdo en la doctrina. Las opiniones se separan a la hora de decidir qué punto de vista es el que decide dicha valoración.

Un importante sector de la doctrina y la práctica acude en Alemania al criterio de la concepción natural de la vida La valoración de cuándo varios movimientos corporales constituyen una sola acción quedaría confiada al punto de vista de la sociedad, según los usos normales. Dos elementos serían importantes al respecto: la unidad de propósito y la conexión espacio-temporal.
Mir Puig sostiene, que quienes sostienen que el criterio para valorar un hecho como unitario en Derecho penal sólo puede ser jurídico y, más en concreto, según se desprende del sentido de los tipos correspondientes .

Esta es la solución preferible, puesto que existen distintos puntos de vista posibles para decidir socialmente la presencia de un solo hecho y es lógico que el Derecho penal elija de entre ellos el que le es propio. Así, por ejemplo, un homicidio podría verse como parte de un hecho más amplio consistente en un atentado contra varias personas y, viceversa, como una suma de actos parciales que puedan tener sentido por sí solos pero para el Derecho penal el homicidio constituye la unidad valorativa decisiva, puesto que es la que importa para decidir la presencia de un hecho típico. La descripción típica opera, pues, como una plantilla que recorta un determinado fragmento de actividad humana y permite considerarla constitutiva de una unidad de hecho.

La terminología que es empleada de «unidad de hecho» tiene la ventaja, sobre la «unidad de acción», en permitir vincularla a la unidad típica sin desconocer que el tipo describe a menudo varias «acciones»: toda unidad típica supondrá unidad de hecho, aunque implique en ciertos casos pluralidad de actos típicos. Pero lo único que importa para decidir si existe un concurso real o un concurso ideal, y por tanto, si varios delitos se hallan constituidos por varios hechos o por uno solo, es la unidad de hecho, no la de actos.

Ello no supone, viceversa, que siempre que exista unidad de hecho deba concurrir un solo tipo y un sólo delito. Ya hemos visto que, según admite la ley,-un solo hecho puede constituir dos o más delitos (Art. 48 del código penal). Por otra parte, una conducta puede constituir al mismo tiempo un hecho, desde el punto de vista de un determinado tipo (así, el apoderamiento con violencia física, sería un hecho de robo), y varios hechos desde el prisma de otros tipos (en el ejemplo habría también dos hechos ya típicos por separado: el apoderamiento y las violencias). Lo que quiere decir que la unidad de hecho depende de la unidad típica es, pues, que puede hablarse de un hecho en cuanto la conducta pueda realizar un tipo, con independencia de que además realice otros tipos.

Una vez decidido que la unidad de hecho depende de la descripción típica, se plantea la cuestión de qué elementos del tipo deben tomarse en consideración. La doctrina dominante atiende a la conducta típica, mientras que rechaza el punto de vista del número de resultados. Así, se afirma que realiza un solo hecho quien causa la muerte de varias personas mediante una sola conducta de colocación de una bomba; aunque nadie duda que en este caso existirán tantos delitos de homicidio cuantas víctimas se produzcan, se mantiene que ello tiene lugar a través de un solo hecho porque la conducta típica es sólo una, sería un ejemplo de «concurso ideal de delitos»,, que recibe un tratamiento más benévolo que el «concurso real» por parte del Derecho positivo. Pero, si se acoge el punto de vista de la descripción típica, esta solución no resulta coherente. Los tipos no sólo describen conductas, sino que ello sólo sucede en los delitos de mera actividad. Los tipos de resultado material exigen incorporar éste, como elemento decisivo, a la «unidad de hecho» de que se trate —al menos en Derecho peruano que es un derecho penal de acto.

Ciertamente, la función de delimitación del tipo sólo puede operar sobre una realidad empírica, por lo que la concurrencia de varias unidades de hecho típicas presupone necesariamente una realidad empírica plural y no sólo la lesión ideal de varios bienes jurídicos. Así, el matar a un policia no puede constituir más que un solo hecho porque en este caso tanto la conducta como el resultado empírico son únicos, aunque se produzca la lesión (ideal) de dos bienes jurídicos distintos (la vida y la función pública). Pero cuando el sujeto dirige su actuación dolosamente a la causación de varios resultados típicos materiales que efectivamente se producen, su comportamiento externo tiene el sentido, tanto subjetivo como objetivo, de realización en el mundo empírico de varias causaciones, cada una de las cuales supone un hecho típico distinto, pues la unidad de hecho descrita por el tipo de resultado doloso se define en función de la causación (dolosa) de un resultado, siendo en él en cambio irrelevante el número de movimientos corporales que el sujeto emplee para la causación.

Todo ello permite afirmar lo siguiente: la producción dolosa de varios resultados materiales típicos mediante una sola conducta da lugar a varios hechos mientras que constituirá un solo hecho la lesión ideal de varios bienes jurídicos mediante un solo comportamiento.

El matar a varias personas dolosamente constituirá varios hechos de homicidio, tanto si se hace mediante varios disparos como haciendo explotar una bomba: En cambio, el dar muerte a un policía sólo dará lugar a un hecho.

En los «delitos de varios actos» (como el de robo con violencia o intimidación, que requiere el apoderamiento y la violencia o intimidación) y en el «delito permanente». En todos estos casos sigue hablándose de «unidad de acción en sentido estricto», aunque como señala Mir Puig, sería preferible hacerlo de «unidad de hecho en sentido estricto».

Mas también se consideran casos de unidad dé hecho, «en sentido amplio», otros supuestos en que el sujeto sólo formalmente realiza varios hechos típicos: los casos de realización repetida del tipo en que ésta se produce por actos inmediatamente sucesivos, y los de realización progresiva del tipo. Ejemplos del primer grupo de casos serían el "tomar"..varias cantidades de dinero en distintos viajes inmediatamente sucesivos o «injuriar» repetidamente a otro en un breve espacio de tiempo. La realización progresiva del tipo se refiere a casos en que el sujéto se aproxima a la consumación del tipo pasando por fases anteriores ya punibles (tentativa, frustración: p. ej.: no se consigue matar hasta el tercer disparo) o en que la ejecución se divide en dos o más partes por sí solas ya típicas. En todos estos casos la unidad dé hecho ha de fundarse en el sentido del tipo, que debe permitir y aconsejar su estimación unitaria. Ello tiene lugar en los casos contemplados porque la repetición o progresión aumenta sólo cuantitativamente la gravedad objetiva del hecho y no varía la situación motivacional del autor. La doctrina habla en estos casos de «unidad natural de acción», y es cierto que en ellos existe un contexto situacional y motivacional unitario según la valoración usual. Pero para que además sea posible afirmar una unidad de hecho a efectos jurídico-penales depende de la interpretación del tipo y no sólo de una valoración prejurídica.

La valoración social unitaria de varios actos contiguos no opera por sí sola, sino como criterio junto a otros criterios jurídicos del que puede partir la interpretación del tipo.

El delito continuado

El delito continuado, está regulado en el articulo 49 del código penal , que fue modificado por la ley N.- 26683.

Muchos autores, entre ellos Luis Bramont Arias Torres califican que esto es una ficción jurídica , ya que considera a varios delitos iguales o de naturaleza semejante unidos por una sola resolución criminal.

Mir Puig considera que el delito continuado constituye otra construcción de la doctrina y la jurisprudencia, para evitar tener que admitir la concurrencia de varios hechos típicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva y/o subjetiva que permite ver a distintos actos, por sí solos delictivos y no producidos en forma de «unidad natural de acción», como parte de un proceso continuado unitario. Se habla en este caso de una «unidad jurídica de acción»

Ejemplo: El cajero de un Banco se apropia en distintas ocasiones de diferentes cantidades, siguiendo un designio unitario o bien aprovechan-do circunstancias parecidas. Si se admite la presencia de un delito continuado se le juzgará por su solo delito contra la propiedad por el monto total de lo sustraído.

El padre que viola a su hija en repetidas ocasiones durante varios días. De apreciarse delito continuado se le imputaría un solo delito de violación.

Tres diferentes teorías dan respuesta a la cuestión de la naturaleza jurídica del delito continuado: la teoría de la ficción, la teoría realista y la teoría de la realidad jurídica.

La teoría de la ficción, ampliamente aceptada en Italia, sostiene que el delincuente continuado supone realmente una pluralidad de hechos que daría lugar a un concurso real de delitos si no fuera porque se admite la ficción jurídica de que existe un solo delito, con objeto de evitar la acumulación de penas. La ficción se apoyaría en la unidad de designio.

Esta doctrina va ligada al origen histórico de la figura del delito continuado, que se debe fundamentalmente a los prácticos italianos de los siglos XVI y XVII, para evitar la pena de muerte que en el Antiguo Régimen se imponía al tercer hurto.

Según la teoría realista, el delito continuado supondría una unidad real de acción, en cuanto los actos parciales responden a un solo designio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola lesión jurídica (unidad objetiva). Que la resolución criminal se actúe en una o varias veces afectaría sólo a los modos de ejecución.
La teoría de la realidad jurídica, defendida en Alemania, admite que el delito continuado es una creación del Derecho, que cuando no se halla prevista por la ley (como en Alemania y antes en España) ha de fundarse en el Derecho consuetudinario. No requiere la unidad real ni precisa acudir a la idea de ficción basada en la unidad de designio, sino que cree suficiente su admisión jurídica (aunque sea consuetudinaria), debida a razones de utilidad práctica y con independencia de que beneficie al reo.

Los requisitos del delito continuado son:

Identidad del autor, es decir cada uno de los comportamientos independientes que se constituyen delito deben ser realizados por el mismo sujeto activo.
Varias violaciones de la ley penal, las cuales pueden ser iguales o de semejante naturaleza . Por ejemplo: hurto, hurto agravado y apropiación ilícita. Es decir, nos encontramos frente a un caso de concurso real, el cual bajo una ficción jurídica seria considerado como una sola acción: en este sentido Berdugo afirma : No cabe duda de que cada acción cotidiana reviste los caracteres de una infracción punible , siendo por consiguiente un caso claro de concurso real, pero el ordenamiento jurídico prefiere unificar su tratamiento por diversas razones y, entre ellas, porque resulta mas sencillo demostrar en juicio una actividad continuidad que descender a detalle cada uno de los hechos. Con ello el autor no siempre sale beneficiado.
Las violaciones se deben haber cometido en el momento de la acción o en momentos diversos, lo importante es apreciar una unidad típica de acción cuando la obtención del resultado suponga varios parciales basados en la misma intención como dice Maurach: "objetivamente la acción continuada presupone que los actos particulares realizados por el autor sean homogéneos , que lesionen el mismo bien jurídico , que guarden una relación de tiempo y lugar entre sí,que se hayan cometido aprovechando ocasiones esencialmente iguales. Deben concurrir estas condiciones para poder apreciar un hecho continuado.

Es indiferente para el delito continuado el grado de desarrollo de cada uno de los delitos que lo conforman, es decir pueden haber delitos consumados como en grado de tentativa . Por ejemplo cuando un cajero hurta en forma sistemática durante una semana la cantidad de $ 100 dólares diarios.

Una resolución criminal, debe haber una finalidad determinada , algunos lo califican como dolo continuado(homegidad subjetiva) se presupone una unidad de acción, de tal modo que el agente renueve la misma o similar resolución de actuar bajo la eficacia modificadora de las circunstancias iguales o semejantes .

La jurisprudencia requiere un propio dolo global que abarque el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales en cuanto al lugar, al tiempo, a la persona, a la victima y a la forma de comisión de tal modo que los actos parciales no representen mas que la realización sucesiva de la totalidad querida unitariamente , a mas tardar durante el ultimo acto parcial .Es preciso es admitir esta concepción relativamente estricta del delito continuado porque en la ley no existe ningún punto de diferencia que permita al juez hacer varios hechos uno solo , al menos en la medida en que los casos sociales se encuentren ligados por un vinculo subjetivo

Unidad del sujeto pasivo, sujeto sobre el cual recae la acción debe ser siempre el mismo, de lo contrario nos encontraríamos ante un concurso de delitos , ha de tenerse en cuenta que el articulo 49 del código penal plantea que el delito continuado no se puede aplicar a los delitos que afectan bienes jurídicos personalísimos pertenecientes a sujetos distintos .

El concurso de delitos

Existe concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o más delitos o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos, cuándo ninguno ha sido cometido después de haber recaído condena por alguno de ellos.

En el primer caso se habla de concurso ideal, mientras que en el segundo se produce un concurso real. Dentro de este último el Código penal no se distingue el supuesto de que uno de los delitos sea medio necesario para cometer otro (con-curso medial).

El concurso ideal de delitos

Hay concurso ideal cuando un solo hecho constituye dos o más delitos. Se halla regulado en el Art. 48 , primer y segundo inciso del Código penal.

La doctrina distingue el concurso ideal heterogéneo del concurso ideal homogéneo. El primero se produce cuando el hecho realiza delitos distintos, mientras que el segundo se dará cuando los delitos cometidos son iguales ejemplos: Causar lesiones a un policía constituye un concurso ideal heterogéneo (concurren: delito de lesiones y el de atentado, delitos distintos), mientras que el matar a varias personas con una sola bomba originará un concursó ideal homogéneo (concurren varios asesinatos, que son delitos iguales. )

Maurach señala: "El concurso ideal posibilita la adecuada consideración pluridimensional" así como la apreciación exhaustiva de una acción por simultanea aplicación de diversos tipos : únicamente el conjunto de esos tipos permitirá ofrecer el adecuado perfil de acción .El concurso ideal representa una figura una figura necesaria para el agotamiento (valoración exhaustiva) del proceso global . Es una unidad de acción.

Una necesaria consideración combinatoria del mismo proceso bajo diversos aspectos valorativos

El problema respecto a la sanción se resuelve aplicando el principio de absorción , utilizando la pena del delito mas grave.

¿Dónde el delito es una acción carece de toda lógica a preciar dos delitos donde solamente hay una acción?

Bueno según la tesis lo importante es lo que el autor se manifiesta tan solo una vez contra el derecho y ese es el modo que se debe plantear el problema desde la botica de los fines de la pena entonces se atiende en mayo medida a la VOLUNTAD que al DESVALOR de resultado o la lesión de bienes jurídicos .

Mas lo cierto es que, a diferencia dé lo que sucede en Alemania (parágrafo 52 StGB), el Art. 48 del Código penal sólo se refiere a supuestos en que los delitos concurrentes tengan distinta gravedad, pues remite a la «pena correspondiente a la infracción más grave».

