El arbitraje internacional

I. Mundialización, integración y contratación pública internacional

El incremento del intercambio comercial entre los países y la necesidad de otorgar la suficiente confianza y estímulo a la inversión privada para la concreción de proyectos de inversión denominados project financing, exige que se considere la viabilidad de implementar un medio rápido, eficaz y económico para la solución de controversias derivadas de la aplicación de los contratos internacionales.

La doctrina reconoce los siguientes tipos de contratos administrativos, para financiar estos proyectos; BOT (Build, Operate, Transfer) y de sus principales forma derivadas; (BOOT: Build, Own, Operate, Transfer; BOO: Build, Own, Operate; BLT: Build, Lease, Transfer; DBOF: Design, Build, Finance, Operate), referidos a construir una unidad industrial o una infraestructura financiada esencialmente por el sector privado con la finalidad de explotarla en forma de concesión, licencia u otro derecho concedido por un cierto periodo cubriendo con los beneficios obtenidos por la explotación las cargas de la misma, asegurar la deuda y la remuneración de los promotores. (Sistema jurídico francés).

Por otra parte la falta de instrumentos jurídicos confiables que viabilicen la solución de conflictos para resolver cualquier desavenencia que pudiera surgir como consecuencia de los acuerdos, contratos o convenios que se lleven a cabo, siempre ha sido necesario, dada la desconfianza de los inversores en la legislación interna de un país específico (Órgano Legislativo) que cambian las normas del juego o en la forma de juzgamiento (Órgano Judicial) del mismo.

En muchos de los casos, en virtud del privilegio de inmunidad de jurisdicción del que gozan algunos órganos e instituciones estatales, los particulares que contratan con éstos eventualmente podrían encontrarse en un estado de indefensión y el mecanismo busca la igualdad de las partes en contienda, toda vez que contratar con el Estado hace que la otra parte (privada) quede en desigualdad de condiciones, por las denominadas cláusulas exorbitantes.

Otro punto para considerar es que la contratación pública absorbe un importante porcentaje del PIB en todos los países, y generalmente ha beneficiado al sector privado. En estos contratos generalmente se ignora la nacionalidad de los contratistas en la adjudicación de los mismos. La Administración pública no puede elegir libremente al contratista, la administración está obligada a perseguir los intereses generales con objetividad y los eventuales adjudicatarios tienen derecho a que sus ofertas sean consideradas sin discriminación de ningún tipo, en virtud del principio de igualdad jurídica y en garantía de la libre competencia del mercado.

La figura del contrato de Estado ha adquirido tal relevancia en el seno del comercio internacional, especialmente en la práctica arbitral internacional, que no resulta arriesgado afirmar que constituye una modalidad contractual genérica del comercio internacional.

Como consecuencia del dogma "incapacidad del Estado para gestionar directamente actividades industriales" surge la necesidad de un mecanismo de contratación, naciendo así el contrato de concesión.

En el comercio internacional se ha gestado una diferencia entre Estado y Administración; el primero hace referencia al sujeto del derecho internacional público y el segundo, hace referencia a la personificación del Estado en el ámbito interno. Se trata de una adaptación para el tráfico internacional de la vieja doctrina de la doble personalidad del Estado.

En el comercio internacional, acudir a empresas descentralizadas, sociedades mercantiles estatales, u otro tipo de organización para contratar, ha sido la forma habitual para acceder a mercados internacionales de parte de los Estados y cuando las partes (pública y privada) no se ponen de acuerdo, surgen las demandas arbitrales.

Generalmente la empresa extranjera se encuentra en una situación no confortable, ante eventuales modificaciones normativas (Derecho Aplicable), como por la desconfianza ante la imparcialidad de los tribunales del Estado con el que contrata, en el supuesto de eventuales litigios. De ahí que la empresa extranjera intente neutralizar el poder legislativo y judicial del Estado, mediante las cláusulas de derecho aplicable y de arbitraje. De ahí nace la ciencia y conciencia de este medio alternativo de arreglo de disputas.

En el tráfico internacional, la noción de Estado incluye toda subdivisión del mismo, (incluidas empresas estatales, municipales, etc).

Existe la tendencia liberal y privatizadora que últimamente se ha traducido en una crisis en los procesos de privatización y capitalización de las empresas del Estado, las que están siendo objeto de nacionalización por el gobierno, motivos por los que las empresas que están siendo objeto de "rescate" acuden de inmediato al mecanismo rápido, ágil y eficiente del Arbitraje, para solucionar su contiendas legales.