Ello puede interpretarse como señal de que la ley no ha pretendido alcanzar al llamado concurso homogéneo, que necesariamente ,implica igual gravedad de, los delitos en concurso. La razón material podría verse en que en esta clase de concurso de delitos, que se da cuando mediante una conducta se producen varios resultados, en realidad no concurre un solo «hecho», sino tantos «hechos» cuantos resultados producidos dolosamente; esto es: que no se trata de un propio concurso ideal, sino de un concurso real.

Al admitir la pluralidad de hechos puede explicarse que en el ejemplo propuesto se afirme la existencia de un concurso de delitos de homicidio, es decir, varios «homicidios". Si no correspondiese un hecho distinto para cada muerte, sólo podría decirse que existe un hecho con varias «muertes», no con varios «homicidios», pues el delito de homicidio no sólo requiere la muerte, sino el hecho de matar. Cada delito de homicidio requiere un hecho homicida.

Un supuesto particular admitido como de concurso ideal por la doctrina es el de «unidad de acción por efecto de abrazamiento». Concurren aquí dos delitos en sí mismos independientes, pero cada uno de ellos se halla en concurso ideal con un tercer delito que opera como «abrazadera». Este hecho constituye, entonces, tres delitos, lo cual cabe dentro en la doctrina, que se refiere a que un hecho constituya dos o más delitos. Sin embargo, también la doctrina dominante rechaza la posibilidad de concurso ideal si alguno de los hecho: «abrazados» es esencialmente más grave que el delito que sirve de intermediario. Así, por ejemplo, se deniega que el delito de conducción en estado de embriaguez pueda abrazar a los hechos más graves de homicidio imprudente y huida del lugar del accidente en tal estado.

En los bancos de expedientes se ha encontrado jurisprudencia que ayuda a entender mejor el siguiente concurso que es el concurso ideal:

DELITO DE ROBO CON CONSECUENCIA DE MUERTE PARA LA VÍCTIMA

CASO 1: HOMICIDIO PARA FACILITAR DELITO PATRIMONIAL.

SALA PENAL:

EXP. Nº 375-99

PIURA

Lima, treinta de marzo de mil novecientos noventa y nueve.-

VISTOS; con lo expuesto por el Señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO; que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias es que se han desarrollado los hechos, se ha configurado el delito de homicidio calificado en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito, conducta prevista en el inciso segundo del artículo ciento ocho del Código Penal, ilícito que se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso: así en el caso de autos; los encausados no han tenido reparo para sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito económico: que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusado en todo momento ha sido el apoderarse del dinero de la víctima, coligiéndose pues que el delito fin era el robo; por ello el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado, ya que se estaría incurriendo en una doble valoración de la conducta incriminada, pues se trata de tipos penales excluyentes; que, de otro lado respecto al encausado Miguel Rodríguez Carmen, se imputa también por el delito contra la función jurisdiccional, conforme se advierte tanto en la denuncia ampliatoria de fojas ciento sesenta, el auto ampliatorio de instrucción de ciento sesenta y dos, su fecha cinco de diciembre de mil noventa y siete, en la parte expositiva de la acusación fiscal de fojas trescientos noventa y ocho, así como el auto de enjuiciamiento de fojas cuatrocientos tres, su fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y ocho; que no obstante ello, que en la sentencia materia de grado no se han pronunciado al respecto, encontrándose el citado Rodríguez Carmen en la misma situación de los encausados Lucio Suárez Sernaqué y César Cruz Juárez, en razón que no tenía conocimiento que las armas de fuego era para cometer el mencionado ilícito, siendo del caso absolver el citado encausado, Rodríguez Carmen, de la acusación fiscal, en cuanto ha dicho extremo se refiere, en atención a lo preceptuado por el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales; que finalmente la tacha formulada por el encausado Artemio Albines Sandoval, no señala ningún fundamento por el que pueda ampararse, conforme se aprecia a fojas ciento ochenta y siete; asimismo, respecto a la tacha de testigos, de fojas doscientos once, ésta se refiere únicamente de aquellas personas que no han declarado en el proceso, siendo del caso pronunciarse sobre ello, integrando estos extremos. Conforme la facultad conferida por el penúltimo párrafo del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales modificado por el Derecho Legislativo ciento veintiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida por fojas cuatrocientos setenta, su fechas quince de diciembre de mil novecientos noventiocho que absuelve a Miguel Rodríguez Carmen, de la acusación fiscal, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud – homicidio calificado – , en agravio de Laureano Melanio Gómez García, absuelve a Lucio Juárez Sernaqué y César Cruz Juárez, de la acusación fiscal, por el delito contra la vida, el cuero y la salud- homicidio calificado- en, agravio de Laureano Melanio Gómez García a VEINTE AÑOS de pena privativa de la libertad, y fija en veinte mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de los herederos legales del occiso; condena a Lucio Juárez Sernaqué y César Cruz Juárez, por el delito contra la seguridad pública- peligro común- en la modalidad de tenencia ilegal de armas de fuego, en agravio del estado a DOS AÑOS de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el período de prueba de un año para cada uno: fija en mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar solidariamente los sentenciados a favor del Estado: reserva el juzgamiento contra José Mercedes Albines Sandoval, hasta que sea habido: MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra éste; e INTEGRANDO la propia sentencia: ABSOLVIERON a Miguel Rodríguez Carmen, de la acusación fiscal, por el delito contra la administración pública- contra la función jurisdiccional-, en agravio del Estado; MANDARON archivar definitivamente el proceso cuanto a este extremo se refiere: y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley veinte mil quinientos setenta y nueve: DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado delito; asimismo declararon INFUNDADA la tacha del atestado policial, formulada a fojas ciento ochenta y siete; y SIN OBJETO la tacha de testigos formulada a fojas doscientos once; y los devolvieron.

S.S.

SIVINA HURTADO; ROMAN SANTISTEBAN, VASQUEZ CORTEZ, GONZALES LOPEZ, PALACIOS VILLAR.

CASO 2: ROBO CON CONSECUENCIA DE MUERTE

SALA PENAL

R.N. Nª 186-2000

Callao, dos de mayo de dos mil.-

Vistos, de conformidad en parte con el Señor Fiscal Supremo; por sus fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO; que, se atribuye al sentenciado Víctor Hugo Higinio Aramburu, la comisión del delito contra el patrimonio- robo agravado con subsecuente muerte- en agravio de Luis Alberto García Malásquez; que, en las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de ésta debe ser proporcional a la del delito cometido; ello, a su vez, implica el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico; que , por lo tanto, para los efectos de la imposición de la pena al referido encausado, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias de la comisión del ilícito perpetrado ; que, siendo esto así, resulta procedente incrementarse la misma, en atención a lo preceptuado por los artículos cuarenta y cinco y cuarentiséis del Código Penal y el artículo trescientos del código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos catorce, su fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que condena a Víctor Hugo Higinio Aramburu, por el delito contra el patrimonio – robo agravado- en agravio de Luis Alberto García Malásquez y la Empresa Papelera Nacional Sociedad Anónima, condena a Raúl Ramírez Trujillo, por el delito contra el patrimonio- robo agravado- en agravio de la Empresa Papelera Nacional Sociedad Anónima ; impone al sentenciado Raúl Ramírez Trujillo, quince años de pena privativa de la libertad; fija en veinte mil nuevos soles la suma, que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Higinio Aramburu a favor de los herederos legales del occiso Luis Alberto García Malásquez; y en diez mil nuevos soles el monto que por el mismo concepto abonarán Higinio Aramburu Y Ramírez Trujillo en forma solidaria a favor de la Empresa Papelera Nacional Sociedad Anónima; y reserva el proceso respecto a Walter Arbulú López, hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura impartidas en contra de los indicado encausados; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone al sentenciado Higinio Aramburu, treinta y cinco años de pena privativa de la libertad; la misma que con el descuento de l carcelería que viene sufriendo desde el veintisiete de julio de mil novecientos noventa y nueve- notificación de detención de fojas ochentidós- , vencerá el veintiséis de julio del año dos mil treinta y cuatro; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y lo devolvieron.

s.s.

ALMENARA BRYSON; SILVINA HURTADO

CASTILLO LA ROSA SÁNCHEZ, ROJAS TAZZA

GONZALES LOPEZ.

MINISTRO PÚBLICO

EXP. Nº 99-454-070701-JP01

CORTE SUPERIOR DEL CALLAO

C.S. Nº 186- 2000

DICTAMEN Nº 413-00MP-FN-3ºFSPEDTA.

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Viene en recurso de nulidad interpuesto por el condenado Raúl Ramírez Trujillo, la sentencia de f.s. 314-319 de fecha 27 de diciembre de1999, que falla, condenando a Víctor Hugo Higinio Aramburu y Raúl Ramírez Trujillo como autores del delito contra el patrimonio- robo agravado- el primero en agravio de Luis Alberto García Malásquez y la Empresa Papelera Nacional Sociedad Anónima y el segundo en agravio de la Empresa Papelera Nacional Anónima; imponiéndose al primero veinticinco años de pena privativa de libertad; fijaron en veinte mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el condenado Higinio Aramburu a favor de los herederos legales de la víctima y en diez mil nuevos soles, monto que deberán abonar ambos condenados en forma solidaria a favor de la empresa afectada; reservaron el proceso a los acusados Walter y Armando Arbulú López, hasta que sen habidos.

De autos aparece que el día 24 de mayo de 1999, a las 0.03 hrs. Aproximadamente, los procesados Víctor Hugo Higinio Aramburu (a) Walter Arbulú López (a) "Armando o Vicharra" y "Raúl Ramírez Trujillo (a) "Maxi". Previa concertación de voluntades, se trasladaron a la Empresa Papelera Nacional S.A. ubicada en el Jr. Víctor Andrés Belaunde 781, Carmen de la Legua Reynoso – Callao en el vehículo de placa de rodaje IQ – 4270, marca Toyota Corolla, color blanco, con la finalidad de sustraer diversas especies, una vez que los tres primeros se encontraban en el interior de la empresa, se dirigieron a la caseta de control donde se hallaba el agraviado Luis Alberto García Malásquez cumpliendo su labor de vigilancia, quien al percatarse de la presencia de los acusados intentó enfrentarlos, oponiendo tenaz resistencia, ante ello el encausado Higinio Aramburu quien portaba un arma de fuego, le disparó impactándole el proyectil en la región del tórax, causándole la muerte; posteriormente se dirigieron a las oficinas de la empresa apoderándose de dos computadoras IBM, 1 fax Panasonic, 1 mini componente Aiwa y calculadoras, las que fueron trasladadas hacia el exterior del local, donde se encontraba esperando su coacusad Ramírez Trujillo con el vehículo Toyota, dándose a la fuga, estos ilícitos se encuentran acreditados con las manifestaciones policiales de f.s 72,29 , 38, 44, 47 Y 51, con el acta de registro personal f.s. 55, con las actas de incautación de f.s. 57-60, con las actas de reconocimiento de f.s. 70 y 72, con el acta de reconstrucción de f.s. 73-75, con el acta de identificación y levantamiento de cadáver de f.s. 96, con el certificado de necropsia de f.s. 97, con el parte de f.s. 105-108, paneauz fotográfico de f.s. 109-111, con el protocolo de necropsia de f.s. 120-122, con la instructiva de f.s. 157-158, preventiva de f.s. 202, con el acta de defunción de f.s. 204, con el dictamen pericial de biología forense de f.s. 272-274 y con el dictamen pericial físico químico de f.s. 277; por lo que la sentencia venida en grado de recurso de nulidad se encuentra expedida de acuerdo a ley y al mérito de lo adecuado.

Por lo expuesto, la Sala Penal de su Presidencia, se servirá declarar no haber nulidad en la recurrida.

Lima, 07 de febrero del 2000

Elías Moisés Lara Chienda.

Fiscal Supremo.

COMENTARIO:

De la numerosa gama de ilícitos patrimoniales por el Código Penal Peruano vigente destacan, por su intenso nivel de injusto y elevado quantum punitivo, los de robo y extorsión agravados por la producción de muerte o lesiones graves. Previsiones de tipicidad compleja introducidas mediante el Decreto Legislativo Nº 896 (25-5-98), el cual, en este punto, agregó a los artículos 189 y 200 sendos y últimos párrafos conminando con pena de cadena perpetúa de producirse la muerte de la víctima (robo) o rehén (extorsión).

Hasta antes de la dación del decreto en referencia, de producirse situaciones de muerte o lesiones graves en el iter del robo (simple o agravados) se generaba un cuadro de tipicidades penales múltiples abordado a nivel de concurso entre delitos patrimoniales y contra la vida el cuerpo y la salud, vale decir eran aplicables tipos penales diversos al supuesto de hecho delictivo presentado, en concordancia con lo dispuesto, además, por el último párrafo del artículo 189 del diseño original del Código Penal de 1991 que a la letra indicaba "en los casos de concurso con delitos contra la vida el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder a cada caso". En lenguaje más sencillo, si el sujeto activo del delito de robo mediante los actos de violencia generaba la muerte de la víctima le era imputable el artículo 188 ó 189 (robo simple o agravado) como también el artículo 106 ó 111 (homicidio simple o culposo). Según las circunstancias del caso, dejando al análisis puntual la posibilidad de configuración de homicidio agravado. Le era competencia al juez precisar y delimitar el dolo o la culpa observables en el agente en relación a la muerte o lesiones producidas por la víctima.

Si bien el legislador penal peruano ha optado por abordar conjuntamente la sustracción apoderamiento de bienes muebles y la muerte lesiones graves, en los límites normativos del robo agravado, distanciándose del diseño de 1991, no ha tenido cambio el cuidado de efectuar algunas de las varias acotaciones que se hallan por ejemplo en el artículo 251 del Código Penal alemán (cuando por el robo el autor cause negligentemente la muerte de otro), artículos 474 y 475 del Código Penal belga (si las violencias o las amenazas ejercidas sin intención de ocasionar la muerte, no obstante la causan), artículo 306 numeral 4 del Código Penal portugués (si cualquiera de los autores causare la muerte de otras personas con grave negligencia). Acotaciones que de haberlas recogido nuestros legisladores hubieran posibilitado otorgarle al robo con producción (o consecuencia) de muerte un perfil típico propio diferenciado, y que en gran modo habrían legitimado su uso técnico normativo, evitándole al intérprete las serie de dificultades hoy observadas con el modelo que registra nuestro Código Penal luego de la reforma de 1998.

Sobre las dos ejecutorias de la Corte Suprema.

La primera, de fecha 30 de marzo de 1999, en la que la Sala Penal Suprema utiliza la tesis del delito medio y la del delito fin para calificar el supuesto de hecho al título de asesinato.

la segunda ejecutoria de fecha 2 de mayo de 2000 la misma Sala Penal invoca la tesis del robo agravado con producción de muerte para aplicar la pena de 35 años de privación de libertad al agente que disparó contra el vigilante de un entidad jurisdiccionales nos permitirán explorar en parte el abanico de situaciones de hecho que puedan presentarse bajo el contexto típico normativo del robo agravado con producción de muerte, o en conexión con él.

Los marcos represivos de los delitos de homicidio (simple y agravado) y lesiones, tienen la forma con una antitécnica en la redacción legislativa de base política criminal de exabrupto punitivo que llega a colisionar con principio lógicos de coherencia y sistematicidad en la construcción de las normas penales.

Cabe indicar que el tema del robo con muerte ya fue contemplado por el Código Penal de 124 a través de tres dispositivos de reforma:

El Decreto Ley Nº 19000 (19-10-71) que reformulará el artículo 239 al agregar el párrafo "si la víctima falleciera a consecuencia de la agresión, la pena será de internamiento"
Decreto Ley Nº 19910 (30-10-73), "si el agraviado falleciera a consecuencia de la agresión, la pena será de muerte".
Decreto Legislativo Nº 121 (12-6-81) " si el agraviado falleciera a consecuencia de la agresión y si el delincuente hubiere podido prever este resultado, la pena será de penitenciaría no menor de doce años". Resulta notorio que este último dispositivo representó un intento de racionalización del rigorismo maximilista del anterior decreto.

LOS CASOS DELICTIVOS:

PRIMER CASO

Pese a coexistir en la ejecutoría ni en el dictamen supremo una debida descripción del supuesto hecho delictivo, del dictamen es colige que se trató de un asalto cometido en agravio de Laureano Gómez García por parte de los procesados Albines Sandoval, Rodríguez Carmen, Juárez Sernaqué y Cruz Juárez quienes victimaron al agraviado para apoderarse de su dinero. Sin poseer mayores datos se da por entendido que los agentes fueron con la intención de apoderarse de los bienes muebles de la víctima, habiéndole para ello previamente dado muerte.

LAS ARGUMENTACIONES :

. La Fiscalía Suprema dictaminan por la nulidad del proceso aduciendo irregularidades procesales y el no pronunciamiento del colegiado Superior de Piura sobre la imputación de robo agravado.

La Sala Penal Suprema confirmando las fundamentaciones del colegiado superior sostiene que la tesis del delito de homicidio para facilitar otro delito postulando la innecesariedad de calificar el hecho como un robo agravado, en base a dos argumentos:

ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero de la víctima, coligiéndose que el delito fin era robo;
por lo mismo, el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado ya que se estaría incurriendo en una doble valoración de la conducta incriminada, al tratarse de tipos penales excluyentes.

Una segunda tesis planteada por la Sala Penal Suprema, convalidadota de la calificación del colegiado superior y que fue usada para absolver de la imputación de homicidio calificado al acusado Rodríguez Carmen, señaló que éste no tenía conocimiento que las armas de fuego utilizadas en el evento delictivo fueran para cometer el homicidio.

Tenemos con nosotros dos resoluciones supremas que tienen que ver ambas con apoderamientos patrimoniales y con muerte. En el primer caso, los agentes premunidos de armas de fuego habían acudido donde el agraviado con el fin deliberado de robar. El resultado "muerte" es internalizado, tan sólo por uno de los agentes (quien disparó sobre la víctima) como un medio para la realización de la sustracción; para Albites Sandoval el agraviado era un obstáculo que había que remover para facilitar la sustracción del dinero, observándose en aquél la obligada conexión subjetiva que establece la continuidad típica entre el acto de matar y el delito ulterior cometido, que en este caso fue el apoderamiento ilícito de bien mueble del agraviado. Tal preordenamiento de conducta no le fue extensible a los otros coacusados, por cuanto éstos no habían participado de la idea de matar (plan de acción criminal), o en palabras de la suprema, lo otros acusados no tenían conocimiento que las armas de fuego eran para cometer el homicidio facilitador. Obviamente que tales razonamientos que sirvieron para excluir a los coacusados de la imputación por homicidio calificado resultan correctos y ello no merece por ahora mayor detenimiento crítico, pero donde sí hay que hacer puntualizaciones a los desarrollo dogmático- judiciales expuestos es en la tesis del delito medio- delito fin usado por la suprema en relación a la calificación global del supuesto de hecho ilícito suscitado.

No resulta del todo coherente señalar – como lo hace la suprema- que al haber sido el robo el delito fin, prevalezca o mejor aún se a suficiente calificar el hecho exclusivamente en función del delito- medio, vale decir al homicidio para facilitar otro delito, excluyendo por lo tanto la posibilidad de calificar también helecho como robo agravado a nivel de concurso de delitos. En este punto los vocales supremos acusa dos deficiencias dogmáticas, la primera de ellas evidente, mientras la segunda escondida en avisos de argumentación atendible:

el confundir el delito medio con la configuración global delictiva: en efecto el hablar de delito- medio en forma alguna puede estar referido al homicidio calificado, esto es al matar para facilitar, sino tan sólo al acto simple de matar, y donde la vinculación subjetiva con el delito ulterior es lo que fundamenta la especial agravación del homicidio y,
el considerar que tipificar el supuesto delictivo como homicidio calificado en concurso con robo agravado implicaría efectuar una doble valoración de la conducta incriminada, al tratarse de tipos penales excluyentes. Lo destinado del asunto no reside aquí en el aspecto formal del enunciado, que literalmente termina siendo coherente, sino en el enfoque jurídico- conceptual dado al apoderamiento luego de producirse la muerte de la víctima a título de robo agravado.

Naturalmente que es acertada la argumentación de la doble valoración, que significaría tipificar el hecho como homicidio calificado en concurso con robo agravado, ya que la violencia empleada en el acto de matar no resulta transportable o extensible al acto de sustraer después de matar, ya que al inexistir u una persona física viva resulta imposible que el cadáver sea objeto de la violencia instrumental intrínseca al robo; pero es justamente ahí donde se aprecia el equívoco del razonamiento, por cuanto es posible, legítimo dogmáticamente y más aún necesario jurídicamente una tipificación de los hechos que comprenda al delito medio en su vinculación con el delito medio en su vinculación con el delito fin, lo que en el presente caso se da a título de homicidio calificado y hurto, no ingresando aquí la posibilidad de hablar de robo agravado por imposibilidad jurídica de realización de tal ilícito sobre la víctima. Queda claro entonces que habiéndose producido el delito ulterior, es desatinado no referirse a él en términos de tipificación para hablar únicamente del homicidio calificado, siendo incorrecta para el caso la falsa dicotomía planteada por la suprema que tal y como es expuesta avala una salida tipificadota insuficiente (normativamente) e incorrecta dogmáticamente, siendo perfectamente admisible la tesis del concurso entre el delito contra la vida y el delito patrimonial. Por lo demás es deleznable la argumentación de la incompatibilidad entre el homicidio y el delito patrimonial que a modo de epítome conclutorio arguye la suprema.

Segundo caso:

el 24 de mayo de 1999 a las cero horas los acusados Higinio Aramburu, Walter Arbulú López, Armando Arbulú López y Ramírez Trujillo previa concertación de voluntades logran ingresar (los tres primeros) al interior del local de la Empresa Papelera Nacional S.A., dirigiéndose a la caseta de control donde se hallaba el vigilante García Malásquez, quien al percatarse de la presencia de los acusado intentó enfrentarlos, oponiendo resistencia, circunstancias en lasque Higinio Aramburu le disparó con su arma de fuego ocasionándole la muerte, para acto seguido ingresar a las oficinas de donde sustrajeron diversos aparatos electrónicos (computadoras, fax, mini componentes, calculadoras), lo mismos que fueron sacados al exterior del local donde se hallaba el coacusado Ramírez Trujillo a bordo del vehículo donde se dieron a la fuga.

LAS ARGUMENTACIONES:

La Sala Penal Suprema confirmando la calificación realizada por el colegiado superior del callao presenta las imputaciones contra los acusados procesados del siguiente modo: a) contra Higinio Aramburu (agente que disparó contra el vigilante) por delito de robo agravado en agravio de García Malásquez y la Empresa Papelera Nacional, estableciéndose una reparación civil diferenciada, tanto para los deudos del occiso como para la persona jurídica agraviada; b) contra Ramírez Trujillo por delito de robo agravado en agravio de la citada entidad empresarial, señalándose una reparación civil a pagar a favor de esta última de modo solidario con su cosentenciado.

De las penas privativas de libertad que fueran fijadas en 25 y 15 años respectivamente para cada uno de los sentenciados por parte del colegiado superior, la suprema modificó la primera de ellas reservada para Higinio Aramburu aumentándola a 35 años, bajo la argumentación de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, es decir por la valoración de la nocividad del ataque al bien jurídico.

Con la segunda ejecutoría suprema nos salimos del contexto del homicidio calificado para centrarnos en el espectro típico del robo agravado con producción de muerte, tanto en este segundo caso ejecutoriado como en el primero encontramos con un resultado lesivo contra el bien jurídico "vida human", pero valorado distintamente por el legislador. Cuando el sujeto activo mata para hacer más fácil otro delito (hurto, extorsión, usurpación de inmueble, etc.) actúa dolosamente y conduciendo sus actos hacia la obtención de un propósito que trasciende de la muerte de la víctima, revelando con tal programación de su comportamiento un inobjetable desprecio por la condición del ser humano y una aceptable instrumentalización de la vida humana, de ahí se colige el elevado rigor punitivo tonel que responde el Estado. Cuando la muerte es un estado o consecuencia del hecho global del robo, el legislador está admitiendo la posibilidad de configuración de una serie de hipótesis de hecho informantes de tal lícito penal, que abarcan situaciones de muerte culposa, preterintencional y en ciertos casos dolosa, como tal es el caso contenido en la presente ejecutoria.

Esta segunda ejecutoría no trae consigo fundamentación alguna del porqué el juzgador ha considerado de modo distinto el factor muerte para no aplicar la hipótesis legal de homicidio agravado, por cuanto coherentemente pudo haberse sostenido que de acuerdo al plan de acción delictivo el agente Higinio Aramburu fue decididamente a matar al vigilante, ya que éste representaba el obstáculo más serio para el éxito de sus fines de apoderamiento patrimonial; comprendido que haría invocable considerar la tesis del concurso entre homicidio calificado y delito de robo o hurto. Sin embargo la importancia de la misma radica en el desdoblamiento de la imputación efectuada por la Sala Suprema, que permitió a los magistrados distanciarse de la teoría del dolo mancomunado que hubiera servido para homogenizar la titularidad de la imputación a todos los acusado (o por lo menos a los tres que ingresaron al local de la empresa), y que posibilitó en consecuencia establecer determinaciones diferenciadas de penas: 35 años de privación de la libertad, para quien disparó matando al vigilante y afectó al patrimonio de la Empresa Papelera Nacional, y 15 años para quien intervino en el robo agravado en prejuicio económico de la empresa afectada. Pese a la parquedad expresiva de los redactores de la ejecutoría, se ha hecho una nítida distinción entre quien sufrió la acción de la violencia y quien se vio afectado en su patrimonio, en una suerte de sujeto pasivo complejo. La problemática inmersa aquí estriba en si fue correcta la tipificación realizada por la Sala Suprema, o en otras palabras si el enunciado normativo contenido en el último párrafo del artículo 189, (…o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le cause lesiones graves a su integridad física) resulta aplicable al supuesto de hecho, vale decir a la acción de matar al vigilante para efectos de desplegar los actos de sustracción efectuados. Como se verá se trata de líneas divisoras bastante frágiles y neblinosas si es que no tomamos en cuenta una serie de presupuestos de orden hermenéutico y dogmático.

En tal sentido debemos partir de una primera consideración: que es distinto el hecho de que el agente haya ido directamente a matar al vigilante para hacer más fácil el apoderamiento, de si la muerte fue resultado de la lucha entre los agresores y el agente de vigilancia del local de la entidad afectada. En el primer caso se habría tratado de un homicidio calificado en concurso con hurto agravado (durante la noche y en número plural), dado que los agentes no tuvieron mayor necesidad de actuar instrumentalmente la violencia o la amenaza sobre otras personas, desestimando la circunstancia modal a mano armada al no cumplir ya su función de destino o de conversión, mientras que el segundo caso cabría la responsabilidad de enfocar el supuesto delictivo dentro el contexto del párrafo final del artículo 189, sin que ello implique necesariamente abandonar la tesis del concurso de delitos como veremos a continuación. Situémonos en esta segunda perspectiva analítico – hermenéutica, es decir en el robo con consecuencia de muerte.

En la forma como se halla redactada dicha modalidad delictiva la muerte debe ser un producto (o consecuencia) que resulte de los hechos propios del robo violento amenazante; no un objeto deliberado de acción o un preordenamiento de dicho resultado, hipótesis estas dos últimas de notorio comportamiento doloso donde el plan delictivo de matar destaca por sobre las otras consideraciones del plan del autor o coautores, excediendo por lo mismo la tipicidad del robo con producción de muerte. De lo anotado en el Dictamen Supremo no se puede advertir que la muerte del vigilante se produjo en el desarrollo de los actos ejecutivos del ilícito penal de apoderamiento. No como un propósito deliberado sino como una respuesta ante la "tenaz resistencia" llevada a cabo por la Sala Penal, la cual apostó por el robo con consecuencia de muerte. Pero en este punto nos encontramos con una sutil precisión normativa que pone el tela de juicio la calificación realizada por el colegiado superior, por la modalidad circunstanciada de robo en referencia alude a la muerte de la "víctima", no a una muerte indeterminada o de alguien circunstancial, o del familiar o del policía o vigilante que se enfrenta a los sujetos activos. El sujeto pasivo "víctima" resulta así la pieza clave del engranaje de tipicidad que da contenido propio al robo con producción de muerte. Considerar que el vigilante es la víctima de tal delito que es también quién sufre la vulneración económica, pues de no ser así no se entiende el excesivo celo punitivo puesto en juego, ya que de lo que se trata este delito es de redoblar el rigor preventivo – represivo cuando el sujeto pasivo no sólo es afectado en su patrimonio sino también cuando lo es en el bien jurídico más preciado del que dispone. Por lo mismo colegir del contexto global que al haberse producido la muerte del vigilante por acción ejecutiva de uno de los agentes del delito de robo agravado se perfecciona ya el supuesto delictivo que hace al agente merecedor de la cadena perpetua o de la pena privativa de libertad inmediata inferior al concurrir atenuantes procesales o sustantivas, es recaer en una incorrecta apreciación jurídico- dogmática. De todo esto podemos concluir que el robo con producción de muerte está configurado en función del sujeto pasivo del delito patrimonial, en cuanto persona física susceptible de ser vulnerable en su vida, siendo obviamente imposible de realización tal hipótesis cuando al sujeto pasivo no reúne tales características de vulnerabilidad, por ejemplo en el caso de las personas jurídicas que son las afectadas con la disminución de su patrimonio. Para el presente caso la conclusión derivada es obvia: el caso sustanciado por el colegiado superior y validado por la Sala Penal Suprema no resulta amparable bajo los presupuestos del robo con producción de muerte de la víctima, siendo más bien un claro ejemplo de concurso entre homicidio simple y hurto agravado durante la noche y en número en plural. De haberse practicado además acciones de violencia instrumental (con el uso efectivo de las armas de fuego o por otros medios) sobre otras personas por ejemplo otro vigilante, el dueño de la empresa, sus dependientes, o sobre policías durante o después de la sustracción, la calificación variaría para configurar robo agravado durante la noche, a mano armada y en número plural en concurso con delito de homicidio simple. No es coherente invocar aquí homicidio calificado al haber sucedido la muerte del vigilante como producto de los actos ejecutivos del delito patrimonial.

CONCLUSIONES GENERALES:

A partir de la reformulación de las circunstancias agravantes del delito de robo que trajera consigo la dación del Decreto Legislativo Nº 896 (del 25 de mayo de 1998), el legislador peruano incorpora la pena de cadena perpetua para aquellos casos en los cuales a consecuencia del robo (léase por acción de la violencia instrumental ejercida) se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves, variando así sustancialmente el esquema anterior propuesto por el Código Penal de 1991 que dejaba tal situación sujeta a las reglas del concurso de delitos.

En un importante sector de la legislación penal comparada los casos de producción de muerte bajo el contexto típico de robo (Alemania, Bélgica, Portugal) son predicables a título de grave negligencia o simplemente negligencia. En el caso del Código Portugués se emplea alternativamente el dolo o la grave imprudencia como títulos de imputación subjetiva. Observando en cambio los códigos penales de Brasil, Argentina y Ecuador una fórmula de similar generalidad que la peruana.

No todas las situaciones de robo en las que se produce resultado de muerte resultan amparables bajo el texto típico del último párrafo del artículo 189 del Código Penal peruano. En los casos en los que el autor o coautores han preordenado la muerte de la víctima, o actúan decididamente con el objetivo expreso de matar para luego apoderarse de los bienes muebles, estaremos ante el contexto de un asesinato en concurso con hurto agravado (o robo simple o agravado, según las circunstancias de comisión), mas no en el supuesto de robo con producción de muerte. Igual situación resulta invocable si el agente o agentes matan a un tercero que no reúne las características exigibles para constituirse en la víctima del robo agravado.

Es de primordial importancia para afirmar la atipicidad del robo con consecuencia de muerte (también en el caso de acusación de lesiones graves) focalizar la atención en la "víctima" aludida en el texto legal en referencia. Las hipótesis que representan a un agraviado (que es vulnerado en su bien jurídico vida) distinto a quien sólo sufre la disminución patrimonial, no podrá perfeccionar la modalidad agravada de robo en estudio. Situación de desdoblamiento diferenciadote sujetos agraviados con los actos ejecutivos del delito que se presenta con notable frecuencia dado el carácter plurisubsistente o complejo de los actos que concurren a perfeccionar el robo. Igualmente será de imposible realización el robo con producción de muerte (bajo el marco de tipicidad, del último párrafo del artículo 189) cuando el sujeto pasivo es una persona jurídica, y quienes sufren la muerte son terceros (guardián, dependientes, policías, etc.)

Es "víctima" del robo agravado con producción de muerte quien concentra o reúne las características globales de tipicidad que configuran la titularidad del sujeto pasivo de dicho delito, es decir quien es vulnerado es su bien jurídico "vida human" y a al vez sufre la disminución en su patrimonio económico por acción de la conducta de apoderamiento del agente o agentes del delito.

El ámbito de tipicidad reservada por la norma penal para los supuestos de robo con consecuencia de muerte están pues orientados en función a resultados lesivos donde la víctima del delito reúne el destino de vulnerabilidad múltiple exigido por el tipo penal a través del término "víctima", y donde los títulos personales (subjetivos) de imputación obedecen a estados de negligencia, preterintencionalidad o en determinadas hipótesis a dolo de consecuencias necesarias. No siendo atendibles hipótesis de responsabilidad objetiva.

El manejo judicial en términos jurídico – dogmático de la producción de muerte en circunstancias de realización de actos ejecutivos de robo violento (principalmente), refleja un nivel de incipiente abordamiento y no siempre atinada evaluación, que se presta a calificaciones y orientaciones jurisprudenciales poco felices, conforme se advierte de la lectura de las dos ejecutorias a análisis crítico.

De lege ferenda, deberá ser reformulado el enunciado normativo contenido en la segunda hipótesis del segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal, a efectos de obtener mínimos aceptables de coherencia en la sistematicidad de los tipos penales patrimoniales y contra la vida el cuerpo y la salud, de modo que pueda fundarse y legitimarse en principios lógicos de identidad propia, no contradicción y razón suficiente de existencia legal. Para ello resulta imprescindible positivar los títulos subjetivos de imputación que informan la existencia del robo con consecuencia de muerte y que permitirán el perfil propio deseado para tal modalidad circunstanciada de delito patrimonial. Queda claro que todo ello deberá tocar igualmente el tema de la cuestionable y absurda imposición de la pena de cadena perpetua, sobre la cual en el presente análisis crítico no se ha incluido.

RESUMEN Y ENFOQUE.:

En el caso que se muestra a continuación se presenta la tesis del delito medio y la del delito sin fin para calificar el supuesto de hecho al titulo de asesinato, si se puede hacer una critica concienzuda después de todo lo expuesto, por la sala penal suprema, no cabe la menos duda que este es un claro ejemplo del CONCURSO IDEAL, ya que si bien se nos presenta la tesis del delito medio , la doctrina moderna nos dice que esta tesis( que no esta reconocida en nuestro código penal) se debe analizar como un concurso ideal atendiendo que el fin unificara los distintos hechos .

En mi opinión nos encontramos ante un caso de esta naturaleza (concurso ideal) ya que debemos observar el numero de acciones que se nos presenta , en este caso fue el homicidio para facilitar el robo , una acción que tuvo varios delitos, a diferencia de el concurso real y aquí una caso que muestra mas concienzudamente lo que se vine afirmando en las paginas anteriores y que sirve a manera de ejemplo para el trabajo

CONCURSO IDEAL

LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DEL PROCESO

El caso de ilícitos nacidos de un mismo hecho

Por el principio de unidad del proceso, los ilícitos que nacen de un mismo hecho no pueden ser meritados por el juzgador en forma aislada de los demás.

EXPEDIENTE N° 177-98-CS-LIMA (8 de abril de 1999)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA

(…)

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO además: Que. conforme es de verse de autos. el Juez Penal de la causa (…) amplía el auto apertorio de instrucción. para comprenderse en el presente proceso a los sentenciados. por el delito de falsedad ideológica entre otros previsto en el artículo cuatrocientos veintiocho del Código Penal, por considerar que se ha hecho uso de documentos falsos, en los cuales se habría insertado declaraciones falsas para probar un hecho; que dicho ilícito fue objeto de pronunciamiento por parte del Fiscal Provincial sin embargo, el Juez Penal al emitir su informe final omite pronunciarse al respecto, omisión que tampoco ha sido advertida por el Fiscal Superior, ni el Colegiado Superior, tanto al momento de dictar el auto superior de enjuiciamiento como al expedir la sentencia materia de grado; que, en mérito al principio de unidad del proceso, los ilícitos que nacen de un mismo hecho no pueden ser merituados por el Juzgador en forma aislada de los demás, por lo que es necesario conceder al Juez Penal de la causa un plazo ampliatorio de instrucción, conforme a la facultad conferida por el artículo doscientos noventa y nueve del Código de Procedimientos Penales, a fin de que emita nuevo informe final incluyendo todos los delitos que han sido materia instrucción; así mismo lleve a cabo una pericia grafotécnica en los documentos corriente de fojas cuarenta a cincuenta a efecto de determinar el autor que suscribe los mismos; declararon NULA la sentencia recurrida de fajas mil seiscientos setenta y seis. Su fecha cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y ocho; e INSUBSISTENTE el dictamen del señor Fiscal Superior de fajas mil seiscientos tres, así como el informe final del Juez obrante a fajas mil quinientos sesenta y siete; MANDARON ampliar la instrucción por el término perentorio de veinte días, a fin de que el Juez Penal practique las diligencias anotadas en la parte: considerativa de la presente re

solución. Y las demás que fuera necesarias para el debido esclarecimiento de los hechos; en la instrucción seguida contra Carmen Alicia Belén Jamis Soto y otros, por el delito de defraudación tributaria y otros en agravio del Estado; y los devolvieron.

S.S. JERI DURAND; RODRIGUEZ MEDRANO; AMPUERO DE FUERTES; MARULL GALVEZ; CERNA SANCHEZ

El concurso real

Esta regulado en el Art.50 del código penal , el cual si seguimos una interpretación literal , llegaremos a la conclusión que se tiene que aplicar la pena accesoria en forma obligatoria , esto si se concuerda con el articulo 48.

Al tener una interpretación teológico se debió hacer una referencia al Art. 46 y no al 48 para su concordancia , ya que así se aplicaría la pena del delito mas grave y la pena de los otros delitos funcionarían como agravantes(según Bramon Arias Torres).

Al igual que el concurso ideal puede ser de dos tipos: Homogéneo(delito misma naturaleza) y heterogéneos(delitos son diferentes)

Cabe resaltar que una pluralidad de comportamientos puede constituir una sola acción jurídica y en este caso no podría tratarse de un concurso aparente de leyes , o de un concurso ideal, para aplicarse este concurso deben de haber varias acciones jurídicas , el concurso real tiene 4 elementos :

Unidad de sujeto activo, las acciones que deben ser realizadas por el mismo sujeto. No importa para el concurso real la circunstancias de que esta persona haya actuado de diferentes calidades en los sucesivos delitos , autor, coautor, autor inmediato, o que haya actuado solo o con participes en los hechos.
Pluralidad de acciones punibles , pluralidad de delitos provenientes de una pluralidad de acciones , cada una de estas acciones es punible y delictiva aisladamente.
Ausencia de conexión entre las acciones, las acciones deben ser autónomas e independientes entre sí, pueden consistir en movimientos corporales voluntarios o en unidades jurídicas de acción .
Tratamiento penal del concurso real o material, el problema es la determinación de la pena ha aplicar , nuestro código penal se basa sobre el principio de aspersión , este como sabemos toma la pena del delito mas grave y la de los demás delitos como agravantes , se debe tener en cuenta las reglas de individualización que están en los artículos 45, 46, 46-A del código penal, citando a este , no dice hasta cuanto puede ascender la pena, como seria en le caso montesino, pero si pone una pena máxima universal que es de 35 años d pena privativa de la libertad.

Existe concurso real cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos. Excluimos aquí la consideración de los casos de pluralidad de hechos que dan lugar a varios delitos unidos en relación de medio a fin, que constituye el supuesto especial de concurso medial.

Existen distintos tratamientos posibles del concurso real en la doctrina en general, ya que como hemos dicho en el acápite anterior el código peruano utiliza el principio de aspersión:

Acumulación material de todas las penas. Es en apariencia la solución más coherente con una perspectiva retribucioncita. Mas una pena extinguida después de otra es mucho más aflictiva que si ,se cumple aisladamente, y una pena que se cumple ante la perspectiva. de otra que empezará cuando termine la primera, resulta más dura que si se viera el fin del sufrimiento más próximo 40
Absorción de la pena menor por parte de la más grave. Es el criterio opuesto al anterior y lleva consigo la impunidad de los delitos menos graves.
Acumulación jurídica. Supone una vía intermedia entre las dos anteriores y supone una pena más grave que la 'correspondiente al delito de más gravedad pero no tanto como la que resultaría de sumar todas las penas. Puede consistir o bien en la atenuación de la pena resultante de la suma de todas las penas particulares, o bien en la agravación del delito más grave (exasperación o asperación).

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En los bancos de expedientes se ha encontrado jurisprudencia que ayuda a entender mejor el siguiente concurso que es el concurso real.

LA NECESIDAD DE ACUMULAR PROCESOS PENALES

UNIDAD DE INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO

R.N.2939-97

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado Silper W Tomás López Azaiia

Agraviado: RmU Morillo ColchadIJ

Asunto Homicidio

Fecha 20 de octubre de 1998

SALA PENAL

N° 2939-97 ANCASH

Lima, veinte de octubre de mil novecientos noventa y siete.

VISTOS: con lo expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO; que los procesos número setecientos cuarenta y dos guión noventa y tres fueron acumulados por resolución de fojas trescientos ochenta y ocho y sobre los cuales recayó, la sentencia ejecutoriada de fojas doscientos dieciséis. Su fecha treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y cinco, habiéndose reservado el proceso entre otros a Silverio López Azaña; que de otro lado. Por hechos similares se tramitó otro proceso con el número seiscientos seis guiones noventa y cuatro, teniendo corno procesados a Manuel Antonio Campos Tusett, Eloy CampOs Tusett, Wilfredo Gonzáles Parrera y Porlirio Chávez Vega. por el delito de robo agravado en agravio de la Empresa de Transpones Moreno y en contra de estos dos últimos por el delito de receptación en agravio del Estado; que, la acumulación de los procesos penales responde a la necesidad de aplicar el principio de la unidad del proceso en la investigación y el juzgarniento de los delitos conexos que han Originado varios procesos, tratamiento unitario que permitirá un conocimiento integral y coherente de cada conducta perpetrada y de la personalidad del o de los Imputados corno condiciones indispensables para adecuar la pena y de esa manera se evite el riesgo de incurrir en resoluciones contradictorias si se juzgara por separado; que para la acumula.,:ión procesal, deben configurar los presupuestos que señala el artículo veinte del Código de Procedimientos Penales), concordante con la ley número diez mil ciento veinticuatro); que, en el caso de autos no se dan los supuestos aludidos. Habiendo procedido en forma indebida a acumular este proceso con los que ya fueron objeto de sentencia, por lo que se ha incurrido en vicio que anu1a el proceso; y estando a lo dispuesto en el artículo doscientos noventa y nueve

del Código de procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fajas ciento noventa y siete, su fecha quince de mayo de mil novecientos noventa y siete; NULO el auto de acumulación de fajas ciento diecinueve, su fecha tres de junio de mil novecientos noventa y seis; y. NULO todo lo actuado hasta fajas ciento nueve; DISPUSIERON la desacumulación del proceso seiscientos seis guión noventa y cuatro, debiendo proseguir su trámite conforme a su estado; ORDENARON que la situación jurídica de los encausados Silverio Bocanegra' Santiago deberán apreciarse dentro del proceso que se les ha reservado y los devolvieron. ss. MONTES DE OCA BEGAZO I ALMENARA BRYSON! SIVINA HURTADO I ROMÁN SANTISTEBAN I GONZALES LO PEZ.

ANOTACIONES Y COMENTARIOS:

Código de Procedimientos Penales

Artículo 20. Las causas por delitos conexos que correspondan a jueces de diversa categoría o di verso lugar se acumularan ante el Juez Instructor competente para conocer el delito más grave y, en caso de duda, ante al Juez competente respecto del último delito, salvo lo dispuesto en el Artículo 22".

La acumulación a que se refiere la norma tercera del Artículo 1° de la Ley N" 10124, sólo podrá disponerse a solicitud del Ministerio Público y siempre que no haya oposición de reo en cárcel.

Ley N" 10124 de 19112/1944. Reglas que se observarán para el juzgamiento en los casos de delitos conexos.

RESUMEN Y ENFOQUE:

La acumulación puede ser obligatoria o facultativa. Es obligatoria cuando un solo agente es autor de uno o más delitos sin que haya instrucci6n por alguno de ellos (conexión subjetiva), siendo el juez. competente el del delito más grave, y cuando varios agentes aparecen inculpados en un solo delito como autores o cómplices (conexión objetiva). La acumulación es facultativa en los casos de conexiones complejas, cuando hay pluralidad de agentes y de delitos, y también cuando los procesos que se pretendan acumular se encuentren en el mismo estado.

La acumulaci6n se tramita en cuerda separada (cuaderno aparte), tal como lo establece el articulo 2° de la Ley N° 10124. La Sala Penal resolverá previo dictamen fiscal y señalará cual de los jueces continuará en el conocimiento de la causa. Contra esta resolución no procede recurso de nulidad.

El concurso medial (delito medio para cometer otro)

Tratamiento del concurso ideal el del supuesto de que un delito «sea medio necesario para cometer otro».

¿Significa esto que estamos aquí frente a una manifestación del concurso ideal, o se trata de todos modos de un concurso real particular?

En favor de considerar que el concurso medial que examinamos constituye para la ley una-modalidad de concurso ideal, en a cual la unidad de 'fin unificaría los distintos hechos, se alega su tratamiento penal como concurso ideal. Mas la doctrina parece evolucionar hacia la tesis del concurso real, que contaría a favor con el hecho de que, pese a todo, la ley no habla en este caso de «un solo hecho», sino que más bien parece contraponer la relación de medio a fin al caso de un solo hecho que constituye varios delitos. Probablemente, sin embargo, el fundamento de la equiparación del tratamiento legal sea análogo al del 'concurso ideal y responda a la concepción de los clásicos (como Carraca), que consideraban que constituiría una doble sanción de la misma voluntad castigar por separado los delitos unidos en el plan del autor.

¿Cuándo es un delito medio necesario para cometer otro? En un principió se entendió (así Pacheco) que ello sólo ocurre cuando el delito fin no puede cometerse nunca, por su propia naturaleza, sin el delito medio- (necesidad en, abstracto). Tal interpretación chocaba con la teoría del concurso de leyes, que, como se verá, impide la presencia de un concurso de delitos cuando uno de ellos ha de acompañar normalmente al otro (principio de consunción). Hoy se interpreta la necesidad en un sentido concreto, requiriéndose sólo que en el caso concreto un delito no pudiera producirse sin el otro. Por supuesto, esta necesidad debe existir objetivamente, y no basta que el sujeto crea que se da aunque, claro está, también es preciso el conocimiento de la necesidad objetiva.

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Tratamiento del concurso ideal y del concurso medial

Ambas clases de concurso son objeto de un tratamiento legal unitario, más benévolo que el del concurso real. Mientras que este último parte del principio de la acumulación material de todas las penas correspondientes a los distintos delitos, el Art. 48 sigue el principio de absorción que conduce a una pena única.

Según el Art. 48 , en los casos que ahora contemplamos «se impondrá la pena correspondiente al delito más grave. Se aplica la pena del delito mas grave, y las penas correspondientes por los demás delitos (menos graves) quedan absorbidas.

Este texto legal suscita algunas cuestiones. -Sobre el problema, no siempre fácil, de cuál es el delito más grave

¿A qué penas debe atenderse, a las previstas en abstracto por las conminaciones típicas o a las que en concreto resultan aplicables por el juego de las reglas de determinación de la pena? La solución se encuentra en un punto medio. Por una parte, la clase de pena (arresto mayor o prisión menor, por ejemplo) debe ser la que en concreto corresponda al sujeto. Pero, por otra parte, no puede concretarse- más (no pueden tomarse en consideración las circunstancias modificativas dentro de la pena que corresponda, ni por supuesto el posible uso del arbitrio judicial), ya que la ley remite, al grado máximo de la pena y ello presupone que se refiere a una pena que tiene varios grados.

El concurso de leyes

Cuando uno o varios hechos constituyen varios delitos conjunta-mente estimables,' existe un 'concurso (ideal o real) de delitos. 'Se habla en cambió, de «concurso de leyes» cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse,'-puesto que su estimación conjunta supondría un bis in ídem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes. Concurre entonces un solo delito.

Ejemplo: El que mata a su padre realiza un hecho aparentemente subsumible en el tipo del parricidio y en el de homicidio. Sin embargo, es evidente que no concurren aquí dos delitos, sino uno solo: el de parricidio. Este delito tiene ya señalada una pena más grave que basta por sí sola para aprehender todo el desvalor específico del hecho.

Para expresar que en realidad sólo puede entenderse infringida una sola norma y que, por tanto, las demás se demuestran inaplicables y, en este sentido, no concurrentes, se prefiere a veces la terminología concurso aparente de normas penales».

No obstante, según la doctrina y la jurisprudencia alemanas el precepto desplazado sigue desplegando ciertos efectos («principio de combinación»). Así, si el límite mínimo de la pena señalada por el precepto desplazado es superior al del precepto desplazante (más grave en su límite máximo), no podrá imponerse una pena inferior a la permitida por el precepto desplazado, pues se considera absurdo que la aplicación del precepto más grave pudiera conducir a una pena inferior a la del menos grave. También se tiene en cuenta el precepto desplazado si señala ciertas consecuencias accesorias o medidas no previstas por el precepto desplazante en principio más grave. Por último, se tiene en cuenta el precepto desplazado para agravar la pena del delito estimado. Ello hace que en la práctica exista .poca diferencia en Alemania entre admitir concurso de leyes o concurso ideal de delitos, habida cuenta de que en ambos casos hay que acudir generalmente al precepto más grave, que también en ambos puede agravarse. En

algunos países sólo se ha planteado la posibilidad de que el precepto desplazado vuelva a ser aplicable si el preferente deja de serlo (así, por ejemplo, si es indultado el delito previsto por el precepto preferente y no lo es el otro). Así sucede también en los casos de tentativa cualificada, desistida, en los cuales se admite por supuesto la subsistencia del .delito consumado constituido por la tentativa (ejemplo: tentativa de asesinato mediante lesiones con-sumadas, cuando se desiste de aquélla: vuelven a ser punibles las lesiones dolosas).

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Los principios de solución del concurso de leyes

La decisión de cuándo existe un concurso de leyes (y un solo delito) y no un concurso de delitos, así como,. en su caso, la cuestión de qué norma es preferente y cuál debe quedar desplazada, dependen de la interpretación de las distintas normas penales en juego. Pero existen distintos principios que la doctrina ha ido elaborando para orientar dicha interpretación y que resultan válidos a condición de que se admita que no suelen ofrecer soluciones automáticas. Los principios más generalmente aceptados son los siguientes: el de especialidad, el de subsidiariedad y el de consunción.

A) Según el principio de especialidad, existe concurso de leyes cuando de los vanos preceptos aparentemente concurrentes uno de ellos contempla más' específicamente el hecho que los demás, y tal concurso de leyes debe resolverse aplicando sólo la ley más especial (lex specialis derogat legem géneralem: la ley especial deroga 'la general). Un precepto es más especial que otro cuando requiere, además de los presupuestos igualmente exigidos por este segundo, algún otro presupuesto adicional: si un precepto requiere los presupuestos a + 'b y otro los presupuestos a + b + c, el segundo es más especial que el primero. Todo aquel hecho que realiza el precepto especial realiza necesariamente el tenor literal del general, pero no todo hecho que infringe el precepto general realiza el tenor-literal del especial. Así, el precepto que prevé el asesinato y el que: castiga el homicidio se hallan en esta relación de ley especial/ley general, siendo el primero el precepto especial aplicable. Adviértase, que el delito de asesinato requiere los mismos elementos exigidos. por el tenor literal del precepto definidor del homicidio (matar a otra persona) más ciertas circunstancias cualificativas del asesinato.

En los bancos de expedientes se ha encontrado jurisprudencia que ayuda a entender mejor el siguiente principio de especialidad(concurso de leyes)

HOMICIDIO POR FEROCIDAD O POR PLACER

El estado psíquico de las personas que cometen este delito

Por estudios de Psicología se tiene conocimiento de que el psiquismo de algunas personas se desencadenan en una acción de esta naturaleza, donde el crimen se ejecuta sin que exista un móvil aparente y explicable, por ello nuestra ley penal singulariza esta situación considerándola como circunstancia y denominándola homicidio por ferocidad o por placer.

R.N. N° 2859-99-CAMANÁ-AREQUIPA (29 de septiembre de 1999)

Lima, veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

VISTOS: de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, la reparación civil fijada por la Sala Penal Superior a favor de los herederos legales del agraviado Leoncio Amao Ludeña no guarda proporción con la magnitud de los daños irrogados, por lo que resulta pertinente aumentarla en forma prudencial: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida (…) que absuelve a Víctor Durán Huachaca de la acusación fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio calificado- en agravio de Leoncio Amao Ludeña; condena a Lázaro Viviano Estrada Anampa y Ricardo Coronado Arias por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio simple- en agravio de Leoncio Amao Ludeña, a OCHO AÑOS de pena privativa de la libertad, para cada uno; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto fija en ocho mil nuevos soles, el monto que por concepto de la reparación civil deberán abonar los mencionados sentenciados en forma solidaria a favor de los herederos legales del referido agraviado; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en este extremo: FIJARON en quince mil nuevos soles, el monto que por concepto de la reparación civil deberán abonar los referidos sentenciados a favor de los herederos legales del occiso (…)

S.S. MONTES DE OCA BEGAZO I ALMENARA BRYSON I SIVINA HURTADO I ROMAN SANTISTEBAN I GONZALES LOPEZ

Expediente N° 99-021-04-04-1JX-P

Corte Superior de Justicia de Camaná C.S. N° 2859-99

Dictamen N° 613-99-MP-2°FSP

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

Viene en recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior y la parte Civil, la resolución de fs. 430, su fecha 09 de julio de 1998, que Falla: ABSOLVIENDO a VICTOR DURAN HUACHACA del delito de Homicidio Calificado, en agravio de Leoncio Amao Ludeña; CONDENARON a LAZARO VIVIANO ESTRADA ANAMPA y RICARDO CORONADO ARIAS como autores del delito del Homicidio en la modalidad básica, en agravio de Leoncio Amao Ludeña a ocho años de pena privativa de libertad; fijaron por concepto de reparación civil la suma de ocho mil nuevos soles que deberán abonar los sentenciados en forma solidaria a favor de los herederos del occiso.

Resulta de autos, que el día 19 de abril de 1999, los encausados antes mencionados y el agraviado realizaron trabajos comunales en la localidad de Toma de Huaruña, distrito de Cora

Cora, provincia de Parinacochas, para lo cual cada participante llevaba consigo una lampa de metal, al término de esta faena grupal se reunieron para libar licor donde se produce una discusión verbal entre el agraviado Leoncio Amao Ludeña y el encausado Estrada Anampa, este último le requería al occiso el otorgamiento de un poder a su favor, 10 que motivó la intervención del encausado Durán Machaca, quien es agredido por Estrada Anampa, decidiendo retirarse del lugar con dirección a Coracora, mientras que este último y Coronado Arias seguía en compañía del agraviado Amao Ludeña, hasta el momento en que es brutalmente golpeado por ambos con la lampa de metal que les pertenecía, ocasionándole la muerte, originando por traumatismo encéfalo craneano de piezas dentarias de maxilar inferior, conforme reza la diligencia de Necropsia de fs. 20. A su vez, del Acta de levantamiento de cadáver de fs. 14, faccionado con intervención del Fiscal Provincial de Parinacochas, a través de los cuales se constató que el cuerpo de la víctima yacía a un costado de la carretera que conduce al distrito de Upahuacho, presentaba una herida punzo penetrante en el rostro, que le había seccionado el maxilar inferior y ]a región frontal; asimismo, se halló una pala metálica manchada de sangre y un sombrero de paño perteneciente al encausado Estrada Anampa, los efectivos policiales de la Delegación de Parinacochas luego de ser informados sobre el hecho de sangre se constituyeron inmediatamente al lugar antes indicado, constatando que la lado del cuerpo del occiso se encontraban los encausados Estrada Anampa y Coronado Arias, a quienes se les practicó el registro personal, resultando que el primero de los citados presentaba en los dedos de la mano derecha restos de sangre, conforme se detalla a fs. 15, al igual que el segundo de los citados tenía manchas de sangre en la mano derecha, en la palma de la mano izquierda, en la zona del maxilar superior derecho y en la camisa que llevaba puesta, como es de verse del acta de fs. 16; la presencia de los encausados precitados en el escenario del crimen es corroborada por las declaraciones testifícales de Seferina Arias Román, Virginia Mendoza Sánchez y Aurelia López Cuadros,

cuando deponen a fs. 69, 74 Y 78, respectivamente, agregando la segunda de las citadas que impidieron que el encausado Estrada lograra su propósito de darse a la fuga, observando que había dos lampas de metal con las letras "RC" y la otra con la, "V", las que tenían restos de sangre. A su vez estas declaraciones coinciden en señalar que en el lugar de los hechos no se encontraba presente el encausado Durán Huachaca, quien fuera visto por el testigo Sabino López Silvestre, como ]0 refiere a fs. 119, cuando caminaba por la carretera, llevando consigo su lampa y como había estado reunido con el agraviado momentos antes de ser victimado, comunicó a los efectivos policiales de este hecho, siendo intervenido y al efectuarse el registro personal, acta de fs. 16, no se halló la presencia de restos de sangre en sus prendas de vestir ni en los objetos personales que llevaba consigo.

En e] curso del proceso investigatorio al igual que en los debates orales los encausados Estrada Anampa y Coronado Arias niegan haber dado muerte al agraviado, señalando el primero de los citados que fue Durán Huachaca el que privó de la vida al occiso luego de golpearle con su lampa de metal, mientras que Coronado Arias refiere que efectivamente surgió una discusión verbal entre Estrada Anampa y la víctima, lo que originó que Durán Huachaca, interviniera siendo agredido con una patada por Estrada Anampa; a su vez señala no haberse percatado cual de sus coencausados golpeó con la lampa al agraviado, por el estado de embriaguez en el que se encontraba, argumento que lo desliza con el solo propósito de proteger a su coencausado Estrada Anampa, toda vez que resulta ilógico que se haya percatado parcialmente de algunos hechos ocurridos en un mismo momento.

De otro lado, la incriminación en contra de Durán Huachaca no tiene sustento alguno y no se encuentra amparada con la concurrencia de algún indicio, pues se ha logrado probar que éste se había retirado del lugar de reunión, cuando aún se encontraba con vida el agraviado. La deficiente investigación efectuada por los magistrados de Primera Instancia, quienes no ordenaron se practicara pruebas fundamentales, como lo es pericia de Biología Forense para analizar las manchas de sangre encontrados y en la ropa de los encausados precitados y en las lampas halladas en la escena del delito, así como el dosaje etílico de los mismos y la Pericia de Psicología Forense, ha dado lugar a que los reos sentenciados amparen su defensa en argumentos de negación, sosteniendo mutuas acusaciones y pretendiendo ocultar su participación en el homicidio perpetrado en contra del agraviado, pues se advierte la presencia de ciertas circunstancias que conllevan a sostener que ambos ocasionaron la muerte de la víctima, sin que existiera una causa, actuaron sin motivo consciente, impulsados por una perversidad brutal de la que se habían contagiado ambos encausados, toda vez que por estudios de Psicología se tiene conocimiento que el Psiquismo de algunas personas se desencadenan en una acción de esta naturaleza, donde el crimen se ejecuta sin que exista un móvil aparente y explicable, por ello nuestra ley penal singulariza esta situación considerándola como circunstancia agravante y denominándola Homicidio por ferocidad o por placer, hecho que se materializa cuando los encausados precitados indistintamente cogieron las lampas que llevaban consigo, resultando así que la perteneciente a Coronado Arias fue encontrado en manos de Estrada Anampa, luego de ser utilizado como instrumento causante de las lesiones de necesidad mortal en la que se encontró residuos de sangre, al igual que la lampa que pertenecía la Estrada Anampa, también mostraba restos de este líquido; asimismo por la magnitud de las lesiones inferidas, es de prever que una sola persona no pudo ser la causante, siendo el caso que a través de las declaraciones vertidas de los testigos, se tiene conocimiento que Estrada Anampa, repetía insistentemente que otro lo había hecho y él solo había ayudado, refiriéndose en clara alusión a su coencausado Coronado Arias, cuya participación criminal se encuentra probado; mas no así, se advierte la presencia de elementos probatorios que conllevan a sostener que el encausado Durán Huachaca hubiere participado de modo alguno, pues se ha determinado con claridad que los encausados Estrada Anampa y Coronado Arias tienen la calidad de coautores del Homicidio calificado, previsto en el artículo 108° inciso 1) del Código Penal, al haber realizado en forma conjunta el crimen, compartiendo ambos el dominio del hecho.

En consecuencia, esta Fiscalía Suprema Penal no comparte el criterio esgrimido por el Colegiado para calificar la conducta de los sentenciados como autores del delito de Homicidio Simple, y por ello solicita a la Sala se declare HABER NULIDAD en la parte que condena a Lázaro Viviano Estrada Anampa y a Ricardo Coronado Arias a ocho años de pena privativa de libertad; REFORMÁNDOLA solicita se les imponga veinticinco años de pena privativa de libertad, más las accesorias que establece la propia sentencia; NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene la sentencia.

LIMA, 11 DE AGOSTO DE 1999

DR. ANGEL R. FERNÁNDEZ HERMANI B. FISCAL SUPREMO (P) DE LA SEGUNDA FISCALIA SUPREMA EN LO PENAL.

RESUMEN Y ENFOQUE:

Si se nos dice que el tipo especial desplaza al tipo genérico, lo cual sucede solo en los delitos en los que hay relaciones de tipo básicos a derivados, y que se da si el supuesto de hecho reúne todas las características especiales.En este caso no podemos juzgar por el articulo 107 sino por el articulo 108 ya que se cumplen las causales especificas.

Existe unanimidad en admitir este principio y en su sentido básico que lo considera el único principio dotado de valor lógico.

la especialidad responde al principio lógico de la subordinación.

«la única forma de concurso de leyes es la especialidad de el sentido lógico estricto», y propone considerar los demás casos (de consunción y subsidiariedad) corno de concurso ideal de delitos.

B) El principio de subsidiariedad, interviene cuando un precepto penal sólo pretende regir en el caso de que no entre en juego otro precepto penal. El primer precepto es entonces subsidiario respecto del segando y queda desplazado cuando éste aparece (lex primaria derogat legem subsidiariam: la ley-primaria deroga la subsidiaria). La subsidiariedad puede ser expresa o tácita, según que se halle prevista expresamente por la misma ley o haya de deducirse de su sentido.

En la doctrina penal se contiene una fórmula general de subsidiariedad, según la cual «los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, lo serán por aquel que aplique mayor sanción al delito o faltas cometidos». Según esta declaración es subsidiario el precepto que prevea menor pena. Sin embargo, siguiendo el alcance de esta doctrina debe restringirse a los casos en que algún otro principio, como el de especialidad, no conduzca a la aplicación de una ley más benigna (como sucede por ejemplo, en los tipos privilegiados como el de infanticidio, sin duda preferentes). En ocasiones, por otra parte, un concreto precepto penal condiciona expresamente su propia aplicación a que el hecho por él previsto no ' constituya un delito más.

La subsidiariedad tácita debe admitirse cuando la interpretación del sentido de un precepto pone de manifiesto que no pretende ser aplicado cuando concurre otra posible calificación más grave del hecho por constituir éste una forma de ataque más grave o acabada del mismo bien jurídico.

Varios grupos de casos suelen incluirse entre los supuestos de subsidiariedad tácita. Por una parte, aquéllos en que el sujeto interviene al mismo tiempo como partícipe y como autor, o con distintas modalidades de participación (así, inducción y complicidad). Se considera subsidiaria la forma de intervención menos grave, que ha de ceder frente a la más grave. Por otra parte, el delito imprudente es subsidiario respecto del doloso. Por último, se dice que las fases 'delictivas anteriores a otras más avanzadas son subsidiarias de éstas (así, por ejemplo, la tentativa se considera subsidiaria respecto de la consumación y los delitos de peligro concreto respecto de los de lesión del mismo objeto de la acción afectado, mientras que se niega

Algunos autores consideran que la tentativa y la consumación se hallan en relación de consunción, en la medida en que la tentativa acompaña a la consumación

Sólo cabe hablar de concurso (de leyes) entre tentativa y consumación cuando ésta se produce tras un primer intento fallido. Y no puede decirse' que la consumación vaya acompañada normalmente de intentos fallidos previos, corno exigiría la consunción que lo sean los delitos de peligro abstracto porque suponen un peligro más colectivo que no se agota en la lesión que se produzca).

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En los bancos de expedientes se ha encontrado jurisprudencia que ayuda a entender mejor el siguiente principio de subsidiaridad(concurso de leyes)

SOBRE ASOCIACIONES ILICITAS, BANDAS y ORGANIZACIONES CRIMINALES

Fidel Rojas Vargas

ROBO AGRAVADO DEFINICION DE BANDA

SALA PENAL

R.N. N° 1902-97

JAEN

Lima, veinticinco de junio de mil novecientos noventa y siete.-

VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del Señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, los acusados Luciano Barrantes Alvarado, Gilmer Banda Sánchez, Rodolfo Gil Peralta Suárez y Custodio Pérez Maldonado, han actuado en calidad de afiliados a una banda, entendiéndose como tal a la integración de dos o más personas que concertan con la finalidad de cometer uno o más delitos, para lo cual se implementan y actúa coordinadamente a efectos de asegurar el éxito de su incursión criminal, señalándose roles para tal propósito, por lo que les debe corresponder similar pena, sin perjuicio de valorar sus calidades personales; que, siendo ello así para la graduación de la pena a imponérseles, se deben tener en cuenta dichas circunstancias, conforme a lo dispuesto por el artículo cuarenta y seis del Código Penal; que, habiéndose acreditado que los acusados han actuado en concierto, han utilizado armas de fuego e incluso han montado obstáculos en carreteras con la finalidad de desvalijar a los pasajeros, es del caso graduar

la pena en atención a lo preceptuado por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales; que, la reparación civil fijada por el Colegiado debe individualizarse para cada uno de los agraviados, la misma que debe ser solidaria, sin perjuicio de disponer que los sentenciados restituyan el monto de lo indebidamente sustraído: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos noventa y siete, que absuelve a Rodolfo Gil Peralta Suárez y Custodio Pérez Maldonado, de la acusación fiscal, por el delito contra el Patrimonio Robo Agravado, en agravio de Ítalo Torres García y Segundo Mallqui Cisneros; condena a Luciano Barrantes Alvarado, por lo delitos contra el Patrimonio –Robo agravado-, en agravio de Eusebio Reyes Bazán; condena a Gilmer Banda Sánchez, por el delito contra el Patrimonio -Robo Agravado-, en agravio de Ítalo Torres García y Segundo MaIlqui Cisneros; condena a Rodolfo Gil Peralta Suárez y Custodio Pérez Maldonado, por el delito contra el Patrimonio -Robo Agravado-, en agravio de la Empresa de Transportes de Pasajeros de Colasay – Jaén, representada por Alejandro Soto y Gelmer Hernández; y reserva el proceso respecto a los acusados Ciro Becerra Gil, Carlos Becerra Gil, Anuro Maldonado Pérez, Teófilo Alvarado Díaz, Manuel Rojas Maldonado, Turi Maldonado Pérez, Carlos Gil Peralta, Javier Navarro Femández, Pepe Palomino Valera y Hallembert Flores Bazán

hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior, reitere las órdenes de captura dictadas contra los citados acusados; de

clararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone a Luciano Barrantes Alvarado, diez años de pena privativa de la libertad; a Gilmer Sánchez Banda, cuatro años de pena privativa de la libertad efectiva; Rodolfo Gil Peralta Suárez, doce años de pena privativa de la libertad y a Custodio Pérez Maldonado, seis años de pena privativa de la libertad; y fija en mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar cada uno de los sentenciados Barrantes Alvarado y Banda Sánchez a favor de cada uno de los agraviados Torres García. Mallqui Cisneros y Reyes Bazán y en dos mil nuevos soles, la suma que por el mismo concepto deberán abonar los sentenciados Peralta Suárez y Pérez Maldonado, en forma solidaria. a favor de la Empresa de Transportes de Pasajeros de Calasay – Jaén; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en éstos extremos:

IMPUSIERON a Luciano Barrantes Alvarado. Gilmer Banda Sánchez, Rodolfo Gil Peralta Suárez y Custodio Pérez Maldonado, ocho años de pena privativa de la libertad, la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo el sentenciado Luciano Barrantes Alvarado, desde el veintitrés de junio de mil novecientos noventa y seis -notificación de detención de fojas ciento diez-, vencerá el veintidós de junio del año dos mil cuatro; para los sentenciados Gilmer Banda Suárez y Rodolfo Gil Peralta Suárez, con descuento de la carcelería que vienen sufriendo desde el siete de enero de mil novecientos noventa y seis -notificaciones de fojas nueve y diez-, vencerá el seis de enero del año dos mil cuatro y para el sentenciado Custodio Pérez Maldonado, con descuento de la carcelería que estuvo sufriendo desde el cinco de enero de mil novecientos noventa y seis, -notificación de fajas ciento treinta y cuatro, hasta el ocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, en que salió en libertad -oficio de fojas sesenta y nueve-, y la que viene cumpliendo desde el seis de mayo de mil novecientos noventa y seis, en que se produjo su recaptura -oficio de fojas ochenta y cuatro. vencerá el dos de marzo del año dos mil cuatro; FUARON en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar, solidariamente, los sentenciados Luciano Barrantes Alvarado y Gilmer Banda Sánchez, a favor de MalIqui Cisneros; en mil quinientos nuevos soles. el monto que deberá abonar el sentenciado Barrantes Alvarado. a favor del agraviado Eusebio Reyes Bazán y en tres mil nuevos soles, el monto que por el mismo concepto deberán los sentenciados Rodolfo Gil Peralta Suárez y Custodio Pérez Maldonado, en forma solidaria, a favor de la Empresa de Transporte de Pasajeros de Colasay – Jaén; e INTEGRANDO la propia sentencia: DISPUSIERON que el pago de la reparación civil se efectúe sin perjuicio de la restitución de lo indebidamente sustraído; declararon NO HABER NULIDAD en los de más que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.-

S.S. ALMENARA BRYSON ROMAN SANTISTEBAN; ROJAS TAZZ.; GONZALES LÓPEZ; PALACIOS VILLAR

ANALISIS Y CRÍTICA :

La presente exposición discursiva incursionará de modo tentativo e incipiente sobre aspectos legales, doctrinarios y jurisprudenciales observados, tanto en el país como en el Derecho Penal comparado, en tomo a la temática del número plural orgánico de agentes que intervienen en el delito.

Para ello, como es ya usual en la línea asumida por estos comentarios, tomaremos como base algunos desarrollos judiciales de la jurisprudencia peruana que fijan posición dogmática al respecto, de forma tal que podamos advertir sus méritos como puntualizar sus deficiencias, de existir éstas, con el único propósito de obtener condensados y orientaciones dogmático- doctrinarias de mayor corrección y utilidad a efectos del logro plausible de la asignación de la justicia penal por parte de los tribunales estatales.

El hecho de haber focalizado la atención en el número plural orgánico de agentes discrimina así a la concurrencia plural inorgánica, cuya expresión lingüística en nuestro Código Penal se positiviza con la locución "dos o más personas" mayoritariamente empleada para denotar los delitos agravados patrimoniales, o con la frase "tres o más personas" utilizada de modo exclusivo en la figura de tráfico ilícito agravado de drogas (art. 297 [7]]). Concurrencia inorgánica de sujetos activos cuyo abordamiento dejamos para otra ocasión, ya que es

merecedor de un comentario específico y detallado tanto por involucrar a varios delitos como por la especial gama de problemas que supone su tratamiento jurídico.

EL DELITO PLURISUBJETIVO :

Es una regla de construcción legislativa de los tipos penales que éstos se formulan y redactan en función a un sujeto activo singular, así como que los delitos se reputan consumados, salvo excepciones expresas (en ambos casos).

Regla que trasladada al Código Penal, afirma una obligada pauta de interpretación: a saber que, si la norma penal no lo ha previsto expresamente, la pluralidad de agentes o sujetos activos que intervienen en la comisión de cualquier delito (homicidio, lesiones, violación sexual, abuso de poder económico, agresiones contra el ambiente, corrupción, cohecho, malversación de fondos, etc.), no aumenta el injusto penal del hecho cometido más allá de los márgenes flexibles y de juego punitivo contenidos en el tipo penal especial.

Esto nos permite entender que el delito plurisubjetivo, vale decir aquel llevado a cabo con la concurrencia de varias personas, tiene dos valoraciones jurídico-legales. Por un lado, aquel que marca su irrelevancia como circunstancia de hecho para agravar el delito (situación que es predicable a la inmensa mayoría de las especies delictivas); y por otro -para determinados ilícitos penales- su calificación legal como circunstancia agravante del delito base.

Dicho segundo nivel de valoración pone de relieve propiamente el contexto del delito plurisubjetivo: dos o más personas actuando en la comisión del delito. A partir de aquí se bifurca la plurisubjetividad en inorgánica y orgánica, según que los agentes realicen el delito en pluralidad eventual o episódica, o lo hagan a través (o en calidad de integrantes) de organizaciones delictivas (asociaciones ilícitas, bandas,

crimen organizado). La segunda ejecutoria que encabeza este comentario es fiel graficadora del delito plurisubjetivo inorgánico, mientras que las restantes dan cuenta del delito plurisubjetiva orgánico que se articula sobre el mínimo plural de dos o tres personas y que da lugar a las organizaciones delictivas en sus diversas expresiones.

Constituye igualmente una segunda regla de construcción de los tipos penales, que los mismos están dirigidos al autor del delito (o dicho con otras palabras al sujeto activo o agente). La existencia de varios autores de un hecho punible, que va a definir un cuadro de coautoría, no invalida la regla general anotada, pues sigue refiriéndose tal concurrencia plural de agentes al nivel de la autoría. Complejiza ya la consideración del delito plurisubjetivo cuando la concurrencia de personas en el delito responde a contribuciones o aportes diferenciados de calidad: aportes decisivos o esenciales (propios de la autoría) y aportes de colaboración o secundarios (atribuibles a los cómplices o colaboradores). Este grado de complejidad se observa muy a menudo en la práctica delincuencial, donde un autor se vale de uno o más cómplices, o cuando dos autores se valen de uno o más cómplices para la preparación, ejecución y consumación del delito. Complejidad que se incrementa cuando encontramos también inductores (determinadores, instigadores) involucrados en el curso inicial del ilícito penal. Contrariamente a tal contexto complejo, la existencia de varios "instrumentos" que ejecutan el hecho típico y donde no resultan imputables penalmente (hipótesis perfectas de autoría mediata) sino solamente el hombre de atrás" (o autor mediato) no vértebra jurídico-normativamente el esquema de un delito plurisubjetivo, no obstante que ejecuten fáctica u ónticamente el delito en su plano típico.

Tenemos así delitos plurisubjetivos orgánicos simples, donde la comisión de los hechos punibles son imputables a dos o más autores (coautores) que integran organizaciones delictivas, como también delitos plurisubjetivos orgánicos complejos que son atribuibles a dos o más autores (coautores) con quienes colaboran uno o más cómplices vinculados a la entidad criminal. Estas variedades de delitos plurisubjetivos reguladas en las normas penales especiales son las que en esta ocasión merecen nuestro detenimiento.

RESUMEN Y ENFOQUE:

Este caso no se presta de manera tan exacta a la realización de la interpretación del principio de subsidiaridad, pero al ser materia de la investigación hay ciertos puntos que se pueden prestar a comprensión de este principio, se aplica el tipo subsidiario cuando no se puede aplicar uno distinto , en otras palabras se da un posición opuesta al principio de especialidad , cuando no se establece todo lo que pide el tipo especial se aplica el tipo general , en el caso que se presenta la defensa cita el articulo 46 del código penal siendo este subsidiario respecto al segundo que se pudo plantear como el articulo 46-A del código.

Así como en la crítica en general se cita artículos generales, para tener el principio de subsidiaridad

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C) El principio de consunción, conduce a afirmar que un precepto desplaza a otro cuando por sí solo incluye («consume») ya el desvalor que éste supone, por razones distintas ala especialidad y a la subsidiariedad. Adviértase que también estos otros principios suponen criterios para decidir cuándo un precepto basta por sí solo para. valorar el contenido del injusto de uno o varios hechos. El principio de consunción sirve, pues, como criterio al que-hay que acudir cuando no existe una forma más específica de solución del concurso de leyes. Sin embargo, la doctrina trata de precisar más los casos en que puede operar la idea de la consunción, por sí sola poco útil. Se incluyen aquí los dos grupos de casos siguientes:

Los supuestos de un hecho que acompaña normalmente a otro. Aquí no llega a suceder, como en la especialidad, que el hecho necesariamente realiza la descripción típica de varios preceptos, pero sí que normalmente la realización de un supuesto de hecho típico conlleva la de otro. De ahí que se supone que el legislador ha de haberlo previsto al fijar la pena del delito que normalmente supone el hecho acompañante. El ejemplo paradigmático que suele proponerse es el del robo con fractura (por ejemplo, de puerta o ventana). que normalmente entraña allanamiento de morada y ciertos daños normales. Se entiende que la pena señalada para el robo ya ha de haber sido determinada en atención al conjunto delictivo que normalmente su-pone. También debe admitirse que el homicidio consume el delito posterior de inhumaciones ilegales no constituye una duplicidad inútil distinguir entre la cuestión de. si existe en estos casos unidad o pluralidad de hechos, y la de si debe afirmarse concurso de delitos o concurso de leyes. Ni la unidad de hecho impide la posibilidad de concurso ideal de delitos (ej.: realización progresiva de un atentado con homicidio), ni la pluralidad de hechos excluye la posibilidad de apreciar concurso de leyes .

La afirmación de consunción en casos como éste no plantea dificultades cuando la «lex consumens» señala una pena esencialmente más grave que los preceptos consumidos. Pero ¿cabe la- consunción cuando las penas de los distintos preceptos son similares? En casos como el de robo propuesto, cuando los daños causados tengan por sí solos tanta gravedad como el propio robo, podrá denegarse la consunción por entender que tan graves daños no son ya los previstos como normales al señalarse la pena del robo. Mas en otros supuestos el que un hecho tenga señalada una pena no esencialmente inferior a otro no significa que no le acompañe normalmente, y en tales condiciones podría suponer tener que castigar por varios delitos cuando uno parece suficiente. Es lo que ocurre en el delito de bigamia, que suele ir acompañado de los de falsedades y abandono de familia, delitos que tienen señaladas penas similares o no muy inferiores. Rechazar la consunción y admitir el concurso de delitos llevaría a la insatisfactoria consecuencia de que el delito de bigamia normalmente supondría de hecho una pena más grave que la prevista para el mismo. Es comprensible, pues, que un sector de la doctrina admita la consunción aunque la «ley consumens» no señale una pena esencialmente superior a las de los demás preceptos en juego.

Los actos posteriores impunes o, mejor, copenados. Son hechos que por sí solos realizarían un tipo de delito, pero que quedan consumidos por otro delito al cual siguen. La razón es que tales acto constituyen la forma de asegurar o realizar un beneficio obtenido o perseguido por un hecho anterior y no lesionan ningún bien jurídico distinto al vulnerado por este hecho anterior ni aumentan el daño producido por el mismo. Ejemplos: el que ha recibido unas joyas para examinarlas gracias a un engaño destinado a apropiárselas, deberá ser castigado sólo por estafa y no, además, por apropiación indebida; el que, tras haber suscrito un contrato de compra-venta a plazos con reserva de dominio con el ánimo inicial de no pagar los plazos y apropiarse del vehículo objeto del contrato, así lo hace, debe ser condenado sólo por estafa y no, además, por la apropiacion indebida; el ladrón que vende al receptador la cosa hurtada no deberá ser castigado, además de por hurto, por inductor del delito de receptación.

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En los bancos de expedientes se ha encontrado jurisprudencia que ayuda a entender mejor el siguiente principio de consunción (concurso de leyes)

EXP. N° 1569-98 PIURA

Lima, veintidós de setiembre de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS; de conformidad en parte con el señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, la acción delictiva imputada al procesado Jhony Calderón Jiménez, no configura el delito de ejercicio ilegal de la abogacía previsto en el artículo tres-cientos sesentaitres del Código Penal, que exige la existencia de un título falso y que el titulado no tenía los requisitos legales para el ejercicio de la profesión, encontrándose su conducta enmarcada dentro del tipo penal previsto en el artículo trescientos sesenticuatro del acotado Código Penal –suscripción indebida otorgada por profesional, por cuanto el pro-cesado Calderón Jiménez ha realizado actos propios de la profesión de abogado, como lo ocurrido en la elaboración y redacción de la demanda judicial obrante a fojas veinte, acto que requiere de la aplicación de conocimientos jurídicos y de la experiencia obtenida durante su ejercicio; a lo que se agrega, la actitud dolosa del mencionado acusado para perpetrar el ilícito penal, pues en su condición de bachiller en derecho tenía pleno conocimiento de que no podía realizar actos de intrusión en el campo profesional de abogado, y sin embargo los realizaba en connivencia con el letrado Tomás Enrique Sandoval Zapata, a la fecha sentenciado, quien era el encargado de autorizarle los escritos, como aparece a fojas veinte; que, además si bien es cierto, no existió contraprestación dineraria por el trabajo del mencionado encausado, sin embargo doña Ruth Elena Márquez Lara en su manifestación obrante a fojas once, ha referido que el precio de la labor fue cubierta con la deuda de cincuenta nuevos soles que le tenía el encausado Calderón Jiménez; que, de otro lado, los ilícitos penales invocados en la presente resolución, lesionan el mismo bien jurídico, resultando al caso considerar la posición que adopta la doctrina en tales situaciones, y que en virtud del principio de determinación alternativa', se puede condenar por delito distinto al acusado, siempre que concurran los siguientes presupuestos: a) homogeneidad del bien jurídico, b) inmutalidad de los hechos y las pruebas, c) preservación del derecho de defensa y d) coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo penal; que, la aplicación de dicho principio de ninguna manera lesiona el principio de legalidad, ni podrá constituir indefensión del acusado; que, además para los efectos de la imposición de la pena al encausado Calderón Jiménez, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, en atención a lo preceptuado por el artículo cuarentiséis del Código Penal'', que, en el presente caso, es menester elevarla prudencialmente y sin exceder la pena solicitada por el Ministerio Público al formular su acusación escrita obrante a fojas ciento treinta; y estando a la facultad conferida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas dos-cientos treintiocho su fecha seis de marzo de mil novecientos noventiocho, que declarar in-fundada la excepción de prescripción deducida por el encausado Calderón Jiménez, por el delito de ejercicio ilegal de la profesión de abogado, en agravio del Colegio de Abogados de Piura y Tumbes; absuelve a Jhony Calderón Jiménez, de la acusación fiscal, por el delito contra la fe pública — falsificación de documentos en agravio del Estado; y fija en trescientos nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el encausado Calderón Jiménez a favor del Colegio de Aboga-dos de Piura y Tumbes; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a Jhony Calderón Jiménez, por el delito contra la administración pública en la modalidad de ejercicio ilegal de la abogacía, en agravio del Colegio de Abogados de Piura y Tumbes; e impone a Jhony Calderón Jiménez, dos años de pena privativa de la libertad sus-pendida en su ejecución por el plazo de un año con lo demás que al respecto contiene; reformándola en dichos extremos: CONDENA-RON a Jhony Calderón Jiménez por el delito contra la administración pública —suscripción indebida otorgada por profesional—, en agravio del Colegio de Abogados de Piura y Tumbes; IMPUSIERON a Jhony Calderón Jiménez, tres años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el período de prueba de un año; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; y los devolvieron:

(1) Código Penal Artículo 363.- El que, con falso título o el titulado que sin reunir los requisitos legales, ejerce profesión que los requiera, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

ARGUMENTACIÓN :

Código Penal

Artículo 364.- El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no tiene título para ejercerlo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36°, incisos 1 y

Código Penal

Artículo 46.- Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:

1. La naturaleza de la acción;

2. Las medios empleados;

3. La importancia de los deberes infringidos;

4. La extensión del daño o peligro causados;

5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;

6. Los móviles y fines;

7. La unidad o pluralidad de los agentes;

8. La edad, educación, situación económica y medio social;

9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;

10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; y

11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.

El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima.

Código de Procedimientos Penales

Artículo 300.- También podrá la Corte Suprema modificar la pena de uno o más de los condenados, cuando se haya aplicado al delito una que no le corresponde por su naturaleza o por las circunstancias de su comisión. Se requerirá la unanimidad de votos para imponer como pena modificatoria la de internamiento.

RESUMEN Y ENFOQUE:

como lo señala este principio surge cuando el contenido de una acción típica incluye a otro tipo penal –Un delito que abarca a otro delito , el precepto mas amplio o complejo absorberá s los que castiguen las infracciones consumidas en aquel, en este caso esta persona al cometer el delito de suscripción indebida otorgada por profesional, también denominado participación en ejercicio ilegal, regulado en el artículo 364° del Código Penal, el sujeto activo únicamente puede ser un profesional, es decir, una persona que ha sido titulada a nombre de la nación para el ejercicio de una profesión. Como se puede apreciar, en el presente caso se atribuye responsabilidad penal por dicho delito a una persona que ostentaba el grado de bachiller en Derecho, por lo cual no se trataba de un profesional. En todo caso, dicha calidad sí la tenía el letrado que le autorizaba los escritos, quien sin embargo no es comprendido en el presente proceso y que, en nuestra opinión, hubiera podido ser sancionado por la figura delictiva mencionada.

Somos del parecer que la conducta del acusado pudo enmarcarse en el tipo del delito de ostentación de cargo, título u honores que no se tienen, también denominado usurpación de emblemas y calidades, contemplado en el artículo 362° del Código Penal, que comete —entre otros supuestos— aquel que se irroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden. Sin embargo, no descartamos que más bien dicho acusado pueda haber incurrido en el delito de ejercicio ilegal de profesión, figura que fue desechada por los juzgadores, si es que aquél se hubiere irrogado la calidad de abogado a partir de su título de bachiller, lo que ya supone la utilización de un título falso, es por ello que se cumple el principio de consunción, en el que el precepto más amplio o complejo ha absorbido a los que castigan las infracciones consumidas en el .

CONCLUSIONES

Siempre al realizar un trabajo de investigación, se obtienen ciertas cosas que uno no espera, la primera y la mas común creo es el hecho que siempre te sorprende que todo lo investigado se encuentra en la realidad (hay donde siempre estuviste) y que si nos sentáramos en un lugar congestionado de personas podríamos ver los mas claros ejemplos de UNIDAD y PLURALIDAD de acciones que es la antesala para tener un pluralidad de delitos. El segundo punto es que la doctrina penal es muy amplia y que las condiciones de tratar un caso van deacuerdo al conocimiento que un buen abogado ha de tener, de estar al día con las nuevas tendencias que se plantean en la doctrina para competir en un medio en el cual hay mas de 35 000 abogados en la ciudad de lima y que de seguro en día que nos graduemos habrá muchos más.

En nuestro medio un buen abogado es aquel que se inmiscuye en la doctrina, a diferencia de una legislación anglosajona en la que un buen abogado es aquel que se inmiscuye en la jurisprudencia, por esta misma razón creo que conocer de UNIDAD Y PLURALIDAD de delitos es muy importante para la aplicación en casos y llegar a interponer una buena defensa de nuestro defendido acudiendo a estos puntos que la doctrina nos brinda.

A un punto de vista concienzudo puedo decir que la UNIDAD y PLURALIDAD de delitos permite dejar de lado teorías tan confusas relacionadas con el jus naturalismo, y de mejor manera permite, en el Perú, verla en ciertos aspectos, regulados en ciertos artículos como son el artículo 48 (concurso ideal) y el artículo 50 (concurso real) y no estando regulado el concurso medial (que tiene otra aplicación) como se presenta en este trabajo.

Por todo lo dicho podemos llegar a una conclusión, que escapa de ser muy larga y peca de ser muy escueta:

"DESARROLLEMOS EL INTELECTO CON CALIDAD ANTES QUE LA CANTIDAD DESTRUYA EL INTELECTO"

BIBLIOGRAFIA.

1. ,. n el sentido del texto se manifiesta la doctrina dominante, tanto en Alemania como en España. En Alemania, por todos, cfr, Jescheck, Tratado,

(1963), pp.45 4, y 214 s.;Stratenwerth, PG, n? P 995; r Antónh Oneca, PG, pp. 455 75

ss.; Cuello Calón, PG, pp. 688 120 ss, Comentarios España a c p. Antón

Vives Antón, Estructura, pp. 9 ss. Él concepto de unidad de hecho nos innecesario, como cree Rodríguez Devesa,

PG, p. 790, ni puede sustituirse por el de tipo, como parece sugerir Cuello Contreras, ADPCP 1979, pp. 63 s. (aunque a renglón seguido no puede prescindir de manejar como factor decisivo el concepto de unidad de acción: pp. 64 ss.; así p. 66: «el concepto de unidad de acción produce el efecto de impedir estimar concurso real de delitos»). Contrario al concepto de unidad de acción de lege ferenda, aunque favorable de lege lata, Geerds, Konkurrenz, pp. 423 ss.

2. Cfr. p. ej. Schmidháuser, AT (1975), pp. 724 ss.; Warda, JuS 1964, p. 83. En nuestro país cfr. en esta línea Antón Oneca, PG, p. 455. Vid. STS 26 dic. 88

3. Cfr. p. ej., Geerds, Konkurrenz, pp. 249 ss.; Maiwald, Handlungseinheit, pp. 66 ss.; Jescheck, Tratado, p. 997. En esta dirección Córdoba Roda, Comentarios, II, p. 315.

4. Usa también esta terminología en base a los arts. 68 y 71 CP Córdoba Roda, Comentarios II, p. 314. De acuerdo Vives Antón, Estructura, p. l0.

5. Cfr. sobre esto último Córdoba Roda. Comentarios II, p. 315.

6. Cfr. p. ej., Jescheck, Tratado 1, p. 996; Welzel Lb., pp. 224 s.; Antón Oneca, PG, pp. 456 s.: Córdoba Roda, Comentarios 11, pp. 314 s.

L La unidad de hecho 723

7. Cfr. Cuello Contreras, ADPCP 1979, pp. 64 ss.: Wetzel, Lb., p. 225.

8. Cfr. Jescheck, Tratado, pp. 997 s.; Córdoba Roda, Comentarios 11, pp. 315 s.: Stra tenwerth, PG, n.`-' 1208 ss. –

9. Cfr. Jescheck, Tratado. pp. 998 s.; Córdoba Roda, Comentarios 11, pp. 316 s.; Stra tenwerth, PG, n." 1212 ss. Sobre la realización progresiva del tipo cfr. también infra. 111 2 E nota.

10, Sobre la necesidad de una unidad subjetiva vfr. Sanz Morán, Concurso, p. 131. Sobo la problemática inversa, de pluralidad objetiva con desconocimiento de la misma por suposición errónea de que se da una situación unitaria, cfr, Mir Puig, ADPCP 1987, pp. 203 ss.

11. Cfr. Maiwald, Handlungseinheit, p. 90; Jescheck, Tratado, pp. 998 s.; Straren werth, PG, n.° 1214 s.; Welzel, Lb., p. 226.

12. Cfr. Jescheck, Tratado, p. 1001. También se habla en este caso de «nexo de continuidad»: así, Stratenwerth, PG n.o 1217.

13. Cfr. sobre esto Castiñeira Palou, Delito continuado, pp. 17 s.; Antón-Oneca, PG, pp. 464 s.

14. Así Antón Oneca, PG, pp. 446 s.

15. Ch. Castiñeira Palou, Delito continuado, p. 211; adhiriéndose Rodríguez Devesa, PG, p. 800; Cuello Contreras, ADPCP 1979, p. 71 nota 84.

16. Cfr. Castiñeira Palou, Delito continuado, pp. 2D ss. –

17. Cfr. Gimbernat Ordeig, Introducción, pp. 155 s., con cita de jurisprudencia.1.4. El delito continuado 727

18. Cfr. Castiñeira Palou, Delito continuado, p. 30.

19. Cfr. Castiñeira Palou, Delito continuado, p. 35. Cfr. ahora STS 21 abr. 89.

20. Interpreta en este sentido la jurisprudencia Castiñeira Palou, Delito continuado, pp. 77 ss., 130. Entre las SSTS recientes, cfr. en este sentido 16 febr. 70, 30 marzo 10, 12 mayo 70, 29 dic. 70, 9 febr. 71,10 marzo 71, 5 nov. 71, 12 mayo 72, 16 jun. 72, 20 febr. 75, 12 mayo 75, 10 jun. 75, 23 febr. 76, 16 febr. 77, 28 mayo 7'7. También así Rodríguez Devesa, PG pp. 798 s.; Camargo Hernández, Delito continuado, pp. 32 y 47.

21. Así Castiñeira Palou, Delito continuado, pp. 144 ss.; Córdoba Roda, Comentarios II, p. 319; Antón Oneca, Delito continuado, NEJ 1954, p. 457.

22. Cfr.Castiñeir Palou, Delito continuado, p. 194.

23. Este tratamiento penal. básicamente coincidente con el concurso ideal, era el pro-pugnado por Cuello Contreras, ADPCP 1979, p. 73. ,

24. Cfr. sobre el último inciso de esta definición, Sanz Moran, Concurso, pp.

25. Cfr. Jescheck, Tratado p. 1013; Stratenwerth, PG, nº 1245..

26. Cfr. en este sentido Córdoba Roda, Comentarios II, p. 354; Antón Oneca, PG, pp. 456 s.

27. Cfr. Mir Puig,ADPCP, 1977, pp. 303 s. De acuerdo: Cobo/Vives, PG p. 536; Silva Sánchez, La Ley, 30 sept. 1988, p. 2 nota 23. En el mismo sentido, para las detenciones ilegales, STS 25 oct. 86. En contra Sánz Morán, Concurso, pp. 147 s., 149 s.11.2. El concurso medial

39. Cfr. Antón Oneca, PG, p. 460; Córdoba Roda, Comentarios II, p. 353, entiende, en cambio, que no cabe estimar el art. 71 si el hecho constituye un delito y una falta (cita a favor STS 2 jun. 70): Favorable a la aplicación del art. 71 a las faltas STS 31 en. 89

40. Así Antón-Oneca. PG p. 472.

28. Cfr. R. Schmitt, ZStW 75 (1963) pp. 47 s.; Jescheck, Tratado, p. 1014; Stratenwerth, PG, n. 1240 ss.; Antón Oneca, PG, p. 356. 357 s.

29. Cfr. en este sentido, Córdoba Roda, Comentarios II; pp.

30. Así Antón Oneca, PG, pp. 457 s. . .

31. Cfr. Jescheck, Tratado, pp. 1014 s.; Stratenwerth, PG nº 1244 (con reservas). En contra, propiciando estimar concurso real, R. Schmitt, ZStW 75 (1963), p. 48.

32. Cfr. Antón Oneca, PG, pp. 45, 65; Cuello Calan, PG, pp. 702 s.: Ferrer Sama, Comentarios Il, p. 242; Cuello Contreras. ADPCP 1979, p. 66.

33. Cfr. Vives Antón. Estructura. p. 18; Rodríguez Devesa, PG, p: 806; Gimbernat Ordeig. Introducción, p. 155; Quintana Ripollés, Curso 1, p. 264; tácitamente Córdoba Roda, II pp. 351, 362.

34. Cfr. Córdoba Roda. Comentarios II, pp. 362 s.; Rodríguez Ramos, Compendio (1986). p. 267: ST36. En este sentido Córdoba Roda, Comentarios II, pp. 368 s.

37. Así STS 1 julio 75 y Circulares de la Fiscalía del TS de 10 enero y 11 febrero 1908, 30 nov. 42, y Consulta de la Fiscalía del TS 5/1978. Cfr. ADPCP 1979, p. 790.

38. Cfr. Antón Oneca, PG, pp. 459 s.; Mir Puig, Adiciones, pp. 1023 s.; Consulta de la Fiscalía TS 5/1978, en ADPCP 1979, p. 790.S 30 marzo 87.mo

41. Cfr. críticamente Córdoba Roda. Comentarlos 11. pp. 346 ss.

42. En contra. condiciona el concepto de concurso real al hecho de que los delitos hayan sido juzgados en un mismo proceso Jescheck Tratado. p. 1024. Por su parte, Vives Antón, Estructura, o. 15, condiciona la presencia de concurso real a la posibilidad de un enjuiciamiento unitario por su conexión (cfr. también ibidem p. 40).

43. Cfr. Geerds, Konkurrenz; p. 164; R. Schrnitt, ZStR' 75 (1963), pp. 48 s.: Mir Puig. Libro-Homenaje a Beristain, pp. 831: Cobo vives, PG, p. 119:

44: Así: p. ej., recientemente' la monografía de Wegscheider, titulada «concurso propio y aparente» (ver bibliografía); también Jakobs. Lb., pp. 715 ss. Entre nosotros. la mono-grafía de Puig Peña. Colisión de normas penales, se subtitula «concurso aparente de leyes

punitivas,». Quintano, Curso I, p. 200, habla de «conflicto (concurso) aparente de leyes», Pero véase, Mir Puig, Libro-Homenaje a Beristain, p. 831, nota 19.

45. Cfr. Jescheck, Tratado, pp. 1040 s.; Strarenwerth, PG Nº 1195 ss.

46. Cfr. Puig Peña, Colisión, p. 73, respecto a los casos de subsidiariedad y consunción-

47. Así Rodríguez Mourullo, Comentarios I, pp. 137 ss.

52. Sobre esta problemática, con referencias bibliográficas, cfr. Mir Puig, ADPCP 1974, p. 471.Bramon Arias Torres, Manual de Derecho penal pate general.

DEDICATORIA

Dedico este trabajo a mis buenos amigos, que no dejan de demostrarme que siempre hay alguien que te estima.

Arturo Fernández Ventosilla

CATEDRÁTICO: DR. Lucas Luis López Pérez

USMP.

CURSO: Derecho Penal I

LIMA, 24 DE JUNIO DEL 2